跨国私人规制与全球行政法的发展
——以食品安全私人标准为例
作者:高秦伟  
    摘要:  经济全球化使得割裂式的各国国内规制体系、市场体系以及政府间国际组织机制无法有效回应公众需求,因此,以私人标准为代表的跨国私人规制方式应运而生。以食品为例,全球范围产生了许多有影响力的企业和国际非政府组织标准。私人标准回应了国家食品安全立法对食品生产经营者责任的强调,体现了各类主体共同参与食品安全规制的理念,突破了传统政府与市场、国家与国家、公与私之间界分的主导模式,呈现出多元治理的形态。然而,私人标准也存在合法性问题,对国际与国内规范、公法与私法规范均提出挑战。理论的回应有全球行政法和跨国私法两种视角,研讨有益于提升中国国内规制水准和参与全球治理的能力。
    关键词:  跨国私人规制 食品安全 私人标准 全球行政法 跨国私法

一、问题的提出

近年来,全球范围爆发了许多食品安全事件,迫使各国采取措施加强国内食品安全,并提高进出口产品的检验检疫水平。同时,一些大型企业和非政府组织为增强市场竞争力和履行社会责任,通过制定私人标准(private standard)等措施保障全球食品安全。在此之前,国际通行的作法是由联合国粮农组织(FAO)和世界卫生组织(WHO)联合创建的国际政府间机构——国际食品法典委员会(CAC)负责统一协调制定国际食品标准、准则和行为守则,以保障公众健康和全球食品贸易公平。为防止各国卫生与植物检疫措施演化为贸易壁垒,世界贸易组织(WTO)通过了卫生与植物检疫(SPS)、技术贸易壁垒(TBT)协定,赋予CAC标准作为解决食品国际贸易争端的依据。这些国际标准得到WTO成员国的支持并予以适用,其在性质上属于全球范围内得到认可的公共标准,前述两项协定使得成员国的公共标准制定进入规范化进程。

在新兴的全球治理框架中,私人主体积极致力于参与国家、政府间国际组织以及跨政府条约、软法的制定和实施,而且越来越倾向于独立制定实施各种全球行为规范。例如,各种跨国市场主体和非政府组织制定实施的示范条款、行为守则、指导原则、社会标准乃至认证标签。此种跨国私人规制的机制来源于市场定位的自我发展和协作理念,将规制权力从国家转向国际层面、从公共转向私人层面,实现了规制的多元治理。以食品安全为例,由于供应链较长,涉及国内外不同的企业体制与公共规制体系,通过各种主体合作治理,可以超越国家界限、消解不同体系的差异,弥补政府规制不足,促进法律遵从,提升技术进步和创新,从根本上保障公众健康。但同时也引发了合法性的质疑,诸如私人标准制定主体的包容性、透明度及与公共标准的关系。且随着私人标准的增多,不仅对全球治理以及各国国内规制、国际经济秩序的发展带来挑战,但也催生了国内政府规制改革的机遇。因此,如何发挥此种跨国私人规制的积极功效,成为全球理论界重点关注的议题。本文将以食品安全私人标准为例,介绍跨国私人规制的产生与发展,探讨其合法性,并分析学界不同的应对方案及其对理论研究的启示。

二、跨国私人规制和食品安全私人标准的益处

随着食品生产、贸易和消费的全球化,由各国就其境内的食品展开规制变得不再现实。尽管出现了专业化的政府间机构,但迄今为止尚不存在一个有效的可以保证全球食品安全的国际公共规制机构及其实践。相关的机构如WTO、CAC、WHO等均无法有效消除全球食品规制面临的危机。WTO框架自建立以来从未将食品安全做为核心议题,即使是SPS协定也仅为消除贸易壁垒而非采取积极保护性的措施。CAC的科学性、制定程序与透明度长期存在争议,欧美有关荷尔蒙牛肉、转基因食品的纠纷便体现因缺乏科学性、民主性而产生的问题,有时甚至沦为发达国家追求自身利益的平台。而WHO也未能在协调食品治理中发挥领导性作用,未能充分依据其宪章积极制定相关的规范。从国内层面来看,虽然各国均不断加强立法与实施水准,但均存在诸多问题。而当进入到全球层面,食品问题因涉及不同的区域、法域、阶段等产生更多争议,实践证明单个国家已无法从容应对全球性食品事件。

基于此,食品安全私人标准应运而生。其是指在食品行业,由非政府机构甚至是某个企业为满足自身产品品质需求而制定,用于规范企业自身或商业团体产品质量的自愿性标准、认证和措施。具体的情形是跨国企业自发、逐步发展执行食品安全私人标准。虽然自愿性的标准并不具备法律约束力,但食品安全私人标准发挥了事实上的拘束力,业已贯穿整个全球食品供应链,通过生产者与零售商的合同关系,最终起到了规制全球食品市场的作用,构成了跨国私人规制的重要内容。事实上私人标准在国内层面早已存在,如中国的企业标准、联盟标准等,但因影响各国贸易,因此在全球层面受到高度关注。在全球食品链中,私人标准包含食品来源、食品安全、环境污染、社会责任等内容。根据WTO的划分方法,私人标准可分为个别企业标准(如乐购和家乐福的相关标准)、集体性国家标准(比如英国零售商协会全球食品标准BRC)及集体性国际标准(例如全球食品安全倡议GFSI和全球良好农业规范GlobalGAP)。需要指出的是,食品安全私人标准具有动态特性,会随着时间变化在不同类型间发生变动,甚至会转化为公共标准。私人标准兴起的主要推动力在于贸易全球化、信息技术的进步、国家权力的下放、企业自身需求、行业组织的整体运作、消费者偏好的改变以及非政府组织的推动等因素。此种跨国私人规制的益处主要在于:

