论民事诉讼的比例性
作者:邵明  
    摘要:  比例性的本质是运用利益衡量方法,在司法程序制度及其适用方面,谋求价值(公正、效率)与目的之统一(即在正当程序中实现诉讼目的)。民事诉讼比例性要求民事诉讼及其具体程序制度目的与其实现手段之间必须具有客观的对称性,其主要内涵包括程序的合目的性、必要性和相称性。
    关键词:  比例;利益衡量;诉讼目的;诉讼价值

民事诉讼程序的基本属性或民事诉讼的基本原则体现为消极性、独立性、中立性、公开性、参与性、平等性、比例性和安定性等。其中,消极性、独立性、中立性、公开性、参与性和平等性等也属于民事诉讼价值的内容。民事诉讼目的与价值在程序制度及其适用上应当符合比例性要求。

消极性、独立性、中立性、公开性、平等性等已为人们所熟知;对于参与性和安定性,笔者已著文做出了探讨。至于比例性,则是本文研讨的主题。本文旨在倡导将程序比例性作为我国民事诉讼在立法论和解释论方面的一个视角。

本文主要分为三部分:(1)首先阐释比例原则的主要内涵及其在民事诉讼中的可适用性。(2)在此基础上,讨论民事诉讼目的、价值与程序比例性之间的内在关系。(3)讨论诉讼比例性的具体适用,或以诉讼比例性来审查民事诉讼程序制度。 

一、诉讼比例性的内涵及其可适用性

民事诉讼比例性实际上是比例原则在民事诉讼领域中的具体适用,其基本涵义是民事诉讼及其具体程序制度目的与其实现手段之间必须具有客观的对称性,其主要内涵包括程序的适当性要求(即手段有助于实现目的)、程序的必要性要求(即采用对当事人损害最小的手段)和程序的相称性要求(即采用诉讼手段获得的利益大于其弊害)。

所谓比例原则,是指目的和手段之间的关系必须具有客观的对称性,即禁止任何国家机关采取过度的措施,并且在实现法定目的之前提下,国家行为对公民的损害应当减少到最低限度。P106-107比例原则广泛适用于立法、行政和司法领域,是对立法者、行政者和司法者的要求及制约。

通说认为,比例原则有广、狭两义,广义的比例原则(Verhältnismässigkeit)包括适当性原则、必要性原则及狭义比例原则。适当性原则要求手段有助于实现目的,即“目的与手段”的关系。必要性原则要求实现目的之手段产生的损害应是最小的,即“手段与手段”之间比较与选择的关系。狭义比例原则通过对手段负面影响的考量而要求目的本身的适当或不过分,即“目的与目的”之间比较与选择的关系。

适当性原则(principle of suitability,Geeignetheit),又称妥当性原则、妥适性原则、适合性原则等,实际上称“合目的性原则”更确切一些,其主要内容是指采用的措施或手段必须能够实现预定的目的。即使采用的措施或手段只能部分实现预定的目的,也算是符合该原则的要求。适当性原则是“目的导向”的要求,即根据预定目的来选择采用能够实现该目的之措施或手段。

必要性原则(principle of necessity,Erforderlichkeit),又称最少侵害原则、最温和方式原则、不可替代性原则,是指在“合目的性”已获肯定后,在能够实现预定目的之诸多手段或措施中,应当选择采用对当事人、他人和社会等产生最小损失的手段或措施。“杀鸡取卵”、“削足适履”中,“杀鸡”、“削足”手段的运用明显违反必要性原则。

狭义比例原则(principle of proportionality,Verhältnismässigkeit im engeren Sinne),又称相称原则、比率原则、均衡原则等,该原则从“价值取向”的角度,运用“利益衡量”方法,对“采取的手段及其所追求的目的”与“因此而产生的弊害后果”进行比较,若前者获得的利益大于其弊害则予以采取,反之则反是。可见,与适当性原则和必要性原则不同,狭义比例原则不受预定目的之限制。

针对比例原则的上述三个构成原则在内容方面存在重叠之处,有学者提出了“二分法”理论,即将广义的“比例原则”定名为“禁止过度”原则,包括必要性原则和狭义比例原则。该学者认为,“必要性原则”是指在诸多“可能”(即“适合”达成目的手段)中仅能选择造成最小侵害的手段,在实际的运作中包含了“适当性原则”的功用。但是,德国学界通说和宪法裁判均采用广义的“比例原则”,很少使用“禁止过度”说。P57我国有学者经过充分论证,也坚持传统的“三分法”。P57

