论一国两制下中央对香港特别行政区授权的性质
作者:张定淮 底高扬  
    摘要:  一国两制下研究中央对香港特别行政区授权到底是什么性质的授权实质是探讨香港高度自治与中央管治在授权场域中的特殊关系。准确界定这种关系离不开对该授权之历史语境、现实语境和比较语境的全面剖析,其中的历史语境包括授权环境、《中英联合声明》的本质及该声明与香港基本法的关系等,现实语境包括我国国家结构形式和香港高度自治与中央管治的互动结构等,比较语境表现为中央对香港授权在我国授权谱系中的定位。在此基础上,中央对香港授权的性质可以从授权环境的双重性、授权地位的超越性、授权变迁的复合性、授权效力的独立性等基本维度进行界定。
    关键词:  一国两制;授权的性质;中央与香港的特殊关系

引言:探讨中央与香港特殊关系的一个新视角

授权是《香港特别行政区基本法》(以下简称“基本法”)的一个高频法律概念,通说认为基本法是一部授权法[]。授权对宪制的实施、完善和发展具有重要的试验性作用,正如施密特所说:“授权实践既是宪法现状的试金石,也是宪法总的发展趋势的重要征兆。”[]基于此,授权问题是一国两制框架下中央与香港宪制关系的核心问题,是基本法的灵魂,应当得到学界的广泛关注和深入系统的研究与探讨。

从现有的授权理论研究文献来看,关于中央对香港授权问题的讨论主要集中在以下几个方面:第一,授权概念的界定。主流的观点为权力拥有者将其行使的权力授予被授权者,而使得被授权者得以行使授权者权力的单方处置行为。[]而有的学者将授权的内涵理解为一个法律概念、一种法律理念、一项法律制度和一种法律关系。[]还有的学者在区分了四种语境[]下授权概念的基础上,认为基本法里存在两种授权概念:宪法与法律等规范性文件对某个主体的权力赋予(第一次授权);已经拥有某种权力的机构再将法律赋予自己行使的权力授权给其他机构来行使(第二次授权)。[]第二,授权的本质[]。目前我国学界对此主要有两种观点:一种为权力本身转移说,其认为授权的本质是某种国家权力在授权主体与被授权主体之间依照一定的原则和程序进行的转移。[]另一种为权力行使转移说,其从反向进行证成,认为如果单一制下的授权为权力本身的转移,中央则不能按照自己的意志收回授权,须取决于地方是否同意,这与单一制国家理论与实践相悖逆。[]第三,授权的本体要素[]。这部分研究主要集中于授权主体、授权客体、授权内容或范围、授权形式等。第四,授权的具体类型。比较有代表性的是郭天武教授将中央对香港的授权分为无须中央政府进一步授权的权力、需要中央政府具体授权的权力和中央政府可能授予的其他权力等。第五,有关授权其他方面的研究,包括授权的基本原则;授权监督;授权变更、取消、续期等等。

从总体上来看,尽管专门研究中央对香港授权问题的文献不多,但已初步型构了授权理论在香港问题上的适用框架,为认知香港权力来源、明确香港的宪制地位和勾画香港未来权力图谱提供了理据。然而,检视以往的授权研究成果,我们发现这么多年来,授权理论的推进是很缓慢的,其中,研究中央与香港的关系往往停留在政治层面的府际关系理论,没有在“授权”这一研究两者关系的重要纽带上寻求新的突破口,导致不仅研究视野狭隘、逼仄,而且难以为今后中央对香港授权实践发展提供理论指引。我们认为,中央对香港授权的性质难以用一个或两个词语高度概括出来,基于授权将中央与香港在法律或政治层面统一起来,因此,研究中央对香港的授权到底是什么性质的授权,实质就是探讨在授权场域中两者特殊关系的解构与重构。研究中央对香港授权的性质对于香港政治与宪制转型前景和避免未来香港高度自治发展陷入不确定性具有基础性和前瞻性的意义。基于此,本文主要从以下三个核心问题对该授权性质展开研究:第一,在历史语境中,中央与香港的特殊关系在授权场域中是如何型构的?英国是否基于与授权密切相关的《中英联合声明》而可以介入这种特殊关系,从而使其演变成一种国际化关系等。第二,在现实语境中,我国目前国家结构形式是如何影响中央与香港的特殊授权关系?该关系在中央管治与香港高度自治的互动结构中是如何变迁的?第三,中央对香港的授权在我国授权谱系中如何定位等。

 

    一、正视《中英联合声明》:中央对香港特别行政区授权的历史语境

    (一)中央对香港特别行政区授权的环境分析

一般来讲,授权是国家为了满足地方发展的实际需求和国家分区治理效果与方便而许可地方行政区域在某些事务领域行使国家权力。这种授权的动力主要来源于地方层面治理需要和中央层面的国家意志,我们称之为自主性授权。而中央对香港的授权不同于普通的府际关系,有其特殊的国内外环境。

从外部环境上讲,香港自古以来是中国领土不可分割的一部分,但在历史上被英国通过三个不平等的条约侵占。为了解决香港这一历史遗留问题,完成祖国领土完整、主权统一大业,中方同英方开展了22次艰苦卓绝的外交谈判斗争。在坚持中国对香港完整地行使主权这一原则下,中方认为可以在香港管治方面作相对灵活的特殊政策安排。基于这种立场,为了向全世界展示中国收回香港主权的决心、诚意,同时为了向英方争取更大的谈判主动权,中方承诺实施香港“港人治港”、“高度自治”的基本方针政策,这些基本方针政策最终体现在《中英联合声明》。从一定程度上讲,中央向香港授权是追求主权回归这一最高国家利益而向英国作出的外交妥协。从内部环境来看,中国大陆与香港有着不同的社会制度、法律制度、生活思维方式等,且就经济发达程度而言,香港总体要优于大陆,客观地讲,在香港主权回归前后的较长时间里,中央管治能力还难以匹配香港社会发展现状与需求、难以负担中央对香港地方的政治责任,为了避免香港主权回归的“硬着陆”给香港繁荣稳定带来不可预测的冲击风险,同时,为了继续保持香港发展的活力以及发挥香港地方在全国一盘棋中的先锋引领、改革试验功能,中央对香港地方作出了不同于对普通地方、民族自治地方的授权,给予香港范围更广、程度更深的高度自治权。基于当时的历史语境判断,我们认为中央对香港授权的内外部压力主要来自中央自身意志之外,且外部压力更大于内部压力,凸显了中央在授权方面的被动性,其内在蕴含的授权逻辑迥异于、更复杂于中央对其他地方的授权,鉴于此,我们称此授权为“压力性授权”。    

