公共政策决定的司法审查
作者:谭清值  
    摘要:  “公共政策决定”是具有“规范性文件”形式并涵括公共政策事项的行政决定,其中的公共政策事项是为解决公共问题的行动方案,其直接作为指导和规范自身或下级行政机关的政策依据。司法实践中公共政策决定被纳入了行政诉讼受案范围,但是法院对之如何审查却不无问题。在“事实论-形式主义”这一分析框架的透视下,公共政策决定的司法审查便依次表现为两种具有逻辑上相斥性的审查进路:事实论审查和形式主义审查。在反思前述两种审查的基础上,规范主义的分层审查是可行的进路,其在公共政策决定中区辨出“政策事项”和“执行措施”,并基于不同的规范方法、审查基准对之进行层层递进的司法审查。
    关键词:  公共政策 行政决定 规范性文件 司法审查

一、规范性文件司法审查中层次的模糊性

现代行政基本上是有赖于行政机关制定的规范性文件的行政,尤其是规章以外的规范性文件。规范性文件在整个规范体系中起到的是上传下达的枢纽作用,法律中模糊和原则性的条款需要规范性文件在具体的适用情景中究明,执法机关在实践中适用的也往往是更具有可操作性的规范性文件。

但是,正如信息在传递过程中总是会发生一定程度的扭曲和变异,规范性文件在具体化法律规定的过程中基于种种理由也会时常偏离上位法规定,因此,由法院通过司法审查的方式在其合法性方面进行控制尤其必要。

2014年修订的《行政诉讼法》64条规定:“人民法院在审理行政案件中,经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的,不作为认定行政行为合法的依据,并向制定机关提出处理建议。”这一规定正式确认了法院对规章以外的规范性文件具有附带审查权。不过,早在2004年,最高人民法院就曾在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中指出:“人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的,在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力。”因此,对规范性文件的司法审查由来已久。”

单从法律条文而言,由于最高人民法院《座谈会纪要》中指出法院可以判断规范性文件是否合理、适当,因此对于《行政诉讼法》中“合法”一词的理解可以采取一种广义的路径,即同时包括根据法律规则条文进行判断的合法性以及根据法律原则、精神、权利、价值进行判断的合法性,后一种合法性如《座谈会纪要》中的用词,事实上已经属于合理性的范畴。现实中法院对于规范性文件效力的判断也确实兼具有狭义合法性和广义合法性审查两种标准。

狭义合法性严格以法律为准绳,包括直接与上位法规定的内容相冲突或者增设上位法所未要求的条件等情形。比如在“王昌镐不服北京市石景山区市政管理委员会市政行政许可案”中,法院认为北京市运输管理局规范性文件以“备案”形式实际规定了行政许可,直接违反了《行政许可法》许可设定权的规定。这种判断明确而清晰,不需要进行政策考量。

而广义的合法性判断则常常涉及原则阐释与利益衡量,针对那些没有直接上位法条文依据的规范性文件。如在“北京市通州区漷县镇后尖平村村民委员会诉北京市通州区漷县镇人民政府履行追缴公章法定职责案”中,法院认为公安部与民政部合发的一个有关程序的文件是对基层自治原则的侵犯。此类判断实际上代表了法院自身对于规范性文件规定内容的看法,并非传统狭义的合法性判断,而是包含政策性考量的广义合法性判断。

因此,虽然《行政诉讼法》规定法院对于规范性文件仅仅审查“合法性”,而不包括合理性;但从审判实践来看,我们可以确信这种合法性包括了狭义和广义的合法性,也即在很大程度上纳入了合理性的因素。

狭义合法性审查需要有“法”可“合”,若没有清晰的上位法规范,许多仍然坚持这一标准的判决书即以“未抵触上位法”为由对规范性文件的效力予以肯定。而广义合法性运用价值权衡、原则,其代表了不同的审查程度,是一种对规范性文件内容更加深层次的评价。即便没有清晰的上位法条文可供依据,运用广义合法性判断方法的法官的工具箱中仍然有上位法精神、比例原则、利益平衡等等工具。

所以,对于规范性文件的狭义合法性审查和广义合法性审查代表了法院对于行政机关政策行为不同程度的干预。从理论上说,两者适用的情形应当有所不同,因为并非所有上位法不明确的规范性文件法院都应该深入审查,也并非所有的规范性文件法院都应该放松审查,法院需要根据不同规范性文件的特性作出选择。不过,根据本文作者对于所收集判例的观察,我国法院对于上位法不明确之规范性文件审查标准的适用,似乎在某种程度上是随意的,也即意味着法院的审查标准适用层次存在模糊性。

部分法院可能采取较为严格的探究模式,而另一部分法院则显得极为谦抑。比如,在“陈舜文、陈丽云诉南华大学颁发毕业证、学位证案”中,当事人诉称被告南华大学根据教育部和湖南省教育厅的文件在其学位证书上印有“专科起点”字样,侵犯其平等权。法院并未就平等权问题发表评论,而直接以文件不抵触上位法为由判决原告败诉。而在“陈山河与洛阳市人民政府、洛阳中房地产有限责任公司行政赔偿案”中,法院则认为适用洛阳市当地的征收补偿标准显失公平,并判决政府方面败诉。审查层次的随意性或者模糊性本身会带来两个问题:第一,对于应该深入审查的回避审查;第二,对于应该保持尊重的过度干预。

正是基于这样的问题,在英美国家的法院中,普遍采用了针对上位法依据不明之规范性文件有区别的审查层次,面对不同的规则类型,给予不同的尊重(deference),其区分层次的理由包括行政专业性与立法授权。

但事实上,在我国,调整法院审查程度的因素并不止这两项,行政权功能在诸多方面也会对行政与司法之间的关系构成影响。比如,承担我国各地经济发展与社会稳定政治责任的主体是各级地方政府而不是法院,政府为实现上述目标所制定的规范性文件即带有某种促使法院尊重的特性。又比如,面对变化迅速的新兴市场,唯有行政机关适合为其快速制定基本规则,对于这一些规则,法院通常也需要予以尊重。

在本文作者看来,其实所有的影响因素皆可以归结到规范性文件的一项特性之上,即权威性。规范性文件拥有权威性,故法院需要根据其权威性程度的大小决定相应的尊重程度。在此引入权威性概念不仅仅是为了描述上简便与统一的需要,同时,权威性概念本身所具有的内涵可以为司法尊重提供规范意义上的解释。在法理上,我们可以认为,权威性的存在导致了规范性文件对于司法的约束力。

就此,本文作者认为,为避免司法审查规范性文件层次的模糊性,于理论上有必要建构起引导法院就不同类型的上位法依据不明确之规范性文件区别对待的标准,法院根据这一标准决定司法审查是否会过度干预行政,并相应适用不同的审查方式。

在这一基础之上,本文试图通过对于规范性文件权威性的研究,得出抑制司法审查或者促使司法尊重规范性文件的事由。这些事由即构成了规范性文件是否适宜接受司法审查的梯度区分标准和区分不同审查层次的界限。对于存有这些权威性事由的规范性文件,法院给予较低程度的审查;而不存在这些事由的文件,法院则应给予较高程度的审查。

下文第二部分将提出权威性的概念、分类以及它对于司法审查理论的意义;第三部分和第四部分则分别从制度权威、理论权威两个方面通过实例说明规范性文件权威性的体现;第五部分在前文的基础之上,对于如何设计我国行政诉讼中针对规范性文件的不同审查层次提出初步构想。

二、权威性的含义与分类

(一)权威性的含义

行政规范性文件因为具有权威性而需要得到法院的尊重。本文所称权威性是指某个主体或某项事物所具有的一种特性,此特性独立于该主体行为或该事物的具体内容,可以替代受其影响的主体的自治状态,并起到协调后者行为或替代其作出更明智决定的功能。

