“青年公法沙龙·新年特别论坛”：2009年中国公法理论：我的学与思
全 场 记 录
主办：中国人民大学宪政与行政法治研究中心
协办：中国宪政网（www.calaw.cn）
时间：2010年1月16日下午
地点：中国人民大学明德法学楼725会议室
嘉宾：
胡锦光 中国人民大学法学院教授
何海波 清华大学法学院副教授
高秦伟 中央财经大学法学院副教授
曲相霏 山东大学法学院副教授
谢立斌 中国政法大学法学院副教授
宋华琳 南开大学法学院副教授
杜强强 首都师范大学政法学院副教授
王 锴 北京航空航天大学法学院副教授
翟国强 中国社会科学院法学所助理研究员
柳建龙 中国青年政治学院讲师
毕洪海 北京航空航天大学法学院讲师
赵 鹏 首都经贸大学法学院讲师
王贵松 中国人民大学法学院讲师
王 旭 中国人民大学法学院博士后
主持：
王 旭 中国人民大学法学院博士后
说明：
本记录稿由“中国宪政网”编辑人员根据现场速记整理，已经由各位发言人审核。转载请注明出处。
王旭：
“青年公法沙龙”一直是人大公法很有特色的一个项目，今天趁着岁末年初的时候，请各位光临，就一年的所学和所思进行讨论，或者说是互相交流。今天很荣幸请到了韩老师、胡老师，韩老师现在正在开会，晚一点会赶过来，我们先请胡老师给我们指导。
胡锦光：
非常高兴，今天一些比较有成就的、未来有很大学术发展的青年学者，有一部分学者已经很有名、很著名，来我们中心参加这样一个聚会，我作为中心的主任非常高兴。我觉得，我们中心作为全国的宪法和行政法的重点学科，有这样一个任务吸引大家到这里来，能为大家提供这样一个学术交流的平台。这是第一点。
第二点，我看了这个主题，主要是讲我们在座各位在这一年来的所学、所思。这是符合中国古人的说法，要思就要学，要学就必须要思，光学不思、光思不学，两者缺一不可。我觉得这个主题也非常有意义。当然，我觉得这个主题有点过于宽泛一些。我觉得作为我们这一代，我们在座的这一代的青年学者，在中国社会所谓的转型时期，应该对这个社会所担当的使命，这种责任感，我们应该做什么？这一点，是这一代人在今天可能要想的一个问题。如果这个主题再小一点，就是这一代青年学者，如何去回应社会对公法的需求，我们应该做什么？我觉得要谈这样一个主题的话，可能比学与思这样一个很宏大的主体会好一点。
第三点，作为我这个年龄的这些人，实际上使命已经完成了。我们这个年龄段的人，由于受教育的知识结构，由于当时所处的时代，形成了我们现在这个样子。这个样子应该说也是一个时代决定的，对于中国社会今天的需求来讲，这个样子当然是不好看。我的一个认识是，看起来大家都比较团结，也都比较活跃，每年也开一些会。但是，我觉得一个基本不好看的标志，就是没有形成学派。虽然也有人写了文章，讲到宪法学界里面有几大学派，还有一些代表人物，我个人觉得离形成学派还差很远。
学者相互之间没有展开学术上的争论，没有就一些大的问题形成争论，我觉得这是我们这一代人的一个缺陷。或者是不敢争论，或者说由于学术实力的问题没有进行争论。因为我们看到在杂志上发表文章、著作当中基本上是一团和气，或者是你说你的、我说我的，各说各话。这种情况离学术要求还是有相当大距离的。所以，这个使命是包括在座的在内的公法青年才俊可能要担当的一个责任，要完成公法学术繁荣的使命。当然，学术繁荣不是目的，还要回应社会的需求，这个可能是最主要的、我觉得这一点是我们这一代人可能是做不到的。而你们的知识结构、你们的精力和你们的思维的开放程度，决定了你们将来要比我们更能够去担当公法学，或者是公法学者的使命。根据我本人的判断，不能说我们这一代人里面没有特别优秀的，但就我本人来讲，可能我今天的水平和在座的相比较已经都有距离了。我觉得这是必须要客观认识的现实。
最后我想讲一点，一个国家的富强，一国人民的幸福，中国最早认识到的就是工具，就是各个国家相互比工具、比枪炮，比枪炮比到最后发现比枪炮没用，最后就比制度，发现枪炮后面是制度决定的。比制度就要到西方去学。我们今天看比制度还是不够的。为什么会形成这样的制度？还是要比理念、制度背后的价值，看谁理念更先进、站得更高，更具有人性的关怀，并且在充分认识的基础上，设计出与社会需求相适应的制度，并且把这种制度很好的实施。比来比去，比到最后就是理念。好在很幸运的是，我们研究公法，研究公法归根到底就要站在这个理念的制高点上。
为什么西方的公法学者那么牛？因为社会发生的问题，都是找宪法学者谈这个事，他不去谈这个事情就解决不了，就谈不清、谈不透。我们现在社会发生的事情，让宪法学者谈这个事情，宪法学者能不能胜任，能不能把它谈清楚，一听是那么回事，讲的有道理，是不是能做到这一点？我觉得可能还是做不到，还是我们自己有问题，我们在学养方面，或者在价值理念方面是不是站得那么高，学术够不够丰富？我觉得这是我们这一代人要认识到的严峻挑战。如果要被人看得起，从而证明你的公法学术是对社会有用的，我们就要有公法学的学养，必须要经过一些锤炼，才能对社会问题就提出很令人信服的方案或意见。
我今天说多了，但是我觉得也是一番苦心。大家重任在肩，因为在座的各位都非常优秀，又身处京城。京城的学术氛围比外地浓厚一点，又是在名校，本身又有非常好的资质，学校又给你们提供了非常好的研究条件，大家的任务非常艰巨。谢谢大家！
王旭：
非常感谢胡老师精到、精彩的指导，把我们漫谈的意义提升了很多。今天的流程我再说一下，因为一开始的设想，就是利用这么一个机会大家回顾自己一年的学、思，然后贡献出来分享。但是为了避免过于零散，还是事先确定邀请了两位主发言人，一位是宪法、一位是行政法的。行政法是何海波老师，宪法是王锴老师。主发言人发言之后，大家可以进行点评，或者讲自己的学与思。如果说主发言人的报告、陈述里面能够引起一些共鸣的，或者有兴趣点、兴奋点的，也可以进行更加开放的讨论。下面有请何老师做导引式发言。有请何老师！
何海波：
答应讲这个题目，我现在有些后悔。当时王旭给我打电话，让我谈谈09年行政法学研究的状况，并对未来进行展望。仗着自己先前就相关问题写过一本书和几篇文章，就答应了，但后来感觉自不量力。09年的文章和书很多，大部分来不及看。而要在各位同行面前，谈出自己新的、独到的想法，实在不容易。下面我主要结合这几天翻阅的一些09年的行政法论文和著作，简单、零碎地讲一下个人的感想。我自己的书《实质法治》刚才送给各位，希望各位日后给我砸砖，我就不在这里自卖自夸了。
谢谢胡（锦光）老师刚才对我们的勉励和告诫。我要讲的第一个问题和胡老师刚才提出的有些相同，那就是：什么是中国行政法学的时代任务？
每一个时代都有它急切的主题，学界应当对这些主题做出回应。就个别学者而言，自然应当根据自己的兴趣和知识结构做研究，不一定一上来就写“行政法学的时代任务”这样的大题目，更不一定写这类论纲式的大文章；但研究的时候，必须有问题关怀，清楚地知道自己要做什么，然后选择具体的问题与角度切入。在写完《实质法治》这本书后，我一直在思考，接下来该干些什么？不是没有题目可写，我电脑的文档至少列了十几个。但是东一榔头、西一锤的研究不是我追求的目标。我希望有一个核心的主题，然后接下来的十年、八年时间认真地回答这个主题。学者要给自己找研究领域，就像生意人要给自己找投资领域。对这个问题，我现在还在迷惘之中，希望能够从各位的讨论中得到一些启发。
