认同的宪法难题:对“爱国爱港”的基本法解释
作者:田飞龙  
    摘要:  1987年的“邓公之问”预伏下“爱国爱港”与“民主普选”之间的差异化理解与实质性冲突。特首普选咨询中呈现出的“爱国爱港”之政治标准与法律标准的争议,以及白皮书对“全面管治权”的澄清与重申,是对“邓公之问”的回应和具体化,背后透露出香港回归以来的政治认同难题。这一难题与香港独特的殖民史之间具有直接关联,殖民史提供的西式价值观、政党政治和民主文化成为特区政治意识的核心构成,对“爱国爱港”要求构成直接制约和限定。基本法以“居民”概念为核心建构了香港居民的双重身份,包含了基于高度自治的本地化指涉,但未将具有“一国”内涵的中国宪法上的“中国公民”概念予以充分的制度化、程序化和仪式化。基本法建构了多层次、差异化的的“爱国爱港”义务框架,不限于特首,而扩及普遍的香港居民。破解认同难题的根本之道在于回归公民教育,在于突破基本法的“居民”限定,重申并在制度安排上支持“中国公民”身份的最高性和优先性。
    关键词:  爱国爱港;普选;认同;公民;居民

香港十七年回归史是繁荣稳定史,也是政治心理博弈史。一切的表面与深层抗争都来自于现代政治的认同危机,来自于中国整体化国家建构进程在精神上的未完成性和多元冲突性,也来自中西文明冲突的长时段经验与激荡。“爱国爱港”争议就是这一进程的典型体现。

“风雨中抱紧自由”,这句香港BeYond乐队《光辉岁月》中的经典歌词,曾用于写照曼德拉的民主抗争精神,今年7月1日在香港例行性的“七一”大游行中全程回荡,成为这一“民主狂欢节”的主旋律之一。在香港民主文化中,这句歌词有着太多的历史承载、现实指向和价值慰藉,从而不仅仅是在特别的游行时刻回荡,更是在香港主要大学的“民主墙”、校园学生会自治TV以及政治抗争关键时刻的各色宣传标语中出现。这一“自由”意象背后的政治精神与大陆爱国诗人闻一多在1925年创作的“七子之歌”中的“爱国爱港”朴素情结之间产生了严格的价值认同差异和规范性距离。

文字、影像、旋律、记忆与想象,这些游走于理性和感性之间的表现符号贯串起了香港人对自身生活方式与政治命运的理解、捍卫与追求。这种坚定的精神追求在殖民地时期表现为针对港英政府的反殖民意识和行动,但港英政府的长期殖民史毕竟正面构成了香港人的近代史记忆和生活方式的主要来源,因而也不可避免地给香港人精神带上浓重的殖民文化印痕。回归以来,香港人面对的是主权变换的新处境,面对的是一国两制和基本法带来的“高度自治”,但这一宽泛的宪制框架由于过多迁就了殖民法制和自治原理,而日益造成央港互动中的“一国”之认同危机。作为危机管理策略,“白皮书”试图重建“一国”对“两制”的主权优越性和政治支配性,由此造成回归以来香港人最为激烈的政治抗争。这一抗争在“白皮书”之前已经酝酿发生,“白皮书”只是刺激了冲突的强度,并将几乎所有存疑的政治问题与法律问题表面化。此轮抗争的主线是“双普选”,其焦点是2017年的特首普选,其方案博弈的死结在于提名权。

抗争背后是深刻的政治互不信任,是“爱国爱港”的精神危机,是“殖民意识”与“回归意识”的17年再碰撞。这一冲突可能性早在1980年代就以“邓公之问”的形式被提出,而其历史与思想根源更是可远溯至漫长的英国殖民史脉络之中,归结于殖民过程的文化渗透以及殖民后期对政党政治与民主文化的有意识推展。本文即拟从“邓公之问”切入这一复杂的“一国两制”与基本法实践问题,通过对殖民史的重新解释与基本法的规范梳理,提出以“公民教育”破解认同危机的“宪法爱国主义”方案。具言之,本文将根据中国宪法、基本法并结合宪法认同理论,论证“爱国爱港”是有差别的公民普遍义务,化解“邓公之问”的根本之道不在于提委会或中央任命环节的实质否决,而在于提升特区公民教育,通过共和主义的“义务承担”而非单纯自由主义的“权利让与”使香港居民重建政治认同,树立宪法共同体意识,培育“一国”的宪法精神源泉。

一、“邓公之问”与普选中的“爱国爱港难题”

“爱国爱港”,这一在中央涉港政治话语和文件中多次出现的特定概念,是理解此番特首普选争议与基本法高度自治权的重要切入点。从概念起源上讲,“爱国爱港”确实是首先作为政治标准而存在的,是“港人治港”的政治前提。也就是说,基本法授予香港如此“高度”的自治权并原则上依据“港人治港”设计治理架构,其前提正在于让真正的“爱国爱港人士”担任特区主要官员(尤其是特首),确保“一国两制”的良性运转。而且,为了帮助“爱国爱港人士”成为合格的特区治理者,基本法安排了一个较为稳妥的政改过渡期,即在特首普选之前实行具有间接选举性质的“推选委员会”和“选举委员会”机制,而后过渡到以“提名委员会”为工作机制的普选框架。

