非国家行为体与社会权

——兼议社会基本权的国家保护义务

郑贤君

〔关 键 词〕非国家行为体/社会权/国家保护义务

非国家行为体在社会权保护中的责任，既非一个简单地将宪法基本权利具体化的问题，也非一个完善社会立法的问题，其在学理上与宪法基本权的国家保护义务有密切关联。由于学说传统上将宪法基本权作自由权与社会权二分，不同类型权利的国家保护义务形式有所不同，故而社会基本权的国家保护义务有其自身的特点，它不仅涉及传统公私法二分之外的另外一个法域即社会法，也还是一个如何看待宪法社会基本权的第三者效力问题。本文试图从基本权的国家保护义务入手，探讨非国家行为体社会权保护的法理基础与法律架构。

一、非国家行为体：一个经验的纬度

社会权是一个宽泛的概念，主要包括经济、社会和文化权利，指那些处于弱势的社会群体在物质和精神遭受困窘之时接受物质和精神帮助的权利，具体指我国宪法规定的劳动权、休息权、物质帮助权、社会救济权、社会保险权、受教育权等。鉴于国家中心责任的不足、乏力和副作用，为了有效保护公民的社会权，除国家，包括立法、行政和司法机关在各自职权范围内，依照程序履行责任之外，各种非国家行为体也可根据宪法和法律，弥补政府职能的不足，故而在全球范围内的社会权保障问题上，出现了国家中心责任向非国家行为体转移的过程。

非国家行为体，区别于根据国家宪法和法律设立的政府机构，是由民间和社会力量按照一定的程序组织起来的履行特定职能的组织，是私人的再社会化和再政治化，既区别于传统的国家机构，也与单纯的个人有明显的区别，是一种介于国家和社会之间的组织机构。由于非国家行为体财政上的自筹性与自主性，它在有效节省国家财政的同时，可弥补政府在公共职能方面的空缺，且其是公民有效参与政治和社会的一种形式，故在当今全球范围内的国内、国际各种社会政治事务包括社会权保护中都已成为一种不容小觑的力量。

非国家行为体参与社会权保护是一个国家和社会协力实现社会权保障的问题，主要囿于社会权保护过程中国家中心责任的不足、乏力与副作用。首先是政府财政上的负担。社会权的主要内容如教育、劳动就业、劳动保障、失业保险、医疗保险等需要高额费用及政府大规模投入，出于刺激经济自由的考虑，各国不可以无限制的增加税收，这既增加了政府的财政负担，也影响社会权利的实现程度。其次，非即刻实现性延缓了需救助群体的迫切需求。与自由权体系相比，社会权利的他助性质与对社会经济发展水平的依赖都需要较长时间的等待，这对于那些需要救济与保障的人群而言无疑是“远水不解近渴”，难以令人满意。再次，官僚化操作冲击民主。一方面，社会权保障的国家中心责任由国家机构操控，其具体开展则表现为仰赖国家成立的一系列官僚机构对社会福利的支出与分配进行操作，它是一种自上而下的国家机构运行机制，既是官僚化的、脱离群众的和没有效率的(吉登斯语)，也是不民主的。另一方面，依靠国家救济社会权的主要动机是照顾和保护，它没有为个人留下自由与空间，损伤了现代社会个人对自身及自我选择的承当，剥夺了个人将生活全面看待与自主处理的责任与能力。第四，积极国家观的副作用。在自由主义看来，经济能动的国家有导致政府强力，产生摧毁自由的危险，对国家的期待与不信任的交织既阻碍了国家采取政策的有效性，也预示了国家责任的局限性，即国家责任不能超过一定的限度，否则会对自由造成致命性损伤。第五，依赖国家救济的利益集团产生道德公害。道德公害是指当人们凭借保险的保障来改变自己的行为、重新界定其为之投保的风险时，可能理性地运用福利制度为他们提供的机会，在事实上制造出一些需要保险的事实，出现一个由福利系统本身创造出来的且又受其保护的利益集团，阻挠福利制度的进一步改革，影响社会权利的实现。为此，在全球范围内出现了社会权国家中心责任延伸到国家之上与国家之下的同时，英国提出以“福利社会”代替“福利国家”的概念。①