前两天翻看了两本书，给我印象比较深。一本是美国学者戴维斯所写、毕洪海译的《裁量正义》，另一本是日本学者大桥洋一的《日本行政法的结构性变革》，吕艳滨译的。在《裁量正义》的导言中，作者指出了这样一个现象：美国行政法学者将太多的精力放在了对法律规则的讨论上，而忽视了行政裁量问题。他打了一个比喻，一个圆顶屋，大家都在不停地加固、甚至重复地加固一面，而另一面已经腐朽了，却很少有人关注。这样一种思考问题的方式，对我们来说是有借鉴意义的，可以让我们思考中国行政法学最薄弱的问题是什么。当然，人家急切的问题不等于是我们急切的问题，那个时代急切的问题不等于现在急切的问题。毕竟，《裁量正义》写于四十年前的美国。另一本，大桥洋一的《日本行政法学的结构性变革》，在那本书里面作者试图突破传统的行政法学范式，并做一些进一步的探索。书中研究了司法审查以外的一些领域，比如说国土规划、福利行政，把这些加在一起，行政法学的图景与原来的就大不相同了。
回顾近几年，在我们的行政法学群体里面，特别是一些年轻的学者，已经在不断尝试突破传统领域，创造新的范式。如果要对中国行政法学的这个趋势做一个粗略的概括，那我以为是：从法治行政（rule of law）向良好行政（good governance）的转变。
主流行政法学研究的特点，可以概括为四句话：以依法行政为宗旨，以国家行政为主体，以行政立法为标志，以司法审查为归结。行政法学体系也反映出这样一个思路，讨论行政法的一般理论，然后是组织法、行为法和救济法。基本的范式是立法法学和法律解释学。
法治行政与良好行政的区别，举一个很简单的例子：道路拥堵问题。法治行政试图通过设定一些规则来解决，例如驾驶人要获得驾驶执照，汽车的质量要符合标准，驾驶人和行人要遵守交通规则等等。这种解决问题的方法对解决交通拥堵有很大作用，但显然不完全。第一，它没有考虑到交通基础设施的建设，相应地，基础设施建设问题也一直游离在行政法学的视野之外。第二，即使在交通规则的设定上，也没有考虑更合理的规则。交通规则仅仅要求遵守红绿灯，我们往往在十字路口为一个左转弯灯等好多分钟，却因几秒之差过不去；而一个小小的左转弯等候线的创造，使每一个红绿灯能多通过两、三辆汽车，这对交通状况的改善功劳很大。法治行政并不关注、不思考这些问题，良好行政正是要让政府的管理活动更有效、更便利、更人性化。
传统行政法学对良好行政是欠缺回应的。而行政法学者由于知识结构的局限，对良好行政也欠缺回应能力。比如我本人，有时候接到一些立法草案，像什么海关担保条例、城市公共交通管理条例的，让我提点意见。但我从头到尾看完，不知道哪些应该担保、担保又如何实际操作的，更不知道问题在哪里。所能提供的意见只局限于是不是超过了法律保留的范畴、是否与上位法抵触，或者从立法技术的角度提一些意见。我完全没有能力介入行政管理过程，回答如何设定更科学、合理的制度这一更具实质性的问题。如果这些仅仅是我个人的知识缺陷还好说，我发现，行政法学界在这些问题面前经常是集体失语的。所以，行政法学今后必须面对良好行政的问题，要花更多的精力研究如何达到良好行政。
从法治行政到良好行政的转变，意味着行政法学研究基本范式的转变。但不是说，今后行政法治就不需要研究了。实际上，直到今天，中国建立行政法治的目标还没有完成。我相信，在未来相当长的时间里，它仍然是中国行政法的首要任务，也是行政法学研究的核心问题。谈论行政法学研究范式的转变，只是谈论一个趋势。对这一趋势的预测，建立在两个因素的考量上。首先是中国情境。我们目前的制度仍不完善，理论尚不成熟，但有些问题依循传统路径甚至研究不下去了，所以需要转化一个视角来研究解决。其次是国外经验。西方一些国家（特别是美国）有关司法审查的研究走向成熟后，似乎逐渐淡出，至少不再占据行政法学的主流。中国行政法学仍然处在它的成长时期，有一些新的问题需要关注，并且这几年也已经有人在关注。这就是趋势。
我在这里大体梳理一下最近两年行政法学研究所展现的几个趋势，主要是两个方面的，一个是行政法学研究的新领域，包括公共行政的范围、对行政的控制之道、行政管制和服务的具体问题，以及行政法的社会情境和宪法框架；第二个方面是知识、方法、视角的问题。最后，谈谈行政法学教科书的写作。
行政法学研究领域的第一个问题，是公共行政的范围。
原来的行政法以国家行政作为研究范围，基本上只有行政机关的行为才是行政法的研究对象。对这个问题最早的突破可能是公立高等学校。随着几个学生告学校的案子出来，学界把目光投向了行政机关以外的组织行使行政职能的现象。但那时候的研究仍然是老路子，即努力界定公立高校的法律地位、探讨如何进行司法审查等。后来，随着NGO研究的日益兴起，更多的学者关注行业组织、基层团体，研究者也开始采用政治学、社会学的视角。再到后面，出现了“民营化”这一新的研究范畴，学界对这个问题的研究也大大突破了传统行政法（特别是行政组织法）的范畴，开始对真实世界的一些具体问题进行探讨。
第二个问题，是对行政的控制之道。
这方面，首先是行政法原则的问题，主要是有关行政行为实体方面的原则。我们早期讲的是依法行政，主要是通过法律、法规等制定法来控制行政。大概在最近十年的时间里，学界对行政法的一般原则显示了巨大的热情，认为这些一般原则是行政机关在法律、法规之外亦需遵循的一般原则。这方面的研究发展很快。现在对原则问题的研究成果已经很多了，也比较成熟了；如果没有新的视角，再讨论下去意义也不是很大了。
其次是公共决策中的公众参与问题，这几年也得到反复讨论，王锡锌教授尤其做得比较多。当然这个问题在传统的法学概念体系中，仍然可以纳入到行政程序法里面，但是研究者提出的一些问题，已经远远超出了行政程序法范畴。
第三个控制之道，来自内部行政。原来我们一直比较重视外部的司法审查。现在看来，法院的控制只涉及到很小一部分行政行为，对行政的控制更多的是来自行政内部。虽然这不是一个全新的问题（我们以前讲行政监督时，就涉及党的监督、人大的监督、法院的监督和行政内部的监督），但这几年有一些学者特别突出了这个问题。我印象比较深的是崔卓兰、于立深的最近几篇文章，讲行政自治、自我克制，尽管还是论纲式的。我希望看到，学界今后对行政机关的内部真实运作程序进行深入的研究，讨论一下内部的控制如何影响行政决策，如何通过改善内部程序来改善整个行政管理活动。比如，在行政内部程序里面，从一个窗口办事员到科长、处长逐级签字，哪一个领导最后签字，授权授到哪一步，这个对行政决定的制作影响很大。但是，传统行政法学不研究这个问题，我们只关注最后是不是盖的行政机关的印章。此外，行政机关内部公文的传达也有一套很复杂、很有意思的体系，对我们来说也是很陌生的。这几年有人提出行政绩效考核和行政问责等问题，也是非常值得行政法学界关注的。
对行政的控制之道，我要特别提到的是罗豪才、宋功德教授等人对“软法”的研究。两人合著的《软法亦法》——这个名字好——是这方面的最新成果。软法研究与前面所讲的研究视角比较相似，研究对象上也有交叉之处，它们都突破原来外部行政法的视角，突破司法审查的视角，来看待行政活动的真实规则。软法概念给传统行政法带来了很大的反思空间。同时，我也希望今后能看到，在一般原理的讨论之外，有一些对软法细致的、深入的探讨，哪怕做一个具体个案的研究。
行政法学研究第三方面的新领域，就是行政管制和服务。