(一)填补规制空隙

当面对由国家、政府间组织形成的规制空隙之时,全球食品市场上出现了不同形式的跨国私人规制现象。其超越了传统以国家为核心的思路,基于市场需求产生,且涉及食品整个供应链,适应了经济全球化下产品、服务、劳动力、资本、信息等在国家之间的流动。随着食品科技以及市场的变化,这些私人能够快速应对,依赖标准、认证、第三方审核等方式提升解决问题的有效性。私人标准一定程度上是对公共规制演进的一种回应,且通常由公共规制引发。目前,发达国家公共规制转变了传统详细规定规制要求的作法,仅做简单的原则要求,此时详细规定的权力就转交给了私人。一方面,食品安全私人标准填补了公共标准的空白。公共标准的缺失使得市场上产品的差异化并不明显,同类产品无法满足消费者偏好的多样性,而大型零售商和企业正是通过产品差异化策略来获取高额的利润。在此情形下,私人主体为填补公共标准的空白,就有动机自行制定私人标准。另一方面,食品安全私人标准是对公共标准的细化。食品安全私人标准解释并阐述了公共标准,将CAC标准转化成具体标准并提供必要准则,使执行者明白该如何遵守标准。事实上,这也促进了食品安全私人标准的合法化,降低了标准制定与实施的成本。同时,食品安全私人标准的出现在一定程度上扩大了公共标准在全球食品安全体系中的影响力。

(二)提升自我规制水准

各国及全球发生的食品安全事件使得公众消费信心骤降,食品生产经营者为此采取了比公共标准更为严格的标准,用以展开自我规制、希冀重振公众信心。国内法典型如英国《食品安全法》第21节、欧盟《2002年食品法一般原则》第17条第1款以及中国新《食品安全法》第4条,均要求食品生产经营者要加强自我规制、实现全程控制。将食品安全保障的责任从公共领域转向私人领域,从国内转向国际层面,跨国私人规制的形式也由此逐渐增多,相关措施致使公众信心不断提升。不过,这里需要探讨一下食品安全私人标准对发展中国家的影响。普遍认为因食品安全私人标准的制定均系发达国家的企业或跨国大型企业操纵,要求过高,不仅不符合WTO 要求,且将成本转移至发展中国家,使其农业、种植业出口贸易严重受损。然而私人标准也会给发展中国家带来益处,通过自我规制尤其可以促进质量的提升。首先,有助于改善发展中国家的农业、健康和生产条件并建立现代化的食品安全控制系统,使生产更加高效。其次,正确地使用农药、化肥有利于当地环境和农民的健康。从长远看来,可以提高供应商的声誉,赢得客户的信任,确保其可以较高的价格进入全球市场。当然,两种观点的本质均在于对食品安全私人标准合法性的认知。

(三)推进全球治理

探讨跨国私人规制,有必要提及其对全球治理的问题。以往学者侧重于关注冷战结束后权力结构变革和国际体系重构,但在全球治理的论述发展到一定程度后,法学界的研究认为全球治理的实际发展已经显示出规制、行政等传统上被视为国内行政法要素的性质,进而提出“全球规制空间”与“全球行政法”(global administrative law)的新概念。产生这些概念的原因在于:第一,全球治理所面临的议题目前无法由单一国家独自处理,食品安全问题即为典型例证,必须借助全球空间中所有参与主体的共同协力方可因应;第二,全球治理的主体因此也不仅有国家、国际组织,还包括非政府组织、跨国公司、全球资本市场等,通过多元主体的参与,治理既可能是以国家政府为主体的治理,也可能是以非政府组织为主体,更可以是国家与非国家行为者共同分享行动主体的全球治理;第三,在治理的层次上,有地方、社区的治理,有国家层面的治理、区域层次的整合以及全球层面的控制,更有基于市场需求产生的私人治理,彼此连接、相互影响;第四,在治理形式上,全球治理的呈现分散、多元特征,并更多以“由下而上”模式生成。这些均与传统行政法所调整的对象、主体、领域、方式有所不同,而且由私人推动并借助市场的力量,导致全球治理的发展和推进可能会更加符合事物发展规律、更具活力。