    (二)《中英联合声明》的本质  

在香港问题谈判时,中央对香港授权的主要内容最初由《中英联合声明》予以确认,这是中英两国政府针对香港前途向全世界公开签署的一份文件。关于其本质,历来存在争议,主要焦点在于其是否为国际协议或国际条约,而这个焦点在授权场域中的实质在于英国以及其他第三方国际社会主体是否获得依据该声明对中国是否实施所承诺的授权以及对授权地改变进行监督的权力。

英国政府在中英草签《中英联合声明》之前为了咨询香港市民的意见而发表的白皮书认为该声明是“一项双方同意且有法律约束力的国际协议”,英国外相杰弗里·豪称该协议在“国际法”上是有约束性的。在我国相关研究中,亦不乏将该声明视为国际条约的文献。然而,通过历史语境主义考察,我们认为将该声明简单视为国际条约是不妥当的,理由在于:第一,从其语言方面考察,该声明不具备国际条约的形式要件。从文本语言来看,各自公布的声明名称差异较大,且除第8款的助动词使用“Shall”以外,其他条款均为“Will”,这意味着声明中的行动是各自宣布准备做的事情,反映了一种中英双方确定自然要发生的事实,缺少国际条约所具有的刚性属性。第二,从其内容方面来看,该声明不具备国际条约的实质要件。中英联合声明是不是有约束性的条约,并不在乎它的名称,而是决定于它的内容,以及内容所反映的双方的意图。考察声明原文,我们发现其存在大量不确定概念,双方对待这些内容的模糊态度难以反映国际条约的合意性;其内容结构包括单方声明和共同声明,其中单方声明的内容却存在很大差异甚至矛盾,这不符合条约一致性的要求。另外,尽管该声明第7款——联系条款(linking clause)将上述声明统一起来,实现了中英双方的互相承诺,但由于缺乏必要的强制机制,凸显了声明内容的陈述性,即仅表示对某些问题的共同态度或政策而非义务性。第三,从其社会政治语境变迁来讲,《中英联合声明》除第3款第12项(即关于50年不变的规定)均已完成历史使命,香港社会整体经由过渡期逐渐从依赖英国管治转向中央授予香港的高度自治;从主权角度而言,自中央恢复行使香港主权后,包括中央对香港授权事务等在内均属于中国内政范畴,按照国际法一般原则,该声明应当持以尊重而非干涉,且基本法深入人心,成为香港高度自治的法律依据和路径依赖。

    综上所述,我们认为《中英联合声明》不是一项国际条约,其本质为记录历史事实的政策宣示性文件,故英国没有介入中央与香港特殊关系的空间和依据,中央与香港的关系并没有引入国际因素而成为国际化关系,仍然是中央与其地方的关系。同时,基于主权原则,中央基于保持香港繁荣稳定之目的对香港的授权完全属于自己的内政事务,包括英方在内均不具有干预的监督力和强制力。尽管如此,在全球化发展的今天,每个国家都不可避免地与其他国家进行交往与合作,信誉是一个国家在国际社会立足的基石,每个国家需要建立和维持自己的国际信誉,使自己被贴上诚信、法治国家的标签。中央对香港的授权是一份面向全世界的承诺,违反之将为国际社会所诟病,从而在对台政策等类似事务中失去相关“国际话语权”,因此需要中央以高超的政治智慧予以对待。

(三)《中英联合声明》与基本法的关系

通说认为,基本法是一部全国人大依据中国《宪法》整体而非其第31条制定的国内基本法律,这一定位直接否定了《中英联合声明》是其制定之法律依据的认知,即并不存在《中英联合声明》相对基本法拥有更高位阶法律效力的问题。那么《中英联合声明》与基本法的关系如何定位呢?

有的学者认为,《中英联合声明》是制定基本法的政策依据。我们认为这是不妥的,一方面,该声明由中英各单方声明和共同声明组成,涉及英方声明的部分是国外文件内容,基于主权原则,其不能够直接作为我国国内法律和政策制定的依据;另一方面,虽然不同政策之间存在位阶,但是这一关系发生在纵向权力序列中,具体到中央对香港的基本方针政策,它们均是中央的意志,只是所呈现的载体不同而已。尽管载体背后所表达的政治意图存在差异,但这些方针政策本身没有依据和被依据的关系。正如饶戈平教授所言:“显然,中国有政策在先,有国家意志和宪法在先,然后才出现对香港回归后法律地位的国际承诺;基本法是以中国宪法和对港政策为依据而不是仅仅出于中国在中英联合声明中承担的国际义务来制定的,这才《中英联合声明》和基本法之间真实的实质性的逻辑联系。”