关于部门行政法的研究一直被学者提起，但一直缺乏很好的成果。一些部门行政法研究著作基本上是套用总论的概念和体系，没有抓住真实世界的真实问题，既谈不上解决实际问题，更谈不上对行政法一般理论有所贡献。部门行政法研究做得好的，我知道有两个人：一个是余凌云对警察法的研究，一个是宋华琳对规制（特别是药品规制）问题的研究。我相信，对规制问题的研究将是未来行政法学“新的增长点”。但是，部门行政法研究是有门槛的，需要知识积累，需要长期浸泡在某个领域，决不是花三、五个月做个课题就能做出象样成果的。这也意味着，以后的学术研究需要分工，需要有些学者就某一个特定领域的问题，花费3年、5年甚至更长的时间持续不懈地关注研究。至于其他人，就听他讲吧。
对于行政管制的研究，09年给我印象比较深的，还是沈岿等学者关于风险规制的研究。风险规制是当代行政法的一个新问题，也是行政法学继秩序行政、服务行政以后所面对的一个重大主题。沈岿文章给我印象最深的是风险社会里规制的合法性问题。虽然规制的设定很大程度上是专家的作业，但当某个问题成为民众所切身关注的时候，便不是专家说话这么简单了，规制本身面临着一个合法性的考验。这时需要一些制度安排，一方面要保证倾听和接纳民众意见，另一方面也要对民众的情绪保持适度的缓冲。《食品安全法》关于食品安全管理机构的设立，就比较典型的反应了这个问题。
第四方面，就是行政法的中国情境和宪法框架。
现在行政法的很多教科书、专著都没有情境，似乎这样的故事在中国可以发生，在德国、美国也可以发生，似乎这样的理论在中国可以适用，在德国、美国也可以适用。脱离了时代情境的文学作品不会是一个鲜活的文学作品，学术研究恐怕也是如此。我们很多研究过于追求普适性，看不到中国的情境，也看不到中国的问题。比如说，什么是法治？不同的国家有不同的理解，那么什么是中国的法治？这个问题尽管有普遍的经验可以借鉴，但似乎不存在一个普适的结论。谁能给我描绘一幅线条简单却轮廓清晰的转型中国的法治图景？
还有一个是关于行政法的宪法框架。我们做行政法，做着做着，到最后都会遇到宪法的问题。我说的宪法，不一定是成文宪法，也包括一些不成文的东西。这个国家在共产党的领导下，在人民代表大会制度的形式中，建立了具有政治承包制色彩的金字塔型的治理体系。这种治理体系，对我们行政法的影响是非常大的，但似乎没有人把它精细地描述过。我个人对此仅仅有一种感觉，但没有能力把它描述出来。如果有谁能做这样的工作，对这套治理体系进行清晰的、详实的描述，我觉得很有意义。
下面，我讲讲行政法学研究中的新的知识、视角和方法的问题。
一是外国行政法的问题。在过去的三十年中，外国行政法始终是中国行政法学的重要知识来源。以王名扬教授为代表，也包括杨建顺、高家伟等学者所做的重要工作，就是通过翻译和撰写教科书，把外国行政法的制度、原理介绍到中国。这个工作以后还会继续进行，但是我觉得它的边际效用会逐渐递减，以后再大量地翻译教科书可能意义不大。我们更需要的是，运用第一手资料，对外国行政法特定领域进行深入研究，包括它的立法、判例和学说，也包括制度生发的社会背景、历史脉络、实际效果。只有这样做，才能算对某一个问题有了真正的了解。比如，（王）贵松的《日本食品安全法研究》，我就觉得挺好的。通读之后，就可以对日本这个领域的制度有真切的了解，而且心里比较踏实。动不动就从外国教科书中寻章摘句的时代，已经过去了。
二是社会科学的概念工具，经济学、社会学、政治学的，这几年充斥于行政法学研究的文献。在我个人的记忆里面，包万超的公共选择理论、宋功德的博弈论，等等，都曾让我耳目一新。这些概念工具不仅仅是新名词，它们对于拓宽我们的视野、启发我们思考很有帮助。但这个工作也是有门槛的，真正掌握这些概念工具不容易，自己弄懂了还要给人讲出新鲜的道理。否则，大家都知道的道理，用新名词再说一遍，人家就会质问这有什么意义。更糟糕的，大家都知道的道理，用新名词再说一遍，人家却听不懂、读不下去了。如果做不好，引进新的概念工具也可能是学术上的冒险。
三是社会学的研究方法。这方面我本人曾尝试过，朱芒教授也做过，政法大学的应星、汪庆华，还有在耶鲁的程金华，也做有关行政法问题的实证研究，尽管大家关注的问题不太一样。我最近看到应星的一篇法院行政诉讼“立案政治学”的研究摘要，觉得比较有趣。尽管现在行政诉讼形式上是立、审分离，但实际上案子立不立的决定权主要在行政庭；行政庭在决定立案时，会考虑今年的案件数是不是已经够了。说句不好听的话，有些法官只是做一个好看的统计数字，而不是解决问题。这种对真实世界的深入观察很有价值，但是也有一些门槛。首先是，多数法律学者（包括我本人），对社会学研究的方法还是不熟的，方法本身可能会有缺陷。其次，实证研究比思辨研究可能更费劲。最后，研究结论可能出现两个极端，一是被人认为老生常谈，二是被人认为胡说八道。要用比较科学的方法做一个有启发性的研究，让人感觉新鲜又靠谱，也不是个容易的事情。但我个人觉得，对法律现象的社会学研究仍然预示着未来行政法学研究的一个新方向。
我最后再讲讲教科书的问题。我在检索新近出版的行政法学著作的时候，注意到出的教科书不少。有两本行政诉讼的教科书，我个人比较看重。一个是姜明安教授修订出版的《行政诉讼法》。这本书比较个性化，有些专题性质的讨论。修订后整个体系没有变，只是补充了一些新内容。第二本是江必新、梁凤云两位法官合著的《行政诉讼理论与实务》。这本书的最大特点是实用性强，它有一些具体规范的探讨，把最高法院有关行政诉讼的司法解释都囊括其中。这些内容是一般教科书所没有的（虽然很遗憾，它也没有几个案例），它的篇幅也是一般教科书所不及的（虽然有些地方可以简约一点）。我认为，它可以作为行政法教师的参考书、行政法官的案头书。
我还注意到，近几年来，叶必丰、胡建淼、马怀德等多位老师都在尝试教科书的革新。但在有限的阅读中，09年我没有看到有太多新意的。天下教科书一大抄，这有学术体制的问题，也有学术视野的问题。我总觉得，现在的多数教科书没有反映学界近几年的研究状况，没有反映一些法律制度的真实状况，更没有反映中国转型社会的面貌。
我本人正在写一本行政诉讼法的教科书，借机把自己的想法跟大家交流一下。我写这本书的目标，不仅仅是在已有的教科书中再增加一本，而是努力在视角、体系和材料方面做一些新的尝试，希望能有一些突破。首先，我试图以一种旁观者的立场，来叙述中国行政诉讼的法律制度，不仅要告诉读者行政诉讼制度的一些基本原理、规范，还要告诉他真实的状况。也就是，诠释这个时代法律世界的面貌。其次，我构思的体系，除了行政诉讼的总论之外，就四个问题：一，法院受理的条件；二，司法审查的标准；三，诉讼救济的方式；四，行政诉讼程序。第二、三两个问题，都很重要，但在《行政诉讼法》中合起来就一个条文，在多数教科书中也就寥寥数页。多数行政诉讼教科书忽视了法律实践当中最重要的问题。最后，在材料上，我的教科书将充满案例，而不是将案例书跟教科书分开。对案例的选取需要斟酌、拿捏，但这只是一个技术性的问题了。这个书还没写成，先把思路给大家汇报一下。
希望大家能够对我刚才的想法提些意见，特别是批评意见。谢谢。
王旭：
下面请王锴老师做宪法学方面的导引式发言。
王锴：
我一直在思考，可能这个话题由我来讲一方面很难，另外也不太合适。我最初想的，按照王旭的要求点评一下，点评我想可能是两方面：一方面是批评，另外一方面当然也会有赞许。