当然,作为全球治理进程中的重要内容,跨国私人规制现象仍需研讨。第一,需要重新探讨国内法和国际法的作用。跨国私人规制用以弥补国家作为全球治理主体的不足,试图勾连国家与全球治理中的各种主体,使国内法和国际法的联系、整合变得更加紧密。特别是国际公法先前并不关注这些现象,如何构建可问责性、透明度、理性决策等制度便极为重要。第二,需要重新界定规则制定和规则实施的不同阶段及相互融合问题。跨国私人规制化解了国内、国际规制在规则制定和实施的界分、规则难以有效执行的困境。私人既制定规则又执行和实施规则,既关注结果又注重过程规制。但是有何种机制可以保障此种混合的有效性?第三,需要重新探讨正式机制和非正式机制的作用。跨国私人规制既关注规制的正式机制,也关注非正式机制,使得多种主体充分发挥其优势,有效实现全球治理目标。但如何有效整合两种法理不同的机制呢?第四,需要重新探讨公私法各自作用及其交错。跨国私人规制多系私法领域研究对象,注重合同法、侵权法、竞争法的应用;但也涉及到公法原则的适用,意在确保这些主体达到透明度、参与性、民主性、理性决策等的要求。问题是何时要适用私法或者公法?第五,需要从全球层面整合政府、市场和社会的关系。跨国私人规制映射了国内私人规制的兴起及特点,全球领域的食品安全私人标准和发达国家内基于市场需求而产生的标准在本质上相同。那么,问题是如何在全球层面界分政府、市场和社会的各自疆域,且充分挥市场、社会的作用?第六,需要重新整合公和私的作用。跨国私人规制的滥觞,混淆了国内法上公与私的传统界分,使得规制者与被规制者之间相互融合。但并非完全不做区分,而是重新考量它们的作用与范畴,要使行为准则等自我规制措施和国家介入相互交错、共同发挥作用。第七,需要重新整合专家和民主的作用。跨国私人规制利用专家实现跨国治理,但是会因利益、价值差异导致各种冲突发生,有必要让各利益相关者参与到规制过程中来,这就引发了民主的问题。

三、食品安全私人标准的合法性

合法性对于规制的有效性极为重要,缺乏合法性将导致过高的规制执行成本。公共规制之所以具备合法性,是“其民主的规则制定决策程序、执行与监督都旨在于确保规则和措施的比例性、所有利益相关者的包容性以及受害者的救济程序。然而,更为重要的是,公共规制的合法化主要是通过公众决策(通过代表)实现的。”私人标准是非国家主体参与治理的结果,与官僚制、代议制民主的政治体制无关。批评者指出食品安全私人标准欠缺代表性、透明度与科学性,这些均构成了合法性质疑的内容。那么,如何保证这些安排合法?我们通常是在国家的范畴内讨论合法性的概念,所谓“合法”,应当是符合成文法的规定。然而,针对食品安全私人标准,并不存在成文法律规范,所以此处的“合法性”,将主要围绕价值层面展开讨论。

(一)参与性

参与性要求决策过程中应当包括受决策影响的所有主体,意在强调权力来源的正当性。这些主体可能在私人的管理机构中被赋予决策权,也可能只是有机会参加该机构的会议,且仅处于咨询地位。大多数食品安全私人标准的制定程序相对“封闭”,只有选定的利益相关者可以参加,仅仅由相关的专家发挥重要作用,多数代表发达国家的利益需求,消费者组织在其中几乎不起作用。发展中国家反对食品安全私人标准的根本原因在于,它们在制定有可能明显影响其市场准入的标准时无话语权,参与性不够,导致利益冲突,标准之间适用时也会发生抵牾。在不同的私人治理结构中,其利益相关者所扮演的角色不尽相同。根据这种差异,有学者将这些机构归类为:零售商主导型、零售商与生产者联合发起型以及多利益相关方参与型。下表展示了部分典型私人主体治理机构的参与性情况。大部分零售商标准给予零售商们强有力的优先权,尤其是BRC、GFSI这些专业性极强的零售商组织,它们只赋予其他利益相关者咨询权。可以说,几乎所有的私人主体都缺乏消费者代表、发展中国家及环境和劳工保护组织的参与,其中,零售商主导的私人主体是所有形态中参与性最低的组织。

部分私人主体治理结构中的参与性概况


图表来源:根据Fuchs等人的文献提供的信息整理而成。

(二)透明度

透明度指提供及时、可靠、易理解的标准制定的公开程序。作为合法性的重要内容,其强化公众监督,从而推进有意义的参与并确保可问责性。透明度包括内部和外部两个方面,即仅提供给会员信息以及提供给公众信息。外部透明度用来审查非标准所有者但却直接或间接受其影响的利益相关者的信息获取情况。因此,主要考虑是否能够从标准网站上获得信息,以及是否能参加由标准所有者组织的会议。在私人主体中,大部分标准发展文件只对内部公开。同样,诸如“他们正在做什么”之类的过程信息很少公开。也就是说,对公众公开的信息一般均是决策完成之后提供,限制了来自外部的介入。零售商主导的标准趋于有选择性的透明,相比而言,多利益相关方行动方案具备较高的透明度,且透明度会随着参与主体的扩大而增加。它们会在官方网站上公布治理结构、成员组织以及项目相关的信息,会议和研讨会相关信息也可以从网站上获知。然而,实践中即使是多利益相关方行动方案,透明度也具有一定选择性。