尽管如此,基本法的顶层设计者对普选与“爱国爱港”之间的政治担保关系还是存在疑虑,这典型体现于著名的“邓公之问”。1987年,中国最高领导人邓小平在会见香港基本法起草委员会委员时提出了这样的疑问:“我们说,这些管理香港事务的人应该是爱祖国、爱香港的香港人,普选就一定能选出这样的人吗?”史称“邓公之问”。邓公之问坦率而棘手:中央关心的核心问题的是“爱国爱港人士”是否能够长期管理香港,而香港本地人士关心的则很可能是民主普选是否获得了真正的落实。也就是说,“邓公之问”中已经隐含了今日特首普选争议的政治历史渊源:中央认为“爱国爱港”是特首任职的实质性和优先性条件,偏重“实体正义”,而香港地方人士则倾向于认为“普选”是严格的民主程序,不应受制于具有“政治筛选”效果的“爱国爱港”条件。二者之间争议的实质在于:一种对特首政治品质的实质性设定与一种关于特首普选的纯粹民主原理之间产生的规范性的、难以化解的矛盾与冲突。换用今日普选争议的话语,一方坚持的是承载这一实质性设定的、法定化的基本法标准,另一方坚持的是国际人权公约载明的国际标准。

在2013年初香港大学法学院戴耀廷等人提出“占领中环”、拉升政治对抗强度之后,中央与香港泛民主派之间的政治不信任与政治博弈再次升级。在此背景下,中央管理涉港事务的主要官员密集地在不同场合以不同方式重述“邓公之问”并试图将“爱国爱港”条件予以制度化和程序化,比如候选人宣誓安排。2013年3月,全国人大法律委员会主任委员乔晓阳在香港立法会部分议员座谈会上明确表示:香港选特首一定要选出爱国爱港的人,不能与中央对抗。“与中央对抗”显然是在“一国”主权意义上进行阐述的,这在大陆政治文化中是特别严重的“政治不正确”。但是,“爱国爱港”、“与中央对抗”和“泛民主派”之间是不是就画上等号了呢?如果画上了等号,2017年特首普选是否还具有民主意义呢?显然,乔晓阳的讲话并没有就此画上等号。2014年4月,港澳办主任王光亚、基本法委员会主任李飞和中联办主任张晓明在上海与香港部分立法会议员座谈时明确表示:“从无说过所有泛民阵营人士都不符合爱国爱港定义。”

尽管如此,“邓公之问”引发的“爱国爱港难题”依然存在。双方并未建立真正的政治互信,“爱国爱港”依然成为中央关于特首普选结果的隐忧(心魔论),同时也成为泛民主派普选抗争中的“达摩克利斯之剑”。原因很简单,“爱国爱港”在本质上是一个政治标准,但经由立法者“邓公之问”、基本法相关条款以及当代关于这一标准的中央界定而成为一种直接影响普选结果的法律标准。政治标准的法律化,在正当性上不取决于该标准是否符合泛民派所理解的“国际标准”,也不取决于该标准是否明确可操作,而只取决于立法者所代表的正当主权意志。

具体到本轮政改咨询,特首候选人是否有“爱国爱港”义务成为一项重要争议。中央与建制派认为这是一项天经地义的法律义务,是特首候选人的基本条件,而泛民派则认为这项义务在基本法中无明确规定,属于抽象性、裁量性的政治标准,不是法律标准,易引发“筛选”效果和政治歧视。争议背后隐藏着泛民派对中央两项实质性权力的担忧:第一,基于间接控制的提委会“实质提名权”排除有“不爱国爱港”嫌疑的泛民代表;第二,基于“尾门”处的实质任命权以同样理由排除泛民代表的当选。

从操作性上讲,“爱国爱港”在提名与任命阶段是否可以作为单独成立的判断条件,存在很大的模糊与争议空间。2014年4月28日,具有一定权威性和代表性的香港大律师公会对“爱国爱港”条件引入选举法例的正当性提出了质疑——“香港大律师公会认为,有关在选举法例引入额外条件,要求向提名委员会提出参选意向的人士必须‘爱国爱港”的建议,在法律上是备受质疑的。“当然,大律师公会做出这一判断是有条件的,即它认为有关基本法规定和法律原则已确保了”爱国爱港“要求,无须额外增加条件:第一,2012年行政长官候选人的声明内容,作为政治惯例存在;第二,基本法第104条的就职宣誓;第三,基本法第44条的任职条件;第四,法律的明确性和非歧视性原则。”这里仍然存在着一种实质性冲突:中央对“爱国爱港”义务的要求是实质性的,在逻辑上是容纳政治意志裁量的,但大律师公会的理解和表达是纯粹法律性的,具有形式化的特征。尽管中央一再强调其权力的实质性,但如果仅仅基于“言论”上的“不爱港爱国”,而缺乏有力的“行为”证据,则很难做出有法律基础和说服力的决定。更关键的是,如果在提委会环节或中央任命环节出现基于“爱国爱港”理由的实质否决情形,则双方理解上的实质性冲突将表面化和激烈化。

观诸普选争议中的“爱国爱港难题”,相关的论辩存在如下缺陷:第一,以“邓公之问”为代表的实质条件论与以香港大律师公会为代表的形式条件论之间存在着主权意志裁量与法律形式确认之间的冲突,双方未就“爱国”与“爱港”之义务的具体组合与分离关系进行严格的基本法解释,也未看到单纯的基本法框架无法成为论证香港居民“爱国爱港”义务的完备法律基础;第二,双方将“爱国爱港”义务的辩论聚焦于特首,相对忽视了这一义务对香港居民的普遍法律意义;第三,双方论辩遮蔽了“爱国爱港”义务背后的公民教育基础。