首先，批评这方面，其实我觉得学术批评很难，刚才胡老师说批评少、争论少，其实也是很难的问题。最近有朋友让我给他写一个书评，他本来要求我半个月写出来，但我说半个月根本写不出来。为什么？因为我要批评，至少我要花跟他同样的时间。我说你的论文是研究了几年的时间，我要批评，首先我要把你掌握的都要掌握。你没掌握的，我可能还要花时间掌握，这样我才能进行一个有效的评判。如果我知道的没你多，那我可能就是泛泛之词。所以，我觉得如果让我去批评，或者说把2009年发表的宪法论文都评判一遍，可能工作量太大了，我需要一篇篇看，每个主题都要研究一下，才有可能提出有效的批评。
第二，赞许我觉得也很不容易，因为在座各位大家都来了，提谁不提谁很麻烦。我觉得可能真正到最后大家都提一遍，这样又失去了我们这个会的意义。
所以我最后想来想去，就讲讲自己的想法，当然我也不是一个主要报告人，就抛砖引玉，因为大家都来了，可能都有自己的想法，大家相互讨论吧。
按照这个会议的主题“学与思”，我想先谈谈“学”方面的。
从2009年宪法学发展反映出来的情况看，我自己觉得要去解决三个问题：
第一，怎么在理论上进行体系化的问题。这个问题非常重要，我觉得学者有没有体系化的思维——甚至我经常讲叫野心——我觉得这个真的是体现了这个学者的视野，甚至包括他未来的进步。我也看了很多文章，当然很多文章在细小的问题上解决的很好，但是我更加喜欢看他这篇文章是不是以小见大的，或者说是有他整体上的考虑，不是“只见树木、不见森林”的。我觉得这个可能在理论上，每一个有志于宪法学理论研究的，可能写文章的时候要注意的一个问题。我觉得在这方面，在宪法研究里面做的最好的年轻学者就是张翔，因为他的文章里面透露出一种非常强烈的体系化的思考。
关于体系化我自己有一些考虑。我这两年主要做的也是基本权利的体系化，主要把基本权利类型化，把它按照耶林内克的地位理论及其最新发展分成四大类，即自由权、社会权、参政权和程序权，进而发掘其规范内涵。我最开始研究的是社会权的规范内涵，尤其关注既是权利又是义务的内容，发表了两篇有关受教育权和劳动权的文章，2009年发表了《论宪法上的程序权》的文章，下一步可能是参政权和平等权（当然平等到底是权利还是原则，还有争议，我基本上倾向于后者），希望用这样一个类型化的思维，把《宪法》第二章有关基本权利的问题串起来。
当然从宪法总论来讲，现在第二章是研究的重点，除了第二章，第一章总纲和第三章国家机构，现在似乎体系化的构建还没有启动，也可能是我孤陋寡闻。其实我觉得总纲这部分是大有可为的。当然总纲里面的规范性质还没有解决，现在很多人觉得总纲不是法，包括序言也是一样。另外我为什么觉得总纲重要呢？它是未来进入宪法分论或者部门宪法的桥梁。每一个分论比如科技宪法、军事宪法、宗教宪法、财政宪法等等，还没有一个切入口，怎么在部门法角度之下跟宪法进行协调，搭建一个桥梁，总纲里面的一些条款可以起到这样的作用。
第三章国家机构这部分，我觉得可能是宪法学研究里面最薄弱的一块。以往的教科书里基本是描述，我觉得最大的问题就是缺乏解释力，没有把规范的道理说出来，为什么这么安排国家机构？实际运作的情况是怎么样的？是不是按照规范的规定去运作的？当然像国家机构这部分，未来要构建的话可能要涉及很多政治科学的内容，不单单是宪法学规范能够解决的。这是我想讲的第一个问题。
第二，宪法学怎么回应实践提出来的问题。我有一个习惯，每天早上打开电脑以后，第一件事情是到搜狐、新浪、网易先把新闻浏览一下。我看了以后特别着急：每天都有新问题，觉得满眼都是问题，但是问题怎么解决，就是拿不出一个很好的解决方案。因为每一个问题真正的解决都要深入地去研究，要去找资料，我总有时不我待的感觉，时间真的不够用。这也是胡老师提出来的，的确是问题很多，但我们的理论储备太少。我觉得未来可能一个人不能解决所有的问题。当然这个解决，也不能要求今天出现问题，明天就马上都解决，这不现实。我觉得在这方面，像台湾学者，我是很佩服他们解决问题的速度。当然这对我们学者的要求是比较高，平时大家要把理论储备好，问题一出来马上就可以有回应。
第三，怎么去回应案例。这一点宪法和行政法是没法比的，特别是我们的案例不多，有人讲唯一一个是“齐玉玲案”，因为它发表在《最高人民法院公报》上，结果还被废了。如果不以《最高法院人民公报》这样一个严格的要求去看待宪法案例的话，假如说把这个视野放宽一点，法院的判决中引用宪法的案例还是有的。问题是怎么去认真的对待它，因为分析法院的判决，或者说分析案例和分析事例还是有差别的。事例分析的时候，多少有点天马行空的意思，大家可能会对事例有不同的视角，但是法院的案子，首先有一个判决，它起到导引的作用，我们的分析必然要围绕判词。但是我们对待法官判词的认真程度还是不够的，当然我们有时候可能过于认为法官的素质比较低，他们没什么学理。但是不管他有没有学理，我们都必须认真对待，因为他有权威性。我觉得这方面去年做的比较好的是中南财经政法大学的张红，他在德国的时候，连续推出了多篇论文，一篇是针对“齐玉苓案”的，另一篇是针对“工伤概不负责”案，严格按照判词反映出来的问题进行分析，我觉得对这两篇论文的努力值得进一步推动、深化。
讲到这一点，我觉得不仅要认真地对待案例，像最高法院废止“齐玉玲案”的批复我觉得也应该认真对待。因为一般来说，可能把它认为是政治化的东西，或者是没必要的、不值得讨论的东西。但是如果从法律思维的角度，一切问题都应当纳入法律框架的思维中，应该不存在法外的东西。所以我觉得在研究案例包括研究最高法院批复的时候，必须深入地用原理去审视它。
关于思：
第一是关于法律化的思维。我经常感到，因为宪法和政治联系紧密，导致很多问题在我们没法解答的时候，就用一个政治问题把它给忽略掉了。但是到底是不是政治问题，还是必须要用法律的思维去审视，“政治问题”不能成为把任何问题都拒绝在法律之外的借口。因为从其他国家的经验来看，政治问题不是越来越强化的趋势。如果我们轻易的用“政治问题”把一些问题阻挡在宪法学的门槛之外，那可能是我们没办法向民众交待的。在这个问题上，我觉得像“政治问题法律化、法律问题技术化”的口号是很好的。
第二是宪法学研究里面所谓学者谋略的问题。这也是这两年林来梵老师提出来以后，受到大家很热烈讨论或者是情不自禁在运用的。我觉得尤其是在合宪性解释的问题上，非常明显地体现出谋略的问题。关于学者谋略，可能还是要与研究结果的客观性做一个衡量。有时候过于讲究谋略的话，可能会遮蔽研究的中立性，或者是为了达到一个目的把某个方面夸张，或者是把一方面的危害缩小，这可能偏离了事实真相。比如很有意思的概念的转化，比如把“违宪审查”叫做“宪法审查”或者“合宪性审查”，这里面就是有谋略的，但这也容易给别人造成假象，尤其是给执政者。另外一方面是怎么避免被利用。有的时候我们学者觉得很得意，用这样一个伪装，但是反过来，我觉得执政者也是很聪明的。比如说最典型的“协商民主”，现在这样的词都没法再用，因为有人说我们很早就有政治协商会议了，早就实现协商民主了。所以要不要过度强调谋略的问题，这是“思”的第二个方面。