《中英联合声明》既不是基本法的立法依据,也不是政策依据,那其对基本法的修改有无制约作用?我们认为,“保障国家对香港的基本方针政策的实施”是制定基本法的目的,同时,基本法规定了“修改不抵触原则”,而这些方针政策已在《中英联合声明》附件一载明。但是“修改不抵触”的对象是基本方针政策本身,而不是其载体——《中英联合声明》。基于前面分析,我们认为《中英联合声明》仅仅是一份面向国际记录史实的政策宣示性文件,而基本法是中方兑现《中英联合声明》第3款第12承诺的具体行动,从功能主义视角而言,该声明充其量是制定基本法的材料来源,其对基本法如何制定、具体内容的设定等没有直接迫切的强制约束力。当然,香港回归后,中央对香港的管治属于主权范畴,包括英方在内的其他国家应当予以尊重,决不产生基于《中英联合声明》而获得干涉包括中央对香港授权等香港事务在内的“长臂延伸力”的效果,也即只要中央对香港的管治措施、基本法的修改符合既定基本方针政策的基本精神,作为完成历史使命的《中英联合声明》不具有制约中央对港政策、基本法修改的法律效力。

    二、中央对香港特别行政区授权的现实语境

    分析中央对香港授权的性质不仅要关注授权的历史语境,在历史环境中界定中央授权与其他因素的关系,更要关注授权的现实语境,从国情等实际环境中深度挖掘中央与香港在授权场域中的特殊关系。下面,我们从国家结构形式、香港与中央特殊互动结构两个方面对授权性质进行剖析。

    (一)我国国家结构形式对授权的影响

理论上讲,国家结构形式对授权的影响是显著地,联邦制遵循着从地方州到联邦中央的授权逻辑,而单一制的授权逻辑沿着中央到地方的向度展开。通说认为,我国宪法从“中央以法律授予地方权力”、“中央对地方享有完全监督权”、“地方没有制宪权”和“地方不享有中央参政权”等方面对我国单一制的国家结构形式予以了确认。因此,从国家权力的来源、地方是否分享有制宪修宪的动议与批准权、基本法与宪法关系以及基本法的性质、中央政府与特别行政区之间划分管理事权的方式等方面可以明确中央对香港的单一制授权属性。

于现实层面,这个在理论上被抽象为“金字塔”状的“纯粹”授权式权力结构,却在我国中央对香港授权实践中呈现出多元化的倾向,致使我国传统单一制国家结构形式在发展过程中面临无序化的风险,其中有一种声音值得重视:在“一国两制”下,中央对香港的授权是统一主权的内部分离,从而形成一种带有“联邦制”印痕的复合单一制权力结构形态。我们认为,这种或类似观点是不正确的,甚至存在某种阴谋论——在一定程度上为“港独”法理背书,打开分裂香港的“潘多拉盒子”。众所周知,香港自古是中国固有领土的一部分,是直辖于中央人民政府的地方行政区域,无论在地理还是时间上从来都不是一个独立或半独立的政治实体。尽管我国实施“一国两制”基本国策,中央授予香港高度自治权,尤其是带有主权性质的司法终审权,但是中央授权香港并非联邦制国家分权所实施的制宪行为,而是中央在现有宪法框架下运作管治权的立法或行政行为,即香港获得的授权并非制宪权本源性地直接赋予的地方分权,而是中央基于嫁接大陆法系与普通法系进行优势互补的实用主义思路与香港推动中央与地方关系体制变迁和博弈的缩影。实质上,香港授权实践是中央政权在授权逻辑中充分实践理性构建主义基础上而实现的一种整合式的妥协,从而达致一种国家权力结构秩序——“非一种从外部强加给社会的压力,而是一种从内部建立起来的平衡。”因此,中央对香港的授权是在我国复杂单一制国家权力结构下特殊安排,是国家统一主权框架下特殊价值追求,根本上迥异于联邦制权力结构。

中央对香港复杂单一制授权的主要内涵表现在:第一,中央与香港的关系是主权统一于中央的中央与特殊地方的关系。一方面,中央主导其与香港的关系,中央授权本身是主权自主体现,在政治上不受限制;另一方面,香港的高度自治权不具有固有性、本源性、自创性,而是中央通过法律等途径授予的,授权的结果既不应产生分权模式下的灰色区域,也不产生人权语境下的对抗权。第二,基本法不是香港的“小宪法”,我国宪法作为主权统一的象征,其整体在香港具有最高法律效力。“小宪法”是香港社会对基本法权威的认可与尊称,并不产生法律层面的实质宪法效力。从宪理来看,香港不具有自主组织权,其高度自治权(包括组织、职权等)不是基本法自生的,而是由全国人大依据我国宪法作出的特殊安排,继而被基本法确认,因此,基本法是宪法下的低位阶概念,不具有宪法本身的位阶效力。第三,不存在“剩余权力”的问题。这一点已经得到业界共识,即中央授予香港多少权力,香港就享有多少权力,权力本身并不天然地存在授予与未授予之二分,所谓的“未授予权力”实质是中央所代表的主权,它可以继续派生香港所需的权力,而且已经为基本法第20确认。第四,中央对香港授权实践享有监督权。前面已述,中央对香港的授权是中央运用构建理性与地方区域(香港)自生自发秩序的行动所展开的博弈,是中央政权在统一主权权威下能动地实现自身内部秩序的平衡之举。秩序构建是否完成、是否需要完善等是体现中央统治效能的一个技术问题,其关键在于中央在某些领域必须弱化,但是在其他领域却需要强化。这是中央对授权实施监督和调控的正当性所在,其根本目的在于保证香港的授权实践符合中央的预设核心价值,维护国家领土、主权统一和安全。当然,这里的目的也应然地包括保持香港繁荣、稳定,但后者不能因此而获得对抗中央的绝对权力,否则其本身将构成中央实施授权约束的理由,从而压缩中央对其的授权空间。

    (二)香港特别行政区的高度自治与中央管治的互动结构

我国复杂单一制权力结构形态并不意味着中央向香港授权在意志层面的单向性、垄断性,即中央对香港问题的回应性和香港接受中央管治的被动性。“一国两制”下,尽管两种

授权

 

授权

 