权威性概念的提出在于弥补规范性文件传统合法性判断必须诉诸规范内容的弊端,而着重于与规则制定者或规则本身与内容无关的要素。在确定了规范性文件权威性的基础之上,法院可以进而决定是适用广义的合法性审查还是狭义的合法性审查。具体来说,规范的权威性包含有内容独立性、取代受影响者自治状态以及有利于受影响的主体三个特征。

首先,权威性与内容无关,某个规范具有权威性并不意味着该规范在内容上是正确的,某个主体具有权威性也不意味着由其发出的指令都是合理的。比如,某个政治领导人或专家学者具有权威性,但不能保证他们所做任何决定或他们的言行在内容上都是明智的。英国法理学者约瑟夫·拉兹(Joseph Raz)概括说,如果在理由和以之为根据的行动之间没有直接联系,这个理由就是内容独立的。就像A可以命令B走出书房,或者留在书房里面,具体的内容皆无关紧要,B只是在遵守A具有权威性的命令。

其次,权威的意义在于取代受其影响的主体的自治状态。在日常生活中,具有健全人格的主体处于一种自我管理的状态中,按照自己认为合适的理由作出行为决定。而权威的出现介入到这一自我决定的过程中,提供了替代个体自主意志的权威性理由。拉兹将这个权威性理由称为是一种排他性的理由,因为这一理由的存在排除了所有其他的理由在决定过程中的作用。比如,如果没有其他外界因素,那么一名研究生是否去参加一个学术研讨会取决于他个人关于相关理由的衡量,他会考虑该研讨会的主题是否有趣,以及个人是否有其他更有意思的事情可以做。但如果他的导师要求他去参加这个研讨会,情况就会很不一样,导师的要求足以排除他自己是否参与该研讨会的种种理由,而成为唯一的排他性理由。在此例子中,导师的要求是第一阶的理由,而该研究生自己对研讨会的看法则是第二阶的,第一阶理由优先于第二阶适用,也即具有排他性。

权威得以替代自治状态意味着通过权威发出的要求是一种命令,而非建议。建议与命令最大的区别在于其并不能替代受其影响主体的自治,而只是提供了一项新的值得权衡的理由。因此,建议只能产生第二阶的理由,而无法像权威性的命令那样产生第一阶的、排他性的理由。

再次,权威可以发挥一定的功能,形成对受其影响主体有利的结果,这也是为什么人们选择尊重权威的意义所在。公民听从政府权威性的指令,社会即能形成秩序,众人不必为陷入自然状态而担忧;病人听从医生的权威性指令,则有利于其疾病的康复。因此,权威性的功能主要在于协调社会行动,或作出相对受其影响主体而言更加明智的决定。拉兹将权威的这种特性称为“服务性观念”(service conception)。

以上所述权威性的特点是一般化的,若具体到司法与行政的关系之上则需要进行一些调整。显然,即便行政具有权威性,但也不至于完全取消法院在审查行政行为方面的“自治”。行政与司法的关系不同于医患之间的专业信任关系或者上级与下级的组织命令关系,司法作为行政的监督者存在,在理论上有责任监督行政机关的所有行为。然而,鉴于设置行政机关的目的以及行政自身的专业性,司法审查的程度与范围势必受到约束,其中,受案范围理论从横向构成限制,而审查深度理论从纵向构成限制。受案范围已经为现行法律所确定,但在审查深度方面,权威性概念仍有作用空间,一般而言,权威性程度大,则司法审查程度小。

准确地说,行政的权威性在一定程度上限制而非替代了司法在审查过程中的“自治”。除此以外,权威性的另外两个特征适用于行政与司法这对关系:第一,行政的权威性是由非内容的因素造成的,所以它对法院的影响与具体的内容无关;第二,行政的权威性同样对司法具有一定的功能,它可以避免不同的法院选择不同的政策,同时它也可能代表着更加合理的决定。

另外,还需论及的一点是权威与权力的区别。一般而言,两者之间的联系十分紧密,比如在政治领域,权威是权力具有合法性的表现,而权力则是权威保证实效性的依托。缺乏权威的权力将与赤裸裸的暴力无异,而缺乏权力的权威则常常虚弱不堪。不过这并不代表权威不能独立于权力而存在,在本文作者看来,权力无法脱离权威,但权威可以不依靠权力。因为,权力的行使天然要求具有正当性,不然其中所蕴含的强制因素就无法区别于强盗所使用的暴力,而权威是权力这种正当性的来源;但是,权威完全可以不通过强制的方法来实现其影响,权力只是为权威影响的实现提供了一些物理上的保障。我们可以说行政对司法拥有权威,但不能说行政对司法拥有权力;行政并不能强迫司法遵从自己的判断,但是行政可以通过自身的特质影响司法,促使后者对自己保持尊重。

(二)权威性的分类

在明确权威概念与内涵的基础之上,若欲将其与司法实践相结合,还需要对其进行更加细致的分类,因为不同的权威类型所发生作用的原因和方式会有所不同。在理论上对于权威最为著名的分类是马克斯·韦伯的权威三分法,他认为权威具有三种纯粹类型,即法理型权威、传统型权威和卡里斯玛型权威。

在法理型权威中,人们服膺于客观的法律制度,个人因占据整个制度中的某个职位而具有支配权。具有传统权威的支配者因获得传统的认可而取得其地位。卡里斯玛型的权威拥有者则以其个人的英雄气概和独特禀赋取得影响力。韦伯在他的分类中以权威的来源进行分类,事实上说明了三种权威的源泉。

采用类似范式的是法国学者亚历山大·科耶夫的权威四分法。他直接以权威类型中最具代表性的例子来指称该类别,将权威分为父亲的权威、主人的权威、领袖的权威和法官的权威。

科耶夫的分类与韦伯存在部分重合,比如父亲的权威可以等同于韦伯的传统型权威,两者皆发生于人类社会的历史过程和基于历史过程所自然形成的等级结构。领袖的权威则对应卡里斯玛型权威,两者都诉诸于权威拥有者超越常人的特质。

但若回到行政与司法的关系当中讨论行政相对司法的权威,本文作者认为其中得以适用的只能是上述各种类型中的卡里斯玛型权威(领袖型权威)和法理型权威。现代行政机关并不基于任何传统对于法院享有权威,其与法院之间也不构成主人和奴隶的关系,同时,法院也并不寻求行政机关裁决自己与其他机构的争议。行政机关享有权威的来源只能是制度赋予或自身的专业性。

不同于以上从权威来源的角度进行分类,另外一种可能为规范为文件权威类型分类提供启示的方法是从权威的作用角度进行区分。比如,拉兹将权威区分为智识权威(intellectual authority)和实践权威(practical authority)。智识权威的作用在于提供专业的意见,而实践权威则可以提供实践的理由。这一分类方式事实上在某种程度上有些类似于上述卡里斯玛型权威以及法理型权威,只不过后者的两种权威皆属于实践权威。

本文所做的分类在马克斯·韦伯和拉兹的基础之上进行进一步的重组,以使之更加适应于司法与行政关系的场域。

首先,卡里斯玛型权威包含有多种亚型,除了具有专业知识和经验的理论权威或者专家权威外,因为个人的外貌、体格、血统同样有可能形成卡里斯玛型权威。本文所探讨的行政基于其专业性或经验所具有的权威性只属于其中的一个方面,因此本文将其称之为“理论权威”。但不同于拉兹,此处的理论权威乃是一种事实上的实践权威。

而法理型权威则可能包含有绝对和相对两种情况,绝对的权威乃是法理型权威的源头,包括君主权威或主权权威,它们产生于有关某种制度体系的观念,比如君权神授或者人民主权;相对的权威则从绝对权威确立的制度中产生,来源于前者的授权。绝对的权威事实上是一种正确的代表,需要得到服从;而相对权威只是一个得到授权的主体,并不能保证自己的完全正确性,因此,只能得到尊重。