最后一点要讲的，当然跟今天这个主题没关，是一些感慨。就是“职称学术”。我们为了评职称发好多文章，被逼的没办法。我特别想的就是没有这种压力，能够按照兴趣在某一个领域做研究。比如在某个领域进行体系化、持续性的关注、深耕。当然这不是我们自己能解决的问题，是更大的体制问题。但能不能进行一点儿小小的扭转？因为我觉得，毕竟有些东西可以进行一些突破，如果一直这样走下去，一直固守这样的现状的话，也不是一个年轻学者的担当。我就讲这些，下面把更多的时间留给大家。
王旭：
下面就按照座位的顺序，从华琳开始转过来就可以了。
宋华琳：
首先非常感谢王旭的邀请，看到这个题目，首先想对去年的行政法学做一个总结。而且是行政法学涉及到方方面面的问题，从一般性问题到个别性问题，去年研究成果是相当得多。在2009年12月18号那天晚上，我个人09年的研究总算告一段落，我今天想到了《离骚》中的一段话，“日月忽其不淹兮，春与秋其代序”，就是说日月就这么过去了，四季这么交错，一年刚刚开始，如果按照农历的话虎年还没有开始，现在不知道是今年，还是去年。不管是哪一年，这里面是说人生就这么多年，作为一个公法学者，可以研究的问题是不计其数的，和海波兄的感慨相似，我们究竟研究什么，选择哪些最具学术意义，对中国实践更有意义的课题？我也在想，不是像王锴刚才讲的职称学术的压力，而是应该用更长的时间去做一些更厚实的研究。
我在想也许行政法和宪法有一些共性的问题，在这样一个转型社会的背景下，在我们中国行政法学和宪法学的概念、体系精细化还没有完全实现的情况下，在中国现行政治体制的制约下，同时又面对诸多新的社会问题。我们两个任务都没有完成，一方面没能建立精细的学理体系，另一方面也没能让公法学的学理框架适应中国的社会文化现实。目前我还没有看见，能实现这两个任务的宪法学或行政法学教科书，这是一个很残酷、很严酷的事实。我个人这几年多研究一些新问题，当然我始终内心更敬佩研究最基本、最传统问题的学者，我不是做这个的，但虽不能至，更心向往之。就像《神雕侠侣》中的杨过一样，杨过一开始所学甚杂，东邪西毒、南帝北丐以及古墓派的武功，都有所涉猎，但到后来也是“重剑无锋，大巧不工”， 杨过所宗的独孤求败到后来更是“不滞于物，草木竹石均可为剑”。行政法解释学仍是最重要的。比较有代表性的中青年学者，如贵松就对行政裁量问题作了不少研究，还有今天没来的中国政法大学王天华老师，对行政裁量、裁量基准的研究，我觉得是作出了国内最好的研究。行政法学的很多基本概念，如行政立法、行政行为，以及行政诉讼法的许多内容，我觉得实际上还没完全梳理清楚。
在这样一个背景下，是不是把德国、日本的行政法学概念移植到中国来就可以解决问题呢？不是，还有一个林毓生所言的“创造性转化”问题，这就涉及到中国的现实究竟是怎么样。对行政法而言，我觉得至少有两块没有做好，或者说做得还不够，一个是外国行政法学的介绍还不够。刚才海波讲原来我们是翻译一些教科书，现在一方面应该翻译一些专著，有时候甚至还不是翻译专著，而是应围绕外国行政法某一个专题做研究，比如说我最近比较关注深圳的尘肺病事件以及河南张海超的开胸验肺事件，那么我就希望能了解美国职业病规制的制度和学术研究状况，这样一些外国行政法的专题研究，我想也许是更为重要的，这是我一个基本的想法。
另外，如果说我发言有一个什么主题的话，那就是“规制研究、部门行政法和行政法总论的改革”。我这几年也是机缘巧合，做了些部门行政法的研究，特别是药品行政法和药品规制的研究，很具体的在这里就不讲了，在这儿很简单的跟大家汇报一下。接着刚才海波的话，我觉得部门行政法学的研究必然会成为行政法学的增长点。我最近刚刚写了一篇文章，以药品行政法为例去反思部门行政法对行政法学体系构建的贡献，就我个人理解，部门行政法至少有两重贡献：一重并非纯粹学问的贡献，而是学者对社会的贡献。为什么刚才胡锦光老师讲行政部门不尊重公法学者，或者说公法学者没用？因为你写的文章没用，因为你的研究可能是在书斋里空想的一些学问。实际上在中国，一方面我们行政法解释学研究的发展，确实面临困难，我们现在做行政法解释时，我们很多解释的基础还不存在，我们很多制度还没有建立起来，这是让人倍感尴尬和困惑的。部门行政法的研究，可以让学者们花上三年、五年、十年甚至是更长的时间，去结合某一个具体部门行政领域深耕细作，并进而实现学者的家国情怀。我们现在有很多行业没有人去做，我这几年是做药品行政法，像清华的余凌云老师是专攻警察行政法，还有学者专门做社会保障行政法，中国目前虽然有数量众多的环境法学者，但是我认为他们的研究缺少公法学的背景，使得他们也很难深入研究下去。还有很多很重要的领域，没有人做很好的研究。例如德国对公用事业行政法和经济行政法有很多的研究，而我们的研究还很少。例如职业安全规制和职业安全行政法是一个非常重要的领域，现在煤矿矿工权益的保障相对好一些，但对流动人口而言，比如湖南的很多人跑到深圳打工，很难确证其劳动关系，《职业病防治法》是要求他证明自己的疾病史和职业史，而实际操作中要以出具劳动关系证明为前提，而法律又规定只有特定相关的职业病诊断机构才可以做这个诊断，其他医疗机构即使做了，也没有相应的法律效力，这其间有很多令人困惑的问题。像美国法学界的夏皮罗教授、维斯库斯教授等都对职业安全规制有很多研究，但在中国行政法学界，没有专攻职业安全行政法的专家，没有专攻矿山行政法的专家，没有专攻工商行政法的专家，没有专攻消防行政法的专家。在台湾地区，有部门宪法、部门行政法的说法，比如叶俊荣、陈慈阳等研究环境行政法，李震山研究警察行政法，林明锵研究建筑行政法，他们学术已经开始细分。许多台湾地区行政法学者都擅长一到两个相关的部门行政法领域，我觉得在中国，这一块是非常欠缺的。
部门行政法一方面有助于解决实务方面的问题，另一方面有助于反思行政法学一般的理论。刚才海波也提到一些，通过对部门行政法某些问题去深描和凝视，并加以一般化，我们不仅可以了解“书本中的法”，还可以了解“运行中的法”。可以从非法律界人士的研究中，从他们的言谈举止中汲取养分，从而修正一般性的理论，推动我们中国行政法学本土化的进程。而且还有一个思考，也是借鉴了其他国家的一些研究成果，我考虑的还很不成熟，有没有介于部门行政法和一般行政法之间的，一个中间程度的抽象水准。比如刚刚海波讲的风险规制，或者说风险行政法，或许就是这个层次的问题。比如说食品、药品是很实际的规制领域，但可以从食品、药品、矿山、安全行政法演绎出风险行政法的原理；可以从老年人照顾、社会保障几个领域当中抽象出给付行政法的一般原理。这个我感觉是比总论更具体一些，比分论更抽象。这些也将对法学的一般原理有所贡献。