福利社会在三个方面有别于传统内涵。第一，促进福利是全社会的责任，而不仅仅是国家；第二，福利的促进和提升必须伴随着公民的有效组织和参与，目标是振兴“公民社会”；第三，福利社会造就和提升个人的自我负责精神和能力，目的是塑造健全人格。传统国家中心责任在实现国家对个人救助的同时，也加重了个体对国家的依赖，萎缩了作为个体的自我负责意识和能力，并在总体上与现代国家公民自组织和参与精神相背离；最后，福利社会关注的健康指标不仅仅是经济学意义上的，还是心理学意义上的。《经济、社会、文化权利国际公约》第12条第一款规定：“本公约缔约各国承认人人享有能达到的最高的体质和心理健康标准”。“福利”概念的重新界定将社会权保障由国家转向了社会，扩展了提供保障的范围。那么，“社会”包括哪些主体呢？

首先是公共机构。公共机构即第三部门既是社会组织，又是带有公共性质的非营利性机构，这类机构与国家合作，在社会权实现方面一直承担着重要作用，且这一作用还有日趋加强的趋势。其次是私营企业。经济部门的私营企业是帮助落实社会权的又一重要组织，借助于政府政策支持，私营企业在人力资源投资、提供就业机会、与企业技术开发有关的教育项目落实及劳动保障等方面可以缩小社会差距。②全球性企业也需要承担人权责任。再次是家庭。这一过程是通过公私合作实现的。亲密的工作环境可以帮助照料儿童，也可以帮助人们在工作与家庭生活之间寻求和谐。政府可采取措施帮助企业实现这一目标。此外，家庭本身也可以直接承受某些社会福利性质方面的职责，以利于社会权的实现，进而减轻政府负担。这方面同样需要国家法律或者政策支持，如新加坡就通过了类似法律，将赡养与扶助老人的责任以法律方式赋予家庭承受。最后，教会、私人慈善机构、社区。通过提供教育设施、资源，救助贫困者，或者照看幼儿等，创造就业机会，这些机构可以帮助社会权的实现，缩小社会差距。

二、法学上的分析

国家保护义务(duty to protect或protective function of the state)，其法学本质是基本权的水平效力，它所关注的是国家在私人之间相互侵权之时应承担何种义务，也是宪法规定的基本权利被视为客观价值时对各种国家机关产生何种法上拘束力。由于非国家行为体社会权保护的责任主体是非国家行为体即“社会”，因而该问题的实质是：国家在社会权基本权中是否应承担保护义务，及承担何种保护义务。

在1975年的First Abortion Decision of 1975一案中，德国宪法法院首次提出了国家保护义务这一概念，承认《基本法》施以国家义务保护基本权免遭第三方的侵犯。宪法法院论证道：“国家促进保护的义务是全面的。它不仅禁止——自明的——国家对发育中的生命的直接侵犯，而且要求国家采取立场保护和促进生命，也就是说，重要的，它必须保护它(生命)抵制他人的非法侵犯。”③宪法法院这一论证的前提，是将宪法规定的基本权利视为客观价值。“客观价值”一词是德国宪法法院1958年于路特案中提出来的，其目的是论证基本权并非限制在垂直适用上。在随后的几年里，客观价值方法被作为基础服务于一系列强调国家保护义务效力的案件中。早在First Abortion Decision of 1975一案中正式、明确提出“国家保护义务”概念之前，宪法法院就作出了许多暗示着这一方向的裁决。虽然初期这一概念只是运用于保护个人自由免受社会机构的侵害，但是很快，客观价值被广泛运用于来自私人、社会力量、由国家控制的社会发展而非国家等方面的侵害上。作为基本权第三者效力的基础，客观价值概念被最大化了。虽然当初该案是宪法法院以5∶3的比例做出的，且对其规范基础依然保有怀疑，但在目前的德国，“国家保护义务”已被接受为基本权利功能的第二个基础而少有批评。既然基本权利作为客观价值，作为一个基本的宪法决定，其效力自然向法秩序的所有下位法律领域放射，它既为立法、行政和司法提供指导和驱力，各国家机关也有义务将之体现在各自的工作中，随即产生了基本权的国家保护义务。它要求立法机关制定法律，健全制度和程序，行政机关制定细则，法院在审理普通案件中依照基本权利解释法律，在私人之间适用宪法。