行政对于司法的权威是一种相对的权威,它导致的是法院的尊重而非服从,且这种相对的权威来源于制度的赋予,故本文称之为相对法理型权威或相对制度权威。

理论权威与相对制度权威的区别在于两者的来源,理论权威来源于行政所表现出来的专业性,而相对制度权威则来源于行政在宪政结构中被授权管理社会事务的特殊地位。但是,它们在作用方式上是一致的,即限制了司法对于行政的审查深度;同时,这两种权威都符合前述权威的各项特点。下文将结合实践中的规范性文件,具体探讨这两种权威形式的意义和在现实中的表现。

三、规范性文件的相对制度权威

规范性文件的相对制度权威产生于制度赋予行政机关的地位与功能,其取得与规范性文件的内容无关。不过,虽然相对制度权威与具体的内容不相干,但它却与规则内容所涉及的问题的性质有关联。比如,当规范性文件所要处理的问题较为紧急、尚不确定或者属于一个总体策略的一部分时,规范性文件将具有权威性。

这里权威性的生成并非是因为规范性文件在某个问题上具体的判断与规定,而是因为其在这些特殊情况下作出判断与规定这一行为本身履行了制度赋予行政权的独特功能。此功能即为及时、有效地管理社会事务。

行政机关履行社会事务管理职能源于制度的指定,而与其自身的特质并不直接相关,此一点与理论权威不同。比如,在十字路口的红绿灯若出了故障,交警可以作为行政机关的代表,出来指挥交通,维持秩序。不过在交警到来以前,一些热心的司机也可以自愿站到马路中间,指挥车流,他们同样可以起到交警的作用,即维护交通秩序。以交警为代表的行政机关为了日常化履行这一秩序维护职能而得到设立,社会公众则在交通秩序这一领域选择遵从其指令。

推而广之,行政机关除了执行法律规范以外,它们起到的一个重要功能在于在各个领域中建立起基本的社会秩序,其方式往往是通过制定规范性文件。这些建立起基本秩序的规则不一定基于法律的明确指示,但仍需要得到包括法院在内的社会的尊重。

规范性文件的相对制度权威可以直接来源于立法机关的授权,但从更加根本的层面说,相对制度权威立基于宪法对于行政机关的定位。我国《宪法》89条和第107条分别规定了国务院和地方各级人民政府管理各项行政事务的职责,这些规定体现了行政权的特点,同时也是规范性文件获得相对制度权威的规范基础。

但是,宪法赋予行政机关管理社会的职能仅仅使得规范性文件相对于普通公民而言具有约束效果,并不一定能够约束法院。除了立法专门授权这一方式以外,使得法院尊重行政机关的相对制度权威仍然需要其他的条件方能成立。

本部分接下来将分别探讨规范性文件具有相对制度权威的情形。

(一)立法授权

规范性文件获得相对制度权威最为典型的方式即得到立法机关的授权。从域外的理论与实践看,立法授权无疑是法院尊重行政机关的重要考虑因素。

需要考察的问题是,立法机关怎样的表述才算是赋予了行政机关以权威。在这个问题上,德国和美国的做法大不相同,德国采用了严格主义的授权模式,而美国则属于概括主义的授权模式。

德国《基本法》第80(1)条规定:“联邦政府、联邦部长或州政府可经法律授权颁布行政法规。对此,法律须规定授权内容、目的和范围。”德国法院对于基本法的这一规定采取了严格解释的立场,要求立法授权必须详细到一定程度,使得相对人可以据此判断被授权机关接下来制定规则的方向。由此导致的结果是,有关授权争议的案件所涉及到的立法授权最终有三分之二遭到法院驳回。这种做法体现的是对法律保留原则的贯彻和严格的法治主义精神。

美国有关立法授权的原则性规则在表面上看与德国差距不大,1928年的汉普顿案建立了依照“明确的原则”( intelligible principle)进行授权的先例。不过美国法院在实际操作中掌握的标准大大低于他们的德国同行,除了谢克特家禽公司诉合众国案以及合众国诉巴特勒案等几个个例以外,美国法院几乎没有判决过立法授权违宪,宽泛的立法语言往往也被认为可以属于合法的授权。可以说,美国法上对于立法授权的限制基本只具有表面意义。

美国的做法似乎意味着立法的概括性授权也可以赋予规范性文件以权威,但这并非事实。虽然美国法院对于立法授权明确性的要求很低,但若要使法院尊重行政机关在授权之下制定的规则,还需要其他条件。根据联邦最高法院在米德案中的说明,法院除了需要审查立法机关是否授权以外,还需要审查行政机关是否真的运用了这种授权。而行政机关使用“公告——评论程序”(notice and comment)乃是其运用立法授权的典型例证。所以,美国司法实践中,授权方面的宽松通过其他方面的加强得到补充。事实上,美国行政机关制定的规则取得使法院尊重的权威性的原因并不是立法授权,而是规则本身的制定程序。

综合来说,若欲使规范性文件的相对权威性产生于立法授权,那么授权本身应当采用德国的严格模式,美国的概括模式并不足以支持规则的权威性,而必须通过别的途径得到进一步的加强。

在我国的法律法规当中,存在诸多概括性条款,这些条款不足以成为权威性的来源。比如我国《水法》48条第2款规定:“实施取水许可制度和征收管理水资源费的具体办法,由国务院规定。”本规定仅仅将某一事项指定给了某个主体,对于该主体具体应当如何操作没有任何说明,故不能产生立法授权的权威性。当然国务院可以通过制定行政法规等正式的方式在另外的方面增加其规则的权威性,从而获得法院的尊重。

对比而言,由北京市人大常委会制定的《北京市实施<中华人民共和国大气污染防治法>办法》24条可被视为一项能够产生权威性的授权。该条规定:“市人民政府可以根据大气环境质量状况,在一定区域内对机动车采取限制车型、限制时间行驶的交通管制措施。”这其中包含了行政机关制定规则的条件、方式与范围,足以使相对人产生明确的预期,也可以赋予北京市政府相关规范性文件以权威性效力。

(二)及时行政或试验行政需要

现代行政法理论已然认识到立法机关无法为日常行政提供充足规范依据的现实,并指出不得已的应对之道乃是授权行政进行立法。但若检视立法条文,可以被认为恰当的授权条款寥寥无几,大多数法律所作的规定是职权性的,而不是对行政机关清晰的授权。

职权性规范的特点在于它仅仅设定了需要被完成的工作,以及概括性的目的,但对行政机关具体实施的方式、范围、目标则没有进行说明,如上部分所述的我国《水法》48条的规定即是典型的职权性规定,且相似的规定不胜枚举。

不仅我国,其他国家的法律中同样也存在职权性规定,比如美国《高速公路交通安全法》(National Highway Traffic Safety Act)要求美国交通部采用汽车安全标准以减少交通事故以及由此导致的受伤或死亡。此举意味着交通部在制定标准的时候设置何种限制条件、将减少多少交通事故作为目标都将由其自主决定。

职权性规定若从立法授权的角度而言,难以为行政机关制定的规则提供足够的合法性基础,但是它们在宪法的基础之上设置了行政机关在此方面的一般行政权。行政机关应用这种一般行政权制定的规则在特殊的情况下也可以具有权威性效力,从而得到法院的尊重。本文作者认为,及时行政或者试验性行政的需要是产生规范性文件相对制度权威的原因之一。

行政机关被赋予的一般行政权中所内涵的要素之一即是行政机关必须及时、快速地处理社会中新出现的问题。除了自然灾害、社会危机等应急状态下的行政以外,现代的日常行政同样需要不断应对社会上涌现的新兴事物,以至于有学者将其称之为持续的应急状态。特别是在网络和金融市场大发展的条件之下,新的市场交易模式不断涌现,新的技术手段层出不穷,行政机关必须要随时跟进变化,及时建立起秩序。