      中央                     香港        中央                      香港

            1:“主体-客体”                    2:“主体-主体”

不同甚至对立的社会制度、法律文化等并存,但现代宪法赋予保护和尊重多元文化的价值。授权是建立香港高度自治与中央管治宪法关系的重要主线,欲使其发挥预设功能,中央必须在认识论层面超越主体与客体二元对立关系(如图1所示),展现中央与香港在授权场域下的主体间性(如图2所示),从而既保证中央在主权的统一以及发展方向上的整合,又能促进次国家单位激发内在活力、自主发展,达到中央与地方在制度变革中的有序互动,最终达至纵向权力配置结构的平衡。

接下来的问题是:授权所呈现出来的主体间性是如何将中央与香港连接在一个比较开放的互动结构中呢?我们认为,中央与香港在授权境域中的互动结构是一个很复杂的系统,构建这样的系统难免挂一漏万,因此,我们尝试设计该互动结构的几个关键环节。首先,作为地方区域的香港必须接受中央是唯一主权性单位,这是构建授权互动结构的逻辑前提。这一前提决定了中央的主权权威和“权力拥有者”的地位,继而才会发生中央为推进主权性权力的建制化而对香港实施授权。其次,中央对香港授权行动的预期,这是构建授权互动结构的内在发生动力。任何政权都有实现某种效果的追求,“权力意味着在一种社会关系里哪怕是遇到反对也能贯穿自己意志的任何机会,不管这种机会是建立在什么基础之上。”这种授权预期指标包括领土完整、主权统一、社会稳定、国际地位、经济状况、人心凝聚力等。再次,香港对中央授权预期的反作用及其行动评估,这是构建授权互动结构的核心。香港作为次国家权力单位享有高度自治权,具有自身的意志,相应地就会产生某些预期。这时,香港与中央各自预期将在授权场域中相对独立存在,且呈现联动状态。在基于预期反应的权力归属中,权力授予对象的自觉是一个决定性因素,这里的自觉性,即对自身需求的认知性和对中央意志的敏感性,决定了其会对授权作出多精确地反应(包括自愿接受、建设性抗拒等)。最后,中央与香港分别对各自授权预期进行理性调整并由前者作出授权决定,这是构建授权互动结构的关键。中央与香港应结合对方关于授权预期的反应,在保留原则性事项下,及时对授权认知偏差作出合理调整,使两者的联动反应处在可接受的缓冲区内,从而保证这种互动结构运行最终转化成显性、互惠、可预期的宪法关系。上述互动结构在一定程度上反映了中央管治与香港高度自治的互动、博弈关系的持续性、变迁性,意味着中央对香港的授权不是一次性的,不是固定不变的,它必然会随着中央政权与香港特殊关系的发展而被赋予新的容量和意义。

    三、我国中央对地方的授权谱系:中央对香港特别行政区授权的比较语境

在地方分权和自治改革理念全球化推进背景下,尤其是随着我国地方民主改革趋势的发展,我国中央政权以宪法、法律、法规及政策等形式渐次地把部分社会公共事务管理权等赋予给地方区域,形成了具有中国特色的中央对地方的授权谱系(如图3所示)。通过比较,我们认为中央对香港的授权不同于其他地方的政策性、法律性授权,是一种复合型超越性授权。

地方类型

授权类型

普通行政区

政策性

法律性

民族自治区域

法律吸收政策型

特别行政区

复合型超越性

3:我国中央对地方的授权谱系

    (一)中央对地方普通行政区的政策性授权

多层科层结构是中国政府组织的重要特点,这一点也反映在我国宪法关于行政区域的划分条款(第30条)中,同时,鉴于我国幅员辽阔,各地情况差异悬殊,中央政权不可能对地方采取“一刀切”控制机制,其为了贯彻、实施和实现中央政治、经济、社会、文化等领域的意志,且将相应风险厘定在可控范围,一般采取“试点”等政策性授权机制。

从历史来看,我国积累了大量的政策性授权实践经验,其逻辑经历了从政治精英的理性框架到央地互动的民主政治框架的变迁,为探索和平衡新型央地权力关系提供了重要途径。归纳这些政策性授权,我们总结出其以下特质:第一,相关事项属于行政管理范畴,多集中在经济发展、社会保障等领域。经济、社会领域关乎百姓安居乐业、社会和谐稳定、国家长治久安,其改革措施必须采取稳妥、渐进原则,防止出现系统性风险。第二,中央与地方是一种府际关系,表现为比较刚性的、直接的“主体-客体”模式,遵循严格的科层制伦理。从功能主义角度而言,地方是中央的“试验田”,中央通过对地方的政策性授权为其国家均衡性治理决策提供“内容供给”,在这种语境下,地方无条件服从中央的安排。第三,稳定性较差。政策性授权具有比较明显的时效性,其随行政或执政周期的更替在形式和内容上发生着变化,难以保障其在共时性和历时性两个维度的连续和承继。第四,法治性缺位。政策性授权的比较优势在于其灵活性、能动性,一般不考虑法律规范上的实体和程序约束,但在依法治国背景下,这也产生了合法性困境:不仅缺乏法律依据,无法满足形式法治要求,且在首长负责制下,其政治性思维与法治思维存在巨大的内在张力,难以实现实质法治。

(二)中央对地方普通行政区的法律性授权

法律性授权一般是指全国人大及其常委会以决定等形式对地方普通行政区人大、政府作出的授权,前者据此在不违反上位法的前提下对相关事项进行立法,后者据此开展具体授权工作。比如,2016年,全国人大常委会授权北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作;2015年,全国人大常委会授权部分地区开展人民陪审员制度改革试点工作;2009年,全国人大常委会授权澳门特别行政区对设在横琴岛的澳门大学新校区实施管辖等等。

