均衡性原则的具体化
作者:刘权  
    摘要:  均衡性原则在适用时存在主观裁量滥用、客观利益衡量不足和“结果导向性”分析等弊端,有必要推进均衡性原则的具体化。目前具体化均衡性原则的尝试主要可分为两种模式:一种是从权衡者角度出发的数学计算模式;另一种是从当事人角度出发的事实问题商谈模式。均衡性原则的本质为目的必要性分析,其功能在于保障权利不被过度侵害和促进社会整体福利。为了尽可能地消除均衡性判断的非理性,应当以权衡者和当事人为共同视角,构建出均衡性原则具体化的新模式:通过吸收成本收益分析方法,并借助于均衡性判断公式,计算出某个最小损害性手段所促进的公益与所造成的损害的比例值,然后再根据均衡性判断法则,具体权衡该最小损害性手段是否具有均衡性。
    关键词:  均衡性原则 权衡 具体化 成本收益分析 商谈

引  言

均衡性原则(Der Grundsatz der Angemessenheit)是公法“帝王原则”比例原则的子原则之一,它要求公权力行为手段所增进的公共利益与其所造成的损害成比例,所以均衡性原则又称为狭义比例原则。某个能实现正当目的的手段虽然是最小损害的,但如果其所促进的公共利益与其所造成的损害不成比例,对公民权利造成了过度损害,就不符合均衡性原则。可见,均衡性原则并非片面强调公共利益至上,它要求公权力行为者在追求公共利益的同时,认真对待公民权利,审慎权衡相关利益。

然而,对于究竟什么是均衡性,多大程度上的均衡才算符合狭义的比例性,目前的均衡性原则并没有给出具体的答案。正如德国学者洛塔尔•希尔施贝格(Lothar Hirschberg)所认为,“均衡性原则只是一个形式的原则,它本身并没有提供实质的内容标准而使决定作出”,不容怀疑的是,“均衡性原则是‘形式的’、‘语义空洞的’”,其“并没有从正面具体而一义性地解决‘什么是比例’的问题”。因而,当代英国著名公法学者保罗•克雷格(Paul Craig)认为,均衡性原则具有“较大的不确定性”。我国学者柳砚涛等认为,由于客观衡量尺度和理性适用方法的缺失,导致均衡性原则的适用带有明显的主观性。

在我国现阶段,公权力并没有得到很好地规范与约束,裁量滥用现象还十分普遍。中共中央、国务院联合发布的《法治政府建设实施纲要(2015—2020年)》明确提出:“细化、量化行政裁量标准,规范裁量范围、种类、幅度。”在全面推进依法治国建设法治政府的新时代背景下,深入研究均衡性原则的具体化,细化、量化均衡性权衡的具体标准,对于规范与约束裁量权的正当行使,保障我国公民的人性尊严,提升公权行为的可接受性,无疑具有重要意义。

一、均衡性原则具体化的必要性

作为一项法律原则,具有高度抽象性的均衡性原则,为其适用者留下了较大的权衡空间,以便在某种程度上可以脱离法律规则的约束,从而可能有利于实现个案裁量正义。“均衡性原则使法官在当时的情况下作出公正的判决成为可能,并且可以缓和抽象的法律规定的生硬性。”但过于抽象的均衡性原则容易造成法律不确定性的危险,破坏法律的明确性与安定性,可能会对当代全球国家的民主与法治产生严重的破坏性,从而可能造成比例原则掩盖下的“暴力统治”。

首先,过于抽象的均衡性原则存在主观裁量滥用的危险。由于均衡性原则没有为权衡者提供较为具体的权衡法则,所以在适用过程中容易产生非理性。“所有的自由裁量权都可能被滥用,这仍是个至理名言。”对于某个手段究竟是否具有均衡性,立法者、行政者、司法者均具有巨大的主观权衡空间,容易滥用均衡性裁量。公权力的行使者们,为了使自己的行为“正当化”,很有可能会滥用均衡性原则,以符合狭义比例原则为“幌子”而不当限制公民权利。因而,甚至有学者认为,均衡性原则具有“欺骗性”

其次,过于抽象的均衡性原则还存在利益衡量不足的弊端。由于缺乏直接的均衡性分析工具,其适用者在面对有助于实现目的的众多手段时,往往无法客观科学地评估不同手段所促进的公共利益收益究竟有多大,所造成的损害究竟是多少,从而也就无法客观权衡某个手段所促进的公共利益与其所造成的损害究竟是否成比例,进而导致立法者所制定的法律、行政者作出的行政决策、行政行为等备受争议,可接受性低。

第三,过于抽象的均衡性原则还可能存在“结果导向性”的分析,容易导致司法专断或腐败。在具体个案中,法官可能首先站在公民的立场事先确立一个“结果”,然后再进行所谓的“均衡性分析”。因而,有学者甚至认为,“法官事实上是在用比例原则来证立判决结果。所以适用比例原则并不是为了进行原则判断,而是用来证立所想要达到的结果。”虽然不能说这种事先确定好的“结果”总是不正确的,但却存在恣意与专横的危险。在适用均衡性原则时,“结果导向性”的分析可能使法官对事实与法律问题进行过于自信的判断,从而可能导致司法专断,也可能为法官追求金钱等非法目的创造条件,从而可能导致司法腐败。

“均衡性原则在根本上是否符合作出法律决定所要求的客观性(Objektivität)和可靠性(Verläßlichkeit),是值得怀疑的。”相比于比例原则的其它几个子原则,均衡性原则受到了更为“严厉的批判”。由于存在巨大的权衡空间,空洞的均衡性原则容易造成主观裁量滥用、客观利益衡量不足和“结果导向性”分析等弊端。然而,不能因为均衡性原则中的权衡存在非理性,就对其价值产生怀疑,甚至主张抛弃均衡性原则。“必须在法治的视域中寻求比例原则中利益衡量的具体法则,此可谓比例原则的关键课题之一。”为了减少均衡性原则适用的非理性,有效发挥均衡性原则应有的规范功能,应当不断推进均衡性原则的具体化,“通过各种方法明确不确定法律概念的要求”,积极探索均衡性权衡的具体约束因素与客观标准,从而使均衡性原则中的权衡理性化,最终有效实现公共利益与公民权利二者之间的均衡。

