民族自治地方自治法规司法适用的实证考察
————以106份裁判文书为分析样本
作者:郭丽萍  
    摘要:  通过裁判文书网检索的106份援引自治法规的裁判文书的梳理可以发现,自治法规在民族自治地方基层法院的司法实践中正发挥着实际作用,其中在行政案件中援引频率最高。这些案例中公民、法人和其他组织以及行政机关都有援引自治法规表达诉求或辩称,可以看出自治法规影响着民族自治地方社会生活的各个方面。自治法规还为法院平息诉讼争议提供了说理和裁判的依据。同时,这些文书不仅折射出在司法实践中自治法规的性质亟待明晰、变通条款的规范效力有限等问题,还从一个侧面说明了自治法规的报批制和立法解释机制对于保障少数民族权益具有重要价值。
    关键词:  自治法规;司法适用;实证;裁判文书

一、引论:自治法规司法适用实证研究的必要性与可行性

民族自治地方自治法规是民族自治地方的人民代表大会依照宪法和民族区域自治法的有关规定,结合当地民族的政治、经济和文化特点,制定的自治条例和单行条例的总称(以下简称自治法规)。自1984年《民族区域自治法》颁布实施的三十余年以来,全国155个民族自治地方中的25个自治州和114自治县都制定出台了自治条例,而各自治州、自治县颁布的现行有效的单行条例则有696部之多。 然而,自治法规的制定并不等于民族区域自治制度建构的终结,而只是完成了民族自治地方行使自治权的第一步“有法可依”。

在法律的创制的基础上构建一个良好的法律秩序还需要确保法律的有效运行和适用,即社会主体、行政机关、司法机关都自觉将自身的行为置于法律规范的约束之下。如何衡量自治法规运行和适用的效果呢?裁判文书作为“司法运作的终端和公共产品”是对司法适用最好的总结和载体。 依据凯尔森的观点,一般法律规范中所规定的构成要件只有通过个案才能予以明确和适用,而法院的裁判既是对抽象的法律规范的具体化,也是法律创制过程从一般到个别的延续。 换言之,司法裁判是法律事实进入个案事实的重要环节。法院在案件审理中对自治法规的援引情况直接影响到自治法规能否通过国家强制力贯彻执行。对于普通民众而言,自治法规的效力最直观的反映就是法院裁判文书中对相关条文的援引和适用。因为裁判文书不仅记录了案件审理过程中法院、原告与被告及双方代理人的主张和焦点问题的争议,还忠实呈现了法院作出判决的推理过程、判决依据和理由等重要因素。鉴于自治法规司法适用对于建构民族自治地方的法律秩序和维护自治法规的法律权威等方面的重要价值,使得自治法规司法适用的研究显得尤为迫切。

从笔者目前对相关研究的梳理情况来看这些研究主要集中在两个方面:

一方面是从实证视角对自治法规适用的研究。这些研究大多采用田野调查等社会学和人类学的研究方法自下而上的考察各民族自治地方的少数民族群体和个体的权益能否通过民族区域自治法和自治法规等得到有效保障。最为典型的是周勇与挪威的马丽雅等个案研究的路径为民族自治地方的实际工作提供政策制定和理论完善等方面的现实依据。 还有以戴小明、陆海发、黄元姗、王传发等为代表的学者以某一民族自治地方为例分析民族区域自治法或自治法规等的实施效果和运行情况,从依法行政和公共管理的视角结合民族自治地方的社会实践一定程度上揭示了民族自治地方自治权难以有效行使的内在原因和自治法规立法过程中的重复抄袭、越权和自我设权、操作性不强等问题。 虽然这类研究在一定程度上避免理论研究的空洞和碎片化,但对于自治法规的司法适用和少数民族权益的司法保障方面的探讨还是明显滞后于民族自治地方事务治理的法治化的发展。