但是，国家保护义务是否适用于基本权利的整个谱系是有争论的。在解答该问题之前，首先须明确一点，即不能将国家保护义务等同于社会经济权利。这是两个不同的问题，虽然它们都是国家的积极义务。二者的区别在于，国家保护义务所保护的权利是防御性的，它要求国家制定法律限制私人对基本权的侵害，因而一般认为，国家保护义务只适用于自由权而不适用于福利，④因为社会经济权利对国家的积极要求是给付而非禁止。但是，此处并非问题的终点，该论断只适用于国家作为社会基本权责任主体之时，当宪法课以“社会”保护基本权义务之时，情况发生了变化。在此，笔者的看法是，国家保护义务并非一概适用于自由权而排斥社会基本权，须区分对待；当社会作为履行基本权保护的主体时，个体依然可能遭受来自第三方的侵害，诸如社会团体、跨国与本国企业、事业单位等，且就社会权本身来看，妨碍社会权实现的不仅仅是国家给付的欠缺，更可能来自“社会”的侵害。

在论及私人企业能否作为人权侵害的责任承担者这一问题时，学者大卫·伯格曼列举了几点理由，其中之一就是“国家的保护责任”。他指出：第一，一些国家的宪法或者法律条文可能直接规定了非国家组织的责任；第二，国有公司是国家的一部分，应承担国家应负的责任；第三，一些国家的法院直接把人权责任加在非国家组织上；第四，某些人权公约也将非国家组织包括在内；第五，公司行为可能通过国家“保护的责任(duty)”间接提出。在讨论一个有关外国企业因向当地居民的饮用河中倾倒污染物而导致大量人患病和死亡的案件时，他认为，工人和当地居民的死亡可以视为国家在保护国民生命权责任上的失职。该判断正确与否的程度取决于法院或其他监督主体如何解释法律，特别是针对以下问题：(1)该公司的行为是否是无端的？是否只有当公司经理故意时才算是专横的？或者只要是鲁莽的、或者过失的行动才行吗？(2)对于防止公司专断地致人死亡，国家本来应做什么？在国家未能尽到其“保护责任”之前，法律及其执行是如何的不适当？(3)当死亡发生时，国家应对该公司的行为采取何种程度的调查？在国家被发现失职之前，调查是怎样的缺乏力度？这里，他明确提出了国家的“保护责任”问题。这就是说，企业侵害人权的行为并非单纯指涉企业本身，它涉及国家责任。国家是否在立法上规范了企业侵害人权的行为？行政机关是否在事故发生后进行了相应调查？这在宪法学理论上即为基本权的国家保护义务，且其还是一个关涉国家有关企业的社会权保障上的保护责任问题。很显然，这里对生命权的解释不同于作为防御性质的自由权，而是一种保全生命质量的积极意义的生命权，带有社会权性质。

鉴于社会权的积极属性，其实现无论在国家干预的程度，还是侵入私人的范围两方面都较之自由权更甚，反映在法解释学上，就是要求国家立法的数量和社会应尽的义务都高于自由权。这既是为什么社会权的实现尤其需要国家制定大量社会法的原因，也是为什么“社会”成为该权利责任主体的原因；国家没有或者不制定这样的法律，社会权的保障既无从谈起，也不能即刻和有效。这一现象在三方面彰显和昭示了社会权保护义务的强积极属性。

首先，从各国的立法例来看，宪法对自由权的保护大都禁止国家机关以作为方式侵犯，自由权的国家保护义务也仅以国家制定刑法、诉讼法等法律的形式履行。社会权则不同，一些国家的宪法规定“国家”和“社会”同时作为该类权利的义务主体，说明宪法从文本上明确了社会的社会基本权保障义务主体地位。

其次，国家履行社会权保护义务最主要的方式是制定社会立法，它一方面是国家保护义务的表现(该保护义务不同于自由权意义上的保护义务，它是国家履行的特定给付义务)，另一方面也是国家对私人领域的强度干预。与自由权不同，社会权的国家保护义务尤其需要国家制定法律，由此在传统的公私法之外催生出一个具有相对独立属性的法领域，社会法。社会法既不属于公法，也不属于私法。在社会学的语法中，这是国家与社会融合的表现和结果；在法学语言里，社会法是公权力渗透至私人领域的表现。在以国家公权力干预私人生活为表征的社会法中，贯彻基本权保护义务的主体是各种社会组织、企业、私人团体或者家庭。这一问题还可从两方面审视：一方面，它是一个国家和社会协力共进的过程，毕竟是国家立法机关以立法方式规范私人生活；另一方面，这类法律规范的主体不是国家，而是各类非国家行为体。这说明，无论从何种意义和角度来看，社会基本权的国家保护义务都强于自由权，国家以高强度的积极立法方式，向各类非国家行为体课以社会基本权保护义务。它同时折射出两个面相：一是国家以积极方式履行社会基本权保护义务；一是国家以立法强制非国家行为体侵害社会基本权。这是社会基本权国家保护义务明显不同于自由权的第二个方面。