二、均衡性原则具体化的比较法考察

对于究竟该如何具体化均衡性原则,法院并没有给出比较明确的答案。在德国,法院常用“均衡的”、“理智的”、“期待可能性”等具有高度抽象性的词语来裁定某个手段具有均衡性,或者常用“超出比例”、“不得过度负担”、“不具有期待可能性”等不确定性否定词语来裁决某项手段不具有均衡性。例如,在比例原则形成标志的药房案中,联邦宪法法院认为:“如果对基本权利的限制会造成过度负担和不具有期待可能性,那么就是违宪的。”

在我国,在少数适用均衡性原则的案例中,法官也没有给出如何判断均衡性的具体法则。例如,在杨政权与肥城市房产管理局信息公开上诉案中,法官在判决书中写到:“当涉及公众利益的知情权和监督权与申请保障性住房人一定范围内的信息隐私相冲突时,应将保障房的公共属性放在首位,使获得这一公共资源的公民让渡部分个人信息,既符合比例原则,又利于社会的监督和保障房制度的健康发展。”法官显然进行了均衡性权衡,但法官并没有详细论证为什么涉及公众利益的知情权和监督权高于隐私权,即法官没有给出均衡性权衡的具体标准和论证过程,所以使得该判决的说服力大大降低。

由此可见,司法实践并没有为均衡性原则的适用提供足够的判断均衡性与否的客观标准。学者近些年来开始不断尝试具体化均衡性原则的方法,他们从不同角度提出了一些使均衡性原则的适用更具有理性的方法。但是对于究竟该如何具体化均衡性原则,或者说究竟该如何客观判定均衡性,并没有形成一个统一的结论。归结起来,具体化均衡性原则的方法主要可分为两种模式:一种是从权衡者的角度出发,以德国学者罗伯特•阿列克西(Robert Alexy)为代表的数学计算模式;另一种是从当事人的角度出发,以加拿大学者戴维•M.贝蒂(David M. Beatty)为代表的事实问题商谈模式。

(一)权衡者进路:数学计算模式

阿列克西认为,要解决权利与权利、权利与权力之间的冲突,实质权衡必不可少,但权衡又容易产生非理性,所以主要通过权衡而得以适用的均衡性原则需要被具体化。

1. 第一权衡法则和简单分量公式

对于具体化均衡性原则中权衡的方法,阿列克西提出了权衡法则(Law of Balancing):“对一个原则的未满足程度或损害程度越大,满足另外一个原则的重要性就必须越大。”此权衡法则为实质的权衡法则(Substantive Law of Balancing),可称为第一权衡法则。由于阿列克西认为权利即是原则,所以第一权衡法则也可以表述为:“对一个权利的未满足程度或损害程度越大,满足另外一个权利的重要性就必须越大。”

根据权衡法则,权衡可以分为三个步骤:(1)确定一个原则的未满足程度或损害程度;(2)确定满足另一个相冲突的原则的重要性;(3)确定满足相冲突的原则的重要性是否能证立对另一个原则的未满足程度或损害程度。据此,阿列克西提出了简单形式的分量公式(Weight Formula)

Wi , j所代表的是正在审查的受到侵害的原则Pi的具体分量,Ii代表对原则Pi的干涉强度,Ij代表的是与Pi相冲突的原则Pj实现的重要性。那么如何计算分量公式呢?阿列克西提出了三刻度(The Triadic Scale)模式,根据对原则(权利)的侵犯程度,可以赋予变量三种刻度:轻度侵犯(l)、中度侵犯(m)和重度侵犯(s)三个刻度,分别用20、21和22表示。根据三刻度模式,分量公式的适用就会出现9种情况:

当原则Pi的具体分量Wi , j大于1时,则表明原则Pi优于原则Pj,所以对原则Pi的侵犯就不符合均衡性原则,存在三种情形:①Ii:s,Ij:l②Ii:s,Ij:m③Ii:m,Ij:l

当原则Pi的具体分量Wi , j小于1时,则表明原则Pi不优于原则Pj,所以对原则Pi的侵犯就符合均衡性原则,存在三种情形:④Ii:l,Ij:s⑤Ii:m,Ij:s ⑥Ii:l,Ij:m

当原则Pi的具体分量Wi , j等于1时,则无法判断原则Pi是否优于原则Pj,所以就无法判断对原则Pi的侵犯是否符合均衡性原则,存在三种情形:⑦Ii:l,Ij:l ⑧Ii:s,Ij:s ⑨Ii:m,Ij:m

当出现原则Pi的具体分量Wi , j等于1时,就出现了权衡的僵局。阿列克西在其《宪法权利理论》英文译著“补遗”中认为,对于权衡的僵局,可以通过民主的原则解决。

2. 简单分量公式适用的实例

对于简单分量公式的具体适用,阿列克西举了德国联邦宪法法院泰坦尼克(Titanic)判例。《泰坦尼克》是一份发行量很大的讽刺性杂志,在其杂志中先是将一个截瘫的后备役军官描述为“天生杀人犯”,在后来的一期中又将其描述为“跛子”。该后备役军官遂起诉《泰坦尼克》杂志。最终杜塞尔多夫地区上诉法院判决《泰坦尼克》杂志败诉,命令该杂志支付损害赔偿金。该杂志不服提起宪法诉愿。联邦宪法法院对杂志一方的表达自由和后备役军官的一般人格权进行了均衡性权衡。

联邦宪法法院认为,《泰坦尼克》杂志给很多人都取了绰号,这一背景使得“天生杀人犯”的描述不可能被视为“对人格权不合法的、严重的、非法的侵犯”。所以阿列克西认为,根据法院的评估,对人格权的干涉顶多是中度的(m),甚至可能仅仅是轻度的(l)。而对于杜塞尔多夫地区上诉法院判决的损害赔偿金,联邦宪法法院认为,这将改变杂志未来的办刊风格,因而是对表达自由的“持久的”或严重的侵犯。换言之,联邦宪法法院认为保护表达自由的重要性是重度的(s)。因而,在此案中,依据分量公式,人格权的具体分量Wi , j的结果小于1,所以人格权不优于表达自由权,也就是“天生杀人犯”的描述对人格权的侵犯符合均衡性原则。而对于“跛子”的描述,联邦宪法法院认为是对人格权的严重侵犯,但表达自由也是如此重要,即对人格权的侵犯是重度的(s),保护表达自由的重要性也是重度的(s),所以人格权的具体分量Wi , j的结果等于1,此时就无法通过分量公式判断人格权是否优于表达自由权,联邦宪法法院则直接认定二者可以抵消。因此,对“跛子”这一描述的不正当性并未得到证立。