(三)可问责性

可问责性是相关主体行使民主控制的基本前提。有学者指出,“无论是标准的内部及外部审计,还是治理机构与受影响利益相关者或者公众之间的关系,都需要问责。可问责性通过代表机制、立法者的审查权、公务员问责以及政府机关和官员的公共责任得以保障。”然而,公法领域并非问责制的唯一来源。在跨国私人规制领域,内部问责通过代表机制加以保障,比如企业总裁对董事会负责,而董事会对股东负责。较难实现的是外部问责,即私人应当对那些受其决策影响的人而非授权给他们的人负责。学者由此强调审计机构或认证机构等中介组织的作用。然而,审计或第三方认证机制很难将问责扩展至农民和农场工人。而且,这些机制并未涵盖受标准外部性影响的公众。因此,需要额外的干预机制来加强外部问责。这种机制是国际通行的第三方认证机制。通常情况下,每年审查一次。一些标准还要求“突击审计”。当然,认证并不能自动保证公正或无利益冲突。营利性认证机构可能会偏好于以不太严格的方式解释标准,以免使一些客户转向能够灵活解释标准的竞争者。而如果认证公司撤销了对不遵守标准的产品的认证,就意味着认证公司失去了顾客。

四、国际社会对食品安全私人标准的回应

食品安全私人标准有利于国际贸易并成为治理全球食品安全问题的有效工具。然而,由于缺乏合法性,给发展中国家带来极大挑战。为此,实践与学界均就解决私人标准的合法性给出了各自的答案。

(一) WTO框架内是否存在应对方案

从WTO法规范的内容来看,其适用对象为“主权国家”,私人主体的行为似乎无法适用WTO法规范。学界和实务界对于私人标准是否受SPS/TBT协定约束争论不休,SPS委员会特别工作小组也未能得出一个确切的结论。支持者认为,私人标准会增加发展中国家的负担和成本,构成贸易壁垒,违背SPS/TBT协定精神。因此,提倡在SPS/TBT协定认可的国际标准的基础上对食品标准采取严格的公共方法。关于这个问题,文献中主要存在两种视角:一种是从“非政府实体”的定义着手,判断私人标准的制定者是否为协定规定的“非政府实体”。有学者认为,根据SPS/TBT协定的内容和目的,“非政府实体”不是单个的经济运营者,而是受政府委托具有特定任务和特定法律地位的私人主体。然而,以EurepGAP为例,其系自愿性标准,既无政府委托,也无法律效力,因此不符合TBT协定中的“非政府实体”定义从而不受其约束。不过,也有观点认为,“即使非政府实体并未直接被SPS协定的条款所强调,WTO成员有责任确保非政府实体遵守该协议”。因为SPS协定要求成员方以积极作为的方式支持非政府实体遵守SPS协定,所以应该对私人标准构成间接约束。另一种则是从协定的文本出发,判断私人标准是否为SPS协定中的“SPS措施”、是否对国际贸易产生直接或间接的影响力,或是TBT协定中的“技术性法规”、“标准”或“合格评定程序”。

前述判断某一私人标准是否纳入SPS/TBT协定的思路值得借鉴。但考虑到争论讼程序冗长,不但未必能达到发展中国家预想的目的,还可能延长系争私人标准的影响期间,由WTO争端解决机制处理私人标准问题似乎并非最优选择。另外可考虑修订SPS/TBT协定以澄清各成员对于非政府实体的义务来扩大其管辖范围,但协定修订相当困难,不同国家对私人标准的态度各异。因此,该方法可行性较差。

(二) WTO框架外是否存在应对方案

1.在WTO规则之外创建新的规制空间

基于私人标准带来的积极影响,学者建议可以通过创建新的规制空间以便在WTO之外采纳、促进和适用私人标准。该观点说明WTO不是制定社会和环境标准的合适机构,因为这些标准都在WTO权限之外。若WTO试图解决这些问题,则会引发对其自身合法性的质疑。然而,如果这一建议得以实现,可能导致私人标准转嫁给发展中国家的成本和负担“制度化”,使那些没有科学依据的标准被合法地采纳;可能会削弱食品标准赖以存在的客观基础,也为确定这一规制空间的界限造成障碍。

2.采取措施消除食品安全私人标准的负面影响

在肯认私人标准积极作用的同时,明确责任并采取措施消除私人标准造成的不良后果,将是较为务实的作法,且可以使私人标准对公共标准起到补充作用。此种思路与SPS委员会提倡的“多轨道方法”不谋而合,学者提出了具体的构想,旨在消除食品安全私人标准对发展中国家的影响:(1)建立一个囊括公共标准机构和私人标准制定机构的联合委员会或者咨询小组,研究提高协调性、统一性和透明度的方法。(2)开展和举办私人标准区域会议和培训,鼓励私人主体与公共机构加强联系。会议和培训可由公共机构和私人主体共同开展和发起,通过论坛、会议、研讨会和其他互动平台建立对标准的科学认知。(3)请私人主体承诺对小农户提供信息、财政和技术支持。(4)建立一个独立的仲裁机构,允许利益相关者就标准提出质疑。这一机构可以是WTO的争论解决机构或其他独立机构。前述举措都体现了公共机构和私人主体之间建立伙伴关系并注重沟通与教育的必要性。

(三)国际学界的理论分析

前述WTO框架内外的应对方案均存在一定的负面影响。基于有效性,毋宁从私人标准自身出发,设计弥补其合法性的方法,可能反而能够赢得反对者的支持并尽可能减少其负面影响。如尽量扩大参与主体、提高透明度与加强可问责性等。对此,各国学者们从不同的法域、国度、学派出发,提供了许多真知灼见。不过,这些理论主张与跨国私人规制现象本身一样,既存争议且又持续发展,未来如何难以预测,但当下又需作出切实的回应。这也导致有关跨国私人规制的研究成为学界的重要课题,限于篇幅,以下仅提及两种具有代表性的理论以供分析。

