民营化与德国行政法学之发展

————民营化问题研究文集

彼得·麦克尔·胡贝尔主编，李剑译，民主与建设出版社2025年3月版。

目 录

译序  德国公法中的民营化问题研究谱系

第一编 民营化研究之基础问题

市场条件变迁下公共任务的履行      彼得·麦克尔·胡贝尔

公共部门的企业活动      彼得·麦克尔·胡贝尔

公共任务的民营化：形塑可能性、界限、规制需求     胡贝图斯·格斯多夫

行政及其民营化中的私法活动   威尔弗里德·埃尔布古斯

国家任务民营化中法教义学之角色      弗里德里希·肖霍

第二编 德国联邦层面的民营化问题

§ 1 德国联邦在邮政及电信民营化之后对原有公职人员的继续聘用之保证 彼得·巴杜拉

§ 2 行政法体系中的管控 马蒂亚斯·鲁弗特

§ 3 基本权保障对民营化的抗拒  约翰内斯·马辛

第三编 德国地方层面之民营化问题

地方民营化后续处理法：采购、管控与融资    马丁·布尔吉

从行政私法到行政公司法            托马斯·冯·丹维茨

地方经济的法律问题        德克·埃勒斯

地方经济企业的法律组织形式                           莱纳·皮查斯

“再市镇化”作为未来的主题           哈特穆特·鲍尔

市镇化作为国家合法性与自治的转变方向     马丁·布尔吉

私人履行公共任务的再市镇化       克里斯托夫·布吕宁

第四编  公私协力伙伴关系（PPP）问题

合作行政：公私协力与公-公协力导论            哈特穆特·鲍尔

公私协力下公共部门与私经济主体的协作关系       赫达·赫策尔

公私协力与对公营企业投资的辅助原则审查          福鲁德·希尔瓦尼

德国公法以及欧盟法中的公私协力问题          温弗里德·鲍斯巴克

作者简介

彼得·麦克尔·胡贝尔（Peter M. Huber），德国慕尼黑大学法学院公法与国家法教席教授，德国国家法学会理事，德国公法权威期刊《公法档案》主编，德国联邦宪法法院原大法官。

译者简介

李剑，德国慕尼黑大学法学博士。现任教于中南林业科技大学法学院，副教授职称，硕士生导师。留德期间师从Peter M. Huber教授，研究领域为宪法与行政法。近年来主持省级课题3项，参与国家社科基金项目1项，参与省部级课题多项。发表论文及译文20多篇，其中CSSCI期刊3篇，《新华文摘》（含网络版）全文转载4篇。

德国公法中的民营化问题研究谱系

译  序

一、引 言

西方的“民营化”（Privatisierung）是起自上世纪80年代，发生在公共行政领域内的一场重大变革。它代表着政府对国家干预主义、福利主义等行政理念的反思。西方的民营化过程伴随着经济运行环境与机制的自由化、政府对经济管制放松、市场机制的增强以及民营经济功能的强化等。而在具体措施上则表现为政府把国有企业和公共服务设施等有形的国有资产通过出售、股份制改造、兼并重组等多种形式转让给私人经济体经营。民营化潮流的影响范围之广、程度之深，再加之其与经济全球化、一体化等潮流的交互作用，使之成为近几十年来备受人们关注的问题。

作为一种时代的“主旋律”，德国的民营化发展过程始终受到德国法学界的密切关注。就公法层面而言，无论是“行政法现代化”还是公法教义学革新论等思潮，德国行政法学、特别是经济行政法领域近30年来的发展轨迹在很大程度上可以被看作是一种与德国民营化发展的“互相唱和”。民营化所带来的重大变革向政治、社会、经济等各个方面渗透。立法与行政为了应对民营化而进行的调整也必然迫使司法对其作出因应。无论是从“瘦身国家”到“主动国家”转变的行政改革，还是在欧盟推动下的联邦立法活动，以及法教义学上持续多年的行政法教义学革新运动，这些都可以看作是在民营化影响下的各种社会形塑活动所交织而成的交响乐。而这也构成了德国行政法学近30年来发展变革的主旋律之一。

民营化问题作为德国法学发展过程中的“时代主旋律”，其所开启之问题意识主要围绕着对“德国公私法二元结构”之冲击这一主题。而引发这种冲击的政策背景则贯穿于欧盟到德国、中经各联邦州再到地方乡镇的广泛空间领域；而对民营化问题在学理上的因应则体现在宪法上的基本权理论、法治国理论、社会国理论以及行政法总论下的组织法理论、公共任务理论、行政行为理论、行政合同理论，最后则延宕至不同的部门行政法中。从某种意义上说，民营化问题是德国行政法学近几十年来牵一发而动全身的关键性问题！