事实上,目的与手段之间仅符合适当性、必要性的要求还不够,尚需遵守狭义比例原则。因为符合适当性、必要性要求的目的之实现、手段之采用,可能会产生其他更大的损害。比如,国家限制公民言论自由,虽可达到某项必要之目的,但该限制行为及其所达到的目的必然违背自由、民主和法治的基本原则。因此,必须放弃限制公民言论自由的措施及其所追求的某项目的。狭义比例原则的适用,往往需要考虑:为实现某项目的及所采用的措施,是否侵害公民基本权利、公共利益等更高层级的正当利益或积极价值。

现今,比例原则作为宪法基本原则,其根据是法治原则;其基本功能在于:一方面对国家公权力施以严格制约,另一方面使公民基本权获得合理保护和扩张。事实上,比例原则在诸多国家和地区被作为宪法中的原则,并被引入行政法和刑事法等公法领域。由于比例原则的本质在于运用利益衡量方法处理法律问题,所以诸多人士也主张比例原则在私法领域的可适用性。值得注意的是,比例原则还为某些国际组织所采纳,成为欧盟法、欧洲人权法等国际性法律中的原则。

至于比例原则在民事诉讼领域的可适用性问题,在立法层面,目前还没有哪个国家在民事诉讼法典中直接规定该原则。英美法系国家主要在学理上对民事诉讼中运用狭义比例原则的问题进行了探讨,关注的焦点集中在民事诉讼所保护的当事人权利与当事人和国家投入到诉讼中的成本之间的比例关系。

德国学者主要是运用比例原则来阐论民事执行程序所保护的债权人权利与执行措施对债务人权利造成的损害之间的关系。但是,在德国理论界对比例原则是否可以适用于民事诉讼,学者们并非完全没有异议,在否认比例原则可以适用于民事强制执行程序时,学者们提出了不同的理由,其中比较有代表性的理由是,比例原则仅适用于国家权力之实现,即比例原则仅于国家与人民间关系有所适用,至于债权人与债务人之间的关系无适用余地。P296-299

受到德国学者的影响,我国台湾地区有学者也肯定比例原则在民事诉讼中的可适用性,如姜世明先生对民事执行程序中的比例原则运用问题做出了较为详细论述,不过对民事诉讼其他制度中运用比例原则的问题仅作概括性提示。姜世明先生认为:“比例原则于程序法之讨论主要是在强制执行程序之适用可能性,但于民事诉讼法亦不能免受比例原则审查……至于民事诉讼中,例如失权制度之运用及上诉救济管道之宽窄与比例原则亦有密切关系。” 

笔者倡导比例原则在民事诉讼中的可适用性,并将此原则与程序参与原则诚实信用原则、和诉讼安定原则并列为民事诉讼基本原则,普遍适用于民事审判程序和民事执行程序。P80-83笔者指导的硕士生莫邪认为,比例原则在民事诉讼各阶段(立法、司法、执行阶段)都可适用。该文第二章阐述了比例原则适用于民事诉讼中的理由以及如何于民事诉讼中运用比例原则的问题,并对民事诉讼中运用比例原则时所考虑的诉讼目的的特殊性作了较详细的阐述,指出了民事诉讼中运用比例原则的特殊性;该文第三章对小额诉讼程序、证据规则、诉前财产保全程序和民事强制执行程序如何具体运用比例原则问题进行了阐明和论述。

笔者认为,从本质上说,比例原则是运用利益衡量方法来处理法律问题,换言之,利益衡量方法被法律化为比例原则;利益衡量方法在民事诉讼领域有其可适用性,比例原则的价值和功能在民事诉讼领域亦应得以体现。 