仍然以前述《水法》规定为例,该法制定于2002年,其48条要求国务院制定取水许可制度和征收管理水资源费的具体办法。国务院一直到4年以后的2006年才以行政法规形式完成了《取水许可和水资源费征收管理条例》,而在此之前适用的一直是作为“国办发”文件的《关于征收水资源费有关问题的通知》(国办发[1995]第27号)。该文件的效力曾在2005年的一个案件中遭到质疑。在本文作者看来,上述国办发通知既不具有行政法规的法源形式,同时也没有继承上位立法的授权,似不应具有权威性。然而,该《通知》所实际起到的作用却是在行政法规出台以前临时性地建立起在水资源使用费征收方面的秩序,对于规范相关的行政行为、增强相对人的预期均有重要作用。国务院以国办发文件发布此通知事实上履行了及时行政的责任,填补了法律操作过程中的空白,理应具有相对制度权威。

相似的还有证监会关于融资融券业务的规定。融资融券业务出现于2010年,但证监会管理这一领域的部门规章——《证券公司融资融券业务管理办法》直到2015年7月才正式出台,此前适用的是证监会2011年发布的调整两融业务的非规章《办法》。在尚未制定正式法源性文件之时,该《办法》起到了规范新出现的市场行为的作用,对于规范市场秩序、防范市场风险具有关键性的影响。所以,与上例中的国办发《通知》一样,此处证监会的《办法》体现了证券业管理机关对证券市场监管职权的及时履行,也应当被赋予相对制度权威。

与及时行政紧密相关的另一种情况是试验行政。众所周知,面对不确定的未来,不仅立法机关,即便行政机关也不可能作出精确的预测,许多行政规范势必需要来自于日常行政工作中经验的积累。当然,或许会有观点认为行政机关可以通过更加全面的论证和更加复杂的程序促使事前考虑的全面性,而避免对于“摸着石头过河”的依赖。不过,事前的充分考虑往往需要耗费大量的精力与金钱,并且会显著拖慢行政管理的进程。同时,对于新生事物,事前研究也缺乏可供探讨的经验资料,而使其中充斥着猜测的成分。故此,行政机关建立制度进行试验,其后在总结经验教训的基础之上完善规则的行为也应当得到一定程度的肯定,本文认为试验性的规范性文件亦具有权威性效力,需要得到法院的尊重。

事实上,在上述有关融资融券问题中,证监会于2011年发布《办法》之前,曾在2006年发布《证券公司融资融券试点管理办法》(证监发[2006]第69号),对于相关问题进行了试验性规定。该试验规定的出台为2011年的《办法》以及2015年作为规章的《证券公司融资融券业务管理办法》积累了经验,后出台的文件乃是在其基础之上所进行的调整和修改。类似的例子还有很多,许多行政机关都以“暂行”或“试行”规定的形式发布了试验性的规范性文件,为出台更加成熟的规范性文件进行铺垫。

像这样,为了保证行政的及时性或者为了先行试验而以简单制定程序通过规范性文件的现象并非我国独有。美国行政法上,除了以公告评论程序制定规范性文件以外,还有两种可以不通过事前公告评论而直接发布的规则,即临时性最终规则(interim final rules)和直接性最终规则(direct final rules)。

美国联邦登记办公室(Office of the Federal Register)网站对于这两种规则的含义进行了说明。所谓临时性最终规则即行政机关为了及时履行行政管理的需要,直接发布最终规则,而在事后再行吸收公众评论。通常,行政机关会根据事后的评论对于先前制定的规则进行一定的修改。所谓直接性最终规则则主要针对程序性的或者没有争议的问题,行政机关在联邦登记上发布规则的时候会设定一个生效日期,在此生效日期前若无争议,则规则生效,若有争议,则需要转入公告评论程序制定。

不过即便存在这些简化程序的快速通道,美国很多行政机关对法定的规则制定过程实际上也是能回避就回避。根据美国政府责任办公室(Government Accountability Office)的统计,从2003年到2010年,美国各个联邦行政机关制定的不具有重大影响的规范性文件(nonmajor rulemakings)中有44%未采用公告评论程序,而这其中只有不到10%属于临时性最终规则。行政机关对于快速制定规则的需求可见一斑。赋予为了及时行政、试验行政而制定的规范性文件以相对制度权威可能导致的副作用是行政机关将大量的规则列入此一项下,从而造成逃避正式制定程序的结果。

对此,本文作者认为,根据这一原因被法院承认具有相对制度权威的规范性文件必须具有临时性的特征,因为不论是及时行政还是试验行政,都是在时间有限这一约束条件下的行为,否则它们将失去其本身的意义。而规则是否具有临时性则需要法院结合诸多因素进行判断,其中最重要的就是该规则施行的时间。

根据行政法规和规章通常的制定周期,一般3-5年时间的调研与论证相对属于正常范畴,在此期间适用临时规则建立秩序、积累经验十分必要;但若本意在于临时建立秩序的规范性文件已经施行近10年,则其临时性特征已经丧失,此时该规范将不能再因主张其目的在于及时行政或试验行政而具有相对制度权威性效力。

当然,类似这样的判断并不是绝对的,法院无疑还需要综合考虑其他因素以判断行政机关制定该规则的目的。鉴于此,为临时性的规范性文件设定日落条款将很有必要,如此将促进行政机关尽快将临时性文件转化为正式性文件,也可以避免不成熟的规范长时间存在,同时使得法院对于规范临时性的判断更加具有客观性。

(三)承担政治责任

行政机关在法律的框架内活动,既要承担法律责任,同时也需要承担政治责任。承担政治责任通常是一种影响面较广的、宏观的决策,这是公众关注和代议机关监督的重点。一个典型的例子是政府对于某个具有全局性的问题的统一部署,比如协调资源以促进某个行业或某个领域的发展。我国各级政府向本级人大所作的政府工作报告以及对于行政机关决策失误责任追究机制均为政治责任的体现。

政治责任是政治官员制定符合民意的公共政策并推动其实施的职责以及没有履行好职责时所应受的制裁和谴责。政治责任与法律责任存在许多区别:法律责任必须有法律的明文规定而政治责任不可能由法律明文精确地规定;政治责任的追究相对于法律责任具有优先性;法律责任有专门的认定机关而政治责任不能仅以专门机关来认定;政治责任与法律责任的承担方式不一样;法律责任不具有连带性而政治责任具有。

总而言之,政治责任是对于政府机关行为质量的评价,面对的对象是内容的适当性,与传统判断合法性的进路不同。显然,在法律的框架内,政府需要灵活利用手中的资源和各种手段实现行政目标,而针对具体行为的法律条文无法对整个复杂的方案作出评价。

不过,本文探讨范围内的法律责任也并非是传统意义上的合法性判断,假如司法要进行深入审查,则其可能需要运用比例原则等工具开展一定程度的合理性审查。而政治责任本身也就是一种对于合理性的关怀,其与司法深入审查时的合理性判断可以相互替代,因此,假如最终因为决策失当而造成损失,制定决策的政府机关及其领导人将向代议机关和公众承担决策失误的责任。在这样的情况下,此类宏观决策本身以及附属于它的下级政府部门制定的配套措施即不应再受到法院的深度介入,它们对法院具有了一种权威性。

然而就承担政治责任的角度来解释权威性的产生似乎逻辑略显跳跃,实际上,若从另一个角度解释,这种权威性可被看作一种政治权威。其在法理上的根源同样是宪法和法律规定的一般行政权,只不过原因并非是及时行政或试验行政,而是宏观策略的考量,但它与前者一样是一种相对制度权威。各个部门的本级政府需要在本地全局的层面上进行通盘规划,而本级政府的上级政府则需要在一个更大的范围内协调行动;每个部分都不是孤立的存在,而是相互结合,形成一个具有系统性的整体。负责全盘规划的行政机关对于系统工程的成败负有政治责任,但是,该机关同时也具有调动所有其可以利用的资源、要求有关主体使用各种手段配合自己行动的权威性,因为只有它才能最终担负起统筹与治理的职责。权责相统一的原理使得承担政治责任的行政规范性文件具有了制度权威性。

