中国宪法学研究会2016年年会暨三个专业委员会2016年年会简报
 

说明:2016年10月22-23日,中国法学会宪法学研究会2016年年会在保定举行。23日下午,分别举行了中国宪法学研究会宪法学教学研究专业委员会人民代表大会制度研究专业委员会、国防与军事法律制度研究专业委员会2016年年会。现发布上述四场会议简报。

本简报由河北大学政法学院会务组根据现场发言记录整理,中国宪法学研究会秘书处做了少量文字订正。简报内容未经发言人一一核对,仅供学习和研究参考之用。


中国宪法学研究会2016年学术年会简报

会议简报(一)

(10月22日上午)

2016年10月22日上午八点半,由中国法学会宪法学研究会主办,河北大学政法学院承办的中国宪法学研究会2016年年会在河北大学隆重开幕。此次年会主题为“法律体系的合宪性控制”,来自全国各地将近三百多位专家、学者参加会议。大会开幕式由河北大学政法学院院长孟庆瑜教授主持。中国法学会副会长张苏军、全国人大常委会法工委原副主任阚珂、河北大学党委书记郭健等领导先后致辞。

开幕式后,中国宪法学研究会会长韩大元教授作了第一届理事会工作报告。中国宪法学研究会副会长、武汉大学副校长周叶中教授主持了第九届中青年宪法学者优秀科研成果颁奖并致辞。之后全体与会代表在河北大学新校区图书馆前进行合影留念。随后,大会进行主题发言,由中国宪法学研究会常务副会长莫纪宏研究员主持,廉希圣教授、陈云生教授、林来梵教授、秦前红教授、李忠夏教授先后做大会主题发言。

第一单元  开幕式

中国法学会副会长张苏军首先致辞,他代表中国法学会对大会的召开表示热烈的祝贺,向辛勤工作的宪法学领域的专家学者们致以诚挚的问候和感谢!中国法学会高度关注宪法学研究会的发展,宪法学研究会也不负众望,在丰富发展宪法理论、完善宪法法律制度、培养优秀青年人才、促进学术交流等方面取得了显著成绩。在全面落实依法治国,加快建设社会主义法治国家的背景下,广大宪法学者要努力为法治中国建设贡献智慧和力量。在此,对研究会今后的工作和新一届研究会领导班子提几点期望:一要把加强政治引领作为首要任务;二要把完善组织保障作为工作重点;三要把提升智库建设作为发展目标。希望宪法学研究会为全面推进依法治国发挥更加重要的作用,最后,预祝大会取得圆满成功!

全国人大常委会法工委原副主任阚珂同志对本次宪法年会的召开表示热烈的祝贺。在以往的工作中,宪法学研究会、宪法学学者对我们给予了非常大的帮助和支持,对我个人工作也有很大的帮助,在这里,我表示感谢。翻看了本次年会的论文集和论文目录,对一些题目比较感兴趣,而且都很具有研究意义。其中有三个方面:第一,全国人大法工委的职责是立法工作的规划、组织、协调、指导和服务等,当然,还有一套完善的立法工作程序,可以做深入的研究;第二,全国人大修改了《立法法》,除了按照中央的决定和立法法的规定去认真贯彻执行外,有很多问题值得研究。第三,“凡属重大改革都要于法有据”,这是一个宪法问题,也是一个宪法学的问题。紧密地围绕这些问题来研究,对国家的法治建设有重要作用。最后,预祝这个会议取得圆满成功。

河北大学党委书记郭健对会议的召开表示热烈的祝贺,对各位学者表示最诚挚的欢迎和问候!他简要介绍了河北大学情况,河北大学1921年创办,今年是河北大学95年校庆,今天中国宪法学研究会2016年年会的召开也为河北大学校庆增添了色彩。2012年河北大学正式成为了国家“中西部高校综合实力提升工程”的重点建设大学,2016年正式列入“国家中西部一省一校重点建设大学”行列,同时入选了“河北省双一流建设第一层次高校”。河北大学具有法学人才培养的历史传统,目前,学校已经为社会培养了6000余名优秀法律人才。党的十八大以来,河北大学响应国家部署,积极发挥专业优势,与社会各界合作,承办了一系列具有重要国内外影响的学术会议,今天,我们隆重召开了中国宪法学研究会2016年年会,其意义十分重大和深远。河北大学将竭尽全力为会议提供全方位的支持与服务。最后,预祝会议取得圆满成功。

随后,中国宪法学研究会副会长、武汉大学副校长周叶中教授主持了第九届中青年宪法学者优秀科研成果颁奖,对白斌、王建学等青年学者进行了表彰。中国宪法学研究会会长韩大元教授作第一届理事会工作报告,对过去进行了总结并对今后的工作和新一届理事提出了更高的展望。研究会副秘书长张翔教授作了财务工作报告,之后全体与会代表在河北大学新校区图书馆前进行合影留念。

最后,会员代表大会由研究会常务副会长莫纪宏研究员主持。中国法学会研究部副主任李存捧宣读了中国法学会关于中国宪法学研究会换届的批复。研究会秘书长齐小力教授介绍了换届工作情况。会员代表大会通过了《中国宪法学研究会换届选举办法(草案)》,通过了总监票人、监票人、记票人名单。选举产生了第二届理事会成员并组成了新一届理事会,韩大元教授当选为新一届宪法学研究会会长。

第二单元  大会主题发言

中国政法大学廉希圣教授总结了的几十年科研工作的经验和教训,总结提炼出来几点愿景,作为送给宪法学界年轻学者的一个礼物,希望对大家有所用处。第一,学者的使命就是从学术上思考问题,也就是要用自己的系统的专业的学问来发现问题,提出问题,分析和解决问题。这是每一个学者都应该有的一个志向。第二,处理好学术与政治的关系。学术是社会的工器,而不是工具。第三点,研究问题不要自设禁区,不应该对敏感问题总是绕着走。对不合理的禁区要勇于突破。第四,我希望宪法学界多出大师。第五,要有问题意识,要以问题意识引领我们宪法学的创新。最后,研究中国宪法学的重大理论问题,探讨中国宪法学的中国特色,不仅对解决方法论有帮助,也为我们研究成果提供了一个评价的标准。

中国社会科学院法学研究所陈云生研究员谈到如果说宪法起源于宇宙大爆炸,大家肯定会不以为意。西方历史学家产生了一个全新的历史学派,即大历史学派。他们认为,人类的开始就应该由宇宙大爆炸开始算起,宪法学界是否可以从中受到一些启发呢。长期以来,宪法并没有发挥应有的作用,我们作为一个理论研究者,作为宪法学人应该有怎样的学术担当是我们应该思考的,我们要把理论建设放在一个特殊的、更为重要的位置上来。追溯历史,宪法在上古时代就已经产生,在《尚书》中有明确记载,所以这些问题很自然地从自然哲学到宪法学。在今后的研究中,我有信心将宪法权利和广义相对论结合起来,为宪法研究贡献一份力量。

清华大学法学院林来梵教授结合民法典的编纂来谈法律体系的合宪性控制问题,首先从立法方面来看,他指出在民法典编纂的大背景下,我们宪法学者参与较少。原因在于民法典的编纂在实际运作过程中被高度实务化了,另一原因是宪法学者在基础理论和价值立场方面没有优势。其次从民法典的适用阶段来看,林教授提出应该把“依据宪法制定本法”写入民法典条文,而更重要的是落到实处,否则其就变成了一个避免政治争议的避雷针。最后他呼吁大家重视这两个方面:一是重视立法阶段的合宪性控制,二是也要重视民法典在适用阶段的合宪性控制。

武汉大学法学院秦前红教授发言的主题是立法活跃时期的宪法问题,他提出宪法学者在立法过程中总是缺席,并没有起到技术性的修饰和认证作用,并提到目前的立法活动是比较活跃的,表现在两个方面:一是随着中国特色社会主义法律体系的完成,各个立法都处于完善的过程中,二是立法法修改后出现权力的扩张。同时秦前红教授指出他高度赞成林来梵教授的观点,但持保留态度的就是,民法典的编撰过程中需要宪法学者实务的操作,这本身就是宪法学者的一种尽力。最后,秦前红教授指出宪法学者当然是要仰望星空,但是你不去关注时下,不关注具体的问题,不去脚踏实地,那我们宪法学者肯定不会珍重,所以建议我们超越宪法学者心里的傲娇,跨越法学的界限,使我们身上增长一点肌肉,增长一点对抗能力。

山东大学法学院李忠夏教授分别从以下四个方面与我们探讨:第一,宪法与政治的关系。李忠夏表示同意许老师关于毛主席的“宪政就是民主政治”的重新理解,宪法和民主政治缺一不可。并通过引用卢曼的社会系统的功能分化理论指出我们应该充分发挥每个系统的功能。第二,宪法的功能到底是什么?李忠夏提到了两个,防止政治系统对整个社会系统的全面干涉和实现法律系统与其他系统的耦合。第三,关于宪法教育学的知识转型。李忠夏认为在坚持原有的技术性、概念性、体系性的基础上实现一定的开放性,实现互动。第四,关于宪法学研究中解释学的立场。李忠夏提出我们应该重视宪法的变迁对宪法解释的影响,并提出我们应该实现以宪法为基础的一个法律体系的封闭性。

会议简报(二)

(10月22日下午)

第一分论坛

第一单元

时间:14:30-16:05

主持人:刘茂林(中南财经政法大学) 李忠(中国社会科学院法学研究所)

报告人:

上官丕亮(苏州大学法学院):作了题为“宪法与部门法的三种关系”的报告。上官丕亮教授从民法学者提出的所谓“民法典编纂的‘宪法依据’陷阱”等问题入手,对宪法与部门法的关系进行了梳理与回应。首先,宪法是部门法的立法依据。其从宪法条文的内在关系入手,认为宪法的基本原则中规定了“不抵触原则”,那么在部门法制定过程中,贯彻宪法的原则和精神同时,还应将不抵触作为其存在的基本要求。其次,宪法是部门法的审查依据。将宪法作为部门法的审查基础和依据,不仅能实现对部门法实施过程中的监督与审查,同时也有利于维护和保证社会主义法律体系的完整和统一性。最后,宪法是部门法的解释依据。面对现实法律适用过程中对宪法原则与精神偏离的现象。他指出,应当将宪法作为部门法的解释依据,以实现法律适用的依宪解释。

叶海波(深圳大学法学院):作了题为“民法学的追问与宪法学的回答”的报告。面对民法学者提出的“宪法究竟为民法提供了哪些依据。”这个问题,叶海波教授认为这个问题本身就是具有误导性的。故而我们应首先明确民法制订的主体,才能更好的回答以上问题。我国宪法规定全国人大独享制定民事法律的权利,从这个角度出发,可以授权法院或者通过全国人大解释宪法等两种方式来指导民法典的编纂。同时,他对民法典编纂中的两个关键问题进行了分析。第一,其认为全国人大在立法权限方面并不存在没有宪法依据的情况;第二,他认为民法典的编纂是一个选择过程,而宪法为民法典的编纂提供了选择的标准,以此来保证法律体系的一致性。最后,面对以上问题,叶海波教授提出,在民法的起草过程中可以通过设立合宪性审查小组等程序性的方式来对民法的合宪性进行控制。

张震(西南政法大学):作了题为“民法典中环境权的构造”的报告。张震教授从比较法上的视野出发,分析各国环境权在民法典中的演进过程,并将其归纳为三种具体类型。他认为,虽然民法早于宪法产生,但是两者在保护公民权利这一问题上具有共同点。而宪法作为法律体系中的根本规范,为民法权利的保护提供了补充性的保护。同时,他分析了我国宪法中的环境保护条款,认为其中包含了环境权保护的对象、手段和目标等方面。最后,张震教授认为我国民法典环境权保护的构建中,在顺应世界民法发展潮流的同时,应与我国民法体系相契合,发挥环境保护的功能。同时,也要注重宪法、民法、环境法中环境条款的系统实施,以更好的发挥各自的功能。

程雪阳(苏州大学法学院):作了题为“民法学编纂与宪法依据陷阱”的报告。程雪阳教授认为,“根据宪法,制定本法”分为两个层面。首先从理论层面来说,宪法作为一个基础性规范,其他的规范都服从这个规范,故而不应将我国法律体系分为两个相互独立的体系。其次从技术层面来讲,以上条款仅能表明民法是根据宪法中所规定的组织和程序来制定的,其效力来源于法律的授权。其并不能将民法内容的来源归于宪法。程教授提出可以通过建立分类处理标准的方式,规定那些法律需要写入该条款。或者不需要写该条款,而仅在立法说明中单独进行合宪性说明。同时,他认为第二种方式,已经在《物权法》起草过程中进行了实践。这样不仅能促进宪法解释的发展,同时也能够更好的发挥法律的作用。

评议人:

范海玉(河北大学政法学院):范海玉老师认为上官老师的文章,将宪法定位于普通法的立法依据、审查依据、解释依据,准确的抓住了宪法的性质。同时,对以上三个方面进行了深刻的解读,如不与宪法抵触、对于宪法精神的贯彻等方面。同时,宪法作为部门法解释依据,也为执法者和司法者在宪法实施过程法治思维的培养提出了更高的要求。对于叶海波老师的文章,其认为,将民法学者的追问,落实到全国人大,抓住了问题的核心。同时,也为宪法学者找到了回答的落脚点。程老师通过对民法与宪法的多重维度分析,将理论层面与技术层面相区分,将问题逐步剥离。使我们能够更好的分析问题。

白斌(中央财经大学法学院):白斌副教授认为,虽然从法秩序的事实上来讲民法出现于宪法之前,但一种事实并不能直接推导出因然。他对于公私法的二元划分仅仅是一种认识手段,不能由此否定法的统一性。白斌教授认为,在发挥统一性重要作用的同时,宪法学者也不能认为宪法能解决所有问题。我们应首先准确理解宪法和部门法的关系,以及宪法怎么更好的将宪法具体化与部门法之中。其次也要准确把握宪法的统率作用,更好的对部门法发挥消极的决定作用,避免部门法对于宪法原则的违反。

自由讨论

提问:

李西(厦门大学):我认为“依据宪法制定本法”中所依据的不仅包括宪法的内容,也包括我们社会基本的道德和价值共识问题,请问你们怎么认为?