再次，从将履行社会权保护责任以法律形式落实到非国家行为体本身而言，这已是基本权的第三者效力了。非国家行为体——社会，实际上是指国家以外的私人领域，由于当今私人领域呈现组织化的特点，非国家行为体承担社会权保护义务成为一个基本权利的第三者效力问题。宪法上的基本权利既被视为客观价值，社会基本权也不例外，不仅国家有责任保护它们，各种社会组织，包括第三部门、私人企业、家庭、教会、社区等，都有义务贯彻基本权。这样，企业内部企业法人与职工之间、事业单位内部事业法人与员工之间、社会团体与公民之间、家庭内部成员之间等“社会关系”也就成为“宪法关系。这也是社会宪法的固有特征，是社会宪法区别于政治宪法仅将“国家与公民”作为其调整对象的不同之处。它是一种新型的宪法关系，由此导致企业、事业、社会团体、家庭等“社会单位”对公民负有宪法上的义务，表明宪法以明示方式肯定社会权的第三者效力。社会义务的履行需要国家制定社会立法，明确具体权利义务关系，实施条件、步骤和方法，禁止或者限制对私人社会基本权的侵害。这也是为什么当今社会基本权已越来越由国家走向国家之下的法学上的原因，亦即随着人权文化的兴起，以立法表现出来的社会基本权的第三者效力扩展的范围和速度比自由权要广泛和快速得多。

最后，社会权的第三者效力实乃关涉社会权的权利品格，社会权司法上的第三者效力，及社会权国家保护义务的司法救济可能问题。这三个不同问题从不同方面折射出社会权不同于自由权的属性，它们共同面临一个指向，这就是其可司法性，且其依然涉及原则和规则的关系，及原则是否具有规范属性的问题。就社会权的权利品格而言，传统认为其不具有可司法性，仅为一纲领性原则，为国家立法设定目标，其学理根据是否认社会权条款的规范属性和规范结构。社会权条款之所以被认为不具备可司法性，原因之一是这类条款在规范结构上并未为国家行为设置界限或限制，只为国家行为设定目标，故不存在国家行为逾越界限的可能，而一般的司法审查是以国家行为超越宪法界限为前提的。也就是说，只有国家行为逾越界限，才有司法审查或违宪判断的可能；倘若某一规范只为国家指明目标，显然缺乏判断和审查标准，法院无从进行合宪或违宪判断。但是，这是一个可以通过宪法解释予以解决的问题，法院可以在解释中赋予国家行为一个界限，诸如应否制定法律和何时制定法律，从而使社会权具有司法上的判断可能。自然，这一过程伴随着法院的能动与可能遭遇的违反权力分立的指责，因为通常认为形成法律和政策是政治机关的权力范围，法院的判断可能侵夺立法机关的权力。

无论在学理上还是在司法实践中，社会权国家保护义务的权利救济都是一个十分繁难的问题。这里有三层逻辑上的递进：一是国家保护义务本身的司法救济品格；一是社会权国家保护义务的司法救济可能；一是非国家行为体社会权保护的可司法性。就国家保护义务本身的救济品格而言，一般认为，针对自由权的国家保护义务仅为国家义务，立法机关具有法律形成的自由，是否制定、何时制定和制定怎样的法律是立法机关自己的事情，当事人既不具备向法院起诉的“诉”的利益，也不可以向法院要求立法机关制定法律。德国宪法法院并不承认一项主观权利必须有一部立法机关颁布的法律，除非该申请有一个清晰的宪法基础，以及申请者属于所称宪法条款的受益人。但是，从各国法院判决的实践来看，这一主张有缓和的趋势。在德国，假如现存法律没有保护他或者保护不足，则宪法保护利益受第三方侵犯的个人有权对抗国家，立法机关的不作为或者拒绝作为不仅违反了客观的宪法法，而且也侵犯了公民的个人权利。日本法院曾判决国会不制定海外居民选举权的法律为不作为的违宪。南非宪法法院也发展了国家的保护功能。此外，德国宪法法院的宪法诉愿可以受理这类案件，在穷尽法律救济的附带形式的诉讼中，诉愿人可以直接对抗下级法院的判决。在一个行政机关授权允许私人建造一家原子能工厂的案件中，诉愿人指控这一许可及其潜在法律对工厂所在地周围居民的保护是不充分的。在该案中，实际的审查标的是行政机关的命令，宪法法院并未因为潜在法律不合宪而宣告该行政命令无效，而是课以立法者以一种与“保护义务”相一致的形式在特定时间内修法。⑤