究其动因，德国的民营化一方面是来自欧盟的市场化要求之外部压力；另一方面，则是福利国家下过重的财政负担这一内部压力。“在联邦领域内民营化的目的在于联邦政府在公共任务与优化竞争形势之间划定界限”。此外，公营企业在公共产品提供上的低效低质也是一个重要诱因。故而推动公共领域之行政改革及其现代化进程，民营化就成为一种必然的选择。故而民营化在价值内涵上是以自由化、市场化、去管制化、去官僚化、透明化以及高效化为其价值指归。从民营化所针对的领域来看，它始终是与公共产品的供给密切相关。而在德国语境中，对基本公共产品的供给领域有着特殊的概念范式，那就是“生存照顾”。自上世纪初，该概念由德国行政法学者Ernst Forsthoff引入公法领域并以之阐释“社会国家”原则之内涵以来，该概念即成为描述“给付行政”以及“给付国家”之特征性范式。生存照顾原为社会学上之概念，其所涵盖的范围囊括了医疗卫生、文化教育、能源供给等社会生活的方方面面。所以在德国语境下，生存照顾通常就等同于公共任务范畴。可以说此概念强调的就是国家对公民提供必要之公共产品的公共责任。

此外，民营化的整个发展过程也是一个从给付国家向担保国家演进的国家图景转变的过程。根据德国历史上行政之特征，人们通常将其划分为秩序行政、给付行政、担保行政等三个阶段。故与之对应的国家类型亦依次为警察国家、福利国家、担保国家。其中，担保国家依观察角度的不同又可以称为合作国家。仅就担保国家而言，“其背景是法律的泛滥、事务实施的困难、国家财政的危机等。具体地说，比较典型的例子就是放松管制、民营化等由国家通过修改法律将某些事项交给社会主体加以解决的做法，在德国，即便在提到民营化的情况下，我们也可以发现行政一方仍保留着对公共事务的责任，另一方面却又将其任务交给私人具体予以实施的情形”。此处之责任即所谓之担保责任，实乃担保国家之发轫。担保国家之实质即在于，国家将公共任务全部或部分的转交给私人主体来执行，使之取代或补充国家执行公共任务的角色。同时，国家由原来自身执行公共任务之履行责任转为监督、保障、引导、促成公共任务经由私人主体来完成之担保责任。而所谓的担保责任指的是，“国家虽然承担人民生存需求之满足的责任，但并不亲力亲为地提供各该给付，而是交由私人履行，国家则对人民承担享有合于法治国与社会国标准之相关给付的担保责任，并基于此等担保责任，对具体提供给付的私人进行担保监督”。

再来看“合作国家”，该概念最早由德国学者Ernst-Hasso Ritter 所提出。

此概念旨在从国家与社会之关系来揭示国家任务与国家权力之关系以及在其管制方式下如何在公、私主体间进行责任配置。“在合作原则支配下，公私部门间之合作法律关系，在形式上应以契约形成之；在实质上则应有「责任及风险分担」之约定。后者的想法在于，由于公私协力乃公私部门于对等地位上，就行政任务之执行责任与风险，透过契约协议予以分配之一种制度。”

在“合作国家”中公、私主体间的距离大幅缩减，国家不再是公共福利的唯一供给方，而是需要与社会上不同主体进行合作。“合作国家”强调多元主体的“参与性”。透过合作可以激发出社会的潜力，至于合作之型态与方式则有“非型化之行政行为”、“公私协力”等。可以说合作国家正是以“公私协力”为表现形式的民营化背后的国家行政理念。

总之，合作国家与担保国家实为不同观察视角下对同一对象的不同界说。担保国家强调的是国家责任的面向。“依国家对于公益需求所承担之责任内涵的不同，可将国家任务之责任属性分为国家自为任务实施之履行责任、国家仅保证人民相关需求之满足的担保责任以及于必要时弥补给付不足之补充责任等三种基本类型”。而合作国家之表述侧重的则是公、私主体对待公共任务执行时之关系。特别是在“解除管制”与“民营化”的趋势下，公、私主体之间的平等性成为了公私协力共同执行公共任务的必要前提。“解除管制”主要是通过权限的集中心化、期限设定、民营化、程序加速、申请协商化，限制高权行政行为，并同时包含了程序经济化的考量。需要注意的是国家图景的变迁无异于变换了行政法教义学因应社会生活的坐标。如果说司法也是积极形塑社会关系的一种力量，那么应时而起的行政法改革思潮以及行政法教义学上的推陈出新就成为了民营化时代的一种必然。

二、民营化问题的研究框架

伴随着德国民营化的进程，德国法学界对民营化问题的关注也从未停止过。民营化这一问题获得的不仅仅是来自法学界的讨论，同时他还牵动着行政学、经济学、社会学以及财政学等其他社会学科的神经。可以说，民营化问题是一个时代的主题，各个不同学科围绕着这一问题展开研究与讨论，并且相互影响着、借鉴着各自的研究成果，共同汇聚出不同学科对民营化这一社会现象加以研究的理论光谱。

对法学而言（特别是在公法领域），民营化问题的研究呈现出了公法在这个时代中的发展特点与理论形态上的变迁。从这个意义上说，民营化本身成为了一面镜子。通过这面镜子人们可以发现德国公法学的一些传统特征在民营化语境下所发生的深刻而复杂的变化。对于这些变化，法律人试图透过法教义学、法政策学以及法体系学等不同的视角对其加以观察与归整。如果要对民营化这一复杂现象的问题谱系加以整理和划分，那么我们首先还必须是分门别类的进行。否则我们很难在单一标准或视角下将民营化的问题谱系描述清楚。总之，在形式上我们至少可以从以下几个方面对民营化问题谱系加以梳理：