除了宏观的决策本身因承担政治责任并担负治理职责而具有相对制度权威外,其权威性还可以传递给附属于该决策的下级政府部门的配套规则。相对制度权威来源于制度的赋予,而这里所谓的制度既可能是法律规范体系本身,也可能是法律规范体系赋予权威性的另一个主体传递的权威。在这类情况下,政府各个部门或下级政府根据其部署所作出的政策规则选择即带有了上级政府传递而来的相对制度权威。当然,此处的权威传递并非是指权威的授予,政府协调其下级部门围绕某个中心目标作出一系列的行为,并不是一个授权关系。事实上,权威是否可以授予本身就是值得怀疑的。在民法理论中,代理人在没有被代理人同意的情况下不能转授权其他主体;公法理论上也是同样的道理,一个主体被授予的公权力也不能在没有法律允许的情况下转授权其他主体。

可能会有异议指出上述授权关系所指皆为权力授予,而非权威,但诚如本文先前指出,权力必须要伴随权威而存在,授予权力本身也意味着授予权威。权威与权威拥有者本身的特点具有紧密的联系,一旦转换主体,权威性将难以自我保持。所以,准确地说,下级政府在通过自身的行为实现上级政府的统一部署时,并非接受了授权,而是直接体现了上级政府的权威。这种权威的传递过程所通过的是具体内容上的衔接,而非权威的抽象转移。由于内容相互衔接,因此,上级政府的权威在下级政府的行为中仍然存在,没有减损。不过,这里所谓的“内容衔接”应有较为严格的要求,只有下级政府严格按照上级政府的要求和部署行事,其行为方能被认为体现了上级政府的权威。

在我国的行政实践中,因承担政治责任而具有权威性的规范性文件也并不鲜见。比如,银监会于2013、2014、2015年连续出台了《中国银监会关于进一步做好小微企业金融服务工作的指导意见》(银监发[2013]第37号)、《中国银监会关于完善创新小微企业贷款服务提高小微企业金融服务水平的通知》(银监发[2014]第36号)、《中国银监会关于2015年小微企业金融服务工作的指导意见》(银监发[2015]第8号)三项规范性文件,对于各大商业银行对小微企业融资的支持方式和考核标准做了规定。这些文件所具有的权威性并不来源于立法授权,作为有关的上位法的《中小企业促进法》只规定:

“各金融机构应当对中小企业提供金融支持,努力改进金融服务……各商业银行和信用社应当改善信贷管理,扩展服务领域,开发适应中小企业发展的金融产品,调整信贷结构,为中小企业提供信贷、结算、财务咨询、投资管理等方面的服务。”

显然本条只是一个概括性的规定,并没有对行政机关作出具体授权。使银监会的规范性文件具有权威性的是另一个由国务院办公厅发布的文件——《国务院办公厅关于金融支持小微企业发展的实施意见》(国办发[2013]第87号)。该国办发文件事实上代表了中央政府对于促进经济进一步发展的总体策略考虑,国务院对于此策略的有效性将承担政治责任。因此,此“国办发”文件本身以及附属于其下的“银监发”文件均具有了权威性效力。虽然这里的权威性效力与前述及时行政、试验行政有所不同,但两者其实都来源于一般行政权。

判断因承担政治责任而具有之权威性的前提是认定政府的何种行为将要承担政治责任。一般而言,承担政治责任的情形应属于较为重大的决策失误,并有可能导致较为严重的后果。中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于实行党政领导干部问责的暂行规定》5条规定了对党政领导干部问责的情形,其中第(一)项为“决策严重失误,造成重大损失或者恶劣影响的”,作为兜底条款的第(七)项为“其他给国家利益、人民生命财产、公共财产造成重大损失或者恶劣影响等失职行为的”。

可见,法院若欲预先判断行政机关是否将会就其规则在未来承担政治责任,首先需要确定该规则是否可能在未来造成较为重大的影响。对于有可能造成重要影响的规范性文件,若不适当,行政机关的负责人未来可能会受到《关于实行党政领导干部问责的暂行规定》的追究,也可能遭遇人大代表的质询,或者在媒体中引发舆论探讨。这些途径均可以使行政机关得到应有的监督,而法院自身则不适宜作为这些重大问题的判断者,它也没有必要干预政府在战略性问题上的判断。当然,何谓“重大影响”本身需要法院在审查过程中作出裁量。本文作者认为,如前文所举例子,政府或其部门为发展经济、振兴产业或应对危机而出台的措施通常来说对于本地区的社会经济情况会产生重要影响。为保证决策贯彻的有效和最终责任的清晰,此类决策应被赋予相对制度权威而获得法院的尊重。

四、规范性文件的理论权威

理论权威与制度权威一样,具有权威性的三个特征,即内容独立、可以替代受影响者的自治状态以及具有有利于受影响者的功能。不过理论权威的内容独立性从表面看似乎有一些奇怪,理论权威正是因为其专业性而获得,为何又与内容无关?解释这一点并不困难,产生理论权威性的乃是一个主体在抽象层面上所拥有的知识与技能,而非针对某个具体问题的判断。专家在具体问题上的错误判断并不影响他在抽象意义上具有权威。

不过我们需要承认的是,不同于制度权威,理论权威与拥有权威的主体本身密切相关。拥有理论权威的主体并非制度随意指定即可存在,其自身必须具有相应的能力或者资质。司机可以替代交警临时地指挥交通,但并非一般主体都能替代环保部门制定环境标准。另外,行政机关的理论权威与其相对制度权威可以并存。比如政府通过一系列复杂的操作促使社会走出经济危机,这一过程中,政府既具有宪政结构赋予它的领导者地位,同时也因它所具有的专业知识与技术手段而具有权威性。

法院在判断行政机关是否具有理论权威时,如前已述,并不需要审查其所作决定的具体内容,而是通过外部客观化的特征来进行判断。在规范性文件的领域,本文作者认为影响其理论权威性的因素主要是制定过程和规制领域两个方面,下文将分述之。

(一)规则的形成过程的复杂性

规则形成过程主要是指规则的制定过程,制定过程不仅限于法定的制定程序。后者乃是一个规范意义上的要求,而制定过程则是对规则形成的现实描述,其中可能包含法定程序未涉及的事项或者步骤。

强调对于制定过程的描述具有实际意义,因为并非所有的规范性文件都有法定制定程序的要求。一般来说,制定的过程越复杂,涉及的主体越多,则考虑得也就越充分,规则在内容上也相应更加完善。因此,通过制定过程的复杂程度,法院可以间接判断规范性文件的理性化程度,从而确定应当给予其何种强度的审查。故本文作者认为规范性文件的形成过程可以作为表征其理论权威性程度大小的一项指标。

其实在目前的中外行政法理论与实践中,制定过程的正式性与复杂性本身即是区分不同司法审查程度的标准。我国《行政诉讼法》63条规定:人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据,并参照规章。对于国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件,根据第64条,法院若认为其不合法,则可以不将其作为认定行政行为合法的依据,并向制定机关提出处理建议。在这些规定当中对于行政法规、规章和其他规范性文件运用了依据、参照、合法性审查三种不同的态度。差别对待的原因在于不同规范效力的不同,而此效力即是本文所谓理论权威性所产生的效力。

之所以将区别缘由定位于权威性效力是因为:首先,法院的差别对待并非是因为规范的位阶,位阶仅仅只能决定规范之间相互适用的顺序,而没有理由决定法院对规范的审查程度。其次,这也不是因为规范的制度权威性效力,显然,并没有任何前述制度权威性因素能够导致法院对于三类规则系统性的差别对待。