二、“爱国爱港难题”的殖民史解释

香港是在大英帝国全面崛起为世界立法者的时代以“殖民”形式纳入帝国体系的。1840年鸦片战争时期,英国已相继通过光荣革命、工业革命和世界性贸易殖民建立了一个“日不落”大帝国,进入了更加辉煌的“维多利亚女王时代”。英国式的贸易殖民不同于成吉思汗的草原征服,也不同于沙俄的领土征服,而是一种以贸易利益为核心的殖民主义,殖民的主要目的不是为了人口和领土,而是为了建立强大的全球贸易网络,同时建立以宗主国为核心的、充分保障宗主国贸易文明与利益的管制秩序。这是一种具有深刻现代性内涵的全球化运动和现代殖民主义,不同于古典的军事征服和奴役,尽管军事手段和奴役措施仍有其运用和必要性。马克思就曾精辟地指出,资本主义的全球贸易殖民扩张在血腥摧毁殖民地本土秩序的同时也不自觉地带来了殖民地的现代化。香港进入现代世界体系,正是借助于英帝国的全球殖民过程而完成的。与内地的历史经验不同的是,从1842—1997年,香港是英国的完全殖民地,不能分享内地在政治上的“半殖民地”经验,从而对殖民史的理解与反思也自然处于不同的位置和处境。

香港的殖民过程是逐步完成的,首先是香港岛的割让,其次是九龙的割让,再次是新界的租借,前后绵延半个世纪。新界的租借在某种意义上预伏下了香港主权回归的伏笔。英国建构的完整的香港殖民秩序,在构成上既包括了完全殖民地,也包括了租借地,而99年租期在租借时无关紧要——因为英国人不会想象到中国整体的崛起——但在临近租期结束时却变得十分要紧。1970年代末,新界投资预期的不确定性构成了英国主动与中国开展续约谈判的重要动因,谈判的最初目的并非主权回归,而是如何在法律上合理安排新界到期的相关投资与管理秩序问题。然而,中国却抓准机会提出了香港完整回归的主权要求,并一一破解英方设置的种种拖延与变相统治策略,如“主权换治权”等。

英国对香港的法律处置是直辖殖民地模式。基于英国宪政体制,香港的宪制基础是以英王名义颁布的《英皇制诰》和《皇室训令》,而不是议会的正式立法。在英国宪制中,尽管光荣革命的主要宪政成果是实现了君主主权向议会主权的转变,但在殖民地宪制建构上却仍然高度依赖“国王”这一关键角色。香港的殖民模式有些类似英国在北美实行的模式,即通过英王宪章赋予殖民地宪制合法性,但差异也很明显,北美殖民地自建立始就是高度自治的海外殖民地,治理主体是移民北美的英国白人,而香港的人口主体是中国人,但治理主体却是英王的委任官员。香港的总督制完全不同于英属北美的总督制,后者有着相对健全的殖民地代议民主架构。

在早期殖民史上,英国主要将香港作为远东贸易据点和向中国内地拓殖的前进基地,并未在香港内部民主法治层面有太多留意和建树。早期法制也是以中国习惯法甚至大清律例为基础,普通法的建立是逐步完成的。不过,随着香港脱离内地法制融入大英帝国贸易体系,香港本地人在经济上和社会组织上均获得了相当发展,而英国对内地的拓殖进展也仅限于九龙割让和新界租借,并无大的进展,因此香港作为英国远东殖民地之地位逐渐具有了某种稳定性。随着香港本地人在经济与社会组织上的影响力的扩大,港英殖民当局开始吸纳华人担任立法局议员,精通法律和西学的伍廷芳便成为第一个华人议员。委任华人议员数的增加是随着华人地位的实际提升而逐步实现的。但这不涉及任何意义的民主选举,立法局也只是咨询机关,不是民主代表机关。也就是说,当时的香港只有有限的“协商民主”,而没有现代意义上的“代议民主”。在法制层面,一方面殖民当局逐步废除针对华人的某些酷刑,另一方面英国律师和在英国法律教育体系中训练合格的香港律师开始并轨执业,香港的普通法传统开始形成。作为非官守议员,伍廷芳的实际政治价值更多具有象征意义,委任伍廷芳的第八任港督轩尼诗更是露骨地表示,伍廷芳在立法局中作用为零。

这里涉及到大英帝国宪制秩序的本质逻辑,这一逻辑是在“宗主国—殖民地”关系中展开的。大英帝国以不成文宪法名世,以普通法这样一种高度“去政治化”的法制技艺普遍地建构了一种“普通法共同体”,香港法律精英对法治、司法独立与基本法的理解至今还大体保持在这一“普通法共同体”范畴之内。在香港漫长的殖民史中,民主政治的要求被高度吸纳入总督的行政框架和法院的司法框架之中,形成了“行政吸纳政治”、“司法吸纳政治”的独特的殖民地宪制框架。然而,行政与司法都不是真正的“政治”,因而也不可能完全吸纳和磨灭香港人的民主参政需求。甚至随着在港英国人的增加,这些英国人也产生了强烈的香港民主化需求,这与北美殖民地白人族群的自治民主甚至独立要求在政治逻辑上是一致的。