毫无疑问,跨国私人规制在运作上更多地借鉴了国内私人规制的作法。自1980年代以来,各发达国家国内规制均发生了很大的变化,主要体现为规制形态从公共机构转向私人或者公私合作式规制。这导致传统的政府、市场和社会之间的界分变得模糊,市场作用越来越突出,且向地区与全球漫延。为此,有学者认为“规制国”的称谓已经无法适应经济全球化背景下资本流动的特征,而应代之以“规制资本主义”的称谓。规制资本主义形成新秩序的主要特征为:国家与市场、社会的重新界分;政府授权不断增加;新的规制形式不断出现;机制之间、机制内部互动不断增加,自我规制和国家的互动不断增加;专家在国内、国际网络中的影响不断增加。还有学者从更为宏大的理论出发,提出“法律全球化”的概念与愿景,指出法律全球化并不是过去我们认为的那种国际政治法律化的结果,而是一种所谓“公法的超越性公理”,“法律多元主义不再局限于一套冲突的社会规范,而是特定社会领域中多重不同的交往过程,这个过程根据合法/非法的二元代码观察社会行为。”从这些理论出发,学者们认为跨国私人规制可从以下两种视角加以研究。

1.全球行政法的视角

由于跨国私人规制引发“责任赤字”,于是研究者提出要发展全球行政法,确保所有的主体符合透明、参与、理性决策和合法性要求,从而推进或影响全球治理主体的可问责性。全球行政法的关注焦点在于为全球规制活动提供规范性依据以及相应的责任机制,以合理有效的手段达成规制目的。在此点上其实与国内行政法并无差异,均在于为各项规制活动提供合理准则,因此程序参与、公开透明、比例原则等均有适用的空间。但是,全球行政法的研究对象涉及更为复杂的全球规制体系中的各种主体及其形成且运作的规则和程序,致力于寻求或建立相关的责任机制,特别注重行政组织的组成结构、行政程序中公开透明的程度及参与机制的设计、决策的合理性基础与事后审查的机制等。于是,全球行政法的范畴已超出传统国际行政法所关注的国际组织内部人事行政和程序规则等议题,而更广泛地涵盖全球空间中各种治理体系及其活动要素,缓解了国际法的碎片化趋势,并予以系统化。不过就目前的研究来看,全球行政法在范围的设定上,可行的观点是并不强求统合行政法中的实体规则,而将重心放在既有或未来可能出现的法律原则、程序规则、审查机制,以及其他满足透明、参与、合理决策等需求的机制,并以行政法的角度探讨如何促进全球治理的合法性。

不过,对于全球行政法依然存在着较多的质疑,学者指出将行政法的机制适用于私人主体,可能产生许多问题。如救济层面,会导致公私难以界分。再如全球行政法回避了国际法视野中的实体问题,使得行政法的内容变得残缺不全。另一个批评是架空民主,因为全球行政法可能将本来应以政治方式加以研讨的问题,转换成为技术性话题;过于强调可问责性,但很少关注公众的看法,仅关注规则、程序,无法替代人们对国际法律秩序的最终关怀。这些问题被全球行政法的研究者认为正是全球行政法的未来发展方向,相关的克服机制会被进一步引入。

2.跨国私法的视角

跨国私法(transnational private law)的研究视角主要侧重于私法。首先,学者认为因私人间的跨境交易、企业行为和国家之间的关联较小,对其本身展开研究,更能呈现出全球治理中公私法、官方非官方、直接间接规制互相融合的特征,更能与当前有关反身法、调适法、回应法或者学习性法等理论相呼应。其次,学者们认为之所以从私法出发展开研究,在于想充分利用自我规制、私人秩序、市场机制弥补国家、政府间组织在全球治理中的局限。基于卢曼的系统理论、托依布纳的反身法理论、法律多元主义等主张,有必要研究这种超越民族国家之外的跨国私人规制,但应该注意的是跨国私法仅仅是一种研究方法,最好将其理解为反身法、系统理论的持续创新与发展。再次,跨国私法被认为是国内私法与国际私法的混合,意在整合两者并将跨国私人规制融入进法制体系。相应地,跨国私人规制过程中会涉及到消费者、非政府组织、第三方审核者以及其他市民社会的组织和行为形态,亦将再次引发跨国私法的深入发展。而私法的发展又必将引发公法的变迁,从而导致跨国法的生成与发展。

施米托夫、托依布纳等借助中世纪商人法(Lex Mercatoria)概念,主张现代商人法是法律全球化在市民社会的各个部门中独立于主权国家而创制出许多去中心化的法律制定过程。这种新商人法的有效性来自于商人之间的合同,就性质而言可视为托依布纳所说的反身性法。具体来说就是全球范围内大规模出现私人立法:一方面是跨国公司所订立的技术标准,另一方面是全球商人法中的合同、仲裁和其他制度。不过这些规范仍然要与国内私法、国际私法相关联,也与公法相联系。针对私人机制的可问责性、合法性问题,有学者认为所谓的全球行政法视角过于偏狭,全球治理的问题可能远远超出了简单的程序问题,应该还存在对话、互动、多元道德与异质性等要素。此时,自治的机制或许更能够有效解决问题,更能够适应事物发展的本质要求与市场发展的要求。合同关系可以看作是自治、反身性规制的例证,在跨国层面更是如此,通过协调、沟通,抑制了冲突的发生。之所以从私法的角度来解决这些问题,重要的原因就在于公共规制程序的民主代表性也未必充分,而跨国私法则为参与全球市场提供更为便捷的途径。该理论整合了托依布纳、哈贝马斯的反身法、交往理论,更为重视非正式机制的应用,重视公共领域、私人领域中的价值、程序理念及其实践。