这三类规则之间最大的差别在于制定程序的要求,行政法规和规章的制定分别要遵循《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》的规定,经过多次审议,并由主要行政领导签署公布;而其他的规范性文件由于没有严格的程序要求,可能仅仅经过主要领导批示或者简单的讨论之后即行公布。因此,法院对于此行政法规、规章和其他规范性文件的不同态度在法理上反映的是三类规则形成过程的复杂性或正式性程度。

与此相似,在美国行政法中,规范形成过程的不同也是导致法院不同对待的原因,这种差别直接体现于米德案(Mead)的判决理由之中。在该案中,美国联邦最高法院认为对于行政机关运用“公告—评论”(notice and comment)程序制定的规则,法院应当使用代表高度尊重的谢弗朗(chevron)标准,而对于其他的非立法性规则,则应当使用严格的斯基徳摩(skidmore)标准。虽然,最高法院的一系列判决并没有否认其它影响法院审查深度的因素的存在,但是制定程序的不同显然是影响法院态度的一条重要的分水岭。

以上所论的区别属于较为明显的正式规则与非正式规则之间的区别,而事实上不同的非正式规则的形成过程也可能存在复杂性程度上的差别,而这种差别在本文作者看来同样应构成区别司法审查程度的标准。以我国的行政实践为例,有许多的非正式规则采用了较为正式、复杂的制定过程。比如中国银监会发布的《银行业消费者权益保护工作指引》(银监发[2013]第38号),在正式公布以前,曾经以公告的形式向社会公开征求意见,其形成过程的开放性和公众参与程度不逊于一般政府规章。

另外,前文提及的《国务院办公厅关于征收水资源费有关问题的通知》(国办发[1995]第27号)虽然是“国办发”文件,但该规则在制定过程中存在“经国务院同意”这一事项。这就意味着该文件的制定过程相对一般的“国办发”文件而言更为正式,在考虑上也更为充分,应当得到更大的重视程度。

可见,许多没有受到严格程序约束的规范性文件也可以选择较为复杂的制定过程以增强自身的理性化程度,从而获得法院更高的尊重程度。当然,目前我国行政机关制定规范性文件一般并不对外公布制定的具体过程,因此,为方便法院在审查时的判断,若规范性文件遭遇争议,行政机关应在诉讼过程中向法院出示文件制定过程的相关材料,对于文件形成过程和考虑方式进行说明。总而言之,对于理论权威性,法院不仅要考察规范性文件的制定程序,还应当关注其实际的形成过程,通过这一客观化的外在表现认定其理论权威性的大小。

(二)规制领域的专业性

除了规则形成过程的复杂性可以体现规范性文件的理性化程度以外,规则所规制的具体领域或者具体问题的不同也会影响其理论权威性。因为规则所涉及问题的专业性程度越高,也就意味着行政机关在制定规则时所运用的专业知识越多,其理论权威性程度自然也相应提高。

专业性在世界范围内皆是法院尊重行政机关的重要原因。美国自大萧条时代开始,一直有观点主张法院应当重视行政机关的专业知识,而从对专业问题的审查中抽身而出。比如在一个有关汽油中铅含量标准的案件中,企业界认为环保署将标准制定得太过严格,而法院则认为环保署的意见只要能从现有材料中合理获得,法院不应过多干预。

德国虽然奉行对行政行为极为严格的审查模式,但是在环境治理、规划计划等需要大量专业知识的问题上仍然对行政机关的决策表现出了高度尊重的态度。当然,在原则上指出带有专业性的规范性文件具有理论权威性是容易的,困难之处在于具体认定何种规范性文件具有专业性,或者在何种领域内的规范性文件应被赋予理论权威性。

本文作者认为,结合目前中国的司法审判实际,在两种情形下可以认为规范性文件具有理论权威性:第一,规范性文件属于技术标准;第二,规范性文件所涉内容处于一般生活常识范围之外。

现实中有许多案件涉及到各种类型的技术标准,法院往往给予它们很强的尊重程度,至多审查技术标准的可适用性,而基本不会对其内容进行评价。比如在《最高人民法院公报》公布的“盐城市奥康食品有限公司东台分公司诉盐城市东台工商行政管理局食品安全行政处罚案”中,法院依照当时的《食品安全法》20条规定,认定GB7718-2004《预包装食品标签通则》可以适用于本案事项,但对于标准本身,法院仅确认其系国家标准,自然应获得适用效力。

不仅国家标准,一般的技术标准亦得到法院的遵循,比如在“北京金星鸿业电梯有限公司诉北京市朝阳区质量技术监督局不服安全监察行政处罚案”中,法院根据建筑工业行业标准JG1352000《杂物电梯》、国家质检总局发布的TSGT5001-2009《电梯使用管理与维护保养规则》辅助认定电梯维护单位的责任。在判决书被汇编后的注解部分,本案审理法官专门就技术规范在审判活动中的运用进行了论述。

根据《行政诉讼法》及其司法解释的规定,行政裁判过程中可以参照规章,并可以在裁判文书中引用合法有效的其他规范性文件。对于技术规范是否属于规范性文件,学术界存在争议,但司法实践已经认可了药品标准、环境标准等对法院的约束作用。从发达国家的经验看,技术规范往往被法院视为具有法律一样的性质。如果涉及到专业判断和评价决定,法院可以依据技术规范标准进行审查。

本案中,安全监察机关提供了中华人民共和国建筑工业行业标准JG135-2000《杂物电梯》、国家质检总局发布的TSGT5001-2009《电梯使用管理与维护保养规则》,作为其判断电梯的维保单位在电梯的维护保养中是否严格执行国家技术规范要求。法院也据此判断电梯维保单位是否尽到维保义务。根据本文作者对于涉及技术标准的判决书有限的观察,上述判决理由在我国司法实务界具有相当的代表性。法院不仅极少对技术标准的内容提出质疑,同时,在审判过程中还常常利用技术标准来辅助对于行为合法性的认定。实践中的做法反映了技术标准这一类规则典型的专业特性,因而我们完全有理由认定其理论权威性。

属于技术标准的规范性文件在形式上带有理论权威性,而另一些规则在形式上并无此特征,对于它们理论权威性的判断应当结合规则规制的具体领域,或者说具体领域内的具体问题。

在德国行政法上,关于环境和科技问题规则由于涉及到科学技术问题,因此可以被认为是“将规范具体化之规范性文件”,从而具有降低法院审查密度的效果。在我国的行政审判实践中,对于规范性文件审查程度的区分虽然尚不明显,但是在针对具体行政行为的审查中,法院表现出了对于不同专业性问题的区别对待。比如同样是事故责任认定,法院对于交通事故责任认定可以进行非常细致的审查,而对火灾责任事故则主要尊重行政机关的意见。原因或许不难猜测,交通事故的责任认定属于生活中的常见现象,机动车驾驶人在获得驾照之前也曾对此问题进行过学习;而火灾事故责任认定则不是一个用日常经验即可判断的问题,需要依赖于专业知识和设备。

同样的道理,规则规制领域若与日常生活经验紧密相关,那么虽然规则本身即不能对法院构成理论权威性,而只有规则内容显著超越了普通人的知识水平时,方能认为理论权威性成立。

五、权威性框架下司法审查规范性文件的不同层次

至此,本文已经提出了规范性文件权威性的内涵与外延,当然,规范性文件的权威性可能并不仅仅局限于上述几个方面;结合权威性概念本身的含义,在其他方面我们仍然有继续扩张这一概念外延的可能性。不过,根据目前对于权威性具体情形的分析,我们已经可以初步建立起司法审查规范性文件不同层次的一般框架。

需要强调的是,本文并非是意图用权威性审查框架来替换合法性审查框架,而是希望以权威性框架来引导不同层次的合法性审查。即权威性程度大时,则合法性审查程度小;权威性程度小时,合法性审查强度增大。