另一方面是从司法适用的层面探讨少数民族权益的保护的研究。一些学者对于民族自治地方习惯法的司法适用的研究热情似乎远远超过了民族自治地方自治机关制定的自治法规,认为在当前能动司法理念的下民族习惯法司法适用进入了最佳时机,应对民族习惯法进行系统的识别和整理,通过变通和补充规定以及最高法的司法解释建构民族习惯的正式法律渊源。 还有学者对以藏族习惯法为切入点对民族习惯法的司法适用的具体操作程序中的调查、识别机制不健全、举证责任主体不明确,法官运用习惯法的标准不统一等问题提出相应完善建议。 这些研究中大多认为民族习惯法应该通过法定程序制定的单行条例来进入司法诉讼领域发挥作用。然而,对于民族自治地方已经制定的自治法规的司法适用的研究大多局限于理论层面,有针对性的实证研究方面的成果却是寥寥无几。 这无疑对于长期以来热衷于民族自治地方自治立法工作的实务部门和学者而言是一种难以言状的遗憾。

笔者认为,自治法规司法适用相关研究的滞后其原因是多方面的,比如于自治法规本身适用范围有限,民族自治地方通过司法途径解决纠纷的水平本身还有待加强,但最主要的可能是由于学界在自治法规司法适用个案的一手资料方面的匮乏所造成的。综上,虽然上述的这些研究没有给本文的写作提供直接可参照的范式,但对本文的研究方法、理论基础和论证思路上都有一定启示意义。

当前,大数据时代使得人们获取信息的方式跨越了时间和空间的限制,互联网为获取自治法规司法适用的实证素材提供了可能。2013年最高人民法院组建开通了专门发布裁判文书的“中国裁判文书网”,裁判文书网收录了全国范围内各级人民法院的各类裁判文书, 网站强大的搜索引擎功能极大地拓宽了裁判文书公开的广度和深度,在一定程度上弥合了长期以来理论研究和司法适用实践之间的鸿沟。因此,本文试图从裁判文书的角度窥探我国各级人民法院援引自治法规的现状,并进一步剖析具体个案中法院、原告、被告在援引自治法规的过程中存在的一些问题,以期在一定程度上推动学界对自治法规司法适用的关注,为完善自治法规的立法提供一些考量。

二、自治法规司法适用之现状考察

在深入分析自治法规的司法适用之前,如何从裁判文书网中筛选出合适的研究样本是首先要解决和阐述的问题。截至2016年8月19日,笔者从该网站收录的20205731份文书中检索到7份适用自治条例和99份适用单行条例的裁判文书,以下将结合这106份文书在时间分布、案件类型、案由等方面的特征对这些样本的广泛性和代表性进行说明。

(一)自治法规司法适用的实证样本的选择

1.       样本选择的广泛性

首先,筛选援引自治条例的裁判文书。自治条例是民族自治地方制定的综合性法规,其名称通常表现为“某地+某少数民族+自治州/自治县+自治条例”,基于这一独特的表现形式笔者在检索时为提高效率分别以“自治州”+“自治条例”和“自治县”+“自治条例”为全文检索的关键词。在自治州层面得出了95个结果,在自治县层面得出了205个结果,共300份裁判文书。从这些判决书的梳理来看,这些文书中出现自治条例的情形并非是法院在高频率地援引自治条例的条款,而是法院在直接或间接援引立法法和最高人民法院的有关规定中提到了自治条例和单行条例,其所占比例高达文书总数的95%以上,其中有研究价值的裁判文书有7份。

其次,筛选援引单行条例的裁判文书。通常单行条例的具体名称中不会包含“单行条例”的字样,而是表现为“某地+某少数民族+自治州/自治县+事由+条例”。笔者在关键词的选择上使用了“自治州”+“条例”和“自治县”+“条例”两种组合进行全文检索,分别得出12400个结果和12176个结果。 然而,检索到的结果只是大量涉及到自治州和自治县的案件的裁判文书,与单行条例的司法适用并无太大关联。单行条例名称中的“条例”这一不具有排他性的名称给检索带来了一定的困难。因为在我国现行立法体制中以“条例”命名的法律规范种类繁多,法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章都可能会使用“条例”的作为法的名称。因此,在查询到符合条件的法规时无法从名称确认其单行条例的属性,笔者还必须将搜索到的法规逐一进行查询和验证,并依据法规的规范性内容中关于立法主体和立法程序的说明判断其是否属于单行条例。