大英帝国高超的“普通法”技艺取得了重大成功,但未能阻挡各殖民地的政治民主诉求。根据美国著名宪法学者麦基文教授在《美国革命的宪法观》(1924)中的考察,爱尔兰作为英国殖民地,早在1641年开始就与英格兰议会产生了严重的宪法冲突,爱尔兰人的宪法逻辑是,英国普通法同时适用于英格兰和爱尔兰,但英国议会法案之效力需要区别对待,其中的确认性法案(affirmative act)可以通过司法判例证明而纳入爱尔兰法,但是议会的引介性法案(introductory act)属于议会主权的实质性运用,爱尔兰承认国王主权但不承认议会立法主权,故必须经过爱尔兰议会实质性审查和转化立法才能具有效力。这一区分实质否定了英格兰议会对爱尔兰的立法主权,重申了爱尔兰的立法自治,且这一自治无损于普通法的普遍适用。美国革命之前亦经历了复杂的宪法斗争,相继经历了“宪章维权”、“普通法维权”和“帝国宪法维权”,最后才抵达革命阶段。双方争论的根结点在于议会主权在殖民地到底具有何种效力,英国议会的观点是它对殖民地具有“全面管治权”,但殖民地政治精英认为殖民地宪制基础来源于国王宪章,英国光荣革命仅对其本土有效,作为革命成果的议会主权不及于殖民地,而殖民地在内政事务上“高度自治”,只是在对外贸易上基于帝国整体利益的考虑而接受议会的相应立法权。美国的宪法斗争凸显了“国王”与“议会”、“帝国事务”与“内政事务”的区分,这一区分最终遭到英国议会的全盘否定。英国议会在18世纪面对殖民地宪制危机,相继出台了1719年针对爱尔兰的《宣言法案》和1766年针对北美的《宣言法案》,宣称对后者具有主权性质的“全面管治权”,但由于英国缺乏成文宪法,“宗主国—殖民地”的二元宪制体系尽管有着普通法的“法律认同”,却没有基于成文宪法的“政治认同”,最终不得不朝向“帝国事务”日益萎缩的“自治领”方向前进,直到演变为今日不具有严格宪法意义的“英联邦”,而普通法也日益丧失了宪制建构意义,演变为纯粹的司法技术体系。

大英帝国的宪法史充分证明了“普通法宪政主义”的不足,宪法认同还得借助民主政治和成文宪法来实现。而在漫长的殖民史过程中,香港的民主化一再被提出,但也一再被搁置。在英国政治家看来,殖民地的“去政治化”的普通法秩序是有益无害的,但普遍赋予选举权的民主自治则可能重演和加剧大英帝国的解体与撤退,尽管后一过程一直在进行。二战前后,三个主要历史因素促使港英当局考虑启动香港民主改革:第一,二战中英国在东南亚殖民地的普遍失败和民众的政治冷漠,促使其反思单纯的“普通法”无法建立政治认同;第二,美国作为盟友的政治批评;第三,国民党政府严正的主权声索立场和外交努力。这些因素促成了二战后“杨慕琦方案”的出现,其核心在于设置市议会并开展议员直选。但该计划在快速变换的中国政局(解放战争和新中国成立)、香港资本集团以及英国保守政治势力的冲击下不了了之。

不过,在殖民史后期,一方面华人参政力量和诉求日益强烈,另一方面主权回归大势已定,港英当局进入“帝国撤退”的政治安排阶段,香港民主化的内外心结均已打通,故在1980年代和1990年代初期出现了“快速民主化”的潮流,香港的政党政治与民主文化也大体孕育于这一时期。与殖民末期“民主化”相伴的是,中国作为主权接收方开始了不同于“普通法”的成文宪制创制,其核心标志为:第一,1982宪法第31条设置的特别行政区条款;第二,1990年通过的香港基本法。有人抬高《中英联合声明》的宪制地位,但实际上作为国际法条约的这一声明只是中英关于香港主权回归的技术性安排,尽管其中包含了与基本法相似的表述和要求,但香港的宪制基础只能基于宪法和基本法,只能来自中国人民关于香港特别行政区存在形式与类型的政治决断。不过,殖民末期的“民主化”没有全部完成,也没有直接的普选安排,但却为香港普选之路准备了政党政治和民主文化这两个核心条件。普选的政治决断(或承诺)是通过基本法做出的,但需要遵循基本法程序轨道以及“实际情况”和“循序渐进”原则。

对于香港普选之路而言,基本法的政治决断和香港本土的政党政治/民主文化几乎具有同等重要的地位。没有基本法决断,普选根本不可能成为一项合法的政治目标。没有香港本土的政党政治和民主文化,普选之争就不会成为有意义的政治民主运动,普选过程也不会产生具有“华人民主”试验价值的成套经验。无论如何,普选是载明于基本法的政治目标,是基本法秩序变迁的法内轨道,是回归史上最重大的香港政治议题。

今日香港普选之争,我们可以大体概括为“基本法模式”与“普适民主”模式之争。按照基本法框架,特首普选需依照一个权威而排他的提名委员会机制进行提名,之后再交给全民普选。按照普适民主框架,提名委员会的垄断不符合民主原理,因此需要引入符合国际标准的“公民提名”和“政党提名”。反对派组织的三次“商讨日”,其结果也是产生了都含有“公民提名”要素的政改方案。基本法规定提名委员会“可以”参照原“选举委员会”组成,中央和建制派将之理解为“应当”,理解为不放弃四大功能界别的基本结构,但可以进行适当的民主化改造。但反对派在根本立场上即不认同这种基于“功能代表制”的界别组合模式,废除“功能组别”是其一贯的政治主张。普选本来应该是在法治框架内展开的选举模式之争,但在香港政改的特殊语境下却移位为提名模式之争。具有更强本土基础的“公民”和“政党”是否能够直接提名被反对派建构为普选的真假标准,建构为对抗提名委员会筛选机制的核心机制。无论是在商讨、公投、游行还是未来的占中过程中,“公民提名”几乎与“真普选”划了等号,而具体的选举模式则甚少分歧,没有成为争论焦点。