3. 第二权衡法则和完全分量公式

简单分量公式没有考虑原则的抽象分量。对于原则的抽象分量,如果他们相同时,就可以忽略。一旦原则的抽象分量不同时,就应当考虑,所以在分量公式中应当加入原则Pi抽象分量Wi和原则Pj抽象分量Wj。另外,由于经验事实认定的不准确性,所以也不能忽略经验前提的可靠性。对原则Pi未满足程度或损害程度的经验前提的可靠性可用Ri代表,对原则Pj实现程度的经验前提的可靠性可用Rj代表。因此,完全形式的分量公式为:

在对经验前提的可靠性进行赋值时,阿列克西提出了第二权衡法则:“对一项基本权利的干涉越大,其经验前提的可靠性就必须越大”。第二权衡法则属于认识的权衡法则(Epistemic Law of Balancing)。它是对经验事实认定的确定性的判断。对分量公式不同的变量赋值后,就可以进行计算。为了尽量避免僵局的出现,阿列克西又提出了更为精细的刻度划分,即双重的三刻度模式。对权利限制可以分为九重刻度:(1)轻度的轻度(ll);(2)轻度的中度(lm);(3)轻度的重度(ls);(4)中度的轻度(ml);(5)中度的中度(mm);(6)中度的重度(ms);(7)重度的轻度(sl);(8)重度的中度(sm);(9)重度的重度(ss)。对这九重刻度的赋值,分别为20、21、22、23、24、25、26、27、28。

与阿列克西对均衡性原则的具体化路径相似,为了增加均衡性原则权衡的理性,德国学者马提亚斯•克莱特(Matthias Klatt)、莫里茨•迈斯特(Moritz Meister)在《比例原则的宪法结构》一书中,也试图运用相似的分量公式,精确化均衡性原则的适用。另外,与双重的三刻度相似,我国台湾地区学者汤德宗提出了“阶层式比例原则”,将比例原则的审查分为三阶六层:(1)低标(合理审查基准,又可细分为低低标、中低标和高低标);(2)中标(中度审查基准,又可细分为低中标和高中标);(3)高标(严格审查基准)。

(二)当事人进路:事实问题商谈模式

为了减少权衡的非理性,以阿列克西为代表的具体化均衡性原则的模式主要走的是权衡者进路,也就是试图运用具体的权衡法则与数学计算公式,为权衡者提供客观具体的权衡规则与标准,从而规范均衡性原则的权衡。而加拿大当代著名法学家戴维•M.贝蒂则从当事人进路出发,完全避开了数学计算的方式,将均衡性原则的适用转化为事实问题。

贝蒂对比例原则评价非常高,他认为比例原则是法律的终极规则。“比例原则是合宪性的普遍标准,它是每个宪法文本不可缺少和不可避免的部分。”因而,贝蒂认为,“没有某种形式的比例原则,宪法还可以存在的观点是逻辑不可能的。”

贝蒂认为,通过转化为事实问题视角适用比例原则,就可以去除法官在适用均衡性原则的主观性与不确定性。“采取当事人观点优先的视角,法院在任何案件中都不会有某种哲学的或道德上的偏袒。”由于是当事人视角,所以贝蒂认为,适用比例原则不能给任何一方以优先地位,既不能以权利优先,也不能以公共利益优先,而且在适用时也不能通过成本收益分析等数学计算方法。在案件中,法官作用非常有限,法官仅仅只是监督者,而非权衡者。“通过将冲突中人们最重要的利益和观点转为为事实问题,而非解释问题或道德问题,法院成为商谈的监督者。”

在具体个案商谈中,法官的角色就是认真对待和平等听取当事人的每一种意见,为每一方当事人提供平等的关切与尊重。对于堕胎是否为谋杀、同性恋是否可以结婚、医疗保险是否违宪等等争议,都可以转化为事实问题,由当事人各方进行平等辩论。这样一来,均衡性原则的适用就变成了当事人对事实问题的商谈,对事实问题的辩明责任也由当事人承担。“当法官坚持事实时,法官的个人情感在案件中就永远无法发挥作用。”因此,贝蒂认为以当事人为视角,将道德哲学领域的价值问题转化为事实问题,法官就可以作出客观公正的判决。

(三)两种模式的各自优势与缺陷

1. 阿列克西式具体化模式的优势与缺陷

以阿列克西为代表的从权衡者进路具体化均衡性原则的模式具有重要意义。在判断某个手段是否具有均衡性时,通过运用权衡法则与分量公式,权衡者能够更加技术性地考虑某项手段对权利的干涉强度、相冲突的权利或公共利益实现的重要性、经验前提的可靠性,从而使得均衡性原则的权衡更具有可操作性,进而使得权衡结果更加具有相对客观性。

但是,在某种程度上,也可以说阿列克西的分量公式只是一个花哨的数学公式。立法者在立法时,行政者在制定行政规则和重大行政决策时,或许偶尔可能会运用分量公式,但司法者却不大可能运用,因为司法者更倾向并擅长于法律演绎与推理。而且,即使均衡性原则的适用者能运用其进行计算,由于对变量进行刻度赋值没有准确的标准,在赋值时存在较大的随意性与主观性,特别是在对原则(权利)的抽象分量进行赋值时,缺乏明确的标准。“在衡量与比较原则的抽象分量时,由于缺乏规范论证,当原则的抽象分量不同时,阿列克西的权衡模式几乎不起作用”。对于如何判断和确定经验前提的可靠性也论证不足。因而,即使运用权衡法则与分量公式具体化均衡性原则的权衡,也存在很大的主观性。