王景如(东南大学):白斌教授说宪法不能包容一切。是的,它是根本大法但他不是百法全书。请问关于宪法解释与适用的功能到底是什么?法院在解释适用宪法的时候能不能依据宪法选择适用,从相互冲突、相互重叠的法律中,选择最优的法律来适用于案件呢?关于“解释”有宪法解释、法律解释、法律解析、宪法解析,它的依据是什么?来源是什么?效力是什么?我们如何去建构?请问张震老师,您试图把宪法当中的第九条和第二十条国策条款和民法典当中公民环境权实现嫁接,请问它们是否在效力上有所区别?

第二单元

时间:16:35-18:00

主持人:丛文胜(中国政法大学) 杜承铭(广东财经大学)

报告人:

沈寿文(云南大学法学院):作了题为“‘分工型’立法体制与地方实验性立法的困境---以〈云南省国家公园管理条例〉为例”的报告。沈寿文教授一是否存在上位法为指标将地方立法分为执行性立法和实验性立法两种类型。但目前除法律保留的事项外,地方和中央的职权范围具有高度的重叠性。在此基础上再中央立尚存空白的前提性,通过地方先行立法解决地方迫切的问题就成为了目前的一种重要手段。这就导致了我国地方试点与“国家公园”地方实验性立法困境的产生。他指出,由于我国目前“条块分割”的行政体制与“分工型”立法体制的局限性,造成了低层级法律无权规制,需要依赖高层级的法规来设立,造成了结构性和立法资源的浪费。他认为解决地方“实验性立法”困境需要考虑在此体制下修改宪法、组织法,同时赋予相应的权利。由“分工型”的立法体制转变为“分权型”立法体制。

梁洪霞(西南政法大学):作了题为“我国法院裁判文书能援引宪法吗?”的报告。梁洪霞教授认为法律体系的合宪性控制应分为立法、司法适用和违宪审查三个阶段。而对于法院能否援引宪法作为裁判依据,她做了重点论述。她认为宪法实际上赋予了司法机关援引宪法宪法的空间,但是目前我们仍然停留在学界的探讨,实务中法院仍然采取了回避的态度。故而,梁洪霞教授提出了对如何援引宪法的预设。其首先解释对于宪法的援引是“大援引”的概念,是贯穿于法院系统适用法律的始终的,否则会将宪法地位架空。其次,在如何援引宪法的问题上,她认为首先应分为可以援引和必须援引两类。必须援引之下,又可以分为引用宪法作为逻辑推理前提等三类。

邹平学(深圳大学法学院):作了题为“构建我国违宪审查制度的思考”的报告。邹平学教授认为违法审查作为宪法的重要手段并没有发挥其应有的作用,宪法监督缺乏实效。他认为原因主要是对宪法的作用缺乏全面认识、对违宪概念、对象主体等方面缺乏认识。同时,目前对违宪审查的主体模糊不清,缺乏程序上的保障、可操作性差。故而,邹平学教授认为建立实效性的违宪审查制度具有紧迫性和必要性。如《行政诉讼法》修改后,仍将审查对象限于规范性文件的附带性审查,无法起到追究和纠正违宪行为的作用。又如,《立法法》修改后立法权主体数量成倍增加,导致在未对备案审查制度作出重大修改的前提下,更加凸显了实效性违宪审查制度的紧迫性。所以,他认为建立实效性违宪审查制度刻不容缓。

朱福惠(厦门大学法学院):作了题为“论宪法审查与宪法解释的关联性---国家机关提请权框架下的展开”的报告。福惠教授认为在民法典的制定过程中,宪法学者应该转换思路,以加强与民法学者的互动与沟通。对于宪法解释的问题,他认为首先要明确解释主体,在全国人大常委会解释宪法的前提下,可以赋予法院对于宪法的解释权。当法律发挥合宪时,其只需进行合宪性解释;当需要宣告法律法规违宪时,则需提请全国人大进行解释。其次,他认为宪法解释和宪法审查是可以分离的。在中国的具体环境下,全国人大只是抽象地具有宪法的解释与审查权。但对如何提请审查并没有做具体规定,故而他认为,可以做一些突破性的尝试。最后他谈到,我们要将宪法解释中的合宪性解释和违宪性解释向区分。在进行违宪性解释时应尊重民间习惯等问题,不能一概而论。

评议人:

张义清(湘潭大学):对于沈寿文教授的文章,张义清教授认为在我国分享立法权的过程中《立法法》规定了多种立法模式,并不局限于沈教授谈到集中模式。同时他认为实验性立法本身,就具有试错的价值,对推动改革具有现实的意义。最后,其提出了破除共性的几点建议。张义清教授认为梁宏霞教授的文章从价值理性和技术理性两个层面对宪法的援引进行了阐述。首先,张教授认为法院作出裁判本身就是一个三段论的适用过程,其中必然包含了解释的问题,只是存在是否公布的问题。其次,他认为宪法作为裁判依据是有必要的,但又要避免宪法适用的泛化,只用普通法律穷尽适用情况下,才能适用宪法条文。

程乃胜(南京审计大学):程乃胜教授认为朱福惠教授的文章在既有宪法框架,对违宪审查的概念和违宪审查实效性问题进行区分具有重要的意义。同时,程教授指出,目前我们要处理好公权与私权之间的关系,通过民法典的完善,最终实现对宪法的完善。最后,他认为我们应该在坚持人民代表大会制度的前提下,对制度本身进行结构性的思考。如全国人民代表大会仅限于制定修改宪法,选举宪法法院或者是宪法委员会。将最高立法结构、最高行政机构、最高司法机构相互之间有制约、有监督,这样宪法委员会或宪法法院在解决法律违宪问题时,既符合人民代表大会是国家最高权力机构这样一个基本法理,同时又能够克服许多障碍。

自由讨论

提问:

高慧敏(郑州大学):请问梁洪霞教授,根据最高法的批复,法院在裁判文书中无法援引宪法,我认为这折射出许多理论问题。如:宪法规范的法律效力问题、宪法的精神如何深入到法院、法官、检察院、检察官以及立法者等这些人的思想之中。请问您怎么看?

姜局(西南政法大学):梁老师认为不能引用,而我认为可以引用。同样是法律,而且宪法是根本大法,为什么不能用?

提问者1:请问沈寿文教授,地方立法类型化的区分是分成了执行性立法和实验性立法,那么它背后的宪法根据或者说宪法法理是什么?地方立法权的来源是源于什么?人民主权说、中央授权说和具体情况具体对待说,您同意哪一种学说?

提问者2:援引应该更加具有实证精神,实际上我们的法院已经在援引宪法。而且我觉得在目前我们中国这种司法体制下,法官援引宪法在说理的依据也是在降低风险,请问您怎么看?

提问者3:朱老师把宪法解释和宪法审查分开,这样到底行不行?在这个现有体制下,我觉得法院甚至所有的司法机关,是不是应该都有宪法解释权和审查权?另外请问邹老师,违宪审查权最高还是党最高?

回答:

沈寿文(云南大学法学院):执行性立法和授权性立法的划分是一个标准,执行性立法和实验性立法是另外一个标准。立法法首先肯定是上位法,地方性法规的制定肯定要根据立法法的权限范围承袭。所以这涉及到两个,一个是划分的范围问题,第二个是涉及到集体概念理解上的问题,这些是一个。第二个是关于我们在讲到破解这样一个难题的时候,还有立法权的来源问题。分工型理论上就是中央可以规范地方上的内容,地方只能遵循不抵触原则。

梁洪霞(西南政法大学):我不同意您的观点,因为绝大多数法官在解释的时候是不考虑宪法的。因此应当防止泛化,所以援引的越少越好。至于说理部分怎么去援引,应该分门别类的来进行。“援引”是一个特定的称谓,而且在最高院的规范性文件中用的也是援引,还有一种是引用,它实际上是一种裁判依据,所以我对“援引”实际上做了一个泛化的解释。

邹平学(深圳大学法学院): 中国没有宪法诉讼制度,但有宪法适用制度。宪法适用到底还是成立的,因此我们应该从实际出发,承认这是一种宪法适用。违宪审查权最高还是党最高,我觉得这个问题就像三个至上一样,把三个至上解决了这个问题也就解决了。

朱福惠(厦门大学法学院): 我们在翻译宪法文本的时候,很少使用“违宪”这两个字,而大多用“与宪法相抵触,冲突或不一致”来代替,所以说“违宪” 这个词是战争观念。实际上宪法审查和宪法解释是可以分离的,全国人大常委会既有宪法解释权,同时又有审查权,所以法官使用这个法律的时候,他需要审查法律规章和规范性法律文件,是否与宪法立法法律所规定相抵触,如果发现它是抵触的则需要提出申请解释。

第二分论坛

第一单元

时间:14:30-16:05

主持人:董和平(青岛大学法学院) 吴家清(华南理工大学法学院)

报告人:

赵娟(南京大学法学院):作了题为“自由在别处?”的报告。赵娟教授围绕着公民的基本权利——自由展开论述,并尝试挑战如何把宪法上我们认为非常重要的原则规范真正落实到我们具体的部门法当中,特别是在诉讼中。首先从选题谈起,对我国《宪法》第35条的规定和1989年的《中华人民共和国集会游行示威法》提出质疑:法律在现实中它的效果到底如何?其次,通过对集会、游行、示威行政许可案件的研究样本进行分析,归纳典型案件。再次,赵娟教授对作出上述“不许可—不受理”决定的法理依据的合法性从整体上提出质疑并澄清了相关法律之间的关键问题。最后对于这样一种困局的破解,赵娟教授针对我们的宪法可以做什么,提出了初步的设想,从而使宪法真正地落实到部门法中。

常安(西北政法大学):作了题为“规范、结构与历史:现行宪法宗教条款解读”的报告。常安教授把第36条置身于宪法文本的整体规范内容、逻辑结构中以及现行宪法宗教条款的历史背景中加以理解。首先,其为我们分析了现行宪法第36条的规范蕴含,其次指出宗教信仰自由作为一项基本权利,为使其在宪法和法律规定的轨道上更好的行使,也需要将其放在现行宪法文本的整体结构中去理解。最后,常安教授浓墨重彩地利用历史解释的宪法解释方法,回溯历史,从新中国宗教工作的历史脉络中理解现行宪法的宗教条款。通过对从鸦片战争至新中国成立以来西方天主教、基督教大规模传入中国的大量历史史料和原件的研究分析,进一步地为我们印证了现行宪法中宗教条款中对于宗教与政治和教育相分离、宗教活动必须合法、独立自主办教等内容规定的立宪远见和智慧。

沈国琴(中国人民公安大学):作了题为“论宪法的根本法属性:以宪法与民法的关系为线索”的报告。沈教授以宪法与民法的关系为研究视角,对宪法的根本法属性等基本问题提出了自己创新性的看法,开阔了大家的思维视角。首先,沈教授通过对“民法宪法同位论”、“司法优位论”等对宪法的根本法地位提出挑战的观点进行驳论,表明宪法的根本法属性绝非一个伪命题,并指出所谓的民法的“自足性”、“自洽性”以及“自成体系”等相关观点是一种盲目自信的表现。其次,在如何抵抗国家公权力问题上,沈教授论述了“宪法的能与不能”,也就是说宪法是通过保障民法的自足性来彰显自己的根本法地位。再次,对于“宪法相对于民法的根本法地位来自于哪里”问题,沈教授指出:宪法对于民法的根本法地位并不是来自于它母法的地位,其实应该用另外一个词汇来代替,叫“严母之法”。最后,对于在中国语境下的宪法属性问题,沈教授指出中国的宪法有自身的特点,也存在诸多问题使得宪法的根本法地位停留在宣言层面而无法真正影响部分法的制定,针对这些问题,我们要做的是培育各种有利于宪法根本法地位实现的要素,而非把宪法从根本法宝座上赶下来。

秦小建(中南财经政法大学):作了题为“文化、精神文明与宪法秩序——宪法精神文明建设条款的规范逻辑”的报告。秦教授的文章围绕中国宪法与西方经典宪法的不相容及误解展开,并对其中的误解展开理性分析,最终得出结论。首先,所谓的不相容是指从西方经典宪法的视野来看,精神文明建设旨在教化公民、改造人的精神和人的价值自主,这可能会导致某种意义上的价值独裁,而恰恰是我们现代宪法所不能容忍的,我们现代宪法一个最重要的价值根基就是个人价值自主,而我们的精神文明建设,恰恰就是在挑战这种所谓的共识问题。其次,秦教授指出,对于所谓的不相容存在双重的误解,并进行了阐释。并提出要建立一种个人价值自主和社会共识之间的一种相互平衡的现实结构,即一个个体价值自主的文化沟通与共识凝聚的一个现实结构。最后,秦小建教授给出了结论,即在“个体——社会——国家”的宪法结构下,使精神文明建设展现出“多元价值——社会公共价值——宪法价值体系——宪法规范体系——宪法实施——公民遵守与宪法适用”的规范逻辑。