首先，对民营化问题的研究根据不同的行政层级可以划分为：1、欧盟层面的民营化问题；2、联邦层面的民营化问题；3、州与地方层面的民营化问题。其次，根据民营化的类型特征还可以将其划分为： 1、任务民营化问题；2、组织民营化问题；3、功能民营化问题；4、财产民营化问题；5、程序民营化问题。再次，也可以根据民营化的发展过程将其划分为以下几个部分：1、民营化准备阶段；2、民营化发展阶段；3、民营化后续阶段（去民营化问题）。复次，民营化问题也可以根据不同的专业领域来加以研究，比如：1、水务方面民营化问题；2、能源方面民营化问题；3、垃圾及污水处理方面的民营化问题；4、公共安全方面的民营化问题；5、教育医疗方面的民营化问题；6、道路交通方面的民营化问题。最后，对民营化问题的观察还会基于不同的视角表现为不同的理论形态。比如：1、从法政策学角度来讨论民营化问题；2、从法教义学角度来讨论民营化问题；3、从法体系学角度来讨论民营化问题。

作为法律问题的民营化，是一个从欧盟法层面到宪法层面，再经行政法总论到各个部门法都必须加以因应的问题。伴随着公共经济行政领域法规的全面欧盟化，民营化问题在欧盟法层面主要表现在欧盟竞争法上，比如国家补贴、卡特尔审查、兼并审查以及公共采购方等面。在欧盟层面上，“生存照顾”作为民营化的主要对象，被置于一种欧盟竞争法与公共福利之间的紧张关系之中。[]所以欧盟在法政策上对生存照顾的评价标准就是要判断它是否属于欧盟法上“一般公共服务”。如果某项生存照顾性质的公共任务不被认为是“一般公共服务”，那么它将无法获得欧盟竞争法上的豁免。欧盟法上的相关判定标准恰好也反向的为民营化措施提供了合法性证明。

接下来的一个关键问题就是，当私人主体替代原来的公法人来履行生存照顾任务时，其是否也能直接取代公法人原来的法律地位，享有公法人原有的特权。这就涉及到欧盟法上对公法人的认定是采形式主义标准还是实质标准的问题。对于这一问题，欧盟法基于对基本自由的保障，较为严格的限制公法主体的特权。同时，为了防止公法主体“遁入私法”的现象，欧盟法上采取了最为严格的公法主体认定标准。但另一方面则坚持自由竞争的理念，对私人主体一视同仁的保障其市场主体地位，而不论该主体与公共部门到底存在何种关系。

对于德国宪法而言，一开始其对民营化问题并没有一个一般性的规定，只是伴随着联邦层面“三大改造”（联邦邮政、联邦铁路、联邦电信）的进行才使得该问题作为一种特别条款被加入到《基本法》文本之中。从法体系学的角度来看，这样的安排无疑有些另类。这也构成了一部分学者对启用宪法位阶的法律规定来推进联邦层面的民营化持有异议的原因。因为原本《基本法》上对具体的公共经济政策保持原则上的中立，所以是否采取民营化措施的问题并不是一个需要宪法来加以表态的问题。法学领域对上世纪80年代末开始的德国联邦层面对铁路和邮政的民营化问题的讨论一直持续到21世纪初期才算告一段落。由于联邦铁路与联邦邮政的民营化过程涉及到《基本法》87f条及以下条文的修改，所以其讨论空间集中在宪法层面。又因为民营化作为欧盟所主导的公共政策理念，所以在民营化问题的讨论中，欧盟法中对民营化问题的各类规定对德国法的影响也成为关注的重点。

在州与地方层面上，民营化问题与地方自治问题交织在了一起。在很大程度上，民营化问题之所以在德国会呈现出如此“异彩纷呈”的状态，这与德国的联邦制国体有着密切的关系。由于《基本法》充分保障地方的自治权，这就使得民营化问题在联邦层面和地方层面表现为不同的发展脉络。对于地方层面的民营化问题，法律上主要涉及到地方自治法、预算法、以及与民营化相关的不同领域的部门法。但值得注意的是最近几年来在地方层面出现的“去民营化”或者“再市镇化”的现象，则是近年来在地方层面上普遍发生的民营化法律现象。因为联邦层面的“去民营化”会涉及到修宪，所以这将是一种高门槛的活动。而在地方层面，由于有《基本法》28条第2款所保障的地方自治权，从而使得地方的公共经济政策的制定有着相当大的形成自由，所以地方政府采取再市镇化的公共经济措施便具有了自治合法性基础。