2. 贝蒂式具体化模式的优势与缺陷

以贝蒂为代表的当事人视角,在某种程度上有利于解决空洞的均衡性原则所带来的主观性与不确定问题。因为在均衡性原则的具体适用过程中,对于手段所促进的公共利益大小,作为当事人之一的立法者、行政者因为更专业可能更熟悉,因而更能作出准确地判断;而对于手段的损害性程度,作为另一方当事人的权利被侵害方会感受更为深切,他们是直接受损人和利害关系人,更能感知利益损害究竟有多大、价值侵犯究竟有多深。所以与阿列克西的路径相反,贝蒂的路径“并不依靠外部评价标准”。通过当事人视角,由当事人对冲突中的争议问题进行辩论,并承担举证责任,在某种程度上可能会有利于事实的发现,从而有助于法官依据准确的事实作出更加客观公正的判决。

均衡性原则无法将争议中的所有问题都转化为事实问题,很多规范问题与价值问题无法转换为事实问题,最终决定的作出仍然无法回避实质权衡。所以贝蒂本人也认识到,法官在运用比例原则时需要自身评价:“由于当事人可能过度深陷案件,所以他们有夸大主张的倾向,所以法官有必要对相关法律做自己的评价。”对于最终判决的作出,贝蒂也认为,“比例原则要求法官以谁获得了最大收益和谁承担了最多损失的视角来评价任何法律、规制与裁决的正当性”。因此,均衡性原则的适用离不开法官的主观评价和判断,需要法官通过权衡进行最后“决断”。

而且,对于均衡性原则的适用如何转化为事实问题、如何对事实问题进行比较等等问题,贝蒂都没有给出详细的答案。在贝蒂眼中,权利并不具有本位性,不具备德沃金所说的“王牌”地位,这与当代民主宪政国法治理念不相符合。况且,权利具有本位性也是比例原则自身内在的规范逻辑,离开权利本位性,比例原则就如同无源之水,无本之木。贝蒂否定成本收益分析等科学计算方法在比例原则中的适用也是站不住脚的。虽然法律问题的解决不能完全依赖于科学,但恰当地运用精确的科学分析工具,是非常有利于规范和指引均衡性原则权衡的。

三、反思:均衡性原则的本质与功能

由上可见,无论是以权衡者为进路,试图通过运用分量公式进行数学计算的具体化模式,还是以当事人为视角,试图通过商谈的具体化模式,都无法完全消除均衡性原则适用的主观性过大和不确定性问题。为了理性化均衡性原则的适用,必须寻找具体化均衡性原则的第三条道路。而欲重新构建科学的均衡性原则的具体化模式,首先需要准确地认识均衡性原则的本质及其功能。

(一)均衡性原则的本质:目的必要性原则

均衡性原则本质上属于目的必要性原则,它是分析某个正当目的究竟有没有必要运用某个最小损害性手段予以实现的原则。作为“四阶”比例原则的最后一个子原则,均衡性原则要求分析手段所促进的公共利益与其所造成的损害是否成比例。如果运用某个最小损害性手段实现某个正当目的所促进的公共利益很大,收益与损害是成比例的,那么从社会整体福利角度来讲,该正当目的就有必要去实现;如果运用某个最小损害性手段实现某个正当目的所促进的公共利益很小,但损害很大,收益与损害不成比例,那么该最小损害性手段就不应当被采纳,该正当目的就没必要实现了。

因此,均衡性原则虽然形式上是在分析手段的均衡性,但实质上是在选定好某个有助于正当目的实现的最小损害性手段后,继续判断某个正当目的有无必要实现的原则。换言之,均衡性原则其实是在判断实现某个正当目的是否成本太大、收益太小。如果成本太大,收益与成本不成比例,就没必要实现目的,反之则有必要实现目的。

将均衡性原则视为目的必要性原则,似乎与实践相反。在实践中,立法者、行政者在选择某项手段之前,可能往往会首先进行目的必要性分析。但这种必要性分析只是初步的,也往往是不可靠的,因为在手段没有确定之前,目的必要性分析只是等同于目的重要性分析,此种分析会片面地认为目的越重要,就是越必要的。而实际上可能并非如此,尽管某个目的很重要,但如果可用的手段会造成很大的损害,会造成收益与损害明显不成比例的情况,那么此目的尽管很重要,也可能是不必要实现的。因此,目的必要性分析必须在手段确定后才能准确地进行,也就是在进行了手段适当性和必要性分析确定出一个最小损害性手段后,才能准确地判断某个正当目的有无实现的必要。

(二)均衡性原则的功能

作为目的必要性分析原则,均衡性原则的直接作用在于判断某项正当目的有无实现的必要性。均衡性原则主要有两大功能:第一,保障权利不被过度侵害;第二,促进社会整体福利。

1. 保障权利不被过度侵害

均衡性原则的产生是德国形式法治国向实质法治国转变的结果。作为一种实质的利益权衡法则,均衡性原则是对最小损害性原则的补充完善,是对权利保障的更高标准,能起到保障公民权利不被过度侵犯的功能。即使某项手段是“最小损害性的”,但对当事人来说也可能是过于严厉的。“就基本权而言,无法容许一个系争手段虽属适当、相同有效之最小侵害,但却明显地失其比例性之法益侵害。”尽管最小损害性原则要求政府的手段对公民的损害是最小的,但却不足以保障公民权利。均衡性原则正好可以更进一步保障权利,因为根据均衡性原则,如果某项最小损害的手段过度侵犯了公民权利,造成的损害与所促进的公共利益不成比例,就是不正当的。

禁止过度侵害权利是德国基本法的明确规定。“如果法律或行政措施所加负担或义务对个人来说是不能合理忍受的——不能期待的,即所加负担在考虑当事人人格、个人尊严和尊重个人、经济关系的情形下,显然是过度的要求或负担时,那么,这个措施就不合比例。”德国联邦宪法法院经常以“不具有期待可能性”、“不得造成过度负担”等为理由作出判决,否定过度侵犯公民权利的手段。因而,从公民角度来看,均衡性原则的功能在于保障权利不被过度侵害。

2. 促进社会整体福利

通过均衡性原则分析,比较某项手段的成本、收益,有利于否定成本大、收益小的手段,减少收益很小或几乎没有收益但成本很大的手段的运用。均衡性原则损益均衡的要求,类似于经济学上的卡尔多-希克斯标准(Karldor-Hicks Standard),在某种程度上体现了效能原则。因而从公权力行为者角度来看,通过判断某个正当目的是否值得去实现,在保障权利不被过度侵害的同时,均衡性原则还可以促进社会整体福利。