通过总结既有的法律性授权实践,我们认为中央对地方普通行政区的法律性授权具有以下特质:首先,相关事项属于法律保留或宪制性范畴。从以往实践来看,我国中央对地方的法律性授权集中在司法制度、国家权力体制、法律实施等方面,而根据我国立法法第8条规定,这些事项(除授权国务院制定行政法规外)只能通过全国人大及其常委会制定法律来实现。其次,中央与地方关系表现比较刚性的、间接的“主体-客体”模式。作为国家主权的代表者和行使者,全国人大及其常委会积极行使立法权,使国家意志通过法定程序成为法律,而法律的不确定性又倒逼其不得不通过地方试点来降低由此带来的风险,在这一过程中,全国人大或其常委会将自己的权力授予给地方单位,但地方不会直接获得这种权力,而要依靠中央某机关或地方人大作为中介催化剂,从而助推完成相应的宪制性改革活动。再次,法律性授权缩补了改革与现行法律、宪法间的鸿沟。突破性是改革的标签,而突破现行法律甚至宪法文本是改革一直面临的诘问。“重大改革于法有据”的改革法治观要求重大改革须法律先行,但法律的滞后性难以匹配改革的紧迫性,这种情况下,由法律制定者先实施法律性授权,使得改革具有形式合法性,再待条件成熟时制定或修改相应的法律、宪法条款,从而完成改革与法律的互动。可以说,法律性授权将作为一种常态化机制,起到改革(尤其是体制性、综合性改革)减震器的功能,这一功能特性使其不同于政策性授权。

    (三)中央对民族自治区域的“法律吸收政策”型授权

民族区域自治是中央政权为解决民族问题而选择的基本政治制度,但这一选择经历了“机械照搬联邦制的萌芽阶段、联邦制和区域自治制相结合的探索阶段、民族区域自治逐渐定位阶段”的长期过程。历史地看,执政党从建党初期就提出“民族自决”的纲领性口号,囿于当时复杂的民族情势、贫瘠的法律条件等,中央为解决各阶段的民族政治问题只能依靠对民族区域实施政策性授权,由其自身解决本族内的问题。之后,《共同纲领》临时确立了民族区域自治的宪法地位,随后,中央对民族自治区域的政策逐渐被我国《宪法》、《民族区域自治法》以宪法、法律形式确定下来,从而形成权力的“法律吸收政策”授权路径。

“法律吸收政策”型授权是民族政策法律化的表现,使得民族区域自治克服政策性授权的弊端而获得法律保障,描绘了民族自治区域“政策-法律-制度”独特的授权变迁轨迹。我们认为,这种授权类型的特质表现为:第一,授权事项的民族性。不论是中央对民族自治区域的政策还是宪法、法律等对其规定,主要内容集中于着力解决民族问题,推动实现民族自治,从而维持国家政治一体下的各民族平等、团结、互助的民族关系。第二,中央与民族自治区域关系表现为比较柔性的、有限的“主体-主体”模式。我国宪法第115条、《民族区域自治法》第20条规定了民族自治区域变通或补充法律的自治权,这使得其拥有与中央沟通的地位和能量,但是其这种自治权的行使须要经过中央的批准,最终要回到中央意志的控制框架里。第三,授权性质的变迁性。“法律吸收政策”型授权实际包含两条变迁主线,一条为政策性授权向法律性授权变迁,从前两个部分的论述可以看出,政策性授权与法律性授权不仅仅是授权方式的区隔,其内在的机理包括授权范围、授权者与被授权者的关系、授权功能等要素均存在很大差异;另一条为政治性授权向法律性授权变迁,一国法律一般以宪法为起点,1954年宪法对民族自治区域的宪法性授权侧重解决民族政治问题,实质为政治性授权,直到《民族区域自治法》的制定,才完成政治性授权性法律性授权的转变。民族区域“法律吸收政策”型授权体现了中央政权在授权上的法治导向,刻画了在存在形态上政策性、政治性授权转向法律性授权的变迁趋势。

    (四)中央对香港特别行政区的复合型超越性授权

众所周知,香港享有中央授予的高度自治权,但是中央对香港的授权明显不同于前面几种类型,远远超出了授权保留原则:在公权力方面,中央赋予香港司法终审权,而“司法权属于主权的范围”,且“主权是不可转让的,也是不可分割的”,由此可以看出中央的这个授权实质是主权性授权,这与我国宪法文本是相冲突的,因而是具有修宪性质的授权。当然,我国人大释法机制对香港司法终审权的正确行使起到了纠偏、控制作用,这是中央从政治安全层面对香港授权作出的特殊安排。在居民权利方面,中央在《基本法》中“赋予”了香港居民“超宪法”的权利。尽管《民族区域自治法》也相应赋予了区域公民自治权利,但其并未超出宪法文本直接规定,而香港居民权利显然已经跃居宪法文本之上,有违平等之宪法原则。当然,基于合宪性推定的价值取向,我们可认为,在香港居民权利方面,中央所授予的是对香港居民历史性权利的法律确认权和救济权,这是由权利或权力的辩证视角所引发的认知冲突。从本源性来讲,我国其他公民也拥有香港居民现有权利,只是我国内地还不具备提供确认和保障的条件而已。综上所述,从中央对香港授权的整体来看,其已经超越单一制国家权力结构形式中中央对地方的授权界限,已不能用政策性授权、法律性授权等概念涵摄,我们称之为超越性授权。当然,从中央对香港以往的其他授权实践中,我们发现中央对香港的授权存在上述的政策性授权和法律性授权,因此,中央对香港的授权为融不同授权类型于一体的复合型超越性授权。

    四、代结语:界定中央对香港特别行政区授权性质的四个基本维度

研究中央对香港的授权性质实质就是探讨中央与香港在该授权场域中所反映的特殊关系,需要从共时性和历时性的二维体系中充分挖掘准确定性该特殊关系的影响因子。上述三个部分从中央对香港授权的历史语境、现实语境和比较语境对界定该授权性质的相关要素进行了比较全方位的剖析,我们将剖析的初步结论总结为:

首先,从历史语境来看,中央对香港的授权行动不同于对其他地方的授权,其既有来自英方谈判的外部压力也有当时中央管治能力难以匹配香港社会发展现状与需求的内部压力,且前者权重更大,是一种“压力型授权”;与授权密切相关的《中英联合声明》不是一项国际条约,不是基本法的立法依据,也不是制定基本法的政策依据,其实质是面向国际的记录历史事实的政策宣示性文件,英国没有依此介入中央与香港特殊关系的空间和理由,中央与香港的关系并没有引入国际因素而成为国际化关系。尽管如此,中央对香港的授权是一个在开放国际话语场域中具有国际信誉性质的诚意之举,中央在今后的授权行动中尤其对某项授权的取消时除了应考虑是否符合中央对香港的既定方针政策,还应当考虑其所产生的国际影响。

其次,从现实语境来看,一方面,中央对香港的授权是在我国复杂单一制国家结构形式下的特殊安排,是国家统一主权框架下对纵向权力平衡秩序的特殊价值追求,其内涵包括:(1)中央与香港的关系是主权统一于中央的中央与特殊地方的关系;(2)基本法不是香港的“小宪法”;(3)不存在“剩余权力”的问题;(4)中央对香港授权实践享有监督权等。另一方面,中央对香港的授权体现了香港高度自治与中央管治互动结构中的主体间性,在这个互动结构中,作为地方区域的香港必须接受中央是唯一主权性单位是其逻辑前提,中央对香港授权行动的预期是其内在发生动力,香港对中央授权预期的反作用及其行动评估是其核心,中央与香港分别对各自授权预期进行理性调整并由前者作出授权决定是其关键。

再次,从比较语境来看,我国目前形成了包括中央对普通行政区域的政策性授权、法律性授权,中央对民族自治区域的“法律吸收政策”型授权和中央对香港的复合型超越性授权的授权谱系。上述几种授权类型分别具有不同特质,其中,中央对香港的主权性授权和基本法确认、保障香港居民的“超宪法”权利使得中央对香港的授权超出授权程度上量的积累而具有了质的秉性,我们称之为复合型超越性授权。

通过对以上三种语境下中央对香港授权相关因素的综合分析,我们认为中央对香港的授权是一种具有国际信誉的、体现主体间性的复杂单一制下的复合型超越性授权。如果读者还未能清晰地界定中央对香港授权的性质,从而全面准确地把握这一性质所反映的中央和香港间的特殊关系,下面我们从四个基本维度再进一步归纳上述内容:第一,授权环境的双重性。中央对香港授权的环境既包括国外环境——中央为统一主权而向英方作出妥协,也包括国内环境——中央为保持香港繁荣稳定而向香港作出式微,反映的是中央在香港问题上的国际信誉和中央管治与香港高度自治在互动结构中的主体间性,其是香港问题在国内外环境叠加的效果,这要求中央处理香港问题时需持“双边”或“多边”思维。第二,授权地位的超越性。香港获得的权力或权利来自于中央的授予或确认,不存在“剩余权力”,但中央的主权性授权和香港居民享有的“超宪法”权利使得香港获得了政治形式上高于内地区域同时低于中央政权的超越性地位。第三,授权变迁的复合性。中央对香港的授权是中央构建理性与香港自生自发秩序的互动与博弈,是两者特殊关系的写照,而中央与香港的特殊关系既可以通过反映央港府际关系的政策发生,也可以通过基本法或适用于香港的其他法律发生,甚至通过创造其他形式发生,因此,相应地,中央对香港授权包括了政策性授权、法律性授权和超越性授权等,使这种授权具有了发生和发展的多样性。第四,授权效力的独立性。中央对香港的授权属于中国主权或内政范畴,一方面,中央对香港的授权是我国复杂单一制, 国家权力结构形式的特殊安排,具有自主性、本源性、主导性,中央对香港授权实践具有监督权以及相应的变更权,当然,理论上中央的这种授权应该遵循授权法定原则,且中央对授权的变更遵循慎重原则;另一方面,包括英国在内的国外力量不具有基于《中英联合声明》而获得制约中央对香港授权的法律效力。

最后,我们认为,中央对香港的授权不仅是窥探中央政权与香港特殊关系的“窗口”,是识别央港关系的一个“风向标”,通过它可以判断中央对香港实施的是“宽松的一国两制”还是“收紧的一国两制”;还是观察全球化境域中中国与其他世界大国关系的一个缩影,是型构全球秩序的一个重要“参考系”,通过它可以评估中国在世界舞台的国际影响力是增强还是减弱。在这种意义上,研究一国两制框架下中央对香港授权的性质,厘清中央政权与香港在授权场域中的特殊关系具有重大现实意义和重要的理论价值。