通常地方生存照顾的“再市镇化”问题往往会伴随着民营化不同类型而有所区别。但常见的类型是通过特许协议到期后地方政府行使收回权的方式来实现“再市镇化”。这种以公法契约为框架的民营化形式在学理上被归整到一种称之为“合作行政”的概念类型下。而这种合作行政的典型模式便是时下最为流行的公私协力伙伴关系（PPP）。当然在德国法上这一概念被进一步的细分为合同型的公私协力与组织型的公私协力这两种子类型。虽然组织型的公私协力也会牵涉到公法上的契约，但与纯粹的合同型公私协力不同，组织型公私协力的最终立足点是公私主体之间成立共同的组织，并通过公司法上的组织机构来执行公共部门的意志，从而实现公共目的。而在民营化类型学上，合同型公私协力属于典型的任务民营化，而组织型公私协力则是属于功能民营化。当然，组织型公私协力也已经实现了组织民营化，但此时其本质特征已经不止于此，所以其类型上还是属于功能民营化。

三、民营化问题对法学的挑战及其回应

（一）民营化译名释义

德语的“Privatisierung”在中文中与之对译的概念除“民营化”外、还有“私有化”、“私化”、“私营化”等。不同的译名各自强调了“Privatisierung”这一概念意涵中的某些方面，但也在一定程度上给人们造成误解。误解最深者在于“私有化”之译名。民营化强调的是经营方式之改变，其对位概念实为“国营化”；而私有化强调的是所有权性质的改变，其对位概念为“公有化”。在中国由于长期的公有制体制，人们对公有化、国营化等概念一般作等量齐观的理解。这些概念间的意涵几乎是相同的。而在西方语境下，其本身的私有制经济制度使得“Privatisierung”概念中的“私有化”意涵窄化。它首先是指经营主体的私人化，即指由私主体来经营，但是否为私人所有却并不一定。比如在形式民营化中，新成立的私法主体仍为公法人持股，其民营化之形式并不涉及产权面向上的“私有化”。因此，以“私有化”概念对译Privatisierung无法揭示其全部的意涵。再来看“私化”这一译名，这是一个比较泛化的译法，有大而无当之嫌疑。所谓“私化”到底确指组织的私化、法人性质的私化、亦或是功能的私化，其语焉不详，故不可取。综合来看，“民营化”或“私营化”是相对妥当的译名。它虽然也不能完全对译出Privatisierung的意涵，但它揭示并强调了这一概念的首要意涵，即私法人作为形式上的运营主体这一特征。但总的来说，民营化作为一个集合概念（Versammlungsbegriff）是很难有一个总括式的定义的，任何试图对“民营化”进行抽象概括的企图，都很有可能只是对“民营化”这个庞杂现象中某一两个方面的侧面描述。因此，真正把握民营化概念的方法只能是在对“民营化”做出正确分类后对不同类型的民营化进行概括，从而抽象出不同形式的“民营化”中的类型化特征。

（二）民营化类型理论

从行政法的角度来看，“民营化”是指“国家任务（由公法领域）转移到私法领域”的过程。纵观德国民营化之发展历史，公共行政民营化之具体形式繁多。但依据德国学界之通说，其大致类型约有三种，分别是组织民营化、任务民营化和功能民营化。此外，也有学者采四类型说，即在上述三种民营化形式之外增加财产民营化。“财产民营化”的实质是将公有财产变卖给私人，从而移转公共任务于私主体。但是在“财产民营化”之下，公共事务的运营权是随着产权之移转而移交给私主体。因此，运营权只是财产权移转的副产品。从“公共目的”的实现来看，财产民营化并未切中民营化的实质。其效果充其量是通过变卖公有资产来剥离公共任务，从而减轻财政之负担。而对于取得了公共财产之所有权的私主体而言，如欲让其继续承担相应之公共任务，则确保公共目的之相应管控方式仍将是落入任务民营化或功能民营化之范围之内。因此，笔者认为所谓的“财产民营化”，其实质就是公共财产的私有化。而这种私有化其实与民营化之经营权层面的意涵无涉。故本文对民营化之分类仍采三类型说，以下分述之。

所谓组织民营化，即指原来承担公共任务之行政部门或其他公法主体，将原有之公任务交给由公部门新设立之私法主体来实施。由于新设立的私法主体通常由公部门出资控股经营，故而常有“换汤不换药”之诟病。所以组织民营化又被称为形式民营化。且在德国之司法实践中，更有行政主体将公共任务交托私法主体施行时，以私法人之性质而规避原有公法之约束，即所谓“遁入私法”(Flucht in das Privatrecht) 之现象。虽然行政主体有凭借私法主体以达灵活行政之用意，但由于其超脱公法之限制致使行政相对人之权利无法受到公法之有效保护，故其得失以为学界所指责。此外，实践中组织民营化常作为任务民营化之过度方式。德国邮政改革之过程即是如此。此种情况作为一种权宜之计，无可厚非。

再来看行政任务的民营化，其又被称为实质民营化。这是指原有之行政主体或其他公法人将原有之公共任务依法划归于私主体承担。所以，任务之民营化乃是一种彻底的民营化，他是从根本上将原有的公共任务移转给私主体来完成。私主体以自己的名义独立承担公共任务。于此情形中，公、私主体间的关系并不是委托的关系，公主体往往采用行政许可的法律形式管制民营化的运营，并对民营化负有公法上的监督责任。从这一点来看，实质民营化类似于我国的承包制度。