在我看来，行政法的研究，可以是概念的演绎，可以是对现实的归纳。一个是演绎法，一个是归纳法。借鉴民法得出的行政法解释学体系，通过概念演绎推导行政法学的原理，这也是很重要的。另外可结合中国实践，对中国实际出现的问题加以归纳。这个方面实在是不胜枚举，比如说包括从药品监管中去思考预防性规制，思考预防问题是不是可以成为行政法新的原则。比如药品监管也呈现全球化的趋势，比如中国的药监部门密切关注美国FDA、欧盟EMEA的网站，如果它们公布了某些药品不良反应信息，我们也会随即发布一些警示信息，这也是行政法全球化理论的生动写照。再比如说根据立法法，国务院部委管理的国家局是没有规章制定权的，那么如何看待这些机构的定位。再比如说事业单位改革的问题，中国的许多事业单位承担了相应的审评和监管职能，怎么去看待他们的地位。再比如专家的问题，在座的很多人是学者、专家，实际上有各种各样的专家，在政策建议领域有专家，在一些更专业性的领域，比如药品审评中，专家也发挥着非常重要的作用，专家事实上也存在着利益冲突，那么如何规范专家的使用，这是很现实的问题。最近我在思考，实际上我们中国行政法学者如果把行政规制的手段，把行政执法研究好，确实对现实非常非常有用。我们行政法教科书，行政行为、行政处罚、行政许可等等各种各样的方式，实际上现实中很多新的方式没有人好好的去研究。比如《食品安全法》第92条第1款规定，被吊销食品生产、流通或者餐饮服务许可证的单位，其直接负责的主管人员自处罚决定作出之日起五年内不得从事食品生产经营管理工作。这种行业禁入（debar）的行为方式，和宪法也关系密切。再如违法事实公布，比如说原来对你处以5万元罚款，现在把处罚你5万元的信息放在网上，实际上造成的效果可能远远超过了5万元罚款本来的效果。透过部门行政法研究，可以看到更多的问题。
相对于行政法一般理论而言，部门行政法研究是需要耗费更多的智力、体力和心神，要引用更多的资料辅以实际调研、访谈，要了解这个行业的各个利益分布，王安石《游褒禅山记》里面其中有一句话“世之奇伟、瑰怪、非常之观，常在于险远，而人之所罕至焉”，“入之愈深，其进愈难，而其见愈奇”，而部门行政法研究绝非为了猎奇，而是要力图直面和回应转型中国现实中的真问题，研究结论每每会具有更为普遍的学术意义。
而且还有一个问题，我自己也在做一些规制的研究。也会有人误解，规制的研究是不是有帮助行政机关为虎作伥的嫌疑。我的体会并非如此，从我和实际部门的接触中感觉到，我们从法学的角度进行规制研究，说到底还是会关注行政权的控制，但在控制行政权运行的情况下，行政法不能成为行政发展的阻碍，这时候要考虑如何运用各种各样的新型行政组织方式、程序设置、管理方式实现新的行政任务，去解决现代社会的课题。同时我也在想，包括行政规制也要在宪法组织框架下，从基本权利保障的角度，去考虑如何更好地实现行政的任务。我的想法不少，我的一个基本立场是通过一个具体的领域反思行政法学的课题，未来几年也想结合国家社会科学基金项目“药品安全监管的行政法研究”，就医药这个行业对行政法学总的理论最有贡献的一些问题，一篇篇地写文章，将来慢慢形成体系性的东西。
自己很感兴趣的，还包括立法和行政的关系。比如说中国国务院的职权是什么？就刚才王锴讲国家机构的问题，国务院通过的行政法规之外的一些文件是什么性质？比如说法律明确授权国务院制定行政法规或规定，但我检索了一下，法律通过八年、十年之后国务院未能制定出文件的，也比比皆是，个中原因，我想慢慢去梳理一下。药品方面，近期还会就疫苗规制、罕见病用药等进行一些研究。
最后，又想到的话是“朝饮木兰之坠露兮，夕餐秋菊之落英”，希望我们都能抓住有限的时间，作出高质量的研究，同时在今晚我们也“江汉曾为客，相逢每醉还”。
何海波：
如果我们现在行政法教科书里面，只有总论没有分论，写探讨规制的理论你觉得放在什么位置比较合适？
宋华琳：
我个人觉得可以在行政法序论部分中开辟一章“行政法的新发展”，其中谈及行政规制，我看台湾有类似的讨论。
何海波：
规制的理论和行政法的发展又有些区别？
王锴：
可以写成分类，不是分论。
何海波：
能不能在绪论里面专门写行政规制？
王贵松：
我看南博方的《行政法》在一章里分了四节，专门讲行政的类型。
宋华琳：
分论里面吗？
王贵松：
总论。
宋华琳：
我认为还应该放在绪论里面，同时分析很多具体行政法问题的时候，比如行政立法、行政许可，都会涉及规制的问题。
何海波：
学术的研究就是这样，我们都面临具体的问题，需要抽象的视角。
宋华琳：
前面讲行政法变迁、行政法任务变迁的时候，都会涉及规制。
赵鹏：
规制本来就是多种行为类型的结合，包括行政立法、许可、处罚等等，他描述的是一种行政的形态。
宋华琳：
我认为规制不是一个法学的概念，我认为还是应分散到对各个问题的讨论之中。
何海波：
原来行政法总论的问题很多往往需要综合，原来我觉得绪论比较单独，和我们现在行政法的发展，公共法，以北大为中心的讨论都没有列入，这个问题有没有走入视野。如果要写一个体系化的教科书，怎么把它纳入？
宋华琳：
我觉得一开始提一下，作为一节，后面比如说对行政许可、技术标准的讨论中，都会涉及规制，还可以讨论新的规制形式。规制好比新的研究方法，不一定非要过多专门讨论。
王锴：
在总绪论里面。
宋华琳：
包括组织法中涉及到规制改革问题，到现在也没深入的研究。
王旭：
下面请谢立斌老师。
谢立斌：
我非常感谢王旭的邀请，我主要说两点：
第一，是对刚才各位的呼应和共鸣。海波提到宪法作为行政法的框架，华琳讲现实当中的政治究竟是怎么运行的，都涉及到宪法。从行政法的角度，宪法对你来说是一种框架，对宪法学者来说就是研究对象，我们的研究对象不清楚，里面究竟怎么运作，我们不知道。所以很多宪法问题，像王锴说的，通过看新闻可以看到很多宪法问题，但是我觉得更多的问题就是在政治运作里面，比如说国务院和全国人大常委会他们之间是怎么角逐、博弈的，这都是一些内部消息。像海波说的，如果有谁把宪法框架描述出来很好，但是这方面的信息全部都掌握在当事人手里。
宋华琳：
可不可以通过一些文献梳理来部分解决这些问题？
谢立斌：
很难。这一点可以跟西方比较，比如说德国某一位部长下台了，你可以通过看严肃媒体的报道，了解他下台的每一步过程。有一些记者是专门盯这些部门的，看相关报道就知道政府是怎么运行的。就像是有人跑到黑箱里面去看，然后跑出来来告诉你是里面怎么回事。这在中国的政治环境下还是不大可能，实际上我们也就错过了非常多的宪法问题。我们只能通过一些小道消息，了解一些情况。例如，据说江泽民还在当国家主席的时候，经常跑到国外大笔一挥就签一个条约或者是协定，然而，根据宪法的规定，国家主席只能根据全国人大常委会的决定去签署条约或者协定。所以，国家主席这样做，与宪法规定不尽相符。这个是小道消息，没有确认，也无从确认。
何海波：
我相信很真实，现在宪法已经改了。
谢立斌：
就是增加了国事活动，并不涉及到国家主席签署条约。总之，这个例子说明，在国家机构之间发生很多宪法事例，但是我们无从了解。
宋华琳：
包括行政法也是这个问题。
谢立斌：
所以，对宪法国家机构部分的研究，我们就只能看到有关条文，教科书把这个条文抄一遍，只能这样，这也是一个困惑吧。中国的宪法研究因为这个原因也是很难。像人大每年举办的十大宪法事例，基本上都是社会上发生的一些，没有国家机关之间他们怎么样的。比如说像孙志刚案件中，本来应该由全国人大常委会撤了，但是国务院主动撤了相关规定，我觉得这就是当年最好的、涉及国家机构运行的事例。像去年的十大，基本上是国家机构之外发生的一些社会现象我们去评，的确也没办法，我们没办法看到国家机构之间非常有意义的事例。国家机构是我们宪法学研究非常重要的对象，这方面的研究又非常困难。可能也是因为这个原因，现在很多宪法学者都注重基本权利的研究，但是在法国人提出《人和公民权利宣言》的时候，是将人权保障和权力分立联系在一起的，权力分立是人权保障的一个重要途径。因此，就是为了保障基本权利，也应当研究国家机构。