评议人:

侯宇(郑州大学):侯宇老师与赵娟老师的观点基本一致,即认可我们现行的《集会游行示威法》所规定的宪法的基本权利在实践中被行政过程和司法过程所吞噬。同时,他也提出了一些建议,并提出面对解释机制建立缓慢与纠纷解决迫切的矛盾,我们应在合宪性框架内,给法院相应的权限内来解决问题,即赋予法官权力使其可扩张解释总则第二条的规定。而对于常安老师的文章,侯老师认为常安老师从历史的角度进行了非常有价值的梳理。同时提出了自己的建议:在规范层面上涉及的不够全面,诸如宗教信仰自由这项基本权利与其他基本权利区别在哪,行使权利时是否有所限制,当它和其他的宗教权利发生冲突时,如何协调和解决等。

马英娟(上海师范大学):马老师对沈老师的文章予以充分认可,指出该文章针对现实问题,问题意识突出,而非空泛之谈,给我们带来了非常有启发性的思考。同时,在内容上,认为沈老师的文章从观念和制度两个层面上分析了在历史上宪法是如何走上根本法宝座的以及宪法的根本法属性是怎样体现出来的,在整个论证过程当中体现了沈老师比较扎实的理论功底,和比较严密的分析逻辑。同时马教授也对秦老师的文章予以很高的评价,指出其不仅文章分析框架完整、逻辑严密,且提出了有建设性的观点。同时也提出了几点疑问。如:文化和文明是一种什么样的关系;精神文明建设的内涵和外延究竟是什么;在实践当中怎么样去把握个人道德自主和政府规制之间的关系等。

自由讨论

提问:

涂云新(复旦大学法学院):请问赵娟老师,如果说政治权利也可以适用行政许可,是否在事实上已经承认了政治权利已经纳入了这种制度当中?公民申请集会、游行、示威,如果许可的话,是哪一种许可?如果说在宪法上取消了或者说通过宪法修正案修订了集会、游行、示威的权利,那么公民原始的或本来的集会、游行、示威的权利是否还存在?请问秦小建老师,如何理解精神文明建设条款和国家意识形态条款的关系?请问常安老师,您是否认为政教分离就是圣俗分离?

提问者:法律规定如果你对集会、游行、示威法第13条的这个许可决定不服的话,可以提起行政复议,但法院就把这句话解释为不能提起行政诉讼。而行政诉讼法规定这是由行政机关最终裁决的行为。请问赵老师,您怎么看这个问题?

回答:

赵娟(南京大学法学院):针对第一个问题:《行政许可法》第二条涵盖了所有由行政机关来掌握,就是许可公民是否能从事某种行为的权力范围,这种类型我觉得都可以包含在里面。但现实执法过程中会有意无意把政治权利排除出去,这显然是不对的。针对第二个问题:在集会、游行、示威这个问题上,从世界各国的规定上来看,有两种制度,一种制度叫许可制度,还有一种是登记制度,就是说我要告诉你我什么时候要进行游行示威,所以在我国是属于许可制度的。针对第三个问题:人民仍然拥有这种权利,否则就要与宪法第33条第2款的国家尊重保障人权相背离了。

常安(西北政法大学):宪法第36条里面没有明确用政教分离这样一个说法,但是我们还是贯彻政教分离这样一个精神,而且在现实的操作过程中,我们也是离政教分离还有宗教法制化还有很多工作要做。

沈国琴(中国人民公安大学):宪法就相关概念应该给其他相关部门法或实务界提供一个边界,比如住所、住处、住户、住宅等,若没有细致化的具体性描述和理论化构建,将导致我们的对话疲软不堪。

秦小建(中南财经政法大学):认为意识形态至少在宪法学上没有给它一个规范的定义,当然宪法上也没有明确的讲它就是意识形态条款,是我们人为后加的。换个角度讲,如果说我们不谈这些所谓的政治政权问题,那我们这里所说的社会主义核心价值观,什么是意识形态呢?如果这个社会主义核心价值是意识形态的话,那么这个意识形态至少是个中性词,而不是我们所要说的一个贬义词。如果说我们能够澄清这种认识的话,那么这里面这个精神文明建设条款和意识形态条款之间关系的这个问题似乎是不成立的。

第二单元

时间:16:35-18:00

主持人:武增(全国人大法工委国家法室) 朱国斌(香港城市大学)

报告人:

郑贤君(首都师范大学):作了题为“论基本义务的宪法位阶?”的报告。郑贤君教授他首先批判了“基本义务是宪法中多余的部分”和“基本义务仅仅是法律义务”的观点。认为现代宪法不纯粹是自由主义的产物,而是自由主义和共和主义的混合物,主张基本义务同时也是对自己的保护是对国家的一种奉献。比如爱祖国,这是一种美德,而且是一种政治品质和公共品质。他同时指出基本义务体现为爱国主义的理论前提就是公民的双重身份,即公共身份和私人身份,公共人格和私人人格,在政治上的公民和法律上的人民。其次,他认为宪法义务是三位一体的,它既是义务又是国家权力又是基本权利。从而引出的第一个观点是基本义务和基本权利同源,第二个观点是我们既是自己的主人又通过限制自身来保护自己,第三个是义务还是基本权利的界限。再次,他认为基本权利和基本义务不仅仅是对个人能力的削弱,它是为了保护人权。综上所述郑老师认为这种基本义务是一种公共的权利、公共的自由,这一自由不同于私人权力和自由,兼具共和主义和自由主义双重品性。

胡彦涛(华南理工大学):作了题为“论全面推进依法治国背景下协商民主的理论与制度”的报告。他认为协商民主与选举民主具有同样重要的地位,我们应该解决好两个问题:协商民主与选举民主的关系和协商民主与依法治国的问题。在协商民主与选举民主的关系上,他认为他们共享了一个民主的概念,但二者在民主的性质、功能、基本原则等方面都存在很大的差别。而在协商民主与依法治国的关系上,他认为协商民主的制度化法律化并不完全就等同于将依法民主纳入到依法治国的方略中。并且论证了宪法是协商民主的一个总章程,宪法民主的这种法律化制度化应该符合宪法要求,这同我们之前所论述的宪法协商民主与依法治国的关系并不矛盾。因此指出协商民主制度化法律化的法律路径有如下:第一,协商民主要坚持执政党的领导,第二,协商民主的主体依据应该是“制、规、章、序”,且非直接挪用选举民主的那套东西,第三,协商民主的程序应该是一种软性的政治行为一种政治表意行为。

王广辉(中南财经政法大学):作了题为“论对立法者基本权利形成权的控制”的报告。王老师最初的研究动机是在社会主义法律体系初步建成的基础上,逐步完善宪法与宪法相关法。而关于宪法不外乎基本权利的如何保障以及国家权力的如何限制,但此处王老师着手于对基本权利的控制,即从宪法意义上用相关的规定来对立法者在形成基本权利内容进行控制,使它形成的基本权利内容能够更大程度、更好的符合宪法保障人权的精神。第一,受宪法精神的控制。即遵循保障人权的核心原则。随着2004年人权入宪,这一原则显得更为重要。第二,受宪法保留的限制。即宪法中明确规定的即使是立法机关,也无权通过立法或者其他绝对的方式来改变。第三,受宪法人权条款的限制。其中既包括原则性条款也有具体条款。第四,受宪法审查的限制。宪法审查是最后的手段,可以监督前三种限制是否起到相应作用。只有把这几个方面结合起来监督立法者行使权力,才可以实现其控制的目的。

谢立斌(中国政法大学):作了题为“论基本权利对立法者的控制”的报告。谢立斌指出我国宪法第五条第四款规定:一切国家机关都必须遵守宪法,那么,国家机关当然包括立法者,宪法包括基本权利,因此立法者当然也要遵守基本权利。基本权利对立法者分别设定了积极义务和消极义务。首先是基本权利对立法者设定的消极义务。第一,全国人大以三分之二多数通过的法律不得侵犯基本权利。第二,私法不得侵犯基本权利。第三,宪法不仅仅是纲领性文件,还直接约束立法者。其次,基本权利对立法者也设定了积极义务。第一,立法者应当对基本权利进行具体化,比如言论自由。第二,立法者承担了一定的保护义务,包括针对第三人侵犯行为的保护义务以及针对来自本人侵犯行为的保护。

评议人:

李勇(国家行政学院):四位老师共同的特点就是很具有创造性、创新性。郑老师讲的是基本义务的宪法位阶,认为义务不仅仅是对权力的伤害,是要让它视成权利,这样它就可以老老实实呆在宪法中。而李老师认为即便它不是一项宪法的权利,它也一定是要规定在宪法中的,因为那是维护一个民族国家存续的、公民必须的一个权利。对于吴老师的文章,他认为这个论证到最后可能就像是一个错误,他更关心的是这个关系怎么落到实处?而对于王老师和谢老师的文章,李老师最后做了统一评论。首先他认为立法权会犯错误,但更值得我们思考的就是立法者为什么没有动力做出一个好的立法,其关键问题是一定要建立起立法者和他的被代表人之间的紧密联系,所以最关键的问题还是真正的把立法权变成民众的代表权力。其次就是建立违宪审查制度。第三才是精神层面上的,即找到他们完成一件事情的动力所在。

陈征(北京师范大学):四位发言人的发言报告都很精彩,非常具有挑战性,包括王广辉老师用的一些概念和观点在宪法学界,也非常前沿。其中关于郑老师的论文,他个人不太赞成。郑老师认为中国应该首先树立一个法律的权威,不要总是轻言法律违宪,但中国目前没有一个违宪审查制度,立法者可能会忽视宪法,甚至肆无忌惮,因此立法的核心就是违宪审查。陈老师对义务是否应该写进宪法持折中态度,认为已经写到宪法里面的可以具体化,而没有写到宪法里面的,其实也不影响我们的法律规定这些具体的义务,而且这些义务也是宪法一些权力的边界的具体化。而对王广辉老师的相对保留,他更倾向的认为是加重的保留,但对于王老师的对于立法者应该有必要的尊重,不要轻言违宪的观点是比较赞同的。针对王老师谈到的美国的双重审查标准持异议,认为德国比例原则可能更合理些。而关于谢立斌老师的文章,陈老师认为最大的亮点在于本文最后关于针对来自本人的侵犯行为。比如自杀、安乐死、吸烟酗酒等。这篇论文最后这部分分析的非常细,比如说在什么情况下人可以侵害、限制自己的权利,有些时候限制自己基本权利可能会威胁公共利益,威胁他人利益等。他认为这种损害自己基本权利的行为应该属于基本权利的消极行使。

自由讨论

提问:

提问者1:第一个是关于“义务是前宪法性的东西”我不太认同,我认为权利具有前宪法性,而义务是宪法和法律所确认的,那么请问郑教授为什么说权利和义务并不是在时间上同时存在的?从社会契约论的角度来说,我认为权利应该是先于国家而存在的,而义务是后于宪法和法律而存在的。第二个就是权利和义务是可以同在的甚至是一个硬币的两面,我认为权利和义务具有相对的独立性。请问郑教授您怎么看?

提问者2:如果宪法与部门法都规定了义务,宪法义务比部门法义务更强,请问您的逻辑是不是反而宪法的作用是要加强部门法所施加的义务,那么宪法就不是公民权利的保障书了?但如果宪法义务不如部门法义务那么强,宪法义务会不会减弱?宪法义务这个概念是不是真的在逻辑上站得住脚?

提问者2:请问谢老师存不存在某种立法它既不侵犯基本权利也不限制基本权利,同时也不是一个针对履行基本义务的积极履行义务?

提问者3:“个人权利是可以自由放弃的而国家机关的职权是不可以放弃的”,这是最基本的。那么请问谢老师生命权为什么不可以放弃?我们能不能放弃自由而自愿为奴?如果不能的话,请问有没有什么具体原则,而不是感觉哪个能或不能。

提问者4: 关于“选举民主程序制定的法律不适用于协商民主,协商民主在选举民主之旁,宪法之下,法律之外”我不太理解,请胡老师解释一下?