跨国私法很好地整合了传统国际私法与国内私法的学科体系。比如供应合同中的食品安全私人标准,其有效性往往取决于国际私法规范的适用,还有第三方认证也涉及到国际私法的规则。借助国际私法可能会使跨国私人规制与国内私法相关联,而重视国际私法将使冲突法成为多元主体形成共识的基础。国际私法涉及准据法、法院管辖以及跨地域争议的解决与执行机制,涉及冲突法及其解决的问题,这些冲突不仅包括私人主体之间,还包括不同的国家法律之间,需要对相应的秩序加以协调。从各国的情况来看,冲突法的解决又必然与公共政策、社会关切相联系,全球化时代下国际私法的规制和治理作用也被逐步放大。在这一点上,类似于私法在国内规制中的作用。私法通过合同、侵权及其诉讼等方式实现校正正义、保护职能或者分配正义,虽然是个体性案件,但是私法仍然具有政策性的目标,特别是在规制实施时,可以提供公共物品,纠正市场失灵以及产生社会威慑。不过,新商人法也并非完全自发,而是受到诸如英美律师的影响,由此构成跨国私法的问题所在。

总之,无论是实践应对还是理论分析,或者侧重于私人主体自身,或者围绕公共机构展开,均忽略了两者之间的互动。显然与现实中的实际运作情形差异极大,因此两种视角均有不足,可能的办法是要在公与私之间进行任务分工,特别是公共部门不再更多地承担实质性的政策制定,而是要实施某种后设规制(meta-regulation)的职能。后设规制是指对跨国私人规制展开规制,规制目标在于促进跨国私人规制的合法性,实现全球有效治理。这正是全球行政法未来发展的方向:通过跨国私人规制解决全球行政法中的实体问题,但同时要为跨国私人规制提供合法的框架;要采取措施让跨国私人规制实现公共利益并与公共规制相互协作;要采取措施避免跨国私人规制的不足并予以监督。未来要研究在跨国层面公私如何互动,公共规制与私人规制如何相互影响;跨国私人规制制定与执行的问题,特定领域适用问题。从这一点上讲,也许我们需要的是一种新型的全球行政法,一种能够促进跨国私人规制的全球行政法。这种新型全球行政法的发展,势必也会对各国国内行政法产生重大影响。

五、对中国的启示

跨国私人规制是传统全球治理(以条约与政府间组织为主体)向现代全球治理转变的重要体现和组成部分,其以私人标准为主,涉及的领域包括环境、证券、电子商务、食品安全、数据保护等,对全球治理主体构成了事实上的拘束力。目前,全球治理呈现出两种明显的特征:一是私人主体的作用越来越重要;二是规制的自愿性多于国家的强制性,多为软法而非硬法。这些跨国私人规制涵盖了所有国内规制的特征,为此有学者以全球行政法的思路来加以解决其所引发的责任问题。然而这种以跨国私人规制为代表的全球治理,仍然与国内规制、传统规制有所区别,其整合了分权化的主体与机制,更为强调规制专家的作用,强调各个主体在规制过程中的作用,利用软法弥补硬法的不足。发达国家的国内行政法对此已经作出某些回应,但在全球层面,有学者认为还应该结合国内私法、国际私法的知识,并从跨国私法的视角来加以回应。强调建立自发、市场定位的全球秩序。基于后者的研究,将进一步促进全球行政法深入发展,促使其思考如何充分利用跨国私法,如何对自我规制展开进一步规制,如何结合程序实现问题实质性地解决。而这些或许有来自国内行政法的智识,当然也会对国内行政法发展带来新的动力。

中国行政法应该把握此次机会,既关注全球治理问题,以规制合作的方式推进与其他国家行政法的交流,甚至是影响其他国家行政法原则和实践的生成;同时更为重要的是也要展开国内行政法的改革,在合理界定市场、社会与政府之间关系的基础上,充分利用私人的自我规制机制,进而全面发挥政府规制的作用,解决国内与国际问题。应该讲这是中国行政法在WTO之后再次与世界融合的机会,同时也有可能是中国行政法向全球行政法贡献智识的重要机会。当然,此次的情形有别于加入WTO之时。一方面,目前中国制定了以“一带一路”为核心的新型对外开放战略,正以积极、主动的态势融入全球经济社会发展进程之中,为了赢得优势,就必须积极参与国际规则和国际秩序的制定,此前国际经济、贸易、金融、环境等体系均是由发达国家或者大型企业主导。另一方面,近年来世界秩序也在发生变化,“多边贸易体制面临空前挑战,新的国际贸易体制在成长,全球性合作规制和自我规制则方兴未艾。我国对全球行政法的需求和关联度提高了,全球行政治理也需要中国更多的参与。”那么,中国政府如何回应以及如何鼓励中国企业如何“走出去”均需要理论上的准备,不仅要适应其他国家的规制环境,更要通过自己的努力影响其他国家以及全球层面的规制制定和执行,这可能正是中国式全球行政法向外输出的最佳时机。事实上,因为跨国私人规制的现象的出现,在食品、环境、健康、劳工、互联网等领域,中国行政法学及行政法治实践已经不自觉地进入到“全球行政法”的语境之中。而相关的理论研究对于中国国内行政法发展的启示主要体现在以下方面:

第一,这些理论及其实践有益于修正人们简单认为“规制”仅仅涉及政府的观念和事务,事实上还应当包括(跨国)私人规制与治理,此类主体包括了企业、协会或者其他组织。面对复杂的食品、环境、健康等领域,私人规制既可以利用自身专业所长、弥补政府规制的空白或者滞后性、弹性不足的问题,也可以一改传统政府“一刀切”式的规制模式,而使得规制更加具有回应性、灵活性、创新性,提升规制的实效性。这也迫使行政机关应更好地利用私人规制体系,进而建立相应的公私合作机制。

第二,这些理论促使人们反思传统主权国家的作用,从而在经济全球化过程中,既能发挥好政府的作用,也能发挥市场、社会的作用,全面和世界各国及全球组织对接。在全球治理体系下,无论是在国内层面还是国际层面,单个国家将从命令者演变为组织者、调控者、计划者,利用多种直接或间接的规制手段(如对企业自我规制的激励、行业自治等),通过各种安排促进公共组织、私人组织、个体企业等主体实现公共利益。唯有如此,中国才能回应全球治理(如TPP)带来的挑战,才能在不断变化的全球治理体系中保护自己的全球利益。

第三,中国应该从国情出发研讨全球行政法的应对以及对全球行政法的贡献。由于中国参与全球合作日益增强,国内行政法必然受到全球行政法范式的挑战。对此,结合中国国情的理论层面的研究必不可少,如探讨如何培育市场、私人力量,如何确立更为可行的问责机制,如何在制定国内规制时与国际展开规制合作(包括建立信息共享、规制影响分析等机制)。国内的良好实践可以为全球行政法发展提供经验与理论支持,中国对全球行政法发展可能的贡献应当在于主张政府或者国际组织为跨国私人规制提供合法的框架,采取各种措施促进跨国私人规制与公共规制的互动。同时,更随着中国高度参与全球治理,也希望中国国内行政法的原则与实践能够转变成为全球行政法的准则。

第四,就目前中国食品安全及参与全球贸易而言,应该以跨国私人规制和全球行政法相关理论为指导,研讨中国食品安全中的企业标准如何定位,如何发挥作用,如何让其成为国内、跨国私人规制的影响性力量,如何使其成为保障中国国家利益的重要手段,如何更加关注工人、中小企业、农民和环境等问题。对此,我们未来一方面要积极展开中国标准化立法的修订工作,转变以政府主导标准制订的作法,强调与国际接轨; 另一方面从制度层面引导企业标准、联盟标准的发展,发挥它们对国际标准、私人标准的影响力,从而真正实现政府、私人主体的良性互动,国内规制与国际规制的良好合作。