当然,若仅仅是上位法明确的狭义合法性审查并不存在审查强度的问题;但若同时存在狭义合法性审查和广义合法性审查,则不同审查方式的选用本身代表了法院不同的审查强度。总的来说,法院对于规范性文件的判断可以分为两步:

第一步为传统的狭义合法性审查,即根据明确的上位法条文进行判断。在狭义合法性判断中,违反上位法的情形包括增加或减少法律适用的主体范围、权利义务范围、行政机关职权职责范围、适用条件等等。

显然,进行这种判断必须要求上位法对于有关的范围或者条件作出清晰的规定,假如缺乏上位法的明确指示,这一步的判断将无法进行。所以,在此处,规范性文件将会分为两类:如果其具有上位法的明确依据,那么审查到此结束,法院可径直作出判断;而若上位法并未就有关的条件或者范围作出规定,那么应进入第二步审查。

在第二步中,法院并非直接运用法律原则、上位法精神对于规范性文件的效力进行审查,而应首先检验规范性文件所有的权威性因素,即是否获得了上位法的授权、是否是为了及时行政或试验行政的需要而制定、是否涉及重大事项而应由行政机关承担政治责任、形成过程是否较为复杂、是否涉及较为专业的领域。

如果说,对于上述任何一个问题的回答为肯定的,那么,这就意味着规范性文件具有了相对制度权威性或理论权威性,法院应当对此给予必要的尊重。但是,法院的尊重,并不是意味着完全放弃了审查,而直接以“不抵触上位法”为理由来肯定文件的效力。法院至少应当做到:确保行政规则符合最低限度的正义的需要。因此,法院应当审查规范性文件是否有违基本的公平、正义的理念,并且应当审查规范性文件的表述是否符合一般人的理性的基本的公平、正义的理念认知。

假如涉案的规范性文件并不具有任何权威性的因素,那么就意味着没有理由限制法院对于规范性文件的审查程度。此时,法院对于规范性文件内容的审查应当结合立法目的、法律精神、原则、权利等进行,即为一种广义的合法性审查。在这种情形中,法院尤其有必要运用比例原则对于规范性文件所规定的方式与其制定目的之间的关系进行考察,判断其合理性。

这一提议表面看似超越了现行法律仅仅要求合法性审查的边界,但正如前文提及的,我国司法实践早已突破了狭义合法性审查的层次,而将广义合法性审查纳入其中。且诸如运用比例原则审查之类在本质上属于合理性判断的审查方式,于理论上亦被接受为一种合法性审查。因此,对于规范性文件进行广义合法性审查并没有背离我国行政诉讼的现有框架。

当然,批评也有可能来自于另一个方向,质疑者或许会认为运用法律原则或法律精神的审查本身就属于合法性审查的一个部分,不应多此一举地以某种标准将两种审查分割开来。

这一观点在私法领域或许成立,但在行政法中未必成立。行政领域与普通民事领域所区别之处在于行政权乃是国家权力的重要一环,行政机关具有相关领域的专业性且专司行政权,司法机关理应对此有所尊重。

根据民主法治理论的要求,司法机关应当做的只是根据立法机关的意志制约行政机关,而不是根据自己的理解限制行政机关。所以与民事领域不同,进行行政裁判的法官在建构性解释方面的权力应受限制。他们不能随意地回溯到抽象原则或进行类比推理,也不能随意否定行政机关对于法律的解释。

虽然从传统理论上说,法官作为法律的专家对于法律问题具有最后发言权,仅在部分事实问题上需要尊重行政机关的判断。但是在现实的行政领域中,法律问题和事实问题难解难分。比如在作为法律问题表现之一的不同法律原则之间的衡量中,行政专业知识和长期实践积累起来的行政经验对于进行正确的衡量来说不可或缺,惟其如此才能较为合理地平衡好不同的利益。对于法官而言,他们并不一定清楚行政相对人所欲求的利益,对于如何才能保证行政效率不遭到过大损害也不尽了然。如果说良好行政与合法行政同样是现代行政法所追求之目标的话,那么允许法官随意运用法律原则进行判定与之并不完全契合。

总之,为兼顾司法对于行政权的监督以及司法权与行政权之间的合理分野,以权威性概念系统构建司法审查行政规范性文件合法性的不同层次有其重要意义。这种不同的审查层次在现实中可以以一种司法裁量基准的形式体现出来,引导法院在实际审判活动中根据不同情况适用不同的审查标准。

随着中国法院司法审查规范化程度的不断提高,司法权的运用方式也必将日益精细,各种类型司法裁量标准也将具有越来越重要的地位。本文所提出的区分司法审查规范性文件不同层次的标准只是基于理论分析的一个初步框架,仍然需要通过实践中进一步的具体化而得到完善。