注释:
[①] 国务院发展研究中心港澳研究所:《香港基本法读本》,北京商务印书馆2009年版,第40-42页。许崇德先生指出基本法是国家最高权力机关制定的特别授权法。参见许崇德主编:《港澳基本法教程》,中国人民大学出版社1994年版,第54页。
[②] [德]卡尔·施密特:《论断与概念》,朱雁冰译,上海人民出版社2015年版,第283页。
[③] 董立坤:《中央管治权与香港高度自治权的关系》,法律出版社2014年版,第66页。
[④] 邹平学等:《香港基本法实践问题研究》,社会科学文献出版社2014年版,第123-124页。
[⑤] 即君权神授与人民主权授权理论、单一制下中央对地方的权力授予、宗主国对殖民地总督的授权和某种具体权力的授权。
[⑥] 参见王禹:《港澳基本法中有关授权的概念辨析》,载《政治与法律》2012(9)。
[⑦] 苏乐治教授总结了行政法上关于授权性质之理论上的三种学说:一是转移和转让说,二是许可说,三是实施转移说。参见[葡]苏乐治:《行政法》,冯文庄译,法律出版社2014年版,第125-127页。这里的授权的性质根据原文语境应指授权的本质,即授权的本体意义。
[⑧] 参见李元起:《澳门特别行政区高度自治权性质和特点初探》,纪念澳门基本法实施10周年研讨会发言。
[⑨] 参见王禹:《“一国两制”架构下的授权理论研究》,载《港澳研究》2013年春季号。
[⑩] 同上。还可参见邹平学等:《香港基本法实践问题研究》,社会科学文献出版社2014年版,第131-133页。黄振:《特别行政区高度自治权研究》,厦门大学出版社2013年版,第62-69页。
郭天武,陈雪珍:《论中央授权与香港特别行政区高度自治》,载《当代港澳研究》2010年第2期。
参见黄振:《特别行政区高度自治权研究》,厦门大学出版社2013年版,第58-62页。
参见张定淮:《为什么中央对香港的高度自治权具有监督权》,载《紫荆》2014年7月号;潘俊强:《论香港特别行政区高度自治权的法理基础》,中国社会科学院2011年博士论文,第85-87页;程洁:《中央管治权与高度自治——以基本法规定的授权关系为框架》,载《法学》2007年第8期。等等。
参见董立坤:《中央管治权与香港高度自治权的关系》,法律出版社2014年版,第66-68页;王禹:《“一国两制”架构下的授权理论研究》,载《港澳研究》2013年春季号。
参见国务院发展研究中心港澳研究所:《香港基本法读本》,北京商务印书馆2009年版,第13页。
历史地看,地缘政治秩序永远是第一秩序,而国内政治秩序是第二秩序。后者要适应前者,否则后者就很难获得生存与发展的能力;一旦前者受到后者的挑战,那么前者背后的政治力量必然会想尽一切办法、动用一切资源来保护这个秩序。香港问题是近代地缘政治变迁的产物,且其内部秩序是西方地缘政治秩序的延伸。参见郑永年,杨丽君:《台湾和香港问题演变成国际化问题》,载《经济导论》2016年第5期。另外,针对“一国两制”的初步构想,撒切尔夫人调动整个国际舆论来对中国政府施压,而那时国际舆论是一边倒的。参见《鲁平口述香港回归》,三联书店(香港)有限公司2009年版,第44页。可以说,在当时的历史语境下,英国等国际压力在中央对香港授权上起了更大的倒逼作用。
参见郑宇硕:《从国家法观点评析中英联合声明》,载《法学评论》1988年第4期。
参见庞嘉颖:《一国两制与澳门治理民主化》,社会科学文献出版社2013年版,第53页。姚魏:《特别行政区对外交往权研究》,法律出版社2016年版,第54-58页。一些学术论文等也部分地提出类似观点。
“历史语境主义”是一种研究政治思想的方法论,其主张对以文本或话语为载体的政治思想的研究要由哲学阐释转向历史解读,由只关注经典文本转向关注经典产生语言语境、思想语境和社会政治语境。参见罗雪飞:《从哲学中拯救历史——论昆廷·斯金纳的历史语境主义》,载《云南社会科学》2015年第3期。
关于它的名称,英方采用的词汇为协议(agreement),而中方的用语为联合声明(joint declaration)。
参见过家鼎:《<中英关于香港问题的联合声明>翻译中的政治考虑》,载《上海翻译》2005年第2期。
陈弘毅:《香港法制与基本法》,香港广角镜出版社1986年版,第74-80页。
比如,第1款中方单方声明使用了“对香港恢复行使主权”,而第2款英方单方声明却用“将香港交还给中国”,从香港主权背后的历史语境分析,第1款确认了中方一直拥有对香港的主权,而第2款表达出了英方通过“条约有效论”获得过香港主权的意思。
基本法序言第3段规定,“根据中国宪法,全国人大制定香港基本法……。”
可参见肖蔚云《论香港基本法》,北京大学出版社2003年版,第284-288页。宋小庄:《香港基本法和中英联合声明的关系》,新华网http://news.xinhuanet.com/gangao/2015-09/22/c_128254959.htm,最后访问时间:2016年11月2日。等等。
饶戈平主编:《燕园论道看港澳》,北京大学出版社2014年版,第13页。
基本法第159条第4款:本法的修改,均不得同中国对香港既定的方针政策相抵触。
即关于中华人民共和国对香港的上述基本方针政策和本联合声明附件一对上述基本方针政策的具体说明,中华人民共和国全国人民代表大会将以中华人民共和国香港特别行政区基本法规定之……。
我国单一制国家结构形式可由宪法第2、3、31、57、58、62、85、96、105、115、127、132条等从上述4各方面进行证成,这些方面的论述具体请参见王磊:《论我国单一制的法的内涵》,《中外法学》1997年第6期。
参见杜承铭:《论特别行政区的授权性地方自治性质及其授权机理》,载《暨南学报(哲学社会科学版)》2015(6)。
参见张颖:《构建单一制国家:“单一制例外”的历史整合》,武汉大学出版社2013年版,第1页。
[英] 弗里德里希·冯·哈耶克:《自由秩序原理》(上),邓正来译,北京三联书店1997年版,第183页。