二、民事诉讼目的价值与比例性

根据比例性要求,当民事权益受到侵害或者发生争议时,当事人能够平等和便利地进入诉讼程序,经过正当程序的审理,得到正当的诉讼结果并能得到执行。简言之,即“在正当程序中实现诉讼目的”。诉讼比例性在民事诉讼领域在于谋求公正与效率之统一。所谓“好的诉讼程序有利于公正、迅速地解决纠纷,保障社会安宁。”P17否则,会使当事人抛弃诉讼救济。按照适当性的要求,民事诉讼程序应当能够实现保护民事权益和解决民事纠纷及其他目的,或者说民事诉讼程序应当按照民事诉讼目的来设置和运作。

现代民事诉讼目的可以归为:(1)“私益性目的”,主要是保护当事人的民事权利和解决当事人间的私权纠纷。(2)“公益性目的”,即在现代法治社会,民事诉讼作为社会治理和国家治理的不可或缺的方式,担负着形成公共政策、分配公共资源等公益性目的。 美国一位学者基于公益诉讼的意义,认为,仅仅将法院用作解决私人纠纷,是对稀缺资源的浪费。这种比较极端的观点未必代表美国大多数人的意见,显然在英国也没有流行;但是,如果我们相信民事法院要做的全部事情就是处理私人纠纷,那么就是无视事实了。

按照必要性的要求,在能够实现民事诉讼具体程序制度目的之诸多措施或手段中,应当选择采用对当事人和社会产生最小损害或损失的措施或方式。比如,在强制执行中,为实现债权人金钱债权,在债务人诸项财产中,应当选择或采取对债务人产生最小损害或损失的执行措施,即债务人有金钱的则执行其金钱、没有金钱或其金钱不足以清偿债务的才执行其动产、不动产和债权等。

根据狭义比例原则,与民事诉讼目的相比,民事诉讼程序制度的设置和运作不得产生更大的弊害,否则该项程序制度应被废弃。申言之,民事诉讼程序制度的设置和运作应当符合正当程序保障原理,以保证实现民事诉讼目的之民事诉讼程序不给当事人和国家等造成不必要的损害和损失,以较低的诉讼成本实现民事诉讼目的。有时胜诉当事人获得的赔偿不足以补偿其付出的诉讼费用,对此应当按照比例原则来剖析相关制度是否存在缺陷。

 三、规制或限制当事人诉权和程序基本权应当遵循比例原则

对当事人诉权的规制或限制,如对起诉要件和诉讼要件的设置、对滥用诉权的规制等,既能方便和保障当事人行使诉权,又能有效规制滥用诉权,旨在实现更高的利益。我国民事诉讼法对于起诉要件的规定过于严格而不合理,比如起诉要件包括了一些诉讼要件,不利于当事人诉权的行使或诉讼的提起。因此,应当将起诉要件和诉讼要件划分出来,在制度上设置合理的起诉要件,主要包括提交合法起诉状这一程序性要件,至于诉讼要件通常在立案以后法院进行调查并允许当事人辩论。保护民事诉权是法律和诉讼程序追求及改革的目标之一。在强调保护民事诉权的同时,对滥用诉权的行为又必须予以有效规制。相比较而言,保护民事诉权是主要方面,规制诉权滥用不应给当事人合法行使诉权设置障碍,所以设立滥用诉权的构成要件理当严格,否则会阻碍当事人正常行使诉权。

对当事人程序基本权的规制或限制,应当从适当性、必要性和比例性等方面进行综合权衡抉择。比如,失权效的规定,旨在维护诉讼安定性或避免诉讼迟延。通过设置合理的期间制度或失权制度等,促使当事人及时实施诉讼行为,减少不必要的诉讼浪费。当事人若无正当理由不在法定期限或合理期限内行使诉讼权利,则该权利失效,即产生“失权”的法律后果(简称“失权效”)。就证据失权制度来说,其符合比例性原则之处主要有:由于强制和保障当事人在一定期间内充分提出证据,可以避免当事人在诉讼中进行突然袭击,保障诉讼的公正性和判决的正当性;有利于确定案件争点,那么对于没有争议的证据和事实在法庭审理中不用再审查辩论,仅对有争议的证据和事实进行审理,从而减少法庭审理时间,避免重复开庭,提高诉讼效率。

根据比例原则,对于当事人和证人等违反其诉讼义务的,应当设置相应的程序后果及纠正或制裁措施。对于当事人和证人等违反诉讼义务的,通常不予以刑事处罚,而是通过相应的程序予以纠正或者采取相应的程序性制裁措施。比如,行为无效、责令重作、承担因此产生的诉讼费用。若违反诉讼义务的违法情节或后果比较严重,可以采取罚款等措施或者按照妨害民事诉讼来处理。 