至于社会权国家保护义务的司法救济可能，目前鲜见这方面的学说，但判例却走在了前面，亦即即使是非国家行为体，国家也有义务制定法律明确其履行社会基本权的义务，当然，这伴随着十分迂回的宪法解释，或者需要将社会权解释得像自由权，或者将自由权作社会解释以纳入社会权。对于非国家行为体社会保护的可司法性，笔者的看法是，结合前面证立的两个观点，如果宪法课以国家制定社会立法规范非国家行为体的社会权保护义务，而国家没有履行此义务，则利害关系人依然可以通过司法渠道获得确认。这一看法的理论根据是，承认宪法在某些方面留有空白，而空白填补的权限并非全部属于立法机关，法院在司法裁判过程亦有解释的能力。⑥至于这是否削弱和损害了立法机关独立决策的能力，设若从权力分立的背面来看，亦非完全如是。如此，法院可在解释中向立法或行政机关发布一个包含确切或者大致期限的指令，如果二机关在法院指令的期限内没有履行此义务，该指令还可赋予相对人再次提起诉讼的法律上的机会。目前，针对南非宪法法院有关社会权司法保护判决的瑕疵，南非有学者提出了这一观点，而社会权国家保护义务在学理即规范结构上的障碍已被德国宪法学者阿列克西所解决。

三、法律依据

非国家行为体履行社会权保护义务具有法律上的依据，这些法律包括国际法、宪法、普通法律和司法判例。

1.国际人权公约。这些国际条约主要规定的是跨国企业所承担的人权责任，包括经济权利和政治权利。虽然目前大多数国家对于企业的人权义务依然持一种矛盾的态度。但是，通过国际劳动法、环境法、反腐败法、经济制裁等方式，已经间接地确认了企业的义务。⑦

第一，在国际劳动法方面，国际社会已颁布了一系列国际劳工公约、建议书以及其它促进雇员福利的一些标准。这些公约中的词句已经清晰地表明其确认了企业对其雇员的义务。例如，1949年国际劳工组织签署的《组织权利与集体谈判权利原则的实施公约》宣称：“工人在就业中的反歧视行为，应当得到足够的保护。并要求政府颁布法律，对企业的某些行为作出禁止，企业不得干涉职工组织自己的工会。”组织工会和罢工都是对抗雇主的权利，尽管条约规定的仅仅是国家的义务。劳动权利条约对于企业在人权领域中承担责任的可能性产生了特别的意义。现在，大多数国家已把劳动权利作为人权特别是经济和社会权利的一部分。第二，在国际环境法方面，一些国际条约确认企业承担侵权损害责任方。这是因为，单凭国家责任不可能为侵权损害提供足够的补偿，其结果是，“污染者买单”的原则已经促使国际环境法不再把损害责任局限于国家。各国参与制定了一系列条约，把侵权责任直接施加在污染者身上。比如，1960年的巴黎公约、1962年的布鲁塞尔公约、1963年的维也纳公约，等等。这些条约都为企业确立了一个国际责任标准。

2.宪法。我国宪法对非国家行为体的社会权保护义务体现在“公民的基本权利和义务”一章中。这些条款既明确了社会权的“国家保护义务”，也规定了“社会”的责任主体地位。

我国宪法在规定社会基本权的同时明确了国家的保护义务。宪法对社会基本权的规定体现在宪法第42条至50条的规定中。在每一个条款中，宪法在课以国家保护义务的同时，都规定了社会对这类权利的责任。在这9个条款中，与自由权规定公民享有权利的同时又禁止作为什么不同，它们没有作出禁止性规定，而是全部规定了国家的作为义务，多数条款直接使用“国家保护”这一词语。例如，第48条第1款规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。”第2款规定：“国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。”这里，第一款规定妇女的权利，第2款规定国家为妇女权利实现的保护义务，且宪法在语词上直接使用了“国家保护”，意味着宪法课以国家作为义务。国家保护义务意味着宪法要求国家制定法律，实现妇女在政治的、经济的、社会的和家庭生活中的权利义务，或者在行政过程中制定具体的保护措施。又如，宪法第45条第1款规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病、或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”第2款规定：“国家和社会保障残疾军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属”。第3款规定：“国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。”第2款具体规定了国家和社会对“残疾军人、烈士家属、军人家属”这一特定群体、第3款具体规定了国家和社会对“盲、聋、哑和其他有残疾的公民”这一特定群体的物质帮助权实现负有作为的义务。综合这一条的诸条款来看其，宪法既课以国家保护义务，也明确公民物质帮助权的实现需从“国家”和“社会”两方面获得。