回答:

郑贤君(首都师范大学):前宪法性和前政治性和前国家性是同一语,指的是没有个人的让渡,国家和宪法的共同体是不能够成立的,所以这是它的前宪法性。同样的理论可以用来回答你,为什么它是一项权利,因为让渡本身出让的是自己的生命财产,它本质也是一种权利。这源于个人的双重身份,一是作为主权者创造国家,一是作为私人身份。如果作为一个公共身份就表现为宪法义务,如果作为一个私人身份就表现为法律义务。

王广辉(中南财经政法大学):关于行政权的概念,我认为立法者在立法的过程中他基于宪法规定不管是基本权利还是国家权力,宪法规定都非常抽象非常严谨,那么立法需要把具体内容和立法建立起来,从这个意义上提出行政权,而且这个行政权在某种意义上也是对立法概念的借用,才能更好的表达这个含义。

谢立斌(中国政法大学):第一个就是如果制定司法的时候立法者要遵守基本权利,那会不会侵犯意思自治,那么意思自治当然要对它进行限制。比如在德国的一个案例就是两个人达成一致,你把我杀了,你可以去吃我的肉,这样当然是不可以的。第二个就是关于是不是所有的立法涉及到对基本权利的侵犯就是消极义务或者积极义务。其实公司法很大程度上可以认为是对结社自由的基本权利的具体化,因为成立公司很大程度上是一个结社。因此可能大部分基本权利对立法者设定的,对基本权利具体化的这样一个义务的确没关系。第三个问题就是个人权利是不是可以放弃。这要区别对待,比如生命权和健康权不可以放弃,而个人的自由在放弃的时候也是不能侵犯公共利益的。

胡彦涛(华南理工大学):选举民主程序制定的法律不适用于协商民主即协商民主包括立法协商、行政协商。民主程序制定的法律不适用于协商民主,这个制定化的问题还是可以回答刚刚那个老师的问题,协商民主制度化而不是法制化,规范协商民主的应该是制、规定、章、序、是制定规章程序而不是法律。

第三分论坛

第一单元

时间:14:30-16:05

主持人:张千帆(北京大学) 焦洪昌(中国政法大学)

报告人:

黄明涛(武汉大学法学院):作了题为“合法预期原则与审慎司法审查”的报告。黄明涛教授通过结合香港特区“免费电视牌照争议”案件来对合法预期原则和司法审查制度进行阐述。合法预期的一个重点就是要证明预期确实存在。除了向法官证明预期存在,还需要通过大量的证据来证明,政府的政策、声明、一贯的做法,以及当时的行政相对人对于政府政策和政府语言的理解,是否形成一个真正的合法预期。香港法院首次从英国引进合法预期原则进行司法审查,是2001年,而此原则在英国出现是70年代,目前发展也还没有完全的定型,仍在不断地充实过程中。所以香港的法官他们其实很敏感,他们引入了一个原则的新近的发展。整体而言,将政府的行政裁量权置于更加严格的司法审查之下,意味着法官手上又增加了一把“武器”。但对于合法预期,如何运用这个原则在香港进行司法复核,还需要我们继续观察。

赵伟(深圳大学法学院):作了题为“论粤港澳中的区域合作立法问题及其反思”的报告。她认为现在粤港澳区域合作中存在的立法问题主要包括以下三个方面:第一,就是粤港澳区域签订的这样行政协议它是法律地位是尚处在一个不明确的状态里面;然后第二点,就是粤港澳区域合作行政协议它的一个是内容还有缔约主体包括它的一些程序是僭越了现行的宪法以及法律的规定;第三点,就是地方权力机关主要是指地方人大及其常委会,在行政协议缔结过程中它丧失了这样的主导地位。所以为了完善这个粤港区域合作行政协议制度,她最终提出的观点就是在其中应该引入这个法制的理念包括良法之治,程序之治,理性之治。然后这样能够为粤港区域合作行政协议提供一定的法律上的正当性。

柳建龙(中国青年政治学院):作了题为“论德国联邦宪法法院的抽象规范控制程序”的报告。柳建龙教授这篇文章其实更多的是对德国联邦宪法法院的抽象规范审查程序的介绍,通过抽象性审查的理论基础、案件受理条件、审查基准、判决形式和效力以及特别形式的具体分析构造了文章的主要框架,并且文章的背景在违宪审查制度中发挥比较重要的作用就是抽象规范审查程序。由于我们国家近几年来在这个有关抽象规范审查程序讨论稍微有政治的屏障,所以很多的学者开始逐渐的转向关注如何去发挥全国人大常委会的抽象审查程序的功能。但是在这样的一个背景下很多人也开始关注德国的抽象规范审查程序。但是抽象规范审查程序在中国能够被引用和借鉴,这可能是一个比较大的问题,那么前提是更多的了解德国的抽象规范审查程序,这也是这篇文章的主要目的。

范电勤(贵州大学法学院):作了题为“党内立法法合宪性研究”的报告。范老师主要是通过讲述广州市委书记、云南省委书记落马事件引申出对这种不法行为的一种思考,按照中国目前的宪法规定他们行使的权力不属于国家权力,那这个权力要怎么规范是一个不可忽视的问题。并且文章还提到一个很重要的问题就是对于中共目前在中国的权力,这种权力是很大的,那么这么大的一个权力怎么样去规范、控制、限制和约束,这个是中国将来走向法治国家,走向现代化,走向宪治国家,甚至说中国长治久安,中国走向一个理性社会和理性时代,依然要面对的一个艰巨的、历史性的和现实中的问题。总而言之,党的权力的合宪性规制具有很强的理论和实践意义,将党的各种权力真正关进“制度的笼子”主要是一个实践问题,“党内立法法”走出了很好的一步,但也只是其中的一步, 实现党的权力的规范化、制度化和程序化还需要我们在实践中不断的摸索。

评议人:

刘山鹰(中国社会科学院政治学研究所):首先,赵伟老师的文章内容比较完备,有几点问题需要讨论。第一,国家对粤港澳的合作既鼓励扩张但又支持不足,这里面这样的一个地方机制是十分有意思的。第二,粤港澳合作是一种省建制的合作,但是在长三角当中就好像是有意规避起来,仅仅是一些城市参与进来,这是为什么?第三,这种地方的协商究竟是一种协调机制还是一种带有权力色彩的政治机制?其次是黄明涛教授的文章,以小见大,层层递进,写的很好,也有几点问题需要讨论。第一,香港的行政对司法审查的问题,在实际的运行过程当中出现了一个行政主导不能,为什么在基本法设计时行政主导的权力,最后变成一个最弱者的权力,这个问题如何解决?第二,在以后的香港的治理之路中,三权如何来协调?最后讲一下社会运动的问题。香港的社会运动问题集中在三个理念,一个是民主,第二个是民生,还有一个就是因为民生和民主问题没有得到好的解决而衍生出来的民族问题,所谓港独问题。

杨晓楠(大连海事大学):简单地说一下明涛老师的选题,很多人可能不太理解,这个案件是一个高等法院的案件,也就是说是一个一审的案件,为什么会选择一个一审的判决。最主要的原因是这个案件其实比较明确地说明了司法和行政之间的关系,换句话来讲,在一个有法定授权的领域,行政机关可以行使他的裁量权的。有一个问题就是比例原则在行政案件中适用的问题。上诉庭最后的判决,如果认为他是合宪的,也就是说他通过了比例原则,那么为什么还要在行政当中再次使用比例原则呢,希望明涛老师,如果有机会可以进一步的讨论这个问题。柳建龙老师的文章,听罢有很大收获,但是有三个小的问题需要探讨,第一,按照柳老师的说法,通常我们就是说到审查是事后审查,那事先审查是个例外,这个例外就是批准欧盟法律或者国际法,这种审查是事前审查的。但是对于批准法的内容是什么样的,如果只是批准的话,很难形成实质上的审查,这是第一个问题。第二,如何理解法官造法。第三,对于终审查的非审查对象,文章中提出了三种非规范审查对象,但如果按照前面你的逻辑,应该还有第四种,就是柏林州法律,这是我的一点困惑。第三,文中实证的数字过少,不能全面地论证其所要表达的内容。最后,有一点个人的体会,在这个过于内部化,程序又不是特别明确的情况下,如何去保证党内法规与现有的国家法律之间的衔接是值得我们讨论的。

自由讨论

提问:

提问者1:第一,合法预期原则作为英国普通法上的一个判例原则,它是超越实体法治的一种力量,为什么选择合法预期保护原则的案例来研究司法权的边界和强度问题?第二,在这个司法权和行政权的较量中,司法权的介入程度在加深,为何要加以“审慎”的司法审查?

提问者2:立法法所表述的法律不包括党内立法,党内法规算不算立法法意义上的法律,如果不算,那么这些文件的合法性问题如何解决?宪法序言中有5次提到共产党,且以“共产党领导”的形式出现,请问如何看待宪法序言规定的领导和执政之间的关系?

提问者3:抽象审查程序它的对象可以是宪法规范和宪法,同时宪法本身作为基本法又可以作为审查程序的一个基准,那么这样的一个过程是怎样进行的?其判决为何只能是一种无效的宣告而为何不能直接宣布废除或其他?

提问者4:港澳地区合作立法中的行政协议的法律性质如何?其到底是破坏了宪法所调整的权力的纵向分配还是横向分配?

回答:

黄明涛(武汉大学法学院):我认为我们不能冒进,在推进合法预期原则向前发展的过程中法官一定要充分发挥作用。因为英国法官司法独立的地位来之不易,其中法官也累积了几百年的智慧。我认为行政决定遭遇司法复核遭到公民挑战不能说明行政权变弱,而恰恰说明了这个体制有顽强的生命力,行政决定可以用一种公开透明的方式做一种决定,其实这样能够增加体制与制度的公信力,就好像不能因为行政诉讼多了,就说行政权处于弱势地位。关于三权如何配合最大的症结是政治问题,如果把外籍法官请走,这将是一个非常愚蠢的想法。我非常同意您的观点“民生问题引发民权问题,民权问题引发民族问题”,确实是这样,解决问题的顺序就是相反。

赵伟(深圳大学法学院):第一,先说区域合作制度与建国初期的大区制的区别,首先建国初期的大区制是根据共同纲领来设计的,但在1954年的高尧会议后被撤销了,并规定所有大区制的权力都收归中央,因而当时的大区制可以看作是国务院的一个地级行政机构,但是现在区域合作更多的是一种合作而不是权力的一种集中。第二,长三角在1992年建立的城市的合作联系不同于一般的区域合作。最后,我个人认为区域合作是一种地方协商机制,因为它出台的行政协议包括行政指导文件是没有任何强制效力的。

范电勤(贵州大学法学院):党必须在宪法和法律的框架内进行立法,根据1982年宪法的文本,党是不被授予国家权力的,但是对于这个现实存在的权力都要受到宪法的调整,这是我们面临的一个紧迫的问题。中国共产党的地位在宪法上是有表述的,就是“领导”,它不仅是一种执政的权力还有其他的权力,这些权力是通过党内法规的形式来进行规范的,现在宪法学界需要做的就是怎样从理论上倡导性地提出方案。

第二单元

时间:16:35-18:00

主持人:李树忠(中国政法大学) 石东坡(浙江工业大学)

报告人:

徐继强(上海财经大学法学院):作了题为“网络表达自由的规制结构”的报告。他认为表达自由是一个非常重要的问题,在互联网时代下网络环境的表达自由会产生许多新的特点和新的特征。他首先从表达自由在国家和社会治理中的意义,及国家和社会的自律必须处理好网络表达的规制问题方面来论述网络表达规制已经成为国家与社会治理的重心;其次,他说明网络表达的规制的核心是确定表达自由的边界,从网络表达自由与国家利益的边界、与公共秩序的边界、与私人权益的边界进行论证说明;再次,关于介绍表达自由的价值和作用而引出两种实践逻辑和路径、两种观念和思维方式;最后,他从几个方面对保障和规范表达言论自由的治理结构进行了分析:第一,治理结构的价值定位方面;第二,治理结构的时空之维方面;第三,治理结构的环节方面:主体、行为、效果、规责;第四,治理结构中的多维规制:分层规制和对点控制;第五,治理结构的要素方面:法律、技术、市场、社会规范。

刘祎(湖北大学政法与公共管理学院):作了题为“传播与赋权:公民新闻的规范分析”的报告。刘副教授首先对本篇文章的主要对象“公民新闻”进行了概念分析,由此引出直播平台,并进行了对比分析。接着他又对公民新闻的产生因素进行了相应论述,具体因素有:科学技术的进步、传统媒体的病症、社会心理学的效应。紧接着他又在宪法角度对公民新闻产生新的认识,认为公民新闻应当是具有特定内涵的概念。刘教授认为公民新闻当然有其自身的价值存在,但是更应该看到公民新闻的负面影响并要求对其进行负面规制,明确权利的边界以及冲突方式。

吕宁(湖南师范大学法学院):作了题为“宪法视野下网络舆论与法院审判的冲突与平衡”的报告。吕宁老师主要是在司法公正、司法审判的影响、舆论监督的路径及规制方面进行了概括。她认为,网络舆论是现代舆论的一个重要组成部分,舆论监督已经成为司法体制外部监督的重要组成部分,网络舆论监督与传统的媒体舆论监督是有区别的,网络舆论监督对于司法审判亦或是司法公开都是具有一定优势的。同时她又在三个方面提出并论述网络舆论和法院审判之间存在一定的冲突,可能妨害司法公正。紧接着她又对冲突产生的原因进行了概括总结,包括四点原因。最后她又在大会上对网络舆论与法院审判良性互动平衡上提出了四点相对应的具体路径,在路径和治理机制方面做出了概括总结。

陈国飞(中国人民大学法学院):作了题为“网络言论自由立法的合宪性控制”的发言。网络言论自由立法,在外在形式或是在内容方面、程序方面,都要接受合宪性的控制。他首先对网络言论自由立法合宪性控制中,网络言论自由的价值及其立法的特点等方面的基础理论进行了介绍。其次,在现有的中国特色网络言论自由立法体系下,我国在网络言论自由立法方面仍存在的问题进行了概括总结,体现在六个方面。他最后在立法外在形式的合宪性控制、立法内容的合宪性控制、立法程序的合宪性控制三方面对我国网络言论自由立法的合宪性进行了总结分析。

评议人:

赵真(中央财经大学):徐继强老师的文章把规制与治理并谈,提出了新的处理方式,在最后的治理结构中要看到不仅是量上的区别,更要提出一些新的具体的治理方式。刘祎老师的文章对公民新闻作了充分的论述,对其出现所带来的不利影响也进行了分析,但是仍需要对公民新闻做一个明确的定位。

王蔚(中国政法大学):吕宁老师的文章系统梳理了舆论的突出表现形式及其内在机理证成逻辑,从审判权是司法权的核心,把结构与司法权中的民主要素相结合,最后论证司法权本身的价值,对我本人有很大启发。但是,文章需要明确界定“审判”的内涵和外延。陈国飞博士的文章亮点很多,最大的亮点就是证成了网络言论自由的宪法价值,还通过图表的形式进行归纳总结,逻辑非常清晰。但是在有关网络安全法的草案中的规范需要更加细致化,对言论自由的保护的界定要更加清晰。

自由讨论

提问:

李琦(厦门大学):现在的网络舆论冲击了司法权威,如果我们有美国式的司法权威,还会不会受这个网络舆论的影响?