普选之争的程序前移以及“公民抗命”的强势出鞘,表明了反对派对基本法秩序和中央意图的深刻不信任。这种不信任与香港特殊的民主文化有着深刻联系。香港的民主文化并不来自于长期连续的民主实践,因为在殖民地时期很难落实严格的自治民主,但这不妨碍该种民主文化的现代属性和国际性特质。

香港民主文化大体具有如下特质:第一,普通法的民主观,尽管普通法不可能建构完备的政治体系,但却提供了法律平等观念和自由权利文化,具有高度的普遍主义和现代主义形式特征,香港民主对“普适性”的迷恋与此有关;第二,民主国际主义思维,即《公民权利与政治权利国际公公约》与香港的国际主义身份认同相结合,在精神上超越了基本法的成文法具体制约;第三,香港人的历史优越感,这主要建立在作为内地动乱时期“庇护所”和发展时期“国际窗口”的特定历史经验以及回归前后相对于内地的长期经济文化优势上;第四,对殖民母国的精神依恋,即在非殖民化意义上尚未“断奶”,这一现象并非香港独有,而是完全殖民地地区在独立后普遍出现的对殖民文化的重新亲和与依恋,由此不难理解陈方安生对英国挺“香港民主”不力的批评,因为英国的表现破坏了香港人的殖民母国想象;第五,对内地政治文化与体制的陌生与抵触,由于长期接受西方价值观熏陶,香港人尤其是法律和政治精英在认同上无法与内地政治文化和体制趋同,回归以来呈现出日益分离的倾向,这是导致此次普选之争互不信任及冲突升级的重要心理动因;第六,香港成为内地政治负资产的储备和发酵中心,成为中西政治对抗的前哨,这成为中央严守“爱国者治港”底线和提出香港政改必须维护“主权、安全和国家利益”的基本背景。

然而,面对大陆的强势崛起,香港和台湾一样感受到了一种“生存事实”对“价值规范”的渗透与整合压力。台湾不缺乏相对健全的民主法治框架,但反服贸的“太阳花学运”依然强劲发生,表明台湾的“生存性精神危机”超越了具体法制和利益理性。香港对内地的反感与反弹与此有关,散见于对“双非”的限制、奶粉限购、地铁进食事件、街头童便事件。这些两地居民的民间性冲突,如果放在大陆落后的民国时代甚至建国后的“大逃港”时代,是完全无法想象的。大陆的整合压力已经严重刺激了香港的本土意识、乡愁情怀和自治冲动,而相对削弱了民间层面的同胞之爱和政治层面的认同互信。天堂太远,大陆太近,香港人如何走出日益虚幻的历史优越感和日益严峻的现实生存焦虑造成的过于浓厚的“乡愁”式的集体无意识,以开放心态面向大陆崛起及其整合趋势,是其精神解困与突围的正道,如果一味求助遥远的西方,悲情、幽怨之外裹挟着价值自负,则双方互动互信将更为困难。乡愁是一柄双刃剑,是自我记忆的存在标识,也是自我封闭的精神逃路。在此背景下,港台艺人屡有“反中言论”出现,香港甚至出现了具有“港独”倾向的本土自治理论——香港城邦论。以“公民提名”为核心的“真普选”运动,就是建构强固的本土自治架构的一个主要方向。

对此,主权一方的疑虑是难以避免的,就像曾经的英国议会对爱尔兰、北美甚至香港的自治民主要求怀有疑虑一样。大英帝国的殖民秩序是一种本土与殖民地的二元宪制,一国两制尽管不具有殖民性质,但在制度安排上也具有二元宪制特征。白皮书的“共同基础论”就是为了弥合这一宪制二元性的严重政治后果。宪制二元性并非不能见容于现代政治,联邦制就是典型的二元宪制,但联邦制具有严格的纵向分权框架,具有为一国政治统一所必要的联邦权力,且随着国内市场一体化发展,联邦权力的扩展和联邦制的“国家化”是必然趋势,宪法认同与政治统一更有保障。这正是美国联邦制的故事。

三、“爱国”与“爱港”:基本法的差异化安排

实际上,基本法框架下的“爱国爱港”具有制度安排上的特殊性,尽管在总体上构成一种公民义务,但存在“居民/公民”的双轨区分,也存在“爱国/爱港”的双轨区分。同时由于“高度自治”的权力过度下放,导致对日常公民义务(纳税/服兵役等)的过度豁免,同时在国籍法上又缺乏严肃的“入籍宣誓”之类的程序安排,导致一种政治认同上的严重疏离感。如何重建港人的“爱国爱港”义务观及公民德性,是中国宪法与基本法共同面临的严峻课题。

港人的政治认同是回归后一直存在的严峻问题,至今没有办法在政治与法律上获得较为稳妥的解决。“国民教育”本属一国现代政治教育的常规科目,但在香港却被意识形态化为“国教”、“洗脑”等。这背后折射出香港对内地政治文化与体制的排斥以及对“大陆化”的恐惧。这种恐惧在大陆中国日益崛起的背景下便逐渐演化为香港部分精英群体乃至于民众的“尊严焦虑”。这种尊严焦虑使得港人政治文化心理极其敏感和脆弱,这典型地表现在倡导香港本土自治运动的学者陈云身上:2011年,陈云出版《香港城邦论》,提出了光荣孤立式的城邦自保论;2014年,陈云出版《香港城邦论》第2部,实际上已超越了城邦论而提出了一种拯救整个中国的“华夏邦联论”,而香港就是中国的“梵蒂冈”。书中充满了对香港文化的浮夸与自大叙述。这种文化精英的精神对抗并非个别现象,而是100多年长期殖民史的精神遗痕,以短短不足20年的回归历史尚无法对冲和矫正,更何况内地政治与文化尚处于复杂的转型之中,尚未形成文明定型与输出的中心地位。