国家保护义务和社会保护义务既有相同之处，也有不同之处。不同之处在于义务主体不同，国家保护义务的主体包括立法机关和行政机关，社会保护义务主体则较为广泛，一切社会组织，包括企业、事业单位、社会团体、家庭都是这一义务的主体。相同之处在于，二者的保护义务都需要立法机关制定法律、行政机关制订措施来明确具体的实施条件、步骤和方法。例如，公民的物质帮助权既可由《婚姻法》、《继承法》等法律明确家庭对老年人的赡养义务来完成，也可由国家制定《社会保障法》和《社会保险法》，通过明确企业和事业单位对年老、疾病、丧失劳动能力的公民的具体责任，实现物质帮助。

3.普通法律。普通法律对非国家行为体的社会权保护也作出了规定。我国的《劳动法》、《劳动合同法》、《未成年人保护法》、《义务教育法》、《妇女权益保护法》等法律，都直接或者间接规定了社会的义务，此处的社会包括社会组织、私人企业、家庭、以及社区等的责任。2007年生效的《劳动合同法》第2条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。2006年修订的《未成年人保护法》第6条规定：“保护未成年人，是国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业组织、城乡基层群众性自治组织、未成年人的监护人和其他成年公民的共同责任。对侵犯未成年人合法权益的行为，任何组织和个人都有权予以劝阻、制止或者向有关部门提出检举或者控告。国家、社会、学校和家庭应当教育和帮助未成年人维护自己的合法权益，增强自我保护的意识和能力，增强社会责任感。第38条规定：“任何组织或者个人不得招用未满十六周岁的未成年人，国家另有规定的除外”。该法第39条规定：“任何组织或者个人不得披露未成年人的个人隐私。2008年《社会救助法》草案在总则第3条规定：“本法所称社会救助，是指国家和社会对依靠自身努力难以满足其生存基本需求的公民给予的物质帮助和服务。社会救助以居民最低生活保障为基本内容，并根据实际情况实施专项救助、自然灾害救助、临时救助以及国家确定的其他救助”。第10条规定：“国家提倡和鼓励社会组织和个人支持、发展社会救助事业，为社会救助事业捐赠资金、物资和提供服务，支持以社会救助为目的的公益性社会组织的发展。国家鼓励社会工作者、志愿者等参与社会救助工作。国家对在社会救助工作中做出显著成绩的单位和个人，给予表彰和奖励”。

4.司法裁判。在二战期间，一些重要的案件显示企业的人权义务已经受到国际社会的深切关注。比如，在德国被占领期间，美国法院针对德国企业家的所谓第二次纽伦堡审判，美国当局分别起诉了弗利克(Flick)、克劳赫(Krauch)、克虏伯(Krupp)，这些德国大企业家被指控为侵犯和平罪、战争罪与侵犯人身尊严罪，这些犯罪都与纳粹暴行中的奴役与驱逐出境有关。一个英国法院也审判了一些制造毒气共谋犯罪的案件。虽然这些案件审判的都是个人，但都毫无例外在指向了企业的义务与责任，法院的这种态度表明了企业自身违反了它们应当承担的责任，尽管这些权利涉及的仅是人的尊严、生命权等传统的自由权。

目前，在一些国家和地区的司法裁判中，也出现了法院课以社会组织、个人等对社会权责任的判决。欧盟法院的判例已经直接为企业设定了相关义务。由于非国家组织包括国有企业和私人企业，那些国有企业被认为是国家的一部分，在经营和生产中负有与国家相同的保护个体生命权的责任，那些私人企业也不例外。特定情况下的个人也是生命权保护的主体。在印度法院的判决中，出现了对不接受病患的私人医疗机构课以责任的判例。传统认为保障接受医疗是国家设立的医疗机构的责任，私人医疗机构不承担这类责任，印度最高法院为非国家组织设定了人权责任。在一个有关医生是否有权拒绝为病人治疗的案件中，法院认为，生命权意味着每一个医生，包括那些不是为国家工作的医生，“都负有为保护生命而延伸其服务的职业责任。”