最后来看功能的民营化。功能的民营化更像是一种介于实质民营化与形式民营化的中间形态。其特点在于，公主体将行政任务的执行委托私主体来完成，但行政任务的公益属性不变，公主体也没有放弃行政任务之责任，只是由直接责任转为间接的担保责任。故而其又被称为部分民营化。此时公、私主体处于合作的地位，双方是一种委托、协作之关系。故在德国，也有学者提出“合作国家”之理论模式来解读这一现象。在三种民营化之类型中，惟有“功能民营化”最为复杂。其又可具体分为行政辅助、公权力委托、公私混合企业、公私合作管制和民间参与公共建设（如BOT）等不同形式。但这些形式的民营化都具有“公私协力”之特征。具体分析这些形式，我们可以看到行政辅助、公权力委托以及公私合作管制等方式，其实是早已有之的“民营化”形式，作为传统的行政手段，其运用方式相对成熟，运用之范围比较有限，所涉及的公、私主体间的利益也较为有限。所以在实践中不是矛盾之焦点。而民间参与公共建设（如BOT）实为政府融资之过度性手段，其最终仍会回归“组织民营化”之存在形态，所以也非“功能民营化”下之核心问题。惟有公私混合企业，实为公私协力之典型方式。在实践中也广为应用，而其所涉及之公、私主体间的权利义务关系也最为复杂，所以往往是理论关注之热点、焦点。

（三）公共任务理论

在行政法总论上，民营化问题还涉及到了公共责任的承担与行政任务的分配问题。在这里行政任务的分配与公共责任的承担具有一致性。

首先需要区分的是公共任务、国家任务与行政任务这样三个彼此关联的概念。公共任务的概念意涵最为广泛，它既包括了国家任务，也包括了行政任务。国家任务的概念则涉及到联邦制下联邦与各州以及地方政府的分权问题。根据《基本法》第70条及以下条文有关专属立法与竞合立法权限之规定，国家任务分为由联邦直接执行的国家任务，也有由地方辅助执行的国家任务。这些国家任务当然的属于行政任务。但行政任务还包括了非国家任务，比如属于地方自治范围内的行政任务。而这些非国家任务性质的行政任务在乡镇层面又可以区分为义务性行政任务、选择性行政任务。所以对于联邦层面而言，民营化所针对的是国家任务，通常而言这类国家任务是联邦重大的生存照顾任务，比如铁路、邮政、电信等领域。而这些国家任务的民营化则是直接由《基本法》第87f条及以下条款加以规定和保障的。而在地方层面针对的则是非国家任务性质的行政任务。这些任务大多属于地方自治的范畴，同时也属于最为基本的“生存照顾”类事务。在地方乡镇中，这种自治任务可以被算作是非国家任务的公共任务。

行政任务的民营化根据公共任务是否继续由行政主体（国家或地方公法人）来承担而加以区分，虽然有时候是私法形式的主体（即形式民营化）来承担公共任务，但还是会以行政主体是否退出任务履行（功能民营化）还是退出任务责任（实质民营化）而有所区别。在地方层面上，民营化所针对的行政任务也被称为地方性事务。但由于行政任务的开放性，所以地方性事务这一概念很难被界定。所以要取决于是在多元还是二元任务模式下来对义务性的自治任务和选择性的自治任务来加以区分才行。

总之，在“任务民营化”的视角下，对“任务”内涵的界定直接决定着对民营化措施合法性基础的强度要求。但无论是采取国家任务、行政任务还是公共任务的解读方式，“公共任务”在民营化中仍然是能够取得最大“公约数”的标准。尽管“公共任务”概念具有一定的模糊性，但它同时也为法律解释留出了最大的形塑空间。这无疑对于民营化现象在现实中的复杂性而言是有好处的。

（四）民营化组织法理论

Schmidt-Aßmann教授曾指出，组织法在行政法体系中占有中心地位。因为行政活动实质上是通过各种组织以及在各种组织中发生的结构化的活动。对于行政体系而言，组织法的双重任务就是要：1、在建构功能上，组织法将行政活动构建为一种行为体系，并使其内部结构得以规范化；2、组织法通过其管制功能，在确保关联性的前提下形塑行政活动的过程及结果。在民营化过程中也是一样，不论立法、行政还是司法，对于民营化问题审视首先即是要明确民营化问题在组织法上的性质。事实上，民营化的类型化过程其实质也是一种组织法上的类型化过程。惟其如此才能进一步确定不同主体在民营化过程中的权利义务关系。因此才可以说，组织法问题在民营化中具有优位性。