目前的讨论似乎将“爱国爱港”仅仅作为特首的法律义务,实际上并非如此,这是一项遍及香港居民的公民义务。泛民派指称“爱国爱港”缺乏基本法明文规定,这不符合基本法,甚至也不符合香港大律师公会的认知。我们需要首先回到基本法,准确判断“爱国爱港”义务的法律基础。

“爱国”与“爱港”在基本法上是可以适度分离的法律义务。作为香港特别行政区的“小宪法”,基本法对其“政治公民”(永久性居民,有选举权)采用了“居民”概念,其第三章标题为“居民的基本权利和义务”。而世界宪法通例一般采“公民”概念,中国宪法亦采此例。为何“居民”概念会进入基本法呢?这是香港特别行政区的“特别”之处,也充分说明基本法并非真正意义上的香港“小宪法”,而只是落实中央“一国两制”的具有治理技术意义的基本法律。各国政治制度尽管也有公民之外的“居民”概念,但那主要是税法和行政法概念,不可能以这一概念为核心建构政治体制。但香港很特殊,作为曾经的英国殖民地(1970年代初从殖民地名单中去除只是为了排除独立选项,并不能否定其殖民地性质),香港居民,即使是永久性居民,也不可能与英国本土公民“平权”,不可能在威斯敏斯特厅有正式的议会代表。这是殖民主义体系下“宗主国—殖民地”在政治身份上的必然区隔。美国革命曾因这一区隔而起,整个二十世纪的“非殖民化”也与这种身份上的两难有关。“一国两制”对殖民体制有很多改造,对香港有更多授权,但在政治身份的制度建构上依然没有完全摆脱“二元身份”的局限性。就基本法框架而言,“中国公民”、“香港永久性/非永久性居民”、“外国人和无国籍人”在政治身份上有着复杂的要素组合,这一组合不是围绕“中国公民”概念展开的,而是围绕“香港居民”概念展开的。由此,“爱国”和“爱港”成为两种法律义务,“爱国爱港”则成为一种竞合性义务。

根据基本法第24条之界定,香港永久性居民有两类,一类具有中国籍,一类不具有中国籍,二者之间在政治权利上存在差异,比如不具有中国籍者在出任政府公职上受到一定限制。基本法第104条规定,特区主要官员就职宣誓拥护基本法,效忠特别行政区。基本法第43条第2款规定,特首应对中央人民政府负责。这样一来,基本法就建构了一种多层次、阶梯化的“爱国爱港”义务:

第一层,特首的爱国爱港义务最严密,最完整,这也是特首普选咨询中“爱国爱港”标准争议的法律来源;

第二层,永久居民中的中国公民,作为“居民”必须基于基本法“爱港”,而作为“中国公民”则必须基于中国宪法而“爱国”;

第三层,永久性居民中的非中国公民和非永久性居民,作为“居民”必须基于基本法“爱港”,基于自身国籍而各爱其国,不必爱中国。

实际上,对于香港永久性居民中的“中国公民”,其“爱国爱港”义务的法律基础不限于基本法,而是受到以中国宪法为最高规范的法律体系的综合调整:

第一,中国公民在中国宪法上的爱国义务,这明确规定于宪法第54条,调整对象是所有中国公民,香港居民中的中国公民以个人身份与中国宪法确立政治契约关系,基本法无法豁免其爱国义务,而基本法“23条立法”之争在法律性质上就是如何将宪法第54条连接入基本法体系从而实现爱国义务制度化的问题;

第二,基本法本身的界定,这又包含两层,一是基本法第42条关于“居民”守法义务的规定,二是附件三所载《国籍法》关于入籍条件与义务的规定,但中国国籍法存在某些缺陷,只是作为行政管理的技术性条例,没有纳入“入籍宣誓”安排。

这里涉及到一个基本的理论问题,即基本法中的“中国公民”概念到底具有怎样的法律内涵?从形式上看,香港基本法的合宪性基础在于中国宪法第31条(特别行政区条款),而根据“一国两制”与基本法的实际安排,中国宪法中大部分条款无法直接适用于香港,全国人大的法律也只限于基本法附件三的有限列举。然而,基本法的合宪性绝对不可能只来自于孤立的中国宪法第31条,这只是施米特意义上的“宪法律”,而必然来自于整体的中国宪法,尤其是其中的作为绝对宪法的“根本法”。正是在这一“根本法”意义上,中国宪法的“一国”内涵得以对“两制”产生实质性的制度调控。基本法中出现的“中国公民”具有严格的中国宪法含义,而且在身份内涵上优先于“香港居民”:第一,只有中国公民可以担任香港特区主要官员;第二,只有中国公民可以选举分配给香港的全国人大代表(基本法第21条);第三,基本法中同时规定“居民”和“公民”,其中“爱国”义务由公民身份确定,是严格的宪法义务,“爱港”义务由“居民”身份确定,只是基本法界定的法律义务。