注释:
*中央财经大学法学院教授,法学博士。本文系国家社科基金重大项目“国家治理体系现代化与法治政府建设研究”(14ZDA018)、司法部国家治理与法学理论研究项目“食品安全私营标准法律规制”(13SFB2014)的阶段性成果。
See Michael P. Vandenbergh, The New Wal-Mart Effect: The Role of Private Contracting in Global Governance, 54 UCLA L. Rev. 913(2006-2007).
See Ching-Fu Lin, Global Food Safety: Exploring Key Elements for an International       Regulatory Strategy, 51 Va. J. Int'l L.637,665(2010-2011).
See Bernd van der Meulen, Development of Food Legislation Around the World: Concluding Observations, in Christine Boisrobert et al.eds., Ensuring Global Food Safety: Exploring Global Harmonization, Academic, 2010,pp.63,65-66.
参见董银果、严京:《私营标准对农产品国际贸易的影响分析》,《农业经济问题》2010年第7期,第87-93页。
参见田静、邵懿、樊永祥:《食品安全私营标准对法典标准的影响》,《中国食品卫生杂志》2011年第3期,第273-277页。
See Douglas A. Kysar, Preferences for Processes: The Process/Product Distinction and the Regulation of Consumer Choice, 118Harv. L.Rev.526(2004-2005).
[英] 戴维·赫尔德等:《全球大变革——全球化时代的政治、经济和文化》,杨雪冬等译,社会科学文献出版社2001年版,第70页。
[美]本尼迪克特·金斯伯里等:《全球行政法的产生(上)》,范云鹏译,《环球法律评论》2008年第5期,第118-120页。
See Colin Scott et al., The Conceptual and Constitutional Challenge of Transnational Private Regulation, in Colin Scott et al. eds., The Challenge of Transnational Private Regulation: Conceptual and Constitutional Debates, Wiley-Blackwell, 2011,p.28.
Doris Fuchs et al., Actors in Private Food Governance: the Legitimacy of Retail Standards and Multistakeholder Initiatives with Civil Society Participation, 28 Agriculture and Human Values 353,353-54(2009).
See Doris Fuchs et al., Actors in Private Food Governance: the Legitimacy of Retail Standards and Multistakeholder Initiatives with Civil Society Participation, 28 Agriculture and Human Values 353,353-54(2009).
See Lars H. Gulbrandsen, Accountability Arrangements in Non-state Standards Organizations: Instrumental Design and Imitation, 15 Organization 563,563(2008).
See Franco Furger, Accountability and Systems of Self-Governance: The Case of the Maritime Industry, 19 Law & Pol'y 445,464(1997).
中文文献参见师华:《非政府机构实施〈SPS协定〉研究》,《国际贸易》2009年第8期,第46页。
Committee on SPS Measures, Private Voluntary Standards within the WTO Multilateral Framework, submission by the United Kingdom (G/SPS/GEN/802),http://www.maff.go.jp/j/syouan/kijun/wto-sps/pdf/gspsgen802.pdf (last visited Nov.3,2012).
See Steven Bernstein & Erin Hannah, Non-State Global Standard Setting and the WTO: Legitimacy and the Need for Regulatory Space, 11 J. Int'l Econ. L.575(2008).
参见[美]迈克尔·T·罗伯特:《私营标准与多边贸易规则的兼容性:关键的法律问题》,[希腊]亚历山大·萨瑞思、杰米·莫里森:《世界农产品贸易结构演变:贸易政策和贸易协定的影响》,钱钰等译,中国农业大学出版社2012年版,第147-176页。
See John Braithwaite, Regulatory Capitalism: How it Works, Ideas for Making it Work Better, Edward Elgar, 2008,pp.10-12.
See David Levi-Faur, The Global Diffusion of Regulatory Capitalism, 598 The ANNALS of the American Academy of Political and Social Sciences, 12,27(2005).
[德]贡塔·托依布纳:《魔阵·剥削·异化——托依布纳法律社会学文集》,泮伟江等译,清华大学出版社2012年版,第33、44页。
See Benedict Kingsbury et al., The Emergence of Global Administrative Law, 68 L.& Contemp. Probs.15,16-17(2004-2005).
参见周银玲:《环球行政法:皇帝的新衣?——理论与实践的反思》,《西安电子科技大学学报(社会科学版)》第24卷第5期(2014年9月),第65-66页。
See B. S. Chimni, Co-Option and Resistance: Two Faces of Global Administrative Law, 37 N. Y. U. J. Int'l L.& Pol.799,826(2004-2005); Bryce Adamson, The New Zealand Food Bill and Global Administrative Law: A Recipe for Democratic Engagement?,8 Vienna J.on Int'l Const. L.58,66(2014).
See Susan Marks, Naming Global Administrative Law, 37 N. Y. U. J. Int'l. L.& Pol.995,1000(2004-2005).
See Emmanuelle Jouannet, What is the Use of International Law? International Law       as a 21st Century Guardian of Welfare, 28 Mich. J. Int'l L.815(2006-2007).
See Gralf-Peter Calliess & Peer Zumbansen, Rough Consensus and Running Code: A Theory of Transnational Private Law, Hart Publishing, 2010,p.6.
有关跨国法的概念,中文文献可参见颜林:《论杰塞普的跨国法思想及其对现代国际法的贡献》,《比较法研究》2008年第5期,第144-152页。
See Gunther Teubner ed., Law as An Autopoietic System, Blackwell Publishers, 1993; Gunther Teubner, Global Law Without A State, Dartmouth Publishing Co. Ltd., 1997;Roaventura de Sousa Santos, Toward A New Legal Common Sense: Law, Globalization, and Emancipation, Butterworths Press, 2002.
参见高鸿钧:《法律全球化的理念与实践——挑战与机会》,《求是学刊》第41卷第3期(2014年5月),第89页。
See Jürgen Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, William Rehg trans., MIT Press, 1996,p.352.
See Robert Wai, Transnational Liftoff and Juridical Touchdown: The Regulatory Function of Private International Law in an Era of Globalization, 40 Colum. J. Transnat'l L.209(2002).
参见高鸿钧:《美国法全球化——典型例证与法理反思》,《中国法学》2011年第1期,第11页。
See Christine Parker, The Open Corporation: Effective Self-Regulation and Democracy, Cambridge University Press, 2002,pp.245-291.
See Thomas Conzelmann & Klaus Dieter Wolf, The Potential and Limits of Governance by Private Codes of Conuct, in Jean-Christophe Graz and Andreas Nlke, eds.,       Transnational Private Governance and Its Limits, Routledge, 2008,p.113.
于安:《全球行政法的进路——基于两篇经典文献的诠释》,《行政法学研究》2015年第6期,第5页。
参见何志鹏:《国际经济法治格局的研判与应对——兼论TPP的中国立场》,《当代法学》2016年第1期,第45页。
参见王修鹏、刘英、魏国红:《联盟标准在区域产品质量安全中的作用》,《中国质量技术监督》2010年第12期,第58-59页。
根据国家规划,未来五年,参与国际标准化活动能力应进一步增强,这些私人主体应该成为主力。参见《国家标准化体系建设发展规划(2016-2020年)》,国办发[2015]89号。
作者简介:高秦伟,法学博士,中央财经大学法学院教授。
文章来源:《当代法学》2016年第5期。
发布时间:2017/5/10
 
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