四、诉讼程序比例性在事实证明中的具体适用

(一)证明对象、证明程序、证明标准与比例原则

在民事诉讼中,对于不同的证明对象,基于不同的价值追求,往往采用不同的证明程序和证明标准。通常情况下,对于属于严格证明范围的案件事实(即争讼案件实体事实)采“完全证明”标准;对于属于自由证明范围的事实(包括法院裁定事项、非讼案件事实、法院决定事项等)采释明标准。基于慎重考虑,“完全证明”标准高于“释明”标准。“完全证明”标准是让法官确信案件事实为真,而释明标准是使法官相信大体真实。我们通常所谓的“证明标准”指的是“完全证明”标准。

法院裁定主要解决“程序事项”,还用来处理特定的实体问题(如财产保全、行为保全和先予执行等临时性救济事项及证据保全等亟需处理事项)。将诉讼程序事项作为自由证明的对象,旨在谋求迅速处理程序问题,以保证诉讼迅速进行,并非“轻程序”。就临时性救济事项而言,由于具有紧迫性而必须及时采取保全措施,所以在法院作出保全裁定之前,对保全理由采取比较快捷的自由证明和证明标准比较低的释明标准。非讼案件的非讼性和简单性决定了只需采用简易快捷的非讼程序或自由证明,就能实现正确裁判。在我国,法院用“决定”所处理的特殊事项(如申请延长期间的理由、申请回避的理由、司法救助的理由、妨害民事诉讼行为的事实等),既非案件实体问题又非纯诉讼程序事项,但与诉讼程序的进行有着相当联系,要求快速处理。

(二)证明责任分配与比例原则

证明责任分配的一般规则和特殊规则均体现了公平正义的精神内涵,并尽可能兼顾实现诉讼效率。实体成文法体系和规范出发型诉讼中,通常是按照民事实体法律规范要件分类来分配主张责任和证明责任。“谁主张谁证明”体现了常识性的正当性,即主张者应就其利己主张提供充足的根据,否则其主张不被他人承认或接受。通常是提出利己事实的当事人距离证据更近而更易收集本证,所以让其承担证明责任既是公平的又是经济的。

高度专业性、危险性的案件中,权利产生要件事实多发生于被告侵权人控制的专业领域、危险领域,所以相比原告受害人,被告有收集证据的优势,将部分权利产生要件事实(如侵权行为与损害结果之间的因果关系)倒置给被告来证伪。此种做法符合法律目的和价值,即保障弱者能够便利地获得诉讼保护,同时让较少有条件获取信息的当事人提供信息是不公平不经济。此种做法也符合高度危险责任原理(将高度危险带到生活中的人应负完全责任)、最小成本防范原则(谁能够用最小的成本防范意外的就要负责任)。

证明责任的减免是对难以或无法证明的实体要件事实,特别是在产品损害赔偿案件、环境侵权案件或公害案件、医疗损害赔偿案件等(其中包含了诸多大规模侵权案件类型)等现代民事案件中,往往应当采取合理的法律替代方法,减轻或免除原告或受害人对加害行为与损害后果之间因果关系和加害人过错的证明难度或证明责任。P342-359比较常用的或者比较成熟的证明责任减免规则有:当事人以证据契约减轻证明责任;申请法院收集证据;证明责任倒置;法律推定和事实推定;诉讼上的拟制自认;降低证明标准;估算损害;运用社会调查方法、统计方法、概率论等来证明或认定案件事实等。

若按照证明责任分配规范对“事实真伪不明”作出判决,有时不能满足个案判决妥当性要求或者不能实现当事人之间的实质正义,所以有必要开发一些尽可能使案件“避免通过证明责任作出判决”(使案件事实尽可能少地处于真伪不明状态)的法律规则,比如不负证明责任当事人的事实解明义务、证明度降低、合比例的认定、真伪不明判决等。

(三)证据规则与比例原则

实现真实并非是诉讼的唯一目的,法律往往禁止或限制提出和采用某些证据,虽有碍于实现真实但能够维护更高的价值和更大的利益。证据规则既是对作为法院判决根据的证据的资格的要求,以保障判决的正当性;又是对作为法院判决根据的证据的资格的限制,以实现或维护更大的利益。