但是,通过均衡性原则并不能选择出最大净收益的手段。因为对手段的均衡性分析是在必要性分析后,面对的只是一个最小损害的手段,其任务就是判断该手段带来的收益与损害是否成比例,以确保手段能增进社会整体福利,但无法保证手段可以获得最大净收益。为了克服此缺陷,我国台湾地区学者黄昭元认为:“在适用顺序上,反而应该将必要性原则与损益平衡原则对调,也就是让法院先就各种可能手段与目的进行衡量,然后再就所筛选出的数种手段进行必要性原则的审查。”

是否应当将均衡性原则置于必要性原则审查之前存有争议。将均衡性原则置于必要性原则之前,确实可能先挑选出有较大净收益的一些手段,然后再从这些手段中挑选出一个最小损害的手段。但该手段可能会对公民造成损害也过大。因为先进行均衡性分析,就可能提前否定一些收益相对较小、损害也相对较小的手段,在此之后的必要性分析所选择的手段就可能是损害较大的。而不求手段的最大净收益,只求手段的最小损害性,正是比例原则的核心要义。所以将均衡性原则置于必要性原则之前,是有悖于比例原则的规范逻辑的。

因此,尽管均衡性原则并不积极追求净收益最大的手段,但其可以否定损益不均衡的手段,阻止成本大、收益小的目的的实现,从而有利于促进社会整体福利。

四、均衡性原则具体化的新模式构建

是否合乎比例需要得到客观的度量,如果这一问题不能得到很好的解决,“所谓合乎比例的判断只能沦为一种主观的估计、推测”。均衡性原则的本质是目的必要性分析,而要客观判断某个正当目的是否有必要实现,一般是需要进行成本收益分析。“引入一些交叉学科的方法就成为获取最佳利益衡量结果的‘破冰’之举”,“将经济学的‘成本-收益’分析引入比例行政原则”,可以有效消除过于抽象的均衡性原则适用存在的非理性缺陷。

均衡性原则的适用离不开权衡,而“权衡是印象主义的”,权衡必然导致恣意。推进均衡性原则的具体化,首先需要从权衡者角度完善权衡方法,寻找可操作性的分析技术,从而指导并规范权衡;由于手段的均衡性与否,直接涉及当事人的权利保障,所以更需要从当事人角度引入商谈机制,制约权衡者的权衡。因此,在均衡性原则具体化的视角上,应当改进数学计算模式和事实问题商谈模式,既不应只约束权衡者,也不能只寄希望于当事人,而应当以权衡者和当事人为共同视角,构建均衡性原则具体化的新模式:通过吸收成本收益分析方法,并借助于均衡性判断公式,计算出某个最小损害性手段所促进的公益与所造成的损害的比例值,然后再根据均衡性判断法则,具体权衡该最小损害性手段是否具有均衡性。

(一)引入成本收益分析方法判断均衡性

将数学计算方法运用到法学领域,可以更加准确地进行定性分析。“使一些原本复杂、散乱的法学命题定律化,甚至数学模型化,从而大大地增加了这些理论和命题的科学性和可操作性,给人耳目一新之感。”而作为目的必要性原则的均衡性原则,只有通过准确的成本收益分析,量化拟实现的某个目的可能耗费的成本和获取的收益,再对成本、收益进行具体的比较权衡,才可能使均衡性原则适用中的权衡更加理性,从而才能正确地判断某个正当目的究竟有无必要实现。

原德国联邦宪法法院法官迪特•格林(Ditter Grimm)认为,均衡性原则“就是成本收益分析,它要求在基本权利利益与因权利受损而产生的公共利益之间进行平衡”。我国学者认为,比例原则“实质就是要求收益不小于成本的‘成本-收益’分析”,“对比例原则中的狭义比例原则,可以从成本与收益分析的角度考虑。”我国台湾地区学者蔡茂寅也认为:“比例原则既然强调损害与目的间不得显失均衡,则其权衡必然是以同质性之价值相互比较为前提,因之免不了须做量化、金钱化的工作,以求能客观进行权衡。”

近些年来,在司法实践中,国内外越来越多的司法案例已经提出,有必要通过成本收益分析方法来判断均衡性。例如,在Pfizer Animal Health SA v. Council一案中,欧洲法院认为,为了正确地判断争论的是非曲直,将成本收益分析与比例原则联系起来是适当的。在分析推理中,法院认为应当依据成本收益分析,判断风险管制所产生的侵害与不采取任何行为的益处是否不成比例。

通过成本收益分析方法判断手段的均衡与否,并不只是一个理论假设。早在百余年前,经济学上的成本收益分析方法就已经在美国法上得到了运用,近些年来有不断强化的趋势,其已被实践反复证明是一种相对科学的规制影响分析工具,尽管也存在一些缺陷。毫无疑问,成本收益分析为决策者提供了一套相对比较严密的数学计算方法,从而能较为准确地量化政府拟采用的某个手段可能耗费的成本和可能获取的收益,进而有利于决策者作出理性的决定。

准确的确立手段的成本与收益,是成本收益分析方法的关键。虽然目前在美国行政法上,对某个手段成本、收益的大小,存在根据市场的价格进行评估的市场评估法和非市场评估法,但根据这些方法得出的成本、收益的大小,很多时候仍然是不够准确。在适用均衡性原则时,为了更加客观地发现不同手段的成本与收益,应当引入当事人的商谈机制,确立商谈性成本收益分析方法。通过商谈,可以扩大“信息基础”,有利于认清“公共物品的真实货币价值”,有利于确立“适当的折现率与愿意支付的成本。”而且,在一些复杂疑难案件中,某个手段的“真实损害”究竟有多大、“真实收益”究竟是多少,只有让当事人都参与进来,进行充分的平等辩论沟通,或许才能最终发现一个“合乎情理或相对正确”的答案

(二)均衡性原则中的成本:权利损害成本与财政支出成本

必要性原则关注的是手段对公民的最小损害性,必要性原则中的手段的成本仅是指权利损害成本,即手段给公民造成了多大的损害。对于实行手段所耗费的财政支出成本,则不属于必要性原则的分析范围。但是,均衡性原则不应当只关注权利损害成本。学者蒋红珍认为:“如果说传统均衡审查中‘正的收益’基本保持不变,那么‘负的成本’,却从原来考虑手段对基本权利限制的层面,还要拓展到手段自身的成本耗费上。”