提问者2:网络的性质是自由,但仍然需要规制。请问规制的最终目标还是不是自由?对自由本身,我们需要什么样的自由?

提问者3:我们现在不是在谈论言论的边界,而是在规制言论者的边界,这点是值得我们追问的地方。

提问者4:宪法规定的法定审判是公开审判,同时法院规定:未经法院许可不得录音、录像和视频,我们如何从法律上去解决这个问题?如何依靠立法解决专业性很强的互联网法律规制问题?在实践中我们怎么突破目前这个状况?

回答:

徐继强(上海财经大学法学院):我的思路是宪政的规制,只有把规制的东西搞清楚才能从宪法上来处理它。第二点就是量化的值的这个变化的问题,网络传播具有广泛性,自由和创新是一个问题的两个方面,是不同的自由方式。

刘祎(湖北大学法学院):我认为公民新闻是基本权利的一种实现方式,其本身无法作为规范权利。至于能否作为一种基本权利,由于它缺少严格的法律要求和历史上的法律要求的机会,因此我们尽量规避一下这个权利的字眼。

吕宁(湖南师范大学法学院):不负责任的言论和情绪化的舆论影响了司法的权威,但如果是理性的、合理的则应予以保障。关于人大常委会监督司法的问题,目前我认为人大的监督还是不能直接进入到审判的过程中间的。审判的范围不应该仅局限于庭审,而应当是从开始立案到庭审再到最后的执行、执行审判等过程。

陈国飞(中国人民法学法学院):解决立法专业性的问题有两种方法,第一,吸收专家咨询委员;第二,借鉴国外经验,包括成熟的理论、制度还有可行的经验。如果说单单是专业问题的话,我国是有相应人才的。我认为网络舆论权是一种复合性的权利,在信息自由权和网络言论自由权之间它们是一种交叉的关系。

会议简报(三)

(10月23日上午)

第一分论坛

第三单元

时间:08:30-10:05

主持人:朱福惠(厦门大学法学院) 董茂云(宁波大学法学院)

报告人:

陈鹏(厦门大学法学院):作了题为“宪法解释的‘部门间相对效力’及其模型化阐释”的报告。陈鹏副教授从宪法解释的效力入手,将其与宪法条文和普通法律进行对比,借此提出“部门间相对效力”这一认知模式。他从比较法视野入手,将这种认知模式归纳为违宪审查至上、立法至上和部门主义三种模型。同时,他又将认三种模型分为六种具体的形态,如将前两者进行又有强弱两种形态的区分,将后者分为静态和动态部门主义两种具体形态。在此理论构架之下,他提出在中国宪法解释效力的建构模式的选择上,应当关注到宪法解释的结果的确定性、标准的可操作性和实效性、以及足以维护宪法最高规范属性等方面。最后,陈鹏副教授指出,在当前全国人大事实违宪审查的基础上,应当采取弱违宪审查模式,并且可以适当探索法院违宪审查模式。

郑毅(中央民族大学法学院):作了题为“论设区的市地方性法规制定权的宪法基础及其边界——以〈宪法〉第100条和〈立法法〉第72条为核心”的报告。郑毅副教授指出在在《立法法》修改的大背景下,立法主体急剧扩张,从而造成了对于现有宪法体系的冲击。他认为,目前对于设区市立法权问题主要存在间接立法权和直接立法权两种立场。在目前宪法第100条没有赋予解释空间的情况下,通过修宪方法能够彻底解决问题,但可以通过解释方法对两者之间的矛盾进行缓和,最后他认为我们需要注意《立法法》对地方立法权的控制问题,其中包含对于控制模式的选择、控制模式的局限性以及对控制模式的技术优化等方面。

李少文(中共中央党校政法部):作了题为“地方立法权扩张的宪法控制----民主宪法如何发挥效力”的报告。李少文博士从宪法效力的基础出发,采取区分主义的分析方法,分析了地方立法权扩张过程中所受的宪法控制以及体现的宪法效力。他认为,首先地方立法权是政治活动参与者与宪法之间展开的一种互动形态。其能够将国家的发展目标与地方治理相结合,以满足地方和中央的共同期待。其次,宪法对民主发展过程提供了一定的规则和程序。最后,法宪法为地方立法权扩张的民主过程提供了动力。李少文在文章的最后提出,通过宪法作为规则程序和动力机制与政治活动的参与者互动,在这样的一种互动关系的过程中来体现宪法的效力,最终实现宪法控制。

评议人:

邓炜辉(广西民族大学):陈鹏博士的这篇论文以宪法解释问题作为论证的核心。该文章主要从三个方面即宪法解释的机关、宪法解释的范围和宪法解释的效力入手,对宪法解释问题进行了精细化的分析。谈到如何构建我国的违宪审查模式时,陈鹏教授对在现有全国人大常委会解释和监督宪法的前提下,其解释权是专属权力还是其中之一进行了论证。该文章具有非常高的学术价值。邓教授认为郑毅和李少文两位博士的文章,都是在围绕设区市的地方立法权展开的。而在关注到地方立法的合宪控制的同时,也应该做好地方立法和其他法规之间功能的分配,从而保持地方立法特色。

门中敬(青岛大学):这三篇文章同时将权力配置作为文章的主题。陈鹏老师的文章主要是涉及到立法、行政、司法三权之间的关系,他是从宪法效力的角度来谈论,李老师和郑教授的文章主要涉及到中央跟地方分权的问题。在研究所有的宪法问题当中,放置到这样一个关系的视角当中进行研究,是具有非常重要的意义。他认为郑毅博士的文章,主要有两个主旨,一个是设区的市的地方性法规制定权的宪法基础,再一个是设区的市的地方性法规制定权的一个边界,他觉得前者主要是集中在对宪法第100条的解释,涉及到解释的方法,从主观法、客观法,原旨主义和现实主义的角度以及之间的冲突与调和问题;而后者就涉及到我们这个地方性法规制定权的一个边界,这个边界是不是就是一个控制机制?我觉得这是一个非常值得探讨的问题。他认为李少文博士的论文,文章采用的是一种宪法工程学的方法来解释地方立法权扩大的一个正当性。他认为李少文博士所采纳的方法论,尤其是它的边界问题,它能解决什么问题,是特别重要的问题,如果这个能搞清楚的话,那我们这个研究可能更加准确、精准化。此外,他觉得文章当中支撑论文的核心观点非常重要,比如说宪法内涵的激励和约束机制、宪法立法权配置等,但其论证不够充分。对于陈鹏教授的文章,他认为论文资料详实的,论证也很充分,尤其是对宪法解释的部门间相互效力的三种类型所做的解读很精细,但是其对于行政机关的宪法解释效力的问题论证不足。再一个就是在这个论证支撑的层面上没有充分比较,有待进一步深入研究。

自由讨论

提问:

谭波(安徽大学):央地关系在试权方面研究也是比较多的,把其分为行政试权,立法试权和司法试权。请问今年8月份中央出台的文件中的总体试权态度到底是怎么样的?

提问者2:关于设区的市人大的审批权,它的合宪性基础是否足够正当、是否必然合宪,我们可以引申出两个问题:第一个是程序性的问题,若省级人大否决设区市人大的立法之后该如何处理?第二个是理论问题,如何理解在进行审批的过程中涉及到的对国家法律乃至宪法的理解和解释?它是宪法审查中的一个组成部分还是我们现在就是说它的合宪性是怎样的?

提问者3:关于对设区市的立法的控制问题,我们对控制者应该有一定的权力和手段。但目前我们在这方面比较薄弱,比如,第一,我们没有宪法法院,这会使得控制手段比较软弱。第二,我们是不是可以提前想好一些控制的方法、控制的策略?

提问者4:关于宪法第100条并没有规定设区市有立法权,因此这是否有违宪的可能性。但若作扩大解释的话,那么请问这些解释的审查机制是什么样的?

提问者5:关于对设区市立法权的控制,我们可以借鉴美国的宪法控制技术,仅仅简单的7条却促进了美国的高速发展。而我国宪法条文多、写的也具体,其实本身受限也越大,因此我们有必要借鉴下此种控制技术,请问老师们怎么看?

回答:

陈鹏(厦门大学法学院):关于邓炜辉老师提的宪法解释到底是不是全国人大的专属解释权有两种理解方式:第一种是把所有的宪法参与者都理解为一个宪法解释者。第二种是从宪法第67条出发,宪法虽然规定了全国人大有解释法律的权限但从没认可是它的专属权力。关于邓老师还提到作为遵守来解释宪法和作为适用来解释宪法,我认为可以分为作为判断的解释和作为实施的解释两种。门老师说这个行政至上,在美国真的有一些人研究这个行政至上,但是我觉得在中国它不会是一个特别大的问题,我相信在中国没有人能同意行政权能够凌驾于立法权和司法权之上。

郑毅(中央民族大学法学院):关于立法法投票率96%和这个宪法三分之二这个问题,我们需要明白它的基础即全国人大确实有这样一个双重的身份,既可以作为修宪主体也可以作为修法主体,这个是规范上明确规定的。至于在谈地方立法权的时候,我们谈的更多的是中央和地方之间的关系,没有涉及到宪法和部门法之间的关系,所以我觉得可能是一个关公战秦琼的误会啊。还有一个是关于地方组织法对立法法的扩容的这样一个合宪性的问题,原先在立法法修改之前,市的立法权主体仅限于49个较大的市,规模其实是比较小的。所以在2013年的时候,十八届三中全会提出逐步增加有地方立法权的较大的市数量,这其实是延续了原来的立法法的一个思路,但是到了十八届四中全会的时候就把较大的市变成了设区的市,那么对于这样的一种转变,是对地级市立法主体的立法权的一个精准扶贫。

李少文(中共中央党校政法部):宪法给了地方政府一定的治理任务,同时给地方权力的行使划定了一定的边界,我把它界定为一种宪法发挥行为规范的作用,或者说宪法体现其规则和程序的作用。宪法第100条并没有对其进行禁止,其具有模糊性、空白性,这是立宪者所留下来的空白让我们在实践中去完善。

第二分论坛

第三单元

时间:08:30-10:05

主持人:周伟(四川大学法学院) 马岭(中国青年政治学院)

报告人:

伊士国(河北大学政法学院):作了题为“论当代中国社会转型中法律制度变革的合宪性控制”的报告。伊老师论文共分为三个部分。首先提出当代中国社会正经历着政治、经济、文化和社会的各种变局,而这种巨大的变迁没有相应的法律制度予以保障和跟进,法律制度的变革面临的挑战是非常大的。同时指出当代中国社会转型中法律制度变革合宪性控制面临诸多难题,而且其艰巨性、复杂性和长期性都是史无前例的,法律制度的变革也是非常复杂的。最后,伊老师提出了针对当代中国社会转型中法律制度变革合宪性控制的举措。主要包括:健全宪法解释机制;完善宪法修改制度,使宪法修改制度从政策修改模式向制度化修宪模式转变;对地方立法进行相应的合宪性控制;完善备案审查制度等。

刘茂林(湖北警官学院):做了题为“论警察权的合宪性控制”的报告。刘茂林教授引入“分权理念”来阐述警察权的产生、组成和特点。首先,他指出现代国家的警察权是国家权力分化的产物。其次,它的组成就是许多权力从过去广义的警察权中分离出去,形成现在所谓的立法权、司法权、追诉权等等,所以最本质的国家权力就是警察权。最后,警察权区别于其他国家权力类型的根本特征在于警察权具有的“即时暴力性”。同时,刘教授认为在不同的宪法体制下,他们对国家权力的配置是不一样的,于是警察权在现代化的权力体系中的位置是不一样的。最后,刘教授围绕“权力配置”思想从警察权的性质、特点、对警察权合宪性控制的必要性和意义以及警察权合宪性控制的基本方法展开论述,表明警察权来源于宪法的权力分配体制,也必须服务于宪法设定的价值和规范。

胡婧(重庆工商大学):作了题为“宪法控制没收全部财产刑的法理依据”的报告。胡老师面对当前刑法学界对于没收全部财产刑持主废除和主继续适用态度的不同争论,尝试从宪法这一根本法中寻求对没收全部财产刑的理论给养。首先,其通过对古代、近现代的多国文献的研究分析得出:没收全部财产刑未必能达到立法者所希望的惩罚犯罪之目的,且惩罚手段与目的之间似乎并没有必然的联系。其次,胡老师通过分析古代、近现代多国的历史沿革,主张以“演进的正当标准”、“适当的演进标准”对“酷刑”这一概念的内涵作扩大解释。最后胡婧老师基于以上几点的思考,对没收全部财产刑是否存在合宪性进行考量。