比如,关联性规则阻止与案件事实无关联性的证据进入本案诉讼。有些证据材料虽有相关性,但其采用可能产生严重的不利后果(如可能导致严重偏见、显著妨害诉讼公正效率等),将被排除。当事人在调解与和解程序中使用过的证据、对事实所做过的陈述和自认等,虽然具备关联性,但其可采性在以后的相关仲裁或诉讼中将被剥夺或被限制。至于“太遥远的(间接)证据”或者“关联性不足的证据”因为得不偿失而在诉讼中往往被排除。即这类证据即便具有关联性,但是由于关联性不大而证明力不大或微乎其微,并且判断这类证据往往需要很长的时间而极易导致诉讼迟延,所以被排除适用。

再如,在民事诉讼中,原则上排除非法证据的使用。其理由主要是非法证据的获取侵害了他人基本权益或者违反法律禁止性规范,非法证据排除规则被认为是体现了宪法维护国民基本权利的精神和原则;通过非法方式取得的证据,其真实性往往得不到保证;若法院采用非法证据,则意味着法院鼓励并参与了非法取证活动,严重玷污了诉讼和法庭。根据比例原则或利益衡量原理,在民事诉讼中,在不与保护人格权、隐私权和商业秘密权等基本权利显著冲突的前提下,从发现真实和保护弱者的立场出发,允许使用包含违法因素的实物证据(但是使用这种证据给一方当事人或他人所造成的损害,受害人有权获得赔偿)。 

五、民事诉讼程序比例性在执行程序中的具体适用

根据合目的性,民事诉讼程序应当按照民事诉讼目的来设置和运作。比如,民事执行目的是实现债权人的债权,应当按照债权(请求权)的类型(如给付金钱、交付物、履行行为等债权)来设置相应的执行程序和采取相应的执行措施。根据适当性(或合目的性)的要求,法院应当限制无益拍卖,即债务人的财产经拍卖所得的价金,偿付执行费用和优先债权后,无剩余可能的,或者剩余价金不足以清偿序位在后的债权,则为无益拍卖。法院预料到这种可能的,告知优先债权人和其他债权人。为保护优先债权,优先债权人可以申请继续拍卖。其他债权人若能证明拍卖所得的价金有剩余可能的或者能够清偿序位在后的债权,并且表示愿意承担拍卖费用的,则继续拍卖。再如,强制管理制度体现了合目的性要求,即对于无法拍卖或变卖的债务人财产,实行强制管理,以管理债务人财产所获得的收益来实现债权人债权,从而既能实现债权人债权(体现了合目的性),又能减免债务人财产的不当损失(体现了必要性要求)。

根据必要性要求,在能够实现执行目的之多种方法或措施中,应选择对债务人或利害关系人最小弊害的执行方法或措施。比如,在对债务人财产执行顺序的选择上,为实现债权人的金钱债权,债务人有金钱的则执行其金钱,没有金钱或其金钱不足以清偿债务的才执行其动产、不动产和债权等。再如,对债务人的财产,既禁止超额查封或扣押,又禁止超额拍卖。所谓禁止超额查封或扣押,主要是指法院查封或扣押债务人财产,应以其价额足以清偿债权额和执行费用为限。所谓禁止超额拍卖,主要是指法院拍卖债务人财产,应以其价额足以清偿债权额和执行费用为限。

应当说明的是,权利人自由选择执行方式并不与比例原则相对立。权利人可以为了相对较少的债权数额提出对债务人昂贵的不动产进行强制执行,而无须苛刻地要求其在此之前尝试其他对债务人影响较小的执行措施。比例原则并非要求依照执行行为的严酷性来对采取某种执行措施的先后进行排序。现行的强制执行法也没有对执行措施的种类进行排序,权利人完全可以在众多不同种类的执行措施中进行自由选择。若对此种自由选择加以限制,则人们是在苛刻地要求权利人首先必须全面查明债务人的财产,以便不会冒因为对执行手段错误选择而被驳回执行申请的风险。这将不正当地使执行处分变得困难。