四、如何承担责任

1.健全社会立法。近年来，全国人大常委会不仅制定了多部社会立法，而且对以往的社会立法进行了较大程度的修改，还起草了一些新的社会立法，拟订了新的社会立法规划。已制定的社会立法包括《未成年人保护法》、《义务教育法》、《妇女权益保护法》、《残疾人保障法》、《劳动法》、《劳动合同法》；新修改的法律包括《未成年人保护法》、《义务教育法》、《妇女权益保护法》、《残疾人保障法》(2008年8月4日全国人大常委会通过)；尚未生效的法律包括《社会救助法》、《慈善法》；准备制定的法律包括《社会保险法》、《社会保障法》、《农民权益保护法》等。这些法律多规定了社会组织、企业、事业单位、宗教团体、家庭等“社会”主体在社会权方面的责任，明确了这些主体的权利义务，及应承担的法律责任。

《未成年人保护法》第66条规定：“在中小学校园周边设置营业性歌舞娱乐场所、互联网上网服务营业场所等不适宜未成年人活动的场所的，由主管部门予以关闭，依法给予行政处罚。营业性歌舞娱乐场所、互联网上网服务营业场所等不适宜未成年人活动的场所允许未成年人进人，或者没有在显著位置设置未成年人禁入标志的，由主管部门责令改正，依法给予行政处罚。”第67条规定：“向未成年人出售烟酒，或者没有在显著位置设置不向未成年人出售烟酒标志的，由主管部门责令改正，依法给予行政处罚。”第68条规定：“非法招用未满十六周岁的未成年人，或者招用已满十六周岁的未成年人从事过重、有毒、有害等危害未成年人身心健康的劳动或者危险作业的，由劳动保障部门责令改正，处以罚款；情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照”。第69条规定：“侵犯未成年人隐私，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予行政处罚。”这些都可视为企业履行未成年人受教育权、健康权、劳动权等的保护义务。新修改的《残疾人保障法》第7条规定：“全社会应当发扬人道主义精神，理解、尊重、关心、帮助残疾人，支持残疾人事业。国家鼓励社会组织和个人为残疾人提供捐助和服务。国家机关、社会团体、企业事业单位和城乡基层群众性自治组织，应当做好所属范围内的残疾人工作。从事残疾人工作的国家工作人员和其他人员，应当依法履行职责，努力为残疾人服务。该法第32条规定：“政府和社会举办残疾人福利企业、盲人按摩机构和其他福利性单位，集中安排残疾人就业。”该法第33条规定：“国家实行按比例安排残疾人就业制度。国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位应当按照规定的比例安排残疾人就业，并为其选择适当的工种和岗位。达不到规定比例的，按照国家有关规定履行保障残疾人就业义务。国家鼓励用人单位超过规定比例安排残疾人就业。”第35条规定：“地方各级人民政府和农村基层组织，应当组织和扶持农村残疾人从事种植业、养殖业、手工业和其他形式的生产劳动”。《社会救助法》草案第29条规定：“负责社会救助工作的相关部门和机构及其工作人员有下列行为之一的，由上级机关、主管机关或者所在单位责令改正，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：(一)对符合法定条件的救助申请不予受理，或者未依法说明不予受理的理由的；(二)对符合救助条件的拒不签署同意意见，或者对不符合救助条件的故意签署同意意见的；(三)玩忽职守，徇私舞弊，贪污、挪用、扣压、拖欠、虚报社会救助款物，擅自提高或者降低社会救助水平的。”该草案第31条规定：“国家机关、企业、事业单位、社会团体、村(居)民委员会以及其他社会组织，应当向民政部门或者相关部门如实提供申请人和救助对象的相关情况。出具虚假证明的，由民政部门或者相关部门提请其上级主管机关或者有关部门给予行政处罚。”

2.明确责任范围。各种社会立法应具体明确各类社会组织，包括私人企业、家庭、宗教或者慈善组织所应承担的责任，以及责任范围。值得一提的是新起草的《社会救助法》。这部法律在框架设计上把握了以下几个方面：一是它以保障公民的社会基本权为立法宗旨；二是在制度设计上根据我国经济社会发展的水平，以城乡最低生活保障制度和自然灾害应急救助制度为基础，以医疗救助、教育救助、住房救助、法律援助等专项救助为支撑，以社会互助为补充的新型社会救助体系；三是在社会救助体制和机制上确立了“政府主导、主管部门牵头、相关部门合作、社会广泛参与”的社会救助管理体制，同时确立以乡镇、街道、社区为基础的社会救助运行机制；四是在社会救助资金渠道上通过立法明确将社会救助事业纳入各级人民政府制定的国民经济和社会发展规划，并将各级人民政府对社会救助资金的财政投入纳入财政预算，实行专项管理，专款专用，并随着经济社会发展水平逐年增加；五是在监督检查方面明确规定财政、审计对社会救助资金使用情况的监督，同时强化有关主管部门在资金使用方面的法律责任。⑧《社会救助法》规定的救助范围包括：居民最低生活保障、专项救助、自然灾害救助、临时救助。这些救助的范围包括教育、住房、食品、饮水、医疗、衣被、临时住所、日常生活用具、心理抚慰。