由此观之,香港居民根据其具体的身份要素组合,承受着强度与形式不一的“爱国爱港”义务,其中作为联系中央与特区的唯一“制度枢纽”,特首的“爱国爱港”义务在强度上最高。基于这样的制度安排,尽管特首在事后都有程式化的就职宣誓,但在参选时也适宜将“爱国爱港”作为必要的政治承诺公之于众,既满足法律对候选人的认同性要求,也满足选民对候选人的立场认知。需要补充的是,“爱国爱港”不包含“爱党”,这是严格的法律义务,而党员的“爱党”义务是另外的政治范畴。

四、宣誓仪式与政治认同

“居民”与“公民”一字之差,但法律内涵迥异。“居民”主要是一个税法和行政法上的概念,侧重对较长期居留人口的税务和治安管理,相对忽视其宪法与政治内涵,但“公民”是严格的宪法学概念,侧重突显个人与国家之间的政治契约关系,尤其是“公民义务”面向。

然而,“公民”这一共和主义色彩浓厚的法律概念,在政治进化史上越来越受到一种“权利本位”的自由主义政治哲学的改造,其共同体取向与义务、美德伦理受到压制和削弱,但二战后有所变化,典型的是德国的思想动向。面对希特勒暴政,德语思想界主要出现了两种反思路径:第一是以阿伦特为代表的共和主义,反思犹太人“非政治化”与极权主义之间的隐秘关联,重启现代性中的共和主义与公民参政美德之议题,而美德的基础并非权利,而是义务与责任;第二是以哈贝马斯为代表的宪法爱国主义,将爱国的道德基础由“民族”转换为“宪法”,强调基本权利保护和民主商谈伦理。这是西方式的“公民”重建。

除了思想层面的反思性建构,西方国家至今保留着各种形式的“入籍宣誓”,甚至引发了违宪诉讼,如近期加拿大安大略省有永久性居民提起的“入籍誓词违宪”之诉,指称其中“效忠英王”的部分违宪,侵犯基本权利。但是,入籍宣誓及其誓词内容在西方受到保守派的强烈捍卫以及国家宪法的明确保护。宣誓仪式不仅仅是一种程式化的游戏,而是“公民宗教”的入教仪式。从卢梭到贝拉,公民宗教一直充当着宪法的“高级法背景”,宣誓过程就是让新入籍者“走入”此种背景,激发一种超理性的政治认同。公民宗教被认为是比过薄的宪法爱国主义更为厚重的认同哲学,但又不是压制性的国教,以致于大陆新儒家陈明先生明确提出要把儒家打造为中国的公民宗教。

有人会提出疑问:入籍誓词仅仅针对新入籍者,那么对那些出生即为公民的人呢?从程序上看,“出生型”公民通常无需像新入籍者一样进行严格宣誓,但不等于其没有爱国义务或不接受认同教育,理由在于:第一,“出生型”公民通常会进入日常化的公民教育体系,这一过程被推定可以完成政治认同的教育和建构;第二,新入籍者通常有着前一种政治认同,宣誓过程作为一种转换程序尤为必要。

五、结语:回归公民教育

认同危机及其理论应对是二战后国家治理领域的普遍问题,对此问题形成了强弱不同的理论方案,可大致降序排列为:国家主义、自由民族主义、公民宗教论和宪法爱国主义。白皮书具有国家主义倾向,以单一制主权原理凌驾并穿透基本法的“小宪法”之墙,但这对于自由而多元的香港社会并非完全有效,甚至引发了激烈的政治反弹,造成了更严重的认同危机。在围绕白皮书的有关“爱国爱港”激辩中,尤其是对香港法官的治港者身份及爱国义务的争执,最终还是不得不偏离了国家主义的强形式,而回归到“基本法爱国主义”的弱形式。

由此反观港人的“爱国爱港”义务观,特别是特首普选咨询中引发的重要争议,表明政治认同难题依然存在。短期内,舆论聚焦的是特首的“爱国爱港”义务,但这不过是一项普遍公民义务和一种长期公民教育过程的聚焦与缩影。

长远来看,对于港人爱国观的健康塑造,根据“宪法爱国主义”的基本原理,在政策上可采路径包括:

第一,修改《国籍法》,加入明确的“入籍誓词”,完成对香港永久居民中的中国公民的“入籍”教育,弥补既往入籍程序的仪式性与意义缺失。

第二,加强以中文为主的历史与文化教育,在常规教育体系中增加相应课程和考试要求,兴办民间书院,建立港人对中国文明传统及其历史的完整认知,避免“殖民地文化+粤语汉音”式的文化偏狭。

第三,反思“高度自治”概念下对公民日常性义务的过度豁免及其负面影响,建立激励机制,鼓励港人服兵役及更多参与内地事务,重建港人与国家之间日常化的政治法律联系;这一政策路径的基本法依据是第21条第1款“香港特别行政区居民中的中国公民依法参与国家事务的管理”,这一款不应被解释为仅限于该条第2款规定的选举全国人大代表,而是保障了香港居民中的中国公民依照中国宪法第2条第3款之规定享有与内地公民平等的全国性事务参与权——“人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。”对此参与权,基本法没有加以排除,中国宪法更没有加以禁止。