我国《民事诉讼法》第247条规定,人民法院应当拍卖被查封、扣押的财产。不过,此条删掉了原有“按照规定交由有关机关拍卖”的内容。由此,废法院委托拍卖制而采法院自行拍卖制。委托拍卖行拍卖主要考虑到拍卖行具有专业性和避免加重法院负担。但是,委托拍卖制不符合必要性的要求,因为拍卖行收取的巨额佣金(拍卖成交价的10%)对债务人来说是一个巨大的负担,对于依赖拍卖价金受偿的债权人而言无异于雪上加霜。法院自行拍卖制符合促使债权人实现债权的立法目的,又能减小债务人利益受到的损害,符合必要性的要求。法院自行拍卖制一方面法院不能从拍卖中收取佣金,从而既减轻了债务人负担又增加了债权人实现债权的可能性,另一方面法院处于中立的地位而能够合理平衡债权人、债务人、竞买人、拍定人、拍卖物上他物权人和案外人的利益。同时,由法院自行拍卖,可以对强制拍卖的权威性和公信力起到积极的作用。

根据狭义比例原则,在执行中要权衡债务人因执行行为受到的损害与债权人所欲实现的利益是否相称。强制执行的目的在于实现债权人的债权,但是为了维护更大的正当权益或避免产生更大的弊害,强制执行应予适当限制,比如遵循“执行标的有限性”原则。其主要内容是:(1)为维护公共利益,法律规定下列财产(权)不能成为执行标的:公有土地所有权;学校、幼儿园、医院等以公益为目的之事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;金融机构的营业场所;社会保险基金;金融机构交存在人民银行的存款准备金和备付金;对证券公司缴存于中国证券登记结算有限责任公司的结算备付金;(毒品赃物、国家文物等)法定的不融通物;等等。(2)在现代法治社会,基于对人格和人权的尊重,对人执行限于间接执行、替代执行的情形,禁止对义务人或应为义务人清偿债务之人的身体、自由进行执行。(3)攸关债务人及其所扶养家属基本权益的义务人财产(权)为执行豁免财产(权),不能成为执行标的。普遍认为,维系义务人能够以人的尊严而生活下去的最低限度的生活水平是对执行制度的社会要求。

再如,法院的强制执行不得非法侵害债务人的休息权。为此,有些国家规定了执行时间。比如,《法国民事诉讼法》第508条规定:“每日6时之前、21时之后以及节假日或者停工休息日,不得为任何判决执行;必要情况下,依据法官之许可,仍可执行判决。”《德国民事诉讼法》第758条之一中规定:“法院执行员不得在夜间、星期日与节假日实施执行行为,但如因此而使义务人与照管人发生不适当的困难,或者进入住房不能得到预期的后果时,只能根据初级法院法官的特别命令为之。”但是,我国民事诉讼法没有规定执行时间。在法律没有特别允许时,在法定的休息日或正常的休息时间强制执行的,势必侵害当事人所享有的《宪法》第43条规定的休息权。因此,我国对于执行时间应当加以合理限制。 

六、小结

合目的性、必要性和相称性是相辅相成的。目的与手段既应满足合目的性和必要性,还应遵守相称性。因为满足合目的性和必要性的手段也会产生更大的损害(比如限制公民言论自由)。法律相称性考虑的是为实现某项目的及所采用的措施,是否侵害公民基本权利、公共利益等更高层级的正当利益或积极价值。

比如,诉讼保全、证据保全、对妨害民事诉讼等的强制措施应当是适当的,能够实现相关目的,如诉讼保全措施须能实现诉讼保全的目的;应当是必要的,即选择适用对当事人损害最小的措施,如妨害民事诉讼情节轻微,则无须对行为人处以拘留;应当是相称的,即采取强制措施不得产生利大于弊的后果,否则取消此种强制措施。

因此,从本质上说,比例原则是运用利益衡量方法来处理法律问题,因此具有普遍适用性,应为民事诉讼基本原则。

注释:
[基金项目] 教育部社科研究基金基地重大项目“我国民事非讼程序法理与立法研究”(15JJD820010)
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作者简介:邵明,男,汉族,安徽合肥人,中国人民大学法学院教授,中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究员,博士,博士生导师。
文章来源:《贵州民族大学学报(哲学社会科学版)》2016年第5期。
发布时间:2017/1/12
 
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