王禹教授批判性地分析了现有的国家结构形式理论,认为单一制分为简单单一制、复杂单一制和复合单一制三类,而“一国两制”下的我国单一制国家结构形式为复杂单一制。关于复杂单一制的论证请参见王禹:《“一国两制”宪法精神研究》,广东人民出版社2008年版,第60-69页。
程洁:《中央管治权与高度自治——以基本法规定的授权关系为框架》,载《法学》2007(8)。
即香港可享有全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会及中央人民政府授予的其他权力。
参见[美]弗朗西斯·福山:《国家构建:21世纪的国家治理与世界秩序》,黄胜强、许铭原译,中国社会科学出版社2007年版,第5页。
参见龚祥瑞:《比较宪法与行政法》,法律出版社1985年版,第390 -391页。
See Vicki Jackson&Mark Tushnet,Comparative Constitutional Law, Foundation Press, 1999, pp. 888-889, p.988.
  主体间性,从本质上说就是交互主体性,是两个或两个以上主体的交互关系,其暗含的意思是不同认识主体对于客观对象具有可沟通性。它超出了主体与客体二分的关系模式,进人了主体与主体关系的模式。哈贝马斯在主体间性理论基础上构建了交往行动理论,强调不同主体在生活世界中的现实的相互作用关系。参见宋雅萍:《论主体间性》,载《马克思主义哲学研究》2008(1)。本文将中央与香港拟制为授权境域下的交往主体,打破中央授权的封闭空间,将香港的能动性因素注入授权过程,从而提高中央授权的效能。
张颖:《构建单一制国家:“单一制例外”的历史整合》,武汉大学出版社2013年版,第10页。
本部分几个关键环节的设计是从张颖博士关于区分纵向权力配置体制中“拥有权力”、“行使权力”和“实现权力”的几种形态得到启发。参见上注,第19-22页。
[德] 马克思·韦伯:《经济与社会》(上),林荣远译,北京商务印书馆1997年版,第81页。
参见 [美]丹尼斯·朗:《权力论》,陆震纶、郑明哲译,中国社会科学出版社2001年版,第8页。
参见张颖:《构建单一制国家:“单一制例外”的历史整合》,武汉大学出版社2013年版,第21页。
以特殊程度为标准,本文将我国地方区域大体划分为普通行政区、民族自治区域和特别行政区,其中,由于经济仅在经济领域获得中央特殊安排,其特殊程度维度比较单一,因此,本文将其纳入普通行政区范畴,不再单独设项论述。
梁平汉:《多层科层中的最优序贯授权与“一刀切”政策》,载《经济学(季刊)》2013(1)。
如2016年,国务院同意浙江省开展国家标准化综合改革试点工作、国务院批复北京市开展公共服务类建设项目投资审批改革试点;2015年,国务院同意在上海等9个城市开展国内贸易流通体制改革发展综合试点;2000年,国务院授权省、自治区、直辖市人民政府审批设立高等职业学校等等。在北大法宝“检索”输入“授权”、“试点”等关键词,可检索近百条中央对地方的政策性授权文件。
易清:《党的民族区域自治政策形成的历史轨迹新探》,载《中央民族大学学报(哲学社科版)》2004(5)。
中国共产党早期提出的“民族自决”不是今天所言之义,指的是“中国之内”的各民族自决,而不是“脱离中国”的自决,这可以从恽代英“本党第一次全国大会宣言不是明明郑重宣言承认中国以内各民族有自决权的么?何以见得民族自决蒙、藏便会脱离中国?”得到印证。参见《恽代英文集》下卷,人民出版社1984年版,第847页。
参见郗玉松:《论中国共产党民族区域自治政策的形成》,载《民族论坛(学术版)》2011(7)。
该原则可简单表述为授权主体不得授出必须由其行使的权力。申言之,授权主体在授权过程中必须保留体现其宪法地位的权力,不可将自己所有权力尤其是一些具有主权属性的权力授予他方行使。 将自己必须保留的权力授予他人,就等于削弱了自己的主权地位;将自己所有的权力授予他人,就等于取消了自己的主权地位。
[英] 霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,商务印书馆2008年版,第138页。
[法] 卢梭:《社会契约论》,李平沤译,商务印书馆出版社2013年版,第29-31页。
第127条:最高人民法院是最高审判机关。此条中的“最高”意味着司法终审权应由最高人民法院行使。
这个方面是笔者与秦前红教授在讨论中央对香港授权问题的过程中产生的,秦教授提出香港居民权利从何而来的问题,这启发了笔者对香港居民权利与授权关系的思考,特此感谢。
《基本法》第27条:香港居民享有…新闻…的自由……,组织和参加…罢工的权利和自由。第31条“境内自由迁徙权”、第37条的“自愿生育权”等。
参见姚魏:《特别行政区对外交往权研究》,法律出版社2016年版,第72页。
如国务院授权香港政府自1997年7月1日起接收和负责审核原香港政府的全部资产和债务,并自主进行管理是政策性授权;全国人大常委会分别授权香港政府、香港指定其入境事务处处理有关国籍申请事宜、管辖深圳湾口岸内设立的港方口岸区为法律性授权。
授权法定原则是对私法上委托授权原则和公法上权力法定原则的借鉴,其要旨为授权行为不得肆意为之,须有法律依据,遵守法定明示原则,由法律规定授权主体、范围、内容、程序、效力、责任等。鉴于此,且我国实际上已经形成规模化的授权谱系,因此,我们建议全国人大制定以授权为规范对象的《中华人民共和国授权法》。
《美国独立宣言》第4段表达了这样的原则,即“为了慎重起见,成立多年的政府,是不应当由于轻微和短暂的原因而予以变更的。过去的一切经验也都说明,任何苦难,只要是尚能忍受,人类都宁愿容忍,而无意为了本身的权益便废除他们久已习惯了的政府。”在本文的语境下,该原则的内涵为中央对香港的授权只要不违背“一国两制”原则,只要不危及国家主权、安全和香港的繁荣稳定,中央就不应当变更(主要是减少授权)或取消授权。
作者简介:张定淮,武汉大学法学院博士生导师、深圳大学港澳基本法研究中心副主任;底高扬,武汉大学法学院宪法与行政法学博士研究生。
文章来源:《政治与法律》2017年第5期
发布时间:2017/5/17
 
分享到: 豆瓣 更多
【打印此文】 【收藏此文】 【关闭窗口】