注释:
Greater Boston Television Corp. v. FCC, 444 F.2d 841,851~852(1970).
参见章剑生:《现代行政法专题》,清华大学出版社2014年版,第283页。
例如,本文着重分析的“24家烟花爆竹企业不服安徽省人民政府其他行政行为案(2015.04)”中,法院在“本院认为”部分率先指出:“45号通知的行为已外化并对外发生了法律效力。此外,45号通知针对的对象是特定的。”参见安徽省合肥市中级人民法院(2014)合行初字第00077号行政判决书(该案属于2015年度中国十大宪法事例);另一主要分析的“范新安不服克拉玛依市人民政府行政许可案(2012.04)”亦符合此两项条件而为法院受理。参见国家法官学院、中国人民大学法学院编:《中国审判案例要览•2013年行政审判案例卷》,中国人民大学出版社2015年版,第430~439页。
行政决定包括六个要素:行政机关、法定职权、可确定的对象、单方行为、意思表示、直接对外发生法效力。参见章剑生:《现代行政法总论》,法律出版社2014年版,第147~152页。
公共政策的定义有诸多版本,一个较为接受且有益的定义是指由政府机构和官员所制定的,并且为一个或一组行动者遵循的有目的的行动方案,其用以解决所关注的问题或事务。 See James E. Anderson, Public Policy-making: An Introduction, 2nd ed, Holt, Rinehart and Winston, 1979, pp.2~3.可见,公共政策事项绝非仅仅表现在所谓的“红头文件”之中,其表现形式亦包括行政法规、行政命令、政府规划等,所以绝大多数公共政策事项并不能进入司法审查程序。
参见宋亚辉:“公共政策如何进入裁判过程”,《法商研究》2009年第6期,第111~121页;李友根:“司法裁判中政策运用的调查报告——基于含‘政策’字样裁判文书的整理”,《南京大学学报》2011年第1期,第40~57页。
对此较新且富有成效的研究,主要参见程琥:“新《行政诉讼法》中规范性文件附带审查制度研究”,《法律适用》2015年第7期,第88~94页;王红卫、廖希飞:“行政诉讼中规范性文件附带审查制度研究”,《行政法学研究》2015年第6期,第29~37页;朱芒:“规范性文件的合法性要件——首例附带性司法审查判决书评析”,《法学》2016年第11期,第151~160页。
参见徐肖东:“行政诉讼规范性文件附带审查的认知及其实现机制——以陈爱华案与华源公司案为主的分析”,《行政法学研究》2016年第6期,第79~80页。
参见俞祺:“规范性文件的权威性与司法审查的不同层次”,《行政法学研究》2016年第6期,第51~68、108页。
参见翟国强:“公法学如何对待政治事实”,《法学研究》2012年第4期,第15~17页。
参见陆宇峰:“美国法律现实主义:内容、兴衰及其影响”,《清华法学》2010年第6期,第91~93页;See Karl N. Llewellyn, A Realistic Jurisprudence-The Next Step, 30 Colum. L. Rev.(1930), pp.464~465。
2005年1月7日,新疆维吾尔自治区人大常委会通过了《新疆维吾尔自治区市政公用事业特许经营条例》。
新克政发[2010]33号《关于印发克拉玛依市中巴车管理体制改革方案的通知》。
参见前注,国家法官学院、中国人民大学法学院编书,第431页。
参见《行政诉讼法》(1989)第54条第2项之规定,《行政诉讼法》(2014)第70条增加了一项合法性审查要件,即明显不当。
参见何海波:“行政行为的合法要件——兼议行政行为司法审查根据的重构”,《中国法学》2009年第4期,第69页。
参见前注,国家法官学院、中国人民大学法学院编书,第435、437页。
张艳:“论合同解释方法的运用”,《法律适用》2013年第11期,第72页。
参见前注,国家法官学院、中国人民大学法学院编书,第436页。
参见前注,通知。
See Jon O. Newman, Between Legal Realism and Neutral Principles: The Legitimacy of Institutional Values, California Law Review 72(1984), p.205.
参见〔美〕达玛什卡:《司法和国家权力的多种面孔:比较视野中的法律程序》,郑戈译,中国政法大学出版社2015年版,第92~116页。
同上,第240~241页。
参见章剑生:“行政诉讼中的‘法’与‘理’——基于《民告官手册》(Ⅰ-Ⅴ)提供的素材”,《公法研究》2011年第1期,第27页。
参见时飞:“最高人民法院政治任务的变化——以1950—2007年最高人民法院工作报告为中心”,《开放时代》2008年第1期,第125~128页。
参见皖政办[2013]45号《安徽省人民政府办公厅转发省安全监管局等部门关于烟花爆竹生产企业整体退出意见的通知》。
参见前注,行政判决书。
同上注。
烟花爆竹企业案适用2004年《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(简称《地方组织法》)。2015年8月29日第十二届全国人大常委会对该法进行了第5次修订,但是修订前后,该法第59条并无变化。
参见“全国已有16个省区市完全退出烟花爆竹生产”,载《证券时报网》2015年2月13日,http://kuaixun.stcn.com/2015/0213/12030497.shtml,最后访问时间:2016年11月4日。
侯淑雯:“司法衡平艺术与司法能动主义”,《法学研究》2007年第1期,第55页。
参见余军:“‘公共利益’的论证方法探析”,《当代法学》2012年第4期,第17~24页。
有媒体直称:省政府一纸文件全省花炮企业面临关停,十八届四中全会后首例企业诉省政府案昨开庭。参见陈伟斌:“安徽24家花炮企业状告省政府钱报记者合肥庭审直击”,载《钱江晚报》2014年12月27日,第A0014版。
See Richard A. Posner, Law, Pragmatism, and Democracy, Harvard University Press, 2003, p.59.
See Richard A. Posner, The Problematics of Moral and Legal Theory, Harvard University Press, 2002, p.261.
一些为法律实用主义者承认的针对其自身的反对意见和观点,可进一步参见前注 RichardA. Posner书,第93~94页。
参见苏力:“法条主义、民意与难办案件”,《中外法学》2009年第1期,第93~111页。
参见郁建兴、向淼:“从分离到整合:公共行政与法律间关系的理论演进与实践变迁”,《中国行政管理》2016年第8期,第8页。
为了实现国务院行政规定的效力,其在行文上也展现出这样一种技巧,即在表述上总是尽量以行政机关为中心,使其在形式上是对行政机关的指令,但是同时构成相对人的行为规范。国务院大部分硬性的行政规定,都通过这个机制将内部效果转化为外部效果。参见贾圣真:“论国务院行政规定的法效力”,《当代法学》2016年第3期,第64页。
参见刘圣中:“决策与执行的分合限度:行政三分制分析”,《中国行政管理》2003年第6期,第46页;曾哲:“我国重大行政决策权划分边界研究”,《南京社会科学》2012年第1期,第95~96页。
参见章剑生:《现代行政法基本理论》,法律出版社2013年版,第104页。
参见前注,章剑生书,第44页。
对政府管制理论的兴起与演进更为详细的梳理,可参见陈裕琨:“政府管制的实体正当性标准研究——基于法经济学分析视角”,浙江大学宪法学与行政法学专业2016年博士学位论文,第11~16页。
参见〔英〕安东尼•奥格斯:《规制:法律形式与经济学理论》,骆梅英译,中国人民大学出版社2008年版,第15、56页。
“个案中之法益衡量”主要用于确定个案中相互冲突的基本权利或宪法原则之各该效力范围,是法的续造的一种方法,它有助于答复一些——法律未明定其解决规则之——规范冲突的问题,对适用范围重叠的规范划定其各自的适用空间,借此使保护范围尚不明确的权利得以具体化。参见〔德〕卡尔•拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第286页。
正如本文研究综述所指正的,由于公共政策决定前期是作为规范性文件形式存在,所以规范性文件附带审查中主体、职权等内容的审查具有重要借鉴意义。参见前注,徐肖东文,第79页。
前注,章剑生书,第283页。
凯尔森的法律规范等级理论,参见〔奥〕凯尔森:《纯粹法理论》,张书友译,中国法制出版社2008年版,第88~91页。
分别参见前注,通知;前注,通知。
《宪法》第13条第1款规定,公民的合法的私有财产不受侵犯。此外,虽然《宪法》没有明确规定营业自由,但是一般法律中对“营业自由”的限制处处可见,在公法上集中表现为许可制度。事实上,《宪法》对营业自由没有作明确规定,并不能成为排除对其保障的理由,诸多国家和地区亦是通过从宪法文本中推导出营业自由并对之进行保障。参见王德志:“论我国宪法劳动权的理论建构”,《中国法学》2014年第3期,第87~90页。
其实鉴于原则实现上的“最佳化诫命”,相冲突的原则相互之间构成限制对方实现的法律可能性,这便需要结合具体案件中的法益衡量。 See Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, Translated by Julian Rivers, New York: Oxford University Press, 2002, pp.50~56.
比较优势理论认为,每个国家在给定的时间点上拥有给定的要素禀赋,由土地、劳动力和资本构成;发展中国家在缩小与发达国家要素禀赋的差距时,就要在每个阶段遵循自身的比较优势。具体的比较优势理论与“因势利导”具体框架,参见林毅夫:《新结构经济学:反思经济发展与政策的理论框架》,苏剑译,北京大学出版社2014年版,第177~207页。
参见张维迎:“呼吁废除一切形式的产业政策”,载http://finance.sina.com.cn/zl/china/2016-09-13/zl-ifxvukhv8255545.shtml,最后访问时间:2016年9月22日。
参见候紫瀛、邹永军:“‘问题中巴’渐行渐远”,载《克拉玛依日报》2010年12月29日,第B05版;张兆耕、邹永军:“市民公共利益优先”,载《克拉玛依日报》2010年12月30日,第B05版。
参见国办发〔2005〕46号《关于优先发展城市公共交通的意见》、建城〔2006〕288号《关于优先发展城市公共交通若干经济政策的意见》。
时任建设部部长汪光焘指出,优先发展城市公共交通一是实现国家能源战略的必然要求;二是实施国家环境保护基本国策的重要内容;三是集约节约用地的有效措施;四是中国特色城镇化道路的应有内涵。汪光焘:“全面落实优先发展公共交通战略,促进城市科学发展和社会和谐——在全国优先发展城市公共交通工作会议上的讲话”,《城市车辆》2007年第1期,第23~24页。
参见杨国军:“贵阳中巴年底全部退市”,载《贵州都市报》2012年12月3日,第C07版;匿名:“厦门最后一辆5字头中巴车退役”,载《厦门日报》2014年6月13日,第B02版。
参见王克稳:“论变更、撤回行政许可的限制与补偿”,《南京社会科学》2014年第1期,第101页。
参见王克稳:《行政许可中特许权的物权属性与制度建构研究》,法律出版社2015年版,第523~524页。
作者简介:谭清值,浙江大学光华法学院宪法与行政法学博士研究生。
文章来源:《清华法学》2017年第1期
发布时间:2017/3/21
 
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