“均衡性原则需要判断手段与目的是否成比例:与收益有关的成本是否过度。”对于手段的财政支出成本的关注,已逐渐得到了法院的重视。在Schwerbehindertengesetz案中,德国联邦宪法法院认为:“如果某个可替代性的手段对权利损害更小,但要求更多的行政成本,与目的间不具有均衡关系,这个手段也应当被排除。”类似地,在Rückkehrgebot für Mietwagen案中,联邦宪法法院也认为,虽然对权利是更小损害,但如果要求更多的行政成本,不具有期待可能性,也应当否定此项手段。在其它一些案件中,联邦宪法法院也有许多相似表述。

不当地耗费财政支出成本同样是一种损害。作为目的必要性分析的均衡性原则应当分析权利损害成本是否过大,另外还应当分析手段的财政支出成本。如果某项手段对公民的权利损害成本很小,但实施此项手段所耗费的人力、物力、财力等财政支出成本过大,甚至可能会造成政府财政困难,产生不可期待的负担,也同样是可能不符合均衡性原则的。政府的财力并不是无限的,特别是在当今的风险行政和生态行政中,政府更应当把有效的财力运用到风险规制与环境治理上,减少不必要的规制与治理。

因此,从均衡性原则的本质与功能出发,应当对均衡性原则中的损害作广义的理解。即均衡性原则所要求的“手段造成的损害与公共利益成比例”中的“损害”,应当理解为手段对公民造成的直接损害和对纳税人造成的间接损害。在进行均衡性原则分析时,应当同时关注权利损害成本和财政支出成本,二者不可偏废。如此一来,均衡性原则既能保障公民权利不被过度侵害,也能保证财政支出成本不被过度耗费。

(三)均衡性判断公式与均衡性判断法则

判断某个手段与目的之间是否存在均衡性关系,实际上就是判断某个手段的成本与收益是否成比例。为了准确地判断手段的均衡性,限缩均衡性原则适用者的权衡空间,需要借助于均衡性判断公式(EquilibriumFormula):

E表示实施某个手段的总成本与总收益的比例值,即手段均衡性的大小,Cr表示实施某个手段的权利损害成本,Cf表示实施某个手段所耗费的财政支出成本,B表示实施某个手段所带来的公共利益收益。对于成本Cr、Cf和收益B的具体计算方法,可以借鉴相对比较成熟的成本收益分析方法中的市场评估法和愿意支付、愿意接受等非市场评估法等经济学方法。

通过均衡性判断公式,可以计算出实施某个手段的总成本与总收益的比例值,但要准确判断某个手段是否均衡,还需要借助于均衡性判断法则(Law ofEquilibrium):“实施某项手段的总成本与总收益的比例值越小,该手段具有均衡性的可能性就越大,该手段的可接受性也就越大。”

结合均衡性判断公式和均衡性判断法则,可以进一步得出具体化均衡性原则的一系列规则:如果实施某项手段的总成本与总收益的比例值越接近于0,则表明实施该手段的所带来的公共利益收益相对于成本就越大,该手段具有均衡性的可能性就越大,该手段的可接受性也就越大;如果实施某项手段的总成本与总收益的比例值越接近于1,则表明实施该手段的所带来的公共利益收益相对于成本就越小,该手段具有均衡性的可能性就越小,该手段的可接受性也就越小;如果实施某项手段的总成本与总收益的比例值等于1,则表明实施该手段的所带来的公共利益收益等于成本,此时该手段就处于均衡性的临界点,其可接受性需要进一步综合判断;如果实施某项手段的总成本与总收益的比例值大于1,则表明实施该手段的所带来的公共利益收益小于成本,该手段一般不具有均衡性。

通过正确运用均衡性判断公式与均衡性判断法则,可以在更大程度上使均衡性原则的权衡具体化。借助于均衡性判断公式,可以计算出实施某个手段的总成本与总收益的比例值,再通过均衡性判断法则,就可能较为客观地判断某个手段所促进的公共利益与其所造成的损害究竟是否成比例。立法者、行政者面对众多可能有助于实现正当目的的手段时,其在进行均衡性权衡时的恣意就会减少许多;法官受均衡性判断法则的约束,均衡性权衡也不会再那么任性,从而减少司法专横和腐败。

(四)均衡性原则具体化的限度:和成本收益分析的比较

比例原则和成本收益分析都是一种决策性分析工具,都是一种利益衡量方法。权衡者运用均衡性原则进行权衡时,实际上是或多或少地在进行成本收益分析,甚至有学者认为,比例原则本身就是“成本效益分析的另一种表达”

但是,均衡性判断和成本收益分析二者之间还是存在很大的不同。详言之,成本收益分析更加强调效率,更加注重收益的最大化,它要求政府尽可能采用能够取得最大净收益的措施;而作为比例原则子原则之一的均衡性原则,则更加强调公平,其首要关注的是权利不被过度侵害而非效率,正如我国学者高秦伟所言:“传统行政法背景下产生的比例原则,更多的是关注行政权力的控制,而对于行政机关如何作出适应经济社会发展的裁量则无法提供任何积极的意见以及有效率、效能的考量等。”

尽管存在差别,但均衡性原则和成本收益分析并非决然排斥,而是可以相互调和。“利益衡量诉求的量化计算方法,在那些可以转化为货币的利益衡量领域,的确可以发挥作用。”在一些特定案件中,通过引入偏重于定量分析的更客观化、精确化的成本收益分析方法,不仅有利于客观量化多元化的利益,使各种可替代性方案具有共同的可比较的数字化基础,从而能在某种程度上有效约束裁量的恣意与专横,进而不仅使均衡性权衡会更加客观,而且还可能提升现代行政的效能。

值得注意的是,虽然偏重于定量分析的成本收益分析,有助于克服偏重于定性分析的均衡性原则的缺陷,但定量分析绝不能取代定性分析,成本收益分析不应当成为均衡性判断的全部。在个案中,权衡者除了应当首要考虑均衡性判断公式的结果外,还应当综合考虑被侵犯权利的种类、公共利益的类型、目的实现的时机等其他因素。因而,均衡性判断公式与均衡性判断法则并非对决策起决定性作用,而是起重要辅助性作用。在一般情形下,权衡者应当根据均衡性判断公式与均衡性判断法则,来判断某个手段是否具有均衡性,但如果出现例外不遵守时,权衡者必须给出令人特别信服的理由。法律是追求善良公平的艺术。因而不能过于强调效率而牺牲公平,不能在任何情形下都将均衡性权衡简化为单纯的数字比较,否则均衡性判断就容易陷入工具理性与功利主义的泥淖。