公、私法律组织形式之界限的模糊化是民营化时代在组织法上的首要特征。传统意义上的公共行政是一种高权行政活动，其在组织法领域则表现为对“行政一体”理念的坚持，这类观点将参与公共任务的私主体视为“行政部门延长的手臂”，而漠视其独立性与自主性。民营化时代的公共任务不再局限于由行政组织来实施，在形式上扩大到了各类私法组织形式。在这类情况中出了公、私法的交错、重叠及其界限模糊化等特点。导致这些变化的关键原因在于，公权力需要借助私法上的组织形式来提升自己应对日益复杂之社会的能力。典型的如公私协力模式，其不仅是引入私主体的资本来参与社会公共产品的供给、减少政府的财政负担。同时，更为重要的是需要借助私主体在管理上、人力资源上以及相关经验上的优势来补充、改造传统行政模式僵化、低效、官僚化的弊病。在组织法上则是要借力于私法组织形式的灵活性、高效性为行政组织体系带来一定的活力。这也是民营化措施在历届德国联邦政府的行政改革中为什么成为改革的主要手段与目标的原因之一。可以说在民营化时代传统的公、私法人的划分模式在现实中的意义日渐式微。公共任务已不再是公法人的“专利”，各种私法组织形式业已成为政府执行公共任务时的有力工具。作为一种间接国家行政的方式，以公私协力为特征的民营化企业在组织法上要接受行政法的间接调整，同时公主体也可以借助相关私法规范对其进行管控，这无疑是公、私法律组织形式之界限被打破之后的好处。

（五）合作行政理论

合作行政是行政现代化的重要趋势之一，尤其对于公私协力（PPP）这种功能民营化形式而言，它在很长一段时间内被作为现代化战略加以讨论。对于理解公私协力关系它也广泛的适用于地方层面。他们表现在那些诸如地方层面的供水、供电与污水、废弃物处理，地方道路交通网络建设等方面，以及社会福利事业（医院、青少年帮扶中心等），文化、体育设施，学校、幼儿园以及其他可以由公私协力方式进行的地方性生存照顾事务。

实践中，公私协力领域遭遇到了“模式的丛林”。诸如运营模式，运营引导模式，管理模式，发展模式，合作模式，资金模式和特许经营模式。因此Gunnar Folke Schuppert教授认为试图对“公私协力”作出法律定义就是想“把布丁钉在墙上”。但不管公私协力以何种组合方式出现，我们都可以基于“合作行政”这一概念而在学理上对其进行归整。由此我们可以从民营化的角度划分出合作型民营化与非合作型民营化这样一种两分概念。而无论是合同型公私协力还是组织型公私协力则都可以归之于合作型民营化。这样功能民营化与任务民营化的微妙边界在这一新的概念范式中获得统一。

四、民营化问题在法体系学上的定位

民营化首先是一项公共政策。它代表了一种价值观，那就通过私人主体以市场竞争的方式来提供公共产品。国家从公共任务领域中退出，而私人接替国家来履行公共任务。在社会与国家的二元制结构下，公共主体（以国家为代表）与私人主体（以各类私法上的企业为代表）在这样的一进一退之间所产生的巨大的利益冲突、对传统思维方式的冲击以及社会范式的突破，这些问题所交织出的复杂画面足以吸引人们对其进行思考、论证以及博弈。

（一）民营化对公、私法二元之体系的冲击

从学理上来看民营化问题，它首先突出表现在对传统组织法理论的冲击，紧接着是对国家任务学说的调整，而预算法在民营化问题上的突出作用使得行政法总论上的因应变得急迫。更为重要的是，民营化问题从根本上挑战了德国传统上的公私法二元之体系及其所代表的思维方式。作为对这一重大的、深层次问题的因应，德国行政法学者Schmidt-Aßmann教授提出了以行政法总论为基础从学理上对种种变化进行统和与归整，其理论企图是要以行政法总论的调整来为民营化问题出现以来所引发的各种矛盾与争论重新确立一种法体系上的解释模型。

在民营化的发展过程中，有许多“私法的公法化”以及“公法的私法化”这样的转变事例。由于这些事例并无针对性的法条可供依据，所以法教义学上的经验就具有了特别的意义。特别是在公、私利益冲突的领域，采用何种立场、适用哪个法条，这些都是需要在司法实践中通过具体的个案加以权衡解决。比如在乡镇层面上，对公共部门在投资私人企业时的“介入义务”，就是从法教义学上发展出来的理论。而在相关的司法判决中也遇到过乡镇代表在私人企业中的双重角色之矛盾的问题。通常我们知道，一方面乡镇代表是地方政府的之代表，其行为应接受公主体之指令约束。但另一方面乡镇代表也是私人企业的股东、董事或监事，其也必须担负相关之责任。双重身份所承担的公法、私法上的责任何者优先？对此德国联邦最高行政法院已于2011年8月31日的相关判决中作出了明确的解释。该判决指出：指令权仅在企业协议中明确约定时方为有效（指令权的合同保留原则），不可基于地方自治法上关于指令权的规定而直接推导出来。如无指令权之明确约定，私人企业中的乡镇代表有义务基于《有限责任公司法》第52条第2款、《股份公司法》第93条之规定优先考虑企业利益，且不受指令权之限制。该判决明确了在公私混合制企业中，私法上相关法规之效力高于指令权之效力。公主体对私人企业的介入要受到私法上的限制。由此可见司法上的立场在于保障私人企业的私法自治、以及私人企业的利益。避免公共权力过渡介入私人企业，从而导致私人企业沦为公权力之工具。