郑海平(对外经济贸易大学法学院):作了题为“网络诽谤案件中“通知—移除”规则的合宪性解释——以言论自由的保护为视角”的报告。郑老师以《侵权责任法》第36条为基础对该条文进行合宪性解释。在第一部分,郑老师以近期的两个案例为例阐释“通知—移除”规则在网络诽谤案件中的适用,并提出观点,认为在现实中,该规则在某些情况下会对我们宪法上的言论自由造成一定的危害。第二部分中,郑老师首先阐述言论自由的内涵和价值,继而分析“通知—移除”规则对于言论自由的限制及对该限制的合宪性进行探讨。而在第三部分中,郑老师通过比较的方法指出:我们的制度精细化不足,在名誉权和言论自由之间并未实现一个好的平衡。虽然我国宪法也保障公民的言论自由,但这一权利并未得到很好地保障。最后,郑老师尝试对《侵权责任法》第36条进行合宪性解释,以实现在适用该条文时对言论自由不产生严重危害的目的。

评议人:

欧爱民(湘潭大学):欧爱民教授针对伊士国老师的论文提出一点建议,即在进行合宪性控制中,为了社会的转型,宪法应该做什么或宪法应该建立一个什么制度来应对社会转型中面临的问题,以用宪法来确保法律制度变革的和谐性。而针对胡婧老师的论文谈了以下几点思考:首先,我国现行《刑法》中规定的没收财产不仅包括没收全部财产还包括没收部分财产,且规定在必要时候才处没收全部财产刑,论文是否过于突出和强调没收全部财产刑。其次,在与其他国家进行比较分析时,对于特殊没收和一般没收是否分开比较更好。最后,对于没收全部财产的制度设计,诸如设定附加刑后的法律效果,从程序上来分析是否更合理。同时欧老师针对郑海平老师的论文提出以下几点疑问:首先,建议在适用“通知—移除”规则时,应对网络语言所针对的对象加以区分,比如可区分为:私人、公共事务以及政府官员。其次,网络服务提供商的法律性质是什么,在实践中,他应该承担什么样的责任。最后,建议在解释和适用“通知—移除”规则时,制度设计可更加精细化,增强可操作性,诸如在什么情况下可“通知”、如何“通知”、“通知”义务的履行与免责如何平衡等细节问题。

刘小妹(中国社会科学院国际法研究所):刘小妹副研究员认为,伊老师的论文中关于合宪性控制的最主要的难题还是价值冲突问题,并建议除了在立法控制问题上,还应对司法权的合宪性控制多加关注。针对胡婧老师的论文,其从没收全部财产的正当性问题和合宪性问题提出自己的建议。首先,对于正当性问题,认为不能一概而论,在论证的角度上,建议还可从刑法本身的价值、原则和功能等角度展开论证。其次,关于合宪性,建议从刑法规范的文字表述以及运行机制上来进行合宪性控制。最后,在引用外国材料时,要注意契合面的问题,在进行中西比较时,还要切合中国的实际。对于郑海平老师的文章,刘小妹教授针对新闻媒体的审查标准问题提出其是否符合我们现代社会发展的客观情况以及关于基本权利影响价值平衡的问题。同时提出在中国当下的体制下,由司法机关进行合宪性解释还是一个值得商榷和研究的问题。最后,关于刘茂林教授的文章,刘小妹教授分别针对警察权的类型、配置和自由裁量权的合宪性控制提出建议,并针对控制警察权的的方式方法和对社会后果的规制提出了具有可行性的操作办法。

自由讨论

提问:

汤啸天(上海政法学院):我认为以“网络诽谤将会碰到一个合宪性的控制”为切入点非常好,但实际操作可能会非常复杂,请问郑老师如果我们用了通知删除版权里的成果的话是不是应做更细化的研究?如果通知删除这个权利存在的话,那么是否还应有另外一个权利即反通知删除呢?在实践中如何操作呢?

刘春玲(武警学院):请问刘茂林老师您的文章写到了地方自治和武装警察的问题,且您认为警察权的核心属性是及时暴力,您在文章中用军事权定义警察权,请您解释下?后您又用合宪性控制来阐释这个问题,基于文章中提到的雷洋案,请问关于合宪性控制到底有效的途径有哪些?

刘琳琳(河南警察学院):我认为军事警察权的定位不太合适,还有就是我认为对其合宪性控制的途径主要针对警察不作为,请问刘茂林老师,您怎么看?我认为宪法的权威树立不起来间接的导致了警察权的下降,为什么邯郸会出现跪式执法,请问您这个宪法权威怎么树立,警察才敢在执法中有权威?

提问者4:请问胡婧老师没收财产的正当性基础是什么?没收财产与家庭的继承权之间怎么平衡?没收财产是否属于酷刑?关于郑海平老师,我想请问在发出律师函要求对方删除的同时有没有一个最基本的前提?关于发布侵权事实我们一定要细分,它包括事实传播和意见表达,其中意见表达通常不能构成诽谤。对于警察权,我想提两个问题,国家警察权不仅仅是传统的,警察权和人权保留原则我们如何去进一步地追问?

提问者5:请问郑海平老师,关于合宪性解释的主体除了法院之外还有什么别的机关?宪法规定全国人大常委会是立法的主体,那么全国人大在解释宪法的时候和您所指的违宪性解释之间有什么样的区别和联系?

回答:

胡婧(重庆工商大学):刑法规定的关于没收财产是没收罪犯合法财产的一部分或者全部。有的国家的宪法或刑法明确规定禁止全部没收。没收财产刑本身是附条件的,我强调的是“全部”,所以认为在酷刑上能契合到一起。其次就是刚才刘老师和欧老师都提到的关于正当性的基础和一些不能一概而论。

郑海平(对外经济贸易大学):关于合宪性解释的问题是比较复杂的,我认为行政机关在执法过程中也应考虑宪法的价值,因为宪法也明确规定:一切国家机关都应该遵守宪法。其他老师的问题可以归结到如下三个方面:首先是关于网络提供商的性质的问题,网络服务提供商跟出版商不一样。第二个就是关于如何认定某个帖子是不是诽谤,尤其是涉及到公共利益。若法院认定是诽谤直接删除即可,但若法院还未认定该如何?我认为我们可以提供一个标准即“明显构成诽谤”,若不涉及公共利益就是明显的诽谤,但如果涉及到了公共利益,则不认为是明显。再比如看它是事实的表达还是意向的表达,如果是意向的表达就不能说它明显的构成诽谤,但如果是事实的表达,且已经知道这个事实是假的那肯定构成了诽谤。第三个是如何操作的问题,刚唐老师讲到我们可以设立反删除规则,国外也都纷纷确立了相应规则。

刘茂林(湖北警官学院):首先谢谢各位老师的建议,我认为应该根据警察权的类型化来对警察权进行控制,准确地把它类型化并且找到宪法控制的方式方法。其次就是关于军事警察权,由于社会分工的发展我们暂时根本弄不清这个权力是军事权还是警察权,军事权逐渐演变为对外权力,警察权是对内权力是内政权,但是在内政权和外交权之间是存在一个灰色地带。还有就是关于公共服务,警察权的发展就是由于公共服务的需要,其提供的公共服务越来越多,也越来越普遍,这是它的职责所在。

第三分论坛

第三单元

时间:08:30-10:05

主, , 持人:夏正林(华南理工大学) 余军(浙江大学法学院)

报告人:

刘练军(杭州师范大学):作了题为“宪法城市土地条款研究”的报告。他从宪法条文第10条第1款出发来谈城市土地国家所有问题。他首先对抽象的国家是否能够成为城市土地的所有权主体提出疑问,若国家既是所有权的主体,又是所有权的保护者,这个双重身份如何解决?城市土地国家所有是地方政府土地财政的宪法依据,城市土地国家所有如果用制度性保障说来解释的话,归根结底是土地的使用权、收益权等,都应该说属于国民个体而不是国家。他认为,城市土地为国家所有是一个原则规范而不是一个规则规范。最后,系统的提出了城市土地国家所有制度性保障,一是要求立法者给城市土地问题建立完备的法律制度,二是制度性保障说的基本手段是政府对城市土地的规划管制,三是制度性保障说的核心内容是保护国民的城市土地权益,四是保障国民城市土地权益的司法救济。

韩秀义(辽宁师范大学):作了题为“诠释“国家所有”宪法意涵的二元视角”的报告。他认为,若要对“国家所有”的意涵做出宪法解释学意义上的诠释,最为重要的是细致解读和提炼中国宪法典的制度特质。从“国体”、“政体”和“宪法权利”这三个核心概念出发,可认为“二元性”是中国宪法制度的显著特点。一是以执政党为核心的系统,一是以人大为核心的系统。他提出,国有土地得到使用后产生的巨大的收入怎样进行分配,需要在执政党和人大之间建立宪法协商机制。最后,他在综合性的视角下对“城市的土地属于国家所有”的宪法意涵进行了“新”解释。

程迈(南昌大学):作了题为“对社团处置其成员利益问题的中国宪法学研究”的报告。我国宪法具有强烈的价值倾向,对于宪法权利的义务主体规定并不限于国家,在处理我国社团与其成员的利益冲突时,应当借鉴间接第三人效应理论适用宪法,以兑现国家对公民的保护义务。社团章程原则上可以在不抵触法律禁止性规定的情况下,对内部事务做出自行规定,但是行使国家权力或者具有外部性的社团需要得到国家的授权。社团成员在社团活动中做出的自愿放弃部分宪法权利的承诺具有法律约束力,成员在主张这些宪法权利时需要尊重社团的处置权,有权机关在利用宪法保护成员利益时也要尊重相关部门法的判断,他认为,只有当部门法的运作明显违反宪法的原则的情形下,才能以宪法解释代替部门法解释,不能过分的去强调宪法权利的高位阶性。

洪丹娜(华南理工大学):作了题为“宪法视阈中住宅建设用地使用权自动续期的解释路径”的报告。她指出,目前的法律制度将住宅建设用地使用权的续期置于模棱两可的范围,从宪法规范寻求到一个尽可能明确的解释路径尤其重要。她从财产权、住房权和平等权三个视角基于生产资料和生活资料的区分,寻求可能的论证路径。首先,从财产权的视角,住宅建设用地使用权期间届满时,默认为权利人继续使用,无需任何程序即可续期。其次从住房权的视角,为满足生活所需的住宅建设用地使用权的续期费用应该显著低于非生活必需的土地使用权的续期费用。最后,从平等权的视角,对于出让期限低于法定最高年限的住宅建设用地使用权的续期应该首先续期到法定的最高期限。与此同时,出于对法律制度信赖利益的保护,法律变动所引起的不利后果不应完全由个人承担,在续期费用的缴纳上应该给予一定的倾斜。

评议人:

涂四益(广东财经大学):广东财经大学涂四益教授点评时指出,刘建军老师的文章有四个问题需要讨论。第一,抽象的国家能成为土地所有权的主体吗?涂四益认为,国家可以成为土地所有权的主体,财产公有或财产国有涉及到经济问题和政治问题的联结,不仅需要经济学的视角,更需要政治经济学的视角。第二,城市土地所有权赋予国家,城市土地不受侵害由谁来保护?他认为应该考虑到整个政治构架合理性的问题。第三,土地财政的关键点在于分税制而不是城市土地国家所有这一宪法依据。第四,城市土地扩张和集体主义之间冲突的问题。涂四益认为,关键是要废除城乡的二元化,并且他认为土地国有是规则而不是原则。涂四益教授认为,洪丹娜老师的文章写得很好,提到了财产面向、政治面向和经济面向的问题。他指出,解决土地问题最重要的是如何协调公共财产中间的经济面向和政治面向问题。对于韩秀义老师的文章,涂四益教授认为,韩老师创造性的提出了处理公共财产时的二元视角以及国体和政体的区分,但也回避了一些问题。涂四益教授认为,程迈老师的文章有思想和创造力,还应加强与现实的连接。关于社团的权力来源一种是法律、一种是宪法,但并不能意味着来源于宪法的权力就比来源于法律的权力大,在多元文化的基础上赋予社团权力具有现实意义。涂四益教授认为,鼓励社团发展的同时也要规范社团,但是,对一些特殊行业要给予超法律的社团权力。

自由讨论

提问:

提问者1:土地作为一种财产权,它的本质属性是什么?它与一般的财产权有什么不同?

提问者2:关于土地属于国家所有这个条款现在有很多种解释方案,我觉得关键还是看它理念的自洽程度怎么样,您是否可以根据现在的时代要求来重新解释下?

提问者3:程迈老师的文章关于“社团”的概念没有界定清楚,请您再进一步阐释一下?

提问者4:第一,国家所有首先是所有制,是所有权意义上的,而经济制度讲的是所有制度的问题。我们不能混淆。第二,国家所有建立在公有制的基础上,城市土地的使用自动续期应该是指的生产资料,它才有自动续期的问题。另外,如何理解我们建立公有制的根本目的是解决资本私有的基础上的不公平?