结语

现代国家可以说是一个权衡国家,权衡无处不在。然而,权衡是一把双刃剑。“权衡国家对自由具有双重效应:更大的机会和更大的危险。”尽管均衡性原则权衡有利于公权力行为者进行充分的法律推理、道德推理与价值判断,从而可能更好地保护公民的权利与自由。但与此同时,权衡也为权力滥用留下了空间,更大的裁量意味着更大的危险。“任何裁量权的行使都必须有一定的判断标准,否则就会导致裁量权的滥用或不当。”无论立法者、行政者还是司法者,在进行均衡性裁量时,都应当受具体法则的约束。中共中央发布的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》特别强调:“必须以规范和约束公权力为重点。”因此,规范裁量权的行使,具体化均衡性原则的权衡,克服其由于过于抽象模糊而存在的不确定性缺陷,不仅有助于减少腐败,而且有利于充分保障人权。

  自最高人民法院作出比例原则中国适用第一案后,比例原则开始逐渐出现在我国的司法判决中。我国已有法官认识到了均衡性原则和成本收益分析的关系。例如,在郭建军与诸暨市国土资源局土地管理行政处罚纠纷上诉案中,法官在判决书中这样写到:“行政执法中行政裁量必须遵循执法成本和执法收益的均衡,应当符合比例原则。……行政机关必须选择相对成本最小的执法手段,选择对行政相对人最小侵害的方式,从而使行政执法的成本与执法收益相一致。”可以看出,我国法官已经认识到行政机关在适用均衡性原则进行权衡时,应当注重成本、收益,应当选择成本最小、侵害最小的手段。该案例对于均衡性原则在我国的具体化无疑具有重要价值,它不仅有利于指引并规范行政机关的均衡性裁量,而且还有助于指引并规范法官的均衡性权衡。
注释:
【主要参考文献】
1. 姜昕:《比例原则研究——一个宪政的视角》,法律出版社2008年版。
2. 汤德宗:“违宪审查基准体系建构初探——‘阶层式比例原则’构想”,载廖福特主编:《宪法解释之理论与实务》(第六辑),“中央研究院”法律研究所筹备处2009年版。
3.蒋红珍:《论比例原则——政府规制工具选择的司法评价》,法律出版社2010年版。
4.[美]理查德•波斯纳:《法律的经济分析》(第七版),蒋兆康译,法律出版社2012年版。
5. [日]田村悦一:《自由裁量及其界限》,李哲范译,王丹红校,中国政法大学出版社2016年版。
Lothar Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, Göttingen: Schwartz, 1981, p.77.
同注①,第212页。
[日]田村悦一:《自由裁量及其界限》,李哲范译,王丹红校,中国政法大学出版社2016年版,第194页。
Paul Craig, EU Administrative Law (Second Edition), Oxford: Oxford University Press, 2012, p.591.
参见柳砚涛、李栋:“比例行政原则的经济分析研究”,《烟台大学学报(哲学社会科学版)》2011年第4期,第32-33页。
同注①,第212页。
[英]威廉•韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书1997年版,第70页。
See Francisco J. Urbina, “Is it Really That Easy? A Critique of Proportionality and 'Balancing as Reasoning'”, Canadian Journal of Law & Jurisprudence, Vol. XXVII, No. 1(2014), pp.167-168.
T. Jeremy Gunn, “Deconstructing Proportionality in Limitations Analysis”, Emory International Law Review, Vol.19, No.2(2005), pp.470-471.
Bernhard Schlink, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, in: Peter Badura/Horst Dreier, ed.,Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Klärung und Fortbildung des Verfassungsrechts, Tübingen: Mohr Siebeck, 2001, p.460.
同注⑧,第167页。
王书成:“论比例原则中的利益衡量”,《甘肃政法学院学报》2008年第2期,第29页。
王贵松:“行政法上不确定法律概念的具体化”,《政治与法律》2016年第1期,第144页。
Vgl. BVerfGE10, 89(108)-(Großer) Erftverband; BVerfGE84, 133(153)-Warteschleife; BVerfGE30,
292(316)-Erdölbevorratung.
Vgl. BVerfGE9, 338(345)-Hebammenaltersgrenze; BVerfGE13, 97(113)-Handwerksordnung; BVerfGE19, 330(337)-Sachkundenachweis; BVerfGE49, 24(58)-Kontaktsperre-Gesetz; BVerfGE22, 380(385)-Dienstleistungspflichten von Kreditinstituten; BVerfGE29, 221(235)-Jahresarbeitsverdienstgrenze.
BVerfGE7, 377(406)-Apotheken-Urteil.
杨政权与肥城市房产管理局信息公开上诉案,泰安市中级人民法院(2013)泰行终字第42号。
See Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, Frankfurt am Main: Suhrkamp Verlag, 1986, p.216.
同注18,第146页。
See Robert Alexy, “On Balancing and Subsumption”, Ratio Juris, Vol.16, No.4(2003),pp.433-449.
参见注20,第437页。
参见注20,第446页。还可参见Robert Alexy, “The Construction of Constitutional Rights”, Law & Ethics of Human Rights, Vol.4, No.1(2010), pp.20-32.
See Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, translated by Julian Rivers, Oxford: Oxford University Press, 2002, p.411.
参见注20,第437-439页。BVerfGE86, 1-Titanic.
同注20,第446页。
同注20,第446页。
参见注22,Robert Alexy文,第20-32页。
Vgl. Matthias Klatt and Moritz Meister, The Constitutional Structure of Proportionality, Oxford: Oxford University Press, 2012, pp.10-13.
参见汤德宗:“违宪审查基准体系建构初探——‘阶层式比例原则’构想”,载廖福特主编:《宪法解释之理论与实务》(第六辑),“中央研究院”法律研究所筹备处2009年版,第39-45页。
David M. Beatty, The Ultimate Rule of Law, Oxford : Oxford University Press, 2004, p.162.
同注30,第163页。
同注30,第168页。
同注30,第166页。
同注30,第166页。
Grégoire C. N. Webber, “Proportionality, Balancing, and the Cult of Constitutional Rights Scholarship”, Canadian Journal of Law and Jurisprudence, Vol. XXIII, No.1(2010), p.182.