第四,通过港区人大代表、政协委员在结构与代表性上进一步的基层化和广泛化,以代表性和参与性提升认同度。

注释:
作者系北京航空航天大学法学院讲师/港澳与内地合作发展协同创新中心研究人员,本研究成果获得港澳与内地合作发展协同创新中心以及教育部人文社科重点研究基地中山大学港澳珠三角研究中心的资助,是协同创新中心2014年度项目“香港立法会运作研究”的阶段性成果。
参见“曼德拉:风雨中抱紧自由”,腾讯网http://cul.qq.com/a/20130719/012416.htm,2014年6月10日访问。
诗歌全本参见经典文学网http://www.ccview.net/htm/xiandai/shi/wenyiduo001.htm,2014年6月10日访问。
关于1997回归对香港宪制变迁的意义,see Yash Ghai, Hong Kong's new constitutional order : the resumption of Chinese sovereignty and the Basic Law, Hong Kong : Hong Kong University Press, 1997.
陈端洪教授在近期的基本法研讨会上提出了“基本法爱国主义”,属于“宪法爱国主义”的理论范畴,参见陈端洪:“港人爱国情怀辨识”,未刊稿;笔者也曾从宪法爱国主义角度解释瑞士族群治理经验,参见田飞龙:“瑞士族群治理模式评说”,载《法学》2010年第10期。
关于香港政制发展的概况,参见《2017年行政长官和2016年立法会产生办法咨询文件》(2013年12月);更完备的学术考察与解释,参见王叔文主编:《香港特别行政区基本法导论》,中共中央党校出版社1997年修订2版,第一章“绪论”;陈弘毅:《一国两制下香港的法治探索》,中华书局(香港)有限公司2010年版,第76-90页。
参见戴耀廷:“公民抗命的最大杀伤力武器”,载香港《信报》2013年1月16日。
参见“乔晓阳在香港立法会部分议员座谈会上的讲话”(2013年3月24日),http://news.163.com/13/0328/10/8R20I7VU0001124J.html.
参见“中央官员晤港议员:泛民非不爱国爱港”,载香港《大公报》2014年4月13日。
施米特的政治宪法理论对此有着较强的解释力,参见卡尔·施米特:《宪法学说》,刘锋译,上海人民出版社2005年版,第一章“绝对的宪法概念”。
有评论者直接提出以提委会机制回答“邓公之问”,这似乎进一步坐实了泛民派的政治忧虑,参见卢文瑞:“何以解答‘邓公之问’,惟靠提名委员会守闸把关”,载《文汇报》2013年10月9日。
参见《〈2017年行政长官和2016年立法会产生办法咨询文件〉香港大律师公会意见摘要》第12条。
关于这一过程的历史回顾与宪法解释,see Johannes Chan SC(Hon),C.L.Lim(ed.), Law of the Hong Kong Constitution, Hong Kong : Sweet & Maxwell,2011, pp.2-11.
完全殖民地与半殖民地的区分在基本法学理上没有得到充分的重视,“爱国爱港”的认同难题与此区分不无关联。
关于这一过程的理论解释,参见强世功:《中国香港》,三联书店2010年版,“主权:王道与霸道之间”。
关于这一宪法斗争过程的思想史分析,see C.H.McIlwain, The American Revolution: A Constitutional Interpretation, New York: Macmillan Co., 1924; 另可参见田飞龙:“麦基文的宪法心智”,未刊稿。
参见田飞龙:“个别艺人言论折射地方性‘尊严焦虑’”,载香港《大公报》2014年5月17日。
主要理论推手是香港岭南大学中文系助理教授陈云,参见陈云:《香港城邦论》,天窗出版社有限公司2011年版;《香港城邦论II:光复本土》,天窗出版社有限公司2014年版。
参见田飞龙:“‘共同基础’夯实‘一国两制’宪法保障”,载《法治周末》2014年6月12日。
对香港国民教育运动挫折化的分析,参见康子兴:“香港国民教育向何处去?”,载《新产经》2012年第9期。
参见田飞龙:“个别艺人言论折射地方性‘尊严焦虑’”,载香港《大公报》2014年5月17日。
参见陈云:《香港城邦论》,天窗出版社有限公司2011年版。
参见陈云:《香港城邦论II:光复本土》,天窗出版社有限公司2014年版。
中国崛起中的文明论缺陷在海外战略上也有体现,参见田飞龙:“中国海外战略的文明与资本逻辑”,载《新产经》2012年第3期。
美国著名宪法学家麦基文教授对此进行了详尽的思想史考察,参见C.H.McIlwain, The American Revolution: A Constitutional Interpretation, New York: Macmillan Co., 1924.
关于中国宪法之根本法分析,参见陈端洪:“论宪法作为国家的根本法与高级法”,载《中外法学》2008年第4期。
参见汉娜·阿伦特:《极权主义的起源》,林骧华译,三联书店2008年版。
关于哈贝马斯的宪法爱国主义评介,参见彭刚:“哈贝马斯的话语民主与宪法爱国主义”,载《江西社会科学》2009年第7期;进一步的理论发展,参见扬-维尔纳·米勒:《宪政爱国主义》,邓晓菁译,商务印书馆2012年版。
参见“向英女王宣誓效忠入籍誓词争议开审,未当庭裁决”,载加拿大华人网http://www.sinonet.org/immigrant/news/2014-04-09/328551.html.
关于卢梭的公民宗教概念,参见卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆2003年修订3版,第166-183页。
贝拉提出了一种不同于卢梭的“自下而上”的公民宗教理论,参见罗伯特·贝拉:“美国的公民宗教”,陈勇译,载《原道》第13辑,首都师范大学出版社2007年版。
关于陈明的“儒家公民宗教论”,参见陈明:“公民宗教与中华民族意识建构”,载《文化纵横》2009年第6期。
有关香港各界的反应及其政治分析,参见田飞龙:“白皮书波澜:央港关系的法治转型和中国人史观重建”,载《法治周末》2014年6月19日。
作者简介:田飞龙,北京航空航天大学人文与社会科学高等研究院讲师。
文章来源:《法学评论》2015年第3期(略有删节)
发布时间:2015/5/27
 
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