（二）内、外部行政关系的突破

由于民营化问题从一开始就与政府部门有着密切关联，所以许多政府制定的内部规章成为了规制民营化问题的法源。以民营化中公共部门的投资活动为例，这类活动主要涉及到的是公私混合制企业，这种企业根据其公有股权的比例而被区分为公营企业或者一般的私法形式的企业。前者的判定标准是绝对控股权、或者以人事任免权、监督权为代表的影响力标准。

因此在公私混合制企业这样的功能民营化形式中，不仅公主体要接受有关公共投资的相关法律约束，同时私人主体也要接受这种约束。但值得关注的是，调整公主体投资行为的主要法律类型是预算法，而作为一种调整内部行政活动的法律规范，预算法在民营化中却充当了重要角色。《联邦预算规则》第7条最为民营化的直接的法源已在教义学上获得了充分的肯认。

预算是经济与政治层面所要考虑的基本方面，特别是在公共部门投资于私人主体来共同承担公共任务之履行时。相应的公共部门只有在维护“重大的公共利益”时才允许参与，并且也只有在私人经济体不能更好的实现公共目的时这种参与才是符合目的的。因此在公共部门投资领域，预算法作为一种行政内部规章就具有了对第三人的间接效力。或者说，在民营化中预算法的内部监督机制会从内部行政关系溢出到外部行政关系中。特别是在所谓的新管控模式（Neue Steuerungsmodell）之下，预算法被赋予更为重要的功能，即是这种溢出效果之体现。作为一种调整内部行政活动的法律规范，预算法在民营化中却充当了重要角色。以下举出两点加以说明。

首先，预算法对私人主体的监管有特别之要求。如《德国联邦预算原则法》第44条第1款规定：“联邦审计院有权审查联邦政府或国家以直接或间接方式参与的私企业中的活动，审查其是否符合商业原则”。以及该法第53条第1款规定：“适用于地方公法人对私法形式的企业持股50%以上，或至少是在持有四分之一股份，并与其他地方公法人共同持股过半时，可以要求企业：1、在企业决算或企业规章范围内对企业进行核查……”。又见《拜仁州地方自治法》第92条第1款第3项之规定：“乡镇的法律责任是确定的，且承担之责任受到乡镇给付能力之适当限制”。对公主体所投资的私经济体苛以监管上的义务，其目的是确保公共投资的安全性、可控性。但同时也是对私法组织形式的一种介入，自此接受公主体投资的私人企业也必须承担原本属于公主体的一些义务。

其次，预算法对某些私人主体的责任形式有限制性规定。由于公主体的投资活动涉及到公共资金的安全使用，因此必然要求投资活动的风险具有可控性。对于有限责任公司这类企业形式并无大的问题，但对于无限责任类的企业形式则是公主体所不能接受的。因此对无限责任性质的企业进行投资，必须要求其对责任形式做出明确的限制。如《德国联邦预算规则》第65条第6款规定：“联邦仅在下列情况中对合作社投资，即合作社成员对合作社债务之责任设有确定之限额者……”。这样的限制性规定无疑是对相关私主体原有的责任形式的改变。

（三）民营化问题的三元形塑

在德国语境下作为法律视域中的民营化问题，其一方面要在司法审查中实现法教义学化，另一方面是要在法体系上获得必要的融贯性以便与德国现行的实证法保持一致性（当然还要考虑欧盟法的影响）。前者是为了保证民营化问题成为一种经典的法经验范式，进而实现其在类型学上的固化或常态化；后者是为了让民营化问题能够在法学语境中获得一种体系上的定位，但在这一点上民营化问题的复杂性还表现在它绝不仅仅是在被动的适应现有的法体系，毋宁是一种对原有法体系的一次新的挑战。但是无论如何对这两个层面问题的研究与演进都足以构成学理上的复杂的研究光谱。

如果说从法政策学的角度来看待民营化问题，那不过是和其他周边学科一样，把民营化问题当作一个公共政策问题来看待；但当把民营化问题当作是一个法学问题来看待时，我们关注的就不再是民营化问题本身，而是由它所折射出的法学理论的基础问题；如果从法体系的角度来看待民营化问题，则它为法学体系的发展与变革所带来的冲击足以让其作为一个经典的法学现象而被法律人所重视，此时的民营化问题才是一个法学视野中理所当然的理论问题。