同注35,第187页。
同注30,第168页。
同注30,第160页。
参见刘权:“目的正当性与比例原则的重构”,《中国法学》2014年第4期,第133-150页。
张志伟:“比例原则与立法形成余地——由法律原则理论出发,探讨审查密度的结构”,《中正大学法学集刊》2008年第24期,第28页。
《联邦德国基本法》第19条第2款规定了基本权利本质内容不得侵犯条款:“任何情况下都不得侵
犯基本权利的本质内容(Wesensgehalt)。”
Fritz Ossenbuhl, ZumutbarkeIt als Vefassungsmaßstab, Freiheit und Verantwortung im Verfassungsstaat:
Festgabe zum 10-jährigen Jubiläum der Gesellschaft für Rechtspolitik, Hrsg. von B. Rüthers und K. Stern, München: Beck, 1984, p.320.
Vgl. BVerfGE7, 377(406)-Apotheken-Urteil; BVerfGE19, 330(337)-Sachkundenachweis; BVerfGE49,
24(58)-Kontaktsperre-Gesetz.
卡尔多-希克斯标准不同于帕累托标准(Pareto Standard),它是指第三者的总成本不超过交易的收益,或者说从结果中获得的收益完全可以对所受到的损失进行补偿。该标准要求的并不是无人因资源配置之改变而变糟,而只要求增加的收益足够大,因此变糟者可以得到完全补偿。
黄昭元:“宪法权利限制的司法审查标准:美国类型化多元标准模式的比较分析”,《台大法学论丛》2004年第33卷第3期,第88页。
参见注⑩,第453页。
参见秦策:“刑事程序比例构造方法论探析”,《法学研究》2016年第5期,第154页。
蒋红珍:《论比例原则——政府规制工具选择的司法评价》,法律出版社2010年版,第315页。
参见注⑤,第32-33页。
Kai Möller, “Proportionality: Challenging the critics”, International Journal of Constitutional Law,Vol.10, No.3(2012), pp.709-731.
Vgl. Jürgen Habermas: Faktizität und Geltung: Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats, Frankfurt: Suhrkamp Verlag, 1992, pp.315-316.
钱福臣:“法学研究中的卢梭式数学定律法及其评价”,《苏州大学学报》2011年第4期,第81页。
Ditter Grimm, “Proportionality in Canadian and German Constitutional Jurisprudence”, University ofToronto Law Journal, Vol.57, No.2(2007), pp.383-398.
参见注⑤,第33页。
姜昕:《比例原则研究——一个宪政的视角》,法律出版社2008年版,第189页。
蔡茂寅:“比例原则的界限与问题性”,《月旦法学杂志》2000年第4期,第31页。
See CaseT-13/99, Pfizer Animal Health SA v. Council, 2002 WL31337 (European Court of First Instance,11 September 2002).
参见刘权:“作为规制工具的成本收益分析——以美国的理论与实践为例”,《行政法学研究》2015年第1期,第138页。
Jennifer Nou, “Regulating the Rulemakers: A Proposal for Deliberative Cost-Benefit Analysis”, Yale Law & Policy Review, Vol.26, No.2(2008), p.616.
参见尹建国:“不确定法律概念具体化的模式构建——从‘唯一正确答案’标准到‘商谈理性’诠释模式”,《法学评论》2010年第5期,第69页。
参见刘权:“论必要性原则的客观化”,《中国法学》2016年第5期,第191页。
同注48,第315页。
Joel P. Trachtman, “International Trade as a Vector in Domestic Regulatory Reform: Discrimination, Cost-benefit Analysis, and Negotiations”, Fordham International Law Journal, Vol.24, No.1 & 2(2000), pp.730-731.
BverfGE68, 155(171)-Schwerbehindertengesetz.
Vgl. BverfGE81, 70(91)-Rückkehrgebot für Mietwagen.
Vgl. BverfGE44, 283(288); BverfGE60, 16(48); BverfGE61, 291(313).
相关文献可参见John F. Cogan, “Cost-Benefit Analysis of Financial Regulation: Case Studies and Implications”, Yale Law Journal, Vol. 124, No.4 (2015), pp.882-1011; Frank Ackerman & Lisa Heinzerling, “Pricing the Priceless: Cost-Benefit Analysis of Environmental Protection”, University of Pennsylvania Law Review, Vol. 150, No.5 (2002), pp.1553-1584; Eric A. Posner, “Controlling Agencies with Cost-Benefit Analysis: A Positive Political Theory Perspective”,University of Chicago Law Review, Vol. 68, No.4 (2001), pp.1137-1200; Cass R. Sunstein, “Cost-Benefit Default Principles”, Michigan Law Review, Vol. 99, No.6 (2001), pp.1651-1723. [美]理查德·波斯纳:《法律的经济分析》(第七版),蒋兆康译,法律出版社2012年版;刘权文,参见注58.
纪海龙:“比例原则在私法中的普适性及其例证”,《政法论坛》2016年第期,第96页。
高秦伟:“美国规制影响分析与行政法的发展”,《环球法律评论》2012年第6期,第111页。
孔令滔:“现代行政裁量与比例原则的适用”,载胡建淼主编:《公法研究》(第11辑),浙江大学出版社2012年版,第71页。
Walter Leisner, Der Abwägungsstaat: Verhältnismäßigkeit als Gerechtigkeit? Berlin: Duncker & Humblot GmbH,1997, p.244.
周佑勇:“裁量基准的制度定位——以行政自制为视角”,《法学家》2011年第4期,第1页。
汇丰实业公司与哈尔滨市规划局行政处罚决定纠纷上诉案,最高人民法院(1999)行终字第20号。
郭建军与诸暨市国土资源局土地管理行政处罚纠纷上诉案,绍兴市中级人民法院(2008)绍中行初字第37号行政判决。
作者简介:刘权,法学博士,中央财经大学法学院讲师。
文章来源:《法学家》2017年第2期。
发布时间:2017/5/7
 
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