面对这个困难，我们还是要积极克服，有意识地收集信息，例如通过和朋友聊天。这方面的例子我可以给大家再举一一个，我自己也是觉得比较有意思的，某地方人大在2002年的时候，制定了一个条例，其中本来是想这样规定的，小广告上面有电话号码的就停机，这样这个电话号码就不能再用了，贴小广告就没有意义，从而根治市容的 “牛皮癣”。当时他们一个法律顾问提出来，这样可能侵犯公民的通信自由，后来02年的时候他们就不敢规定的，06年又把这个规定进去，之前在宪法上进行了一些论证，最后认为不侵犯基本权利。这个事例说明，国家机构内部也是重视遵守宪法的。
还有一个例子跟大家汇报一下，我有一个朋友以前在《法制日报》当记者，重点盯检察系统，有一次是省级的检察长开会，会议上有人提出，对于下级检察长不听话的现象，可以根据宪法来纠正。具体而言，下一级检察长的任命要由上一级检察长提交给同级的人民代表大会通过，以前都是走程序，以后可以进行实质性审查，保障下级检察机关尊重上级检察机关。他们在权力斗争中把宪法上的条文搬出来，这表明宪法还是管用的。这些事情我觉得很有意思，以后我也尽量收集这方面的有意义的事例。甚至我有一个想法，这个是不是宪法实施的一个途径呢？虽然没有违宪审查，但他们内部还是很重视的。你要说违法吧？我和人大的立法工作人员探讨，如果说违法了，也不不会觉得特别紧张，如果说违宪了就特别紧张，说明他们还是很重视宪法的。这是我想说的第一点。
第二点，呼应胡老师所提的，跟第一点也有点儿关系，就是在中国现在的政治体制下怎么研究宪法？在中国，还没有向法治先进国家那样动辄拿宪法说事的氛围。所以在日本宪法学家可以抬着头走路，或而民法学者低着头。在德国其实也是一样，在德国宪法法官的地位是最高的，然后是公法法官（其中最典型的是行政法官），最后是民刑法官。我有一个朋友是汉堡的行政法官，他报到的时候，汉堡行政法院的院长跟他说，你要知道，我们不是普通的法院，我们是法院的精英。他跟我说，一个基层的民事法官、刑事法官，一年可能处理几百个案件，每个案件时间都特别短，但是我们一个案件可能审3年、5年，不是说我们不勤奋，而是说我们审结一个案件就给行政机关立设定了一个规则，所以必须要慎重。
那么，在这种背景之下，我们如何研究宪法呢？这一点我也是从比较法的角度来考虑这个问题，我觉得目前中国的情况和魏玛时期的德国情况比较像，都没有一个违宪审查机构。而魏玛宪法规定的基本权利也是不直接生效的，这一点和中国一样。当然在二战以后，基本法规定了基本权利的效力直接有效，与魏玛时期不同。从学者的角度，在魏玛时期，宪法学者也比较郁闷，如果要研究基本权利，基本权利在现实中又没用，我们看到，当时的著名学者往往去研究一些非常根本的问题。凯尔森（Hans Kelsen）、斯密特（Carl Schmitt）、黑勒（Hermann Heller）和斯门德（Rudolf Smend）的著作现在还有人读，而且特别火。鉴于我们跟他们的情况有点类似，我们是不是也要研究一些根本问题，例如什么是法、什么是国家？
我自己基于这种想法，有两个研究的重点：一方面是传统意义上的宪法学，进行宪法的解释。刚才说的宪法方面的小事例，说明宪法在现实中还是有一定实际效力的。另外一方面，我试图研究一些深层次的问题，比如说什么是国家？最近我就在看黑勒（Hermann Heller）的《国家学说》。他提到的很多问题我觉得都很有意思。例如，国家也是一个组织，怎么样把这些人组织起来？比如现在大家都是一盘散沙，没人组织，怎样把大家组织成一个有共同体？
基本上这就是我目前的一些思考。谢谢各位！
王旭：
谢谢谢老师！接下来是柳建龙老师。
柳建龙：
关于刚才讲的宪法案例的问题——我们据以研究和讨论的素材，就目前而言，跟行政法学研究相比，宪法学研究可能更尴尬。不过，我在写行政法方面的论文时也找不到很多的材料，因为大量的案例是不公开的，而且我看到很多案例，就像刚才何老师提到国家赔偿的标准，日工资到底是多少，各个法院所用的标准也不一样。我当时写文章的时候，把判决找出来，然后自己算出来一个标准，从实行国家赔偿开始到现在国家赔偿的标准，每天的日工资是多少，光这花了我一天的时间。
从这个来讲，实际上我们都面临着一个素材的问题。但是，我想宪法的素材可能更困难一点。即使是每年人大公布的十大事例，里面可能更多是公众事件，或者是社会事件，而非宪法事件，因为里面的很多案件并具有规范的价值。从这个意义来讲，我觉得我们研究和讨论的时候，可不可以让宪法学者回到民事案件，回到行政法、国家赔偿法，或者是刑法、刑事诉讼法，通过这些讨论，一方面展开我们的理论研究；另外一方面也拓展宪法的研究领域。
就我个人的观点而言，在我们没有宪法裁判的情况下，我们不妨扮演一个宪法法院法官的角色，我想，这是有一定的效果，它可以推动整个理论的发展，并且应该是可行的。但是其中还有一个问题，我们看到很多宪法解释的文章，是不是在真的在解释宪法，这是值得怀疑的。就从我个人的研究来讲，现在所关注的是宪法的解释方法。我对解释方法除了跟学者以前的研究有一些交叉之外，我更想说的，前人完成了一些工作，由于历史的原因很多是粗糙的，为此，有些需要进一步细化，有些甚至需要我们去还原。因为很多人强调理论研究要有中国问题意识，但是在介绍时往往不自觉的赋予国外的理论与实务以中国的特征，而这实际上呈现给我们的是一些虚假的、虚伪的陈述。所以说还原也是必要的。我觉得无论是行政法学、还是宪法学都存在一个问题，包括专著的翻译。我们也发现一个问题，无论是宪法，还是行政法，关于外国法的译著都是相当少，我们现在译的很多东西，包括人家几百年前的东西，我觉得也能提供一些借鉴的东西，实际上很多都没有借鉴和参考意义……翻译也存在时效性的问题，要注意随着社会的发展各国出现的问题有很多共同点。像这几年来讲，美国最高法院也受到比较法、宪法解释的问题，这并不是空穴来风，比较法最早之前应该是在不发达国家运用的比较多。美国在用的时候，为什么特意把它拿出来讲？这里面我觉得有一个问题，到底我们在讨论解释效率问题，还是某一个案件问题的解决，把它作为索引。我觉得从这个来讲，我们国家在讨论的时候，宪法学的讨论是不是也应当考虑一下这方面的内容。
另外我个人也做一些国家赔偿法方面的包括学习和研究，国家赔偿法整个体系性的东西，我个人了解不多，体系性的东西我掌握的不多，我考虑的通常是更细小的、更具体的问题。——我觉得我们也需要关注法院的案例。我在研究一些案例的过程中发现，我们的法院也没有像我们想象的那么笨，为了一个不法的目的、或者是为了其他的目的，他们论证的时候也有相当的技术性性。从这个角度来讲，我们是不是也更多的从法解释学的角度，从案例的分析发现我们的自己的问题，我们本身已经有的一些东西，从这个来讲也是有可能的，有些在探讨的时候更多的参考一些案例，为我们反思中国现在的研究成果提供一些借鉴。我就讲这么多。谢谢！
王旭：
接下来请翟国强老师。
翟国强：
刚才王锴兄说到谋略如何与学术的价值中立相协调。其实宪法学的研究，甚至是法学的研究本身就不是价值中立的，而是有价值立场的研究，因此说谋略本身是有一定价值立场的谋略。而且这个谋略本身是实现一定的价值目标的，比如说实现基本权利保障的一种谋略，或者说是一种方法。宪法学就是实现权利保障、实现“为政以德”的一种法律的方法和技术。