首先，对民营化问题的观察与研究我们要确定的第一个视角是“法体系”与“环境”这样一组关系。尼古拉斯·卢曼教授从社会学研究的角度将法律体系当作一个社会子系统来加以观察，而从法律的视角来看，我们也可以反转这样的观察视角。通过“环境-体系”这对概念来确定法律系统的边界，从而厘清法学研究的真正对象。诚如卢曼所言：“系统只能在环境中生产它自已。如果它不是连续不断地遭受到环境变化的激怒、刺激、干扰以面对环境的变化，那么它就会很快终结它自己的运行，停止它的自我塑成”。而“法律对关于其环境的知识是开放的，认知运行保证着系统对环境的开放。法律系统即作为一个封闭系统，又作为一个开放系统运行，在规范上它涉及其自身的自我再生产的维持，在认知上则涉及对其环境的适应要求”。那么具体到民营化问题上，它的初始状态只是存在于法体系的“环境”之中，此后在实践中，民营化现象会刺激法体系作出反应，这样的刺激可能是通过有关民营化的各种法律争议、司法诉讼或者立法讨论。这就使得民营化现象通过（广义的）法律适用活动之（非系统性的）加工而变成法律材料/法律要素，从而在法律外部体系中获得一席之地。当然，这只是一种过渡阶段，但在这一阶段中，民营化现象获得了一定程度的教义学化。但进一步的要求则是要将其在法体系学上进行定位。

这就涉及到内部体系与外部体系的问题。经典的法体系理论来自于Heck教授，他首先将法体系分为内部体系与外部体系。外部体系是基于对秩序性概念的分类整理以及浓缩与概观来获得描述利益。所谓描述利益是以对概观性的需求以及精简法律适用为依据。所以在描述利益中并不包含（新的）知识与价值，并且它也没有法律获取之功能。从某种意义上说，这种超越实体判断的中立化的描述性立场符合法律在价值判断上的被动性习惯。在这一立场上，对于复杂多变的民营化问题，法学研究的重点必然要区别于行政学、经济学上的实质建构倾向。法学上对民营化问题的研究重点要集中在以民营化为关键词的外部描述体系之梳理，及其与固有之法律内部体系的调和与平衡上。具体来说，对民营化问题的研究需要在法条体系、法教义学体系以及法学体系这种三元形塑关系中展开。首先是对那些能够对民营化问题进行调整的法条进行规整，这种规整类似于是以“民营化”为关键词的法条编纂。这类编纂可以考虑根据不同的法律效力层级以及法源特点来分门别类的归纳总结，特别是要归纳出法条之间的关联性。其次，是对有关于民营化的判例进行梳理，从中提炼出法教义学上的内容，并逐渐构建起一个民营化法教义学的范式。最后，是要在法学理论上处理民营化问题所引起的学理上的冲突意见。

五、对中国之启示

德国民营化问题的法学研究对于中国的民营化进程而言并不能直接借鉴的，但它至少提醒着我们——中国在民营化问题的法学研究方面还欠缺着许多基本的维度。首先，我国的民营化研究大多停留在法政策学层面，而导致这种局面的根本原因在于我国的法学研究并没有德国法上的法教义学维度。而这就使得想要在法体系的层面上对民营化这样的问题加以定位和把握变得更加的困难。所以对于中国的法学界而言，民营化问题还远不能被称为是一种法学问题。当然，如果学界意识到这样一个问题，即现实中那些由民营化问题所引发的法律关系或法律行为仍然有可能为我们提供关于这一问题的原始的法律素材，而学界所要做的便是在合理概念范式的引导下对这些法律素材加以归整。尽管我们的司法界很难像德国那样提供高质量的法教义学经验范式，但在学理上对民营化问题的讨论仍具有开放性，因此我们还是有可能形成一种学理上的共识甚至是通说。而在这一过程中，德国法教义学上的种种经验都可以成为“它山之石”，来帮助我们归整并建立起自己的民营化问题研究范式与体系。

具体而言，我们可以试着把这种民营化问题研究之教义学化和体系化的方向定位在以下几个方面：首先，运用协调性立法模式对民营化问题的法条体系给予立法上的梳理。在此，所谓协调性立法是指将与民营化问题相关的法律条文进行汇编整理，从而形成以“民营化”为关键词的法条归整。其次，在挑选各国有关民营化问题的经典判例作为我国研究相关问题的法律材料，并通过类比的方式获得具有可复制性的经验化范式，并在学理上加以论证，从而实现法学教义学化；再次，用民营化法教义学上的共识作为法政策学上的价值标准，在拟制的“司法中心化”的前提下对民营化现象进行法律评价。这些可能的努力需要建立在对国外先进研究成果的消化和吸收上，这也正是本论文集的初衷。

本书以博观约取之态度、采编译之形式，精选德国法学界对民营化问题研究之重要论文而成。根据民营化研究的不同问题域，本书将所选译的论文分为四个篇章，分别是：民营化研究之基础问题；德国联邦层面的民营化问题；德国地方层面之民营化问题；公私协力伙伴关系（PPP）问题。以上基本涵盖了德国民营化问题的主要研究视角，皆是一时之选。并且不仅是从法政策学层面，尤其关注从法教义学层面以及法体系学层面对民营化问题进行研究的这种具有德国特色的思考维度。虽然中德两国民营化问题的表现形式一定会有较大差异，但德国学界在民营化研究中所开启之问题意识的确有翻译与介绍的价值与必要。

本书译文已获得相关作者的翻译授权，相关翻译工作尤其得到了本人博士导师Peter M. Huber教授的大力支持。在此，我再次对德国法学界各位前辈学者对本书出版的关注表示感谢与敬意。衷心希望德国法学的智识成果能够启发并融入中国法学发展的历史进程之中。