回答:

刘练军(杭州师范大学):首先土地和城市土地是两个概念。土地它不在于面积大小而在于位置,城市的问题没解决,城市土地的所有制问题、所有权问题也不能够解决。政府对土地的财政依赖越来越大,那么类似于贾敬龙这样的事情将会在中国大面积的演绎下去。

韩秀义(辽宁师范大学):关于宪法的价值底线即“宪法就是要限制国家权力,保障老百姓的权利”是不可否认的,这个底线如果戳穿了,宪法也就没有意义了。但对于价值的实现方式,那是每个人可以考虑的。

洪丹娜(华南理工大学):就是关于生活资料和生产资料的一个区分,它的定义其实并不在于直接按其表面意思,而在于把它转化为一个具体制度来指导,我们必须把它具体化。

会议简报(四)

(10月23日上午)

第一单元  学术对话

时间:10:20-11:40

主持人:胡锦光(中国人民法学法学院)

报告人:

童之伟(华东政法大学):童之伟教授认为,对我国法律体系进行合宪性审查、评估与控制并非易事,对法律体系的合宪性控制涉及到维护宪法尊严的问题。因此,他对我国法律体系的合宪性控制的现状进行了如下评估:首先是历史遗留问题,1982年宪法通过之后并没有一个过渡期就生效了,导致我们没有对当时有效的法律进行合宪性审查。但事实上我们发现,当时有很多法律跟新的宪法是冲突的,这些冲突直到现在都没人纠正。其次,他分别从法律、行政法规、部门规章、其他具有强制性的规定、司法解释以及司法解释与部门规章的混合体的合宪性控制进行剖析,同时还对国家机关尤其是行政部门乱立法的行为以及立法不作为的行为进行了分析。最后,童老师试图从执政党各种形式的党规的合宪性出发,提出几点我们可以借鉴的消除违宪性的途径,如执政党领导机构和领袖人物要有宪法自律、全国人大尤其是全国人大常务委员会要发挥在宪法保障方面的积极性、法律学者尤其是宪法学者要有护宪的勇气、普通公民大众要遵守宪法,增强护宪意识等。

苗连营(郑州大学法学院):苗连营教授提出在当前民法典正处于编纂过程中的大背景下,对民法的合宪性控制的讨论研究更具有现实意义。他认为在今天的民法典草案中写上“根据宪法制定本法”已经不成问题,但问题的关键和核心就在于:如何真正从内心深处去对待“根据宪法制定本法”。对此,苗老师分别从两个角度谈自己的想法,首先是宪法学对民法学的提醒,具体包括:一是民法典的编纂必须在宪法的框架之内进行,确保民法典无论是在形式上还是实质上都能通过宪法之门。二是要强调宪法和民法在法律体系内的划界与合作运作,强调二者各安其位、各得其所。三是民法一方面要通过民法典的编纂来展现民法理论和民法技术的精巧和成熟,另一方面又必须持一种开放的心态,即必须向立法的民主程序开放,向宪法的价值和秩序开放,向法律共同体开放。其次,苗老师认为民法典的编纂能够反推宪法理论和宪法制度的发展成熟,因此提出了民法学对宪法学的追问,即:一是宪法到底能给民法学界提供什么样的根据,这是宪法学界必须给出的回答,否则“根据宪法制定本法”将永远是空洞之物。二是针对相对落后的宪法典,民法所应根据的到底是应然意义上还是实然意义上的宪法?三是如何去控制民法的合宪性,即是否有完备的体系制度去落到实处。最后苗老师还指出在以上问题还没有得到解决之前,宪法是难以赢得民法学界的尊重的。

周刚志(中南大学法学院):周刚志教授围绕着“事实描述和宪法解释”展开,认为合宪性控制首先需要解决宪法相关概念问题。他在谈到“相关历史的叙述会构成宪法规范形成的背景”时指出,在民族问题上,中国宪法对于其所做的表述源自于前苏联的民族理论。在谈到“事实认定可能会构成宪法规范构成的内容”时指出我们把族群确定为民族,又在宪法上确定了民族政策的内容,所以相关历史叙述就变成了宪法规范内容的组成部分。同时周老师还认为“生活事实构成宪法规范事实的效力”,即宪法解释不仅要从文义即制宪者原意出发,还要考虑宪法规范实施的效果是什么。最后周老师强调:如果要建立相对自主的中国宪法学体系,就不能固步自封,单纯引入域外宪法释义学的内容,或单纯固守中国宪法文本的文义。如果我们对宪法条款不根据社会内容做全方位的深入分析,就会失去对相关问题的话语权。

聂鑫(清华大学法学院):聂鑫教授从事于法律史和比较法的研究,此次他的题目是《财产权宪法化与近代中国社会本位立法》,文章是从具体的财产权中讨论民法典和宪法以及国家立法之间的关系。他谈到西方欧美的财产权演进是从私有财产权神圣不可侵犯逐渐走向财产权负有义务。因为宪法上规定个人财产是可以被夺取的,尽管提供相应的对价,就意味着暗示了私有财产权不再受到绝对的保护,也就不再神圣,当然财产权负有义务。至于中国,他从汉朝的“耕作而无垠”,到北魏的“均田制”再到现在的土地制度无不体现着国家干预的传统。他从张之本和吴经熊的思想以及王世杰的《比较宪法》中总结出其实近代的中国主流的宪法思想一直是主张对财产权予以制约的。其实我们具体来讲,从中国近代社会的国家立法来看,其实宪法财产权究竟是怎样的一种权利呢?有的学者说有两种趋势,其一是私人财产权所负的社会义务的宪法化,还有一个趋势是宪法财产权条款由个人所负的社会义务发展至政府的社会改革义务。最后,聂老师引用了康奈尔大学的一名学者的观点作为结尾。“当代很多人落入一个所谓的宪法财产权形式主义陷阱,认为没有宪法财产权的保障就没有自由的市场等等。其实未必如此,我们必须意识到,在早期,公民的财产是不依赖于宪法的保障的,而是依赖于民法的保障的。后来宪法规定社会权之后,反而是对人民财产权的一种限制。”据此,我们或许就可以接受今天财产权在体系上的一种安排以及公有财产和私人财产的不同待遇。

任喜荣(吉林大学法学院):最近在《法学评论》发表了名为《“支撑”、“互释”与“回应”——民法典编纂中的宪法观与问题意识》的文章,目的就是把争论和分析本身引入更细致和客观理性的程度。她从三个方面来分析如何看待宪法与民法的关系,如何在民法典的编纂中树立一个更理性的宪法意识。第一方面:宪法相对于民法的基本价值。现代宪法既是私法自治受到的一定限制的始作俑者,又是使私法自治实质内容和基本内核保持不变的捍卫者,二者在价值目标上是一致的。第二方面:宪法权利与民事权利在价值与内容上的互适与反哺。宪法权利的许多内涵会通过立法解释渗透到民事权利当中;有些民事权利会因为具有重大的宪政价值而被叠加赋予宪法权利的属性;再次,宪法权利的成长有时会反身去寻求民事权利的支持。第三方面:民法典编纂过程中的宪法观与中国问题意识。民法学者应多关注宪法问题,因为二者的方向和目标是一致的。

第二单元  闭幕式

时间:11:40-12:00

闭幕式上,中国宪法学研究会常务副会长莫纪宏宣读了新一届常务理事会工作计划,代表资格审查和纪律委员会主任齐小力对有关理事资格以及参加会议的统计做出说明。张翔秘书长对于聘请副秘书长以及秘书处的有关工作做出相关说明,对上一任的副秘书长做出感谢,宣读新一届副秘书长的名单。

韩大元会长宣布了下一届中国宪法学年会的举办地点为吉林大学法学院,举办时间为2017年8月25日左右。吉林大学法学院任喜荣教授上台表示感谢并表明办好下一届年会的决心。最后河北大学政法学院副院长陈玉忠教授对会议的成功举办表示祝贺,对中国宪法学研究会对河北大学的充分信任和指导以及各位与会的专家学者对我们的大力支持表示衷心的感谢!



中国宪法学研究会宪法学教学研究专业委员会2016年年会

(10月23日下午)

第一单元

主持人:李树忠(中国政法大学)

报告人:

上官丕亮(苏州大学法学院):作了题为“宪法教学应关注司法实践中实施宪法的案例”的报告。上官教授认为宪法教学的目有以下三个方面:一个是培养活的有尊严的人;二个是我们要培养合格的公民;三个是我们要培养人才资源。作为宪法教学应该为我们的法治建设、宪政建设作出贡献。他认为首先宪法教学者应首先让学生关注宪法实施,关注学习研究中国宪法的实施及其有关的事例和案例。其次,要树立宪法为主的权威,一切向宪法看齐,最终实现法治的统一。最后在最高人民法院大力提倡裁判文书公开的背景下,为宪法案例的发展提供良好的契机。所以宪法学者应该对案件中的宪法精神与原则进行梳理,从而使学生有意识的将宪法精神适用到相应的法律之中。

陈新(中南财经政法大学法学院):作了题为“信息网络技术在宪法教学中应用探析”的报告。首先,他认为网络技术和宪法教学目标之间是具有有一致性的,并且网络技术能够促进宪法教学目标的实现。其次,他提出了网络技术在宪法教学应该坚持网络技术的应用与传统教学相结合、坚持学生的主体地位和老师的主导作用、坚持网络技术和自身能力结合等三个原则。最后,他认为通过发挥网络技术的优势能够将宪法教学知识形象的表达出来,使学生与老师形成良性的互动,最终实现对我们宪法教学的促进作用。

闵凡群(临沂大学):作了题为“宪法学网络课程建设的实践与探索”的报告。闵凡群老师从自身教学实践入手对宪法网络课程建设进行了详细的介绍。首先在课程要素方面,他采取借鉴其他院校网站建设的路径,对课程资源进行了整合,从而建立学习清单对学生进行引导。通过对案例和文件的整合,让学生对宪法学教育有更深刻的认识。其次,构建宪法学题库。将司法考试、公务员考试试题进行分类整理,以此加强学生的对宪法问题的应用意识。最后,他提出要加强相应的网络课程的建设。将基础课程以录像的形式进行讲解,将课堂时间用于宪法案例的研讨。这样不仅能将学生碎片化的时间利用起来,又能使学生与老师形成线上线下的良性互动。

王虹玉(华北科技学院):作了题为“《宪法学》的教学定位及探索——基于宪法实施的视角”的报告。王老师从学校自身的实际出发,认为在宪法教学中首先要把握自身定位,充分认识到宪法的政治性,将宪法规范与政治相结合,加强宪法基本理论的学习,避免学生的误读。其次,将宪法事例融入到宪法教学实践之中,让宪法教学更加立体、生动。最后,她提到应加强宪法教学与部门法教学的互动,去充实宪法教学的内容,使宪法教学更好的服务社会的发展。

邹艳晖(济南大学政法学院):作了题为“宪法事例在本科宪法教学中的应用”的报告。邹老师提到在宪法教学中,很多时候都字援引国外的宪法判例,这会让学生产生一定的误解。所以,她认为我们应更多引用我国的宪法事例,在增加宪法教学生动性的同时,树立学生的宪法信心和宪法思维。所以,她首先介绍了有关宪法事例的概念,然后进一步分析了在宪法的本科教学之中援引宪法事例的必要性。进而而分析应该采取的相应的步骤。最后她介绍了一下在本科教学中引用宪法事例应该注意的三个问题:第一,要正确处理基本权利之间的冲突问题,选取有代表性的事例;其次,摆正老师与学生的位置,加强对基本理论的讲解和明确老师的指导的作用;最后,要积极的对宪法事例进行归纳和总结。

评议人:

胡弘弘(中南财经政法大学):胡弘弘教授认为随着时代环境和学生群体的变化,宪法学者们也要对教学方法进行创新。首先,她认为加强宪法事例和部门法案例的关注,有利于转变思路,丰富我们的教学内容。但是也会面临宪法学者无法对案例进行持性关注和无法对宪法知识进行概括性提炼的问题。其次,她指出在目前信息网络教学已经逐步开展的背景下,要加强宪法教师对新技术的学习与应用,避免本领上的恐慌。要注意传统知识与信息技术、教师引导和学生主动学习、知识和实践相结合等方面。

赵娟(南京大学):赵娟教授认为上官老师和邹老师在发言中都将宪法事例和部门法案例作为丰富宪法教学的一个重要方面,这对宪法教育者转变思路具有重要的作用。但是,她认为在教学过程中要摆正宪法和部门法教学的先后顺序问题,以避免学生相关学科的知识储备不足。她认为陈新老师的学校已经开展了良好的信息网络教学的实践。但是否可以将信息网络技术类型化,通过教学平台的设置或者微信等现代化通讯等手段进行探索,还是值得研究的方面。对闵老师的文章,她认为目前各各个学校设置网络课程比较普遍,但仍然要区分是将其作为课前辅导还是课后辅导,还需要进一步的探讨。于邹老师提到的将宪法事例融入到教学中,赵娟老师表示赞同。她建议在此基础之上,可以将我国的宪法事例与国外经典的宪法判例结合,这样能够使学生对宪法的基本原理有一个更深刻和更完整的认识。

第二单元

主持人:吉敏丽(甘肃政法学院)

报告人:

齐小力(中国人民公安大学法学院):作了题为“公安院校《宪法学》教学与学生宪法意识的培养”的报告。齐小力教授提出,《宪法学》在整个法学学科体系中处在核心地位,是其他学科的基础。对于培养执法工作者的公安院校而言,开设《宪法学》课程有利于学生法律信仰的生成和宪法意识的提高,公安院校的学生都要学习《宪法学》。警官学校应树立宪法至上、人权优位、权力制约、法律面前一律平等、正当法律程序等宪法意识。此外,还要完善警官院校的《宪法学》教学方法和内容。