第二点，王锴说我们学者提出的谋略会不会被识破、利用。其实我觉得是这样的，王锴刚才所分析的，本来就是如何与政治的现实，或者是某些现实观念斗智斗勇的过程，王锴提出来的本身就是一种谋略。因此刚才王锴这种提法就不构成谋略的削减。王锴说叫体系化思维，我非常赞同这种观点。就我个人而言，体系化的思考宪法问题的立场和方法主要有以下三个方面。
首先第一点，根据我的理解，研究宪法学需持一种价值与事实二分的方法，这是一个基本的方法论立场。但更为重要的，其实是一种规范主义的立场，也就是一种价值导向的思维。在政治学的脉络中，其实是秉承了康德主义的传统，而不是马基雅维利主义的传统。相信政治的过程应当是一个讲道理的过程。其实这样一种传统可能与我们中国传统文化中的儒家思想所讲的“为政以德”，也是具有一定的共通之处。基于中国当下的现实，我们来思考宪法的问题的时候，我们更加需要持一种康德主义的立场，特别是刚才立斌也谈到，现在的政治过程，很多时候是“透明度不足”，对于这样一个现实我觉得更需要持一种规范主义的立场，也需要以价值导向为基本立场的宪法学说。
第二，就是我们思考宪法学，既然要持一种价值的立场，那价值何在？在我看来价值就蕴含在宪法规范之中，也就是我们通常所说的宪法是社会的根本规范，体现了基本价值，比如“宪法是治国安邦的总章程”。在这个意义上，就需要依据宪法对现实的政治过程来进行规范，也就是实现依据宪法的政治过程这样一个更高层次的价值目标。那么进一步而言，宪法就需要高于普通的法律、高于一般的法律，具有一个更高的法律效力。
第三，既然持一种价值取向的宪法学思维，问题是，我们如何面对当下中国的政治事实。特别是刚才大家谈到中国很多的政治过程是透明化运作的现状下，怎么样来面对政治的事实。其实规范性的宪法学说经常会被人批判为一种对现实解释力不足，或者说过于理想化。但有时候学者本身可能不需要太顾及对现实的影响力，特别是对政治的影响力，如果说要改变政治，那么参与其中的影响可能更直接一些。学术其实无法对政治产生直接的影响，如果说宪法学离现实过于近的话，就会导致对现实过度的妥协。反而会有一种风险，就是被政治现实所俘虏，最终你试图影响政治，但是最后会被政治影响，甚至是牺牲。我想这样的例子大家可能会拿出不少。今天我看到人民大学于文豪写的一篇文章，对于中国的不成文宪法有一个回应，这篇文章我觉得是比较、客观的来看待宪法与政治关系。宪法不是政治运作的真实规则，政治运作的过程恰恰是宪法所欲规范的对象。也就是说，这么多合理或者不合理的过程本身需要符合一个更高的规范、更高的规则，才能获得它的正当性。进而我认为，在中国思考宪法问题，需要区分两个非常相似的概念，就是宪法与政治制度。其实我们都知道，constitution这个概念在西方既可以指宪法，也可以指政治制度。当下学术界有一些学者就会把这两个概念相互替代起来等同使用。在中国的政治秩序和政治现状是这样的状况下的时候，我觉得有必要区分宪法和政治制度这两个概念。这样可能更有利于我们从规范的角度来对政治事实做出一个正当性的评价。
因此，对中国当下的宪法事实而言，特别需要注意一点，就是永远不要放弃，基于宪法规范对政治现实进行的规范性评价。
王锴：
我想插一句：刚才说的“价值中立”跟“价值”是两个概念，“价值中立”不是不参加，不仅要了解对方的价值立场，而且也要了解自己的价值立场，并且要亮出你的价值立场，这才是一个中立的，或者说平等的。
但问题是谋略，在某些方面要求隐藏自己的价值立场，有一个说法就是有骗和哄。另外还有刚才谈到的，一个规范和事实之间的关系，我其实很赞同，我觉得法学体系还是以规范来引导评价事实的过程。我们要避免原来讲的事实规范化，那个是很可怕的，或者是被政治所俘获的。所以，联系到刚才海波讲的，所写的书描述中国行政诉讼的现状是什么？我觉得这个可能是对事实的一个描述。但我感觉有一个什么问题呢？其实现在我们大家都很清楚，你讲出来以后，我觉得尤其对学生，学生会觉得很烦心，都这样了我们还怎么弄，学这个法学还有什么用呢？怎么给学生建立这种信心？
何海波：
我讲两句。王锴刚才讲对谋略论有点反感，我其实是认同的，真实的世界是无法隐藏的，也应该告诉学生。
第二个问题，刚才胡老师说中国的宪法学者没有学派，一种是规范的路数，不管是林来梵教授说的规范性，还是韩老师主张的宪法解释。其实我的理解它是一种规范主义的路径，其实是将可有可无的立法，变成规范性的立法。当我们没有有效的宪法解释机制的时候，它很大程度上、甚至可能只是“屠龙术”。现实的宪法学，或者是政治学进入的宪法学，这个在中国还是弱的。但我个人觉得，刚才立斌也讲到，这个非常有意义。而且在某种意义上构成我们真实的意义，现实就是宪法。另一个学者说宪法每天都在变，我们赋予宪法规定的含义。但是现实主义的路数确实面临两个问题：第一个问题就是刚才讲的，什么是宪法？现实描述背后仍然隐藏着立场。第二是现实主义的路数，比如说未来十年描述中国的行政体制，如果这套体制未来能够延续30年、甚至是更长时间，这种描述就非常意义。如果延续的时间长，描述的好，就可以作为经典。如果我们国家局势有大的变化，一下子就成了档案。
赵鹏：
前面几位老师、学友的发言对我很有启发，我想做一个简单的回应：一个是华琳提到的部门行政法的问题，一个是海波老师谈到的几个问题。
就部门行政法而言，我们的行政法总论的概念体系是直接从外国引入的，某种程度上可以说是强行移植过来的，这固然可以使我们用很短的时间习得一些成熟的经验。但毕竟不是基于我们自身公共管理实践的归纳。因此，部门行政法的研究可以结合具体领域的管理实践来验证、修正我们引进的理论体系。另外，从我们青年一代的研究者来说，我想我们也需要意识到，老一辈的大家，罗老师、应老师，他们参与立法，而且意见被高度重视，有机会影响政治决策者。但我们这一代的青年研究者，可能有一大部分精力要做的是影响专业领域的技术官员，观察他们、和他们展开对话，这样导致我们的研究中心确实是需要一定程度下移。
第二，刚才海波老师提到的，我们目前行政法学开始关注绩效考核、行政组织等方面。在早期的时候，这并不属于经典行政法研究的范围，因为法学主要关注的还是直接对公民权利产生影响的领域。而这些则属于行政内部的运作，不直接和管理相对人发生关系，不是一个经典的法学范围。目前来看，如果行政法的研究需要从研究如何法治行政转向研究如何良好行政的话，这些问题确实需要研究。但是，法学研究者应当处于一个什么样的立场来研究？以绩效考核为例，如果研究如何进行考核，考核的具体方案以及指标体系，这个恐怕不是我们的专长。但我们可以研究绩效考核的合法性问题。我曾在调研中了解到，目前来说，绩效考核隐含的主要目的是发挥指挥棒的作用，强化政治领导对官僚部门的指挥力度。这其实是有很强烈的现实需要的，我们知道，虽然看起来地方党政的一把手的权力很大，但在目前的体制下，他对官僚体系的指挥能力并不乐观，他法律上不能随意任命官员，一旦提拔了很难贬斥，对他的副手也没有任命权。也就是说，他去指挥这样的人和机构，其实也是比较乏力的，那么通过绩效考核去督促，其实有加强指挥力度的隐含作用。目前来看，绩效考核也主要承担了强化政治决策者对官僚系统指挥力度的工具作用。但是，这里会产生一个非常重要的法律问题，强调官僚系统向政治意志负责是否会影响它向法律负责，实践中绩效考核中的计划生育一票否决制，节能减排一票否决制等明显带有运动式管理活动是否造成与专业、持续的行政管理活动之间的紧张，我觉得这才是法律学者需要注意的。