3.完善组织程序。在已有的法律规定的前提下，行政机关须制定具体的实施细则，细则的内容包括组织的创设、经费的筹措、实施的机构、责任、程序等。这里需区分两种情况：一种是在有法律明确规定的情况下，行政机关制定实施细则和办法；一种是在没有或者缺乏法律明确规定的情况下，行政机关制定具有带有法规性质的管理方法。例如，我国已有法律《劳动法》、《劳动合同法》、《未成年人保护法》、《妇女权益保护法》等法律都由国务院制定了实施细则。备受关注的《劳动合同法实施条例》于2008年5月8日由国务院向社会公布后，2008年9月19日正式生效。国务院也可以在不违反宪法和法律的前提下，落实和实施保障宪法基本权利的义务，国务院制定的《城市生活无着流浪乞讨人员救助管理办法》就是一例。后一种情况是行政机关在法律尚付阙如的情况下，积极履行宪法义务的表现，与法律保留原则并无冲突。

4.确立国家监督。国家还应设置相应的监督机制，监督这些非国家行为体履行责任、执行法律，及实施后果，它需要在法治的轨道之下进行。所谓法治的轨道，就是以法律的方式规范监督的主体、监督的范围、监督的形式、监督的后果等。依监督的主体可以分为立法监督、行政监督和司法监督。各种形式的监督在法律规定的范围内，依照自身权力范围和程序行使监督权，确保各种社会组织、私人企业、家庭、社区等依照法律履行社会权保障的责任。特别值得一提的是司法监督，各种法律在制定过程中，应注重法律或者权利的救济品格，设置相应的司法救济渠道和途径落实社会权主体的相应权利，以免各类权利沦为道德宣示。这需要国家完善立法，落实相应的组织和程序，妥当地善尽国家对社会基本权的保护义务。

五、结论

在我国，非国家行为体社会权保护，及社会权国家保护义务落实的宪法实践形态已有很大起色，惟学理论证尚非十分周详和严密，存在着粗暴化和非法学化的倾向，这在一定程度上削弱了非国家行为体实施社会权保护的法学理论根据。另一个不容忽视的问题是，由于制度上的差异，我国落实非国家行为体社会权保护主要依赖立法机关制定法律，行政机关制定实施细则、设立机构、筹措经费等，至于由法院实施社会权国家保护义务，即使不是完全没有可能，也依然是一件十分不确定和难以预见的事情。

注释：

①参见郑贤君：《全球化对公民社会权保障趋势的影响》，《首都师范大学学报》2002年第2期。

②这一过程也需要政府的相关政策作为支持性和配套性措施，方式是或者帮助创造风险投资，或者通过重新调整福利制度来保障陷入困境的企业的利益，如允许企业两年或三年交一次税，而不一定非得每年都交税。并且，重要的是“国家有责任规范私人企业的行为并确保尊重人权”。如日本通过法律规定企业必须雇佣一定数量的残障人。

③④See Dieter Grimm, The Protective Function of the State, Georg Nolte, European and US Constitutionalism, Cambridge University Press, 2005, pp. 137, 145.

⑤See Dieter Grimm, The Protective Function of the State, Georg Nolte, European and US Constitutionalism, Cambridge University Press, 2005, p. 153.

⑥See Robert Alexy: A Theory of Constitutional Rights, Oxford University Press, 2002, p. 392.

⑦喻中：《拉特纳论跨国企业的人权责任》，http://www.humanrights—china.org/china/newzt/magezine/200312005412135130.htm.

⑧刘波：《共享发展成果亟需制定社会救助法》，《法制日报》2007年10月20日。

〔作者简介〕郑贤君，法学博士，首都师范大学政法学院教授。（北京 100089）

原载于《浙江学刊》(杭州)2009年第1期第135～142页，《宪法学、行政法学》2009年6期转载。