王秀哲(山东工商学院法学院):作了题为“法学本科宪法学教学困境与破解思路”的报告。王秀哲教授指出,宪法学作为法学本科专业的核心课程之一具有课时少、师资力量严重不足、课程内容政治色彩浓等困境。她认为宪法教学是一个有信仰的事业,需要国家和学校体制上的破解。对于以上困境,他提出以下破解思路,具体来说:首先,宪法教育工作者要教给学生宪法是法,不是政治文件,宪法学与政治要分开;其次,宪法要当做领入法学之门的课程;再次,实践教学与宪法规范相联系;最后,要把培养合格公民与优秀法学学生相结合。

王广辉(中南财经政法大学):作了题为“论我国比较宪法学研究的不足”的报告。王广辉教授指出,目前我国比较宪法学的研究和教学主要存在以下的问题:第一,学科特色不突出,与宪法学相比,其知识体系和内容不能体现自己的特色,国家权力制度的比较分析比较充足,基本权利的比较分析显得过于简单;第二,比较的色彩不浓厚,特别在基本权利的比较上尤为突出。他认为存在问题的原因是,发生问题时,没有把精力放在宪法上进行解决,而是用非宪法的方式解决。因此,他提出,宪法问题要用宪法思维、宪法原则解决,比较宪法学研究要继续深入发展。

陈焱光(湖北大学政法学院):作了题为“论宪法教学的规则中心与多维解读”的报告。陈焱光教授指出,当前本科宪法学的教学主要以宪法文本的解读为中心,形成了规则中心主义的基本教学模式。宪法教学中对宪法规则和制度解析的多维视角包括:第一,经济全球化对宪法学教育的挑战与问题理解的拓展;第二,经济自由化带来宪法学教学内容由确定性向多元性发展;第三,经济分析法学对宪法规范和制度的阐释;第四,综合法学对宪法教学的启示;第五,宪法教学中对后现代法学思想和研究方法的借鉴。

于家富(山东政法学院法学院):作了题为“宪法教学应注重学生宪法思维能力的提升”的报告。于家富副教授指出,法科学生宪法思维能力的提升理应成为我国宪法学教学中的重要内容。他共分四个部分即从宪法思维概念、宪法思维能力的实质、学生宪法思维能力提升的前提、提升宪法思维的具体路径等方面分析了在宪法教学中如何培养学生的宪法思维。最后,他提出要加强老师与学生的交流。

评议人:

范海玉(河北大学政法学院):范海玉教授认为,对学生宪法意识的培养、宪法思维能力的提升、培养学生成为合格公民,是我们的终极责任和最终目标。在宪法学习的重要性方面:一是这个课程很重要,各种考试离不开它。二是通过学习宪法学,我希望你们能成为合格的公民,甚至是高素质的公民。在实际的教学中,立足于《宪法学》教材,建立一个较为完整的宪法理论体系,结合司法考试的宪法题目进行分析。要求学生必须重视宪法文本,人手一册,让学生对宪法条文有完整清晰的认识。最后,就是关于宪法事例的运用,让学生感受生活中活的宪法。

刘连泰(厦门大学法学院):刘连泰教授评议道,主要问题就是三个:教什么、怎么教、教的目标是什么。他认为第一个问题中的宪法可以分为两类:作为法学院的宪法和作为公共课的宪法。前者教授的是法律文本,后者是通俗易懂。宪法教学要回到文本,例如郑磊老师的教学模式值得学习。第二个问题是宪法教学的三个矛盾:政治与法律、理想与现实、现在与将来。宪法问题不能回避政治,宪政是从不完整到完整的过程。第三个问题是宪法教学的目标是培养优秀的法律人和培养公民的法律意识。


中国宪法学研究会人民代表大会制度研究专业委员会2016年年会

(10月23日下午)

主持人:胡锦光(中国人民大学法学院)

报告人:

秦前红(武汉大学法学院):秦老师从三个角度对人大代表贿选问题做出了剖析。第一,大规模贿选出现的原因。他认为权贵资本主义和裙带资本主义使得老板更倾向于利用特权和便利当选代表,并且把“差额选举”的原则架空,最终成为技术性的人事安排,加之严重恶劣的政治生态使得贿选层出不穷。第二,筹备委员会的存在依据值得质疑。辽宁贿选案、衡阳贿选案处理都启用了一个特殊的机构叫筹备委员会,其个人认为欠缺合法性。我们过去的选举有两种机构,一个是常委会组织,另一个是选举委员会。因此筹备委员会到底有一个什么依据是值得我们思考的。第三,贿选的定义及贿选案的处理。我们对于贿选的定义太粗糙,不能适应和应对出现的贿选情况。另外两次贿选的处理都是用的责令辞职,而责令辞职实际上在我们的选举法和相关选举制度里面是找不到依据的。还有就是责令辞职后由它所产生的“一府两院”的合法性和正当性问题又该如何处理。贿选所引起的问题,其实暴露了人大代表的诟病,但我们不能因为这两次事件,动摇或影响去坚定不移地推行人民代表大会制度、去坚持民主的决心。

童之伟(华东政法大学):童老师发言主题是“对变革国家主席制议论的评述”,包括以下几个方面:首先就是关于总统制的类型及其话语渊源,他认为我们中国这个国家制度的变革大致是在人大制度下这个次级制度的变革,日前再发生变动的可能性也是比较大的。其次,他认为我们要厘清国家元首与执政党中央机构的关系,因为目前存在国家主席在有些情况下以国家元首的名义行使中共中央总书记和中央军委主席职权的情况。第三,把全部权力纳入到宪法调整的范围。第四点把所有行使权力的机构都写进宪法,不存在行使权力的宪外机构。第五点就是权力分散配置。他认为权力配置虽然不能自由平等但还是要求均衡。至于如何均衡我们是有可以讨论的空间的。第六点就是任何国家机关的职权都应有明确的宪法依据。第七点就是同层级国家机关人员一人一职,不得在其他国家机关兼职和不兼重要职务,这是基于宪法本身分权的基本要求。第八点是行使权力的组织和个人要以宪法为限。第九点是关于国家机关的任期限制。他认为在改革的档口下,军委主席和中共中央总书记应该设任期,并写入党章。第十点就是应坚持把政治体制改革和市场经济联系起来。最后童老师强调其绝对不认同美国式的总统制,强调党权必须进宪法,这是保证社会主义民主,防止个人独裁专政所必不可少的制度设计。

讨论环节:

马英娟(上海师范大学):马老师提出她反对童老师的党政军三个职位要由三个人来担任的观点,而主张党政军一体。首先从原理来说,党政军是行政权,行政权是不能分权的,立法权、司法权可以分,但行政权的分工会造成社会的混乱。其次从性质来说,美国是两党制,所以他们是党政军一体,而在我国体制下,总理、主席是纵向关系,是不能分的。同时明确反对把党权宪法化。宪法是宪法,党章是党章,不能混为一体。同时主张实权国家主席制,认为虚权国家主席制会带来问题。

童之伟(华东政法大学):童老师回应称,军政若分开,则要有两人分别担任,若不分开,则要一人担任。有党职的人、有党权的人若行使国家权力,那这些国家权力必须要写入宪法。

韩大元(中国人民大学法学院):韩老师认为我们国家元首制不能实行总统制,因为这已不是学术观点而是对现行宪法内容的挑战。我们可以讨论的只是国家主席的任期问题。我们目前宪法中规定的制度包括国家主席制度应严格按照这个边界去执行。其次是关于贿选问题,他认为这是中国非常严重的一个宪政危机,我们首先要做的不是说什么改革,而是如何在现行的规范下严格的遵守规则,树立现行法的权威。


中国宪法学研究会国防与军事法律制度研究专业委员会2016年年会

(10月23日下午)

第一单元  开幕式

主持人:丛文胜(中国政法大学法学院)

致辞人:

莫纪宏(中国社会科学院法学研究所):莫纪宏研究员指出,国防与军事法律制度研究委员会的成立具有重要意义,吸引了一大批对军事国防建设感兴趣的年轻的学者和部队专家,在丛主任的领导下,本届委员会的工作有了进一步的设想和规划。宪法与军民融合发展战略的研讨主题,抓住了当下我们国家的法治建设的一个重要议题。他指出,军民融合反映到宪法上来就是国防建设体制,主要包括两个方面,一是中央军事委员会;二是国务院领导下各级人民政府。而在实际中,军民融合不仅仅是一个集体活动,也关系到个人,莫纪宏研究员对军民身份如何进一步融洽、服兵役是权利还是义务、军人及其家属的管理等问题提出了研究方向。

韩大元(中国人民大学法学院):韩大元教授指出,在前两个专业论坛中得出一个问题,比如说在讨论辽宁贿选的时候不应该一味的要求改革,要求完善选举法,这是在回避问题而没有进行反思。选举法没有什么不好,如果行为不加以规制,做错后不对自身进行反思,不严格按照法律的程序和规则就永远解决不了问题。法学家的功能是用法律去解释问题,不是作为一名政治家。在武警部队改革问题上,他指出,可以将武装力量的某一种类型具体化,但是不能增加新的一种类型,宪法可以具体化,但是不能扩大化,宪法的具体化同样具有限制。韩大元教授充分肯定了“国防与军事制度专业委员会”的论文的研究意义。

第二单元  专题研讨

主持人:冯江峰(中国人民武装警察部队学院)

报告人:

李敏(中国人民武装警察部队学院):李老师作了题为“论强化军民融合发展战略的宪法基础”的报告。她首先指出军民融合上升为国家战略具有重大的历史意义和现实意义,为国防和军队改革打下坚实基础,是实现富国强兵的必然选择。从另一个视角看的话,军民融合它涉及到了国家的根本制度,并且有充分的、明确的宪法依据,是宪法规范的一个重要内容。其次,她介绍了世界有关国家军民融合模式和宪法规范。最后,她建议在宪法中明确中央军委和中央军委主席的基本职权、在宪法中进一步强化国务院的相关职权和发挥国防部的作用、在宪法中增加推进军民融合发展战略相关的规范等,以加强宪法对军民融合发展战略的规范与指导。

杨蓉(中国人民公安大学法学院):杨老师作了题为“我国‘军民融合’的宪法保障”的报告。她首先总结了一下军民融合的问题所在,其次从宪法层面总结了一些宪法学者的观点,再次是提出了对军民融合中军法保障的观点。此外,她在三个方面提出了疑惑:第一,如何在法律上定义军民融合;第二,国防交通领域和国防资源军地统筹机制领域的界限;第三,我国在没有文官统治的模式下宪法有意的模糊了中央军委和国务院之间权力界限,对此应如何界定两者之间的权力界限。她认为,遵循宪法规定的同时,要具体细化到每个领域。若是与科学技术相关军事权问题的军民融合就应该由军队主导,地方行政来支持;那么要是与民用交通有关的问题的话应该就是由行政来主导,我们军队来对它进支持,应当形成良性互动的关系而不是相互矛盾的这种关系。

李子(中国人民解放军军事检察院):李老师作了题为“浅析宪法在军民融合法律体系构建中的作用”的报告。她指出,军民融合发展战略作为国家一个重大改革必然要纳入国家法律框架,只有通过法律的形式将改革方向、程序以及改革成果确定下来,才能真正保障这场改革落实到位。此外,她介绍了军民融合法律体系的现实问题,然后论证了宪法在我国法律体系中的作用以及宪法在军民融合法律体系构建中的作用。

荆磊(中国人民武装警察部队学院):荆老师作了题为“军民融合发展模式下国防动员法律制度的宪法学分析”的报告。他首先对国防动员法律制度进行基本理论上的分析,然后对国防动员与军民融合发展之间的关系进行了深入的剖析,最后,用宪法法理的一些基本理论为军民融合法律制度,尤其是对国防动员法律制度的发展做一种理论上的支撑。

冯江峰(中国人民武装警察部队学院):冯老师作了题为“军人与公民的身份融合”的报告。军人在法律关系主体的意义上具有双重身份,一层是公民,一层是军人,在军民融合的战略背景下,如何既能促进军民融合,又能够保障军队原有的纪律严明、高效这样的特征,冯老师对此进行了探讨。首先,军人职业的特殊性和军营这样一个特殊的社会对军人的一些限制就决定了军人职业的特殊性,然后他重点描述了军人职业在当代所受的挑战,最后对如何实现军人与公民的身份融合提出了一些设想,即:第一,根据能力授衔。第二,打破人才流动的壁垒。第三,扩大部队大学生的比例。第四,充分保障军人的权益,吸引年轻人。第五,发挥军人的主观能动性。第六,提高军人的综合素质。

最后,丛文胜教授对本次会议作了总结,对宪法学研究会给予的支持表示感谢,并对国防与军事法律制度研究委员会的发展壮大寄予厚望。他总结道,无论是人大制度还是其他宪法制度都与军民融合有重要联系,这就在宪法依据、设立范畴、国防与军队改革、继续推进军民融合研究等方面提出了要求。他提出了四个目标:政治目标是保障人民军队的性质;经济目标是推进国家经济发展,对经济建设有利;军事目标是促进国防与军队改革;法治目标是构建宪法为核心的法律体系。莫纪宏研究员和韩大元教授作了补充,充分肯定了过去委员会所创造的成果,同时也对委员会今后工作的良好开展提出了希望与要求。


文章来源:中国宪政网
发布时间:2017/1/24
 
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