为了提高检索结果与单行条例的关联度和精确度,笔者在高级搜索中的“法律依据”一栏分别输入“自治州”、“自治县”两组关键词,分别得出250个结果和251个结果。其中引用单行条例的仅有36份裁判文书,为了尽可能保证检索数据的完整性,笔者迂回将这36份裁判文书中出现的单行条例的名称逐一作为关键词再次进行全文检索,累计收集103份与单行条例司法适用有关的文书,有效裁判文书共99份, 共涉及吉林、云南、湖北、湖南、新疆、青海、贵州、重庆、辽宁9个省的民族自治地方的21部单行条例。

2.样本选择的代表性

笔者将自治条例和单行条例有关的两组检索数据汇总后得出有效样本共106份,主要是近三年的数据,其具体分布情况如下表所示:

表1:裁判文书样本分布情况

裁判文书分布时间

裁判文书所涉案件类型

制作裁判文书的主体

2014年25份 占比23.6%

行政案件76件 占比71.7%

高级法院3份  占比2.8%

2015年66份 占比62.3%

民事案件25件 占比23.6%

中级法院26份 占比24.5%

2016年15份 占比14.1%

刑事案件5件  占比4.7%

基层法院77份 占比72.6%

这106份文书在裁判文书网收录的2000多万份裁判文书中所占的比例是微乎其微的,但是通过对百余份裁判文书样本的仔细研读,整理和归类发现,这些文书所涉及的案件还是具有一定的代表性。这106份裁判文书中体现了2014年至2016年高级人民法院、中级法院、基层法院对自治法规司法适用的态度和援引自治法规的主要方式。从案件事由上看,这些裁判文书中有76份是对行政案件的裁定或判决,其所占比例约为三分之二,类型也相对集中,主要是关于政府计划生育管理中对社会抚养费的征收、城市规划管理中征地拆迁和土地资源纠纷、以及林业行政管理中林木林地、牧业用地的权属争议。民事案件有25件,涉及城镇供热、合同纠纷、债权纠纷、承包经营、劳动争议、侵权赔偿责任、物权保护纠纷等各个方面。涉及刑事案件的文书相对较少只有5份,案由上表现为破坏社会主义市场经济秩序、生产销售伪劣商品。总体而言,从本次检索数据来看,民族自治地方的基层法院在审理和裁定行政案件时适用自治法规的可能性比较大。

然而,上述数据和样本也存在一些不足,因为裁判文书网本身还没有涵盖全国范围内各级法院的所有裁判文书,而且检索的结果也主要是近三年援引自治法规的裁判文书,这些文书的类型尚不够丰富,其分布也不均匀,行政裁定所占比例过大。本文受限于研究样本可能无法反映自治法规司法适用的全貌,但是通过这106裁判文书仍然可以窥见自治法规司法适用的一个横截面,对于这些样本精细研读和分析也将有助于发现自治法规司法适用中存在的一些问题。

(二)诉讼当事人援引自治法规的情形及其效果

裁判文书中诉讼当事人将自治法规作为表达诉求和辩称的依据在一定程度上说明了自治法规在民族自治地方正发挥着实际作用,其操作性、合理性、有效性都已经有所提升。原告和被告对自治法规的援引由于其在诉讼中地位不同而有所不同,但这些援引至少从一个侧面说明自治法规也不是完全如某些学者所批评的“内容空洞、套话连篇”、无法用来解决具体问题。 具体援引情况通过以下几个案例予以说明,如表2所示:

表2:诉讼当事人援引自治法规的部分案例

序号

案由

文书编号

诉讼当事人援引自治法规的表述

判决结果

1

陈本飞、赵琳琳诉利川市卫生和计划生育局计生行政征收案

湖北省利川市人民法院行政判决书(2014)鄂利川行初字第00035号

原告诉称,按照《湖北省人口与计划生育条例》第五十一条的规定,我们计划外生育二孩的行为应适用《恩施土家族苗族自治州人口与计划生育条例》。根据该条例的规定,经批准,我们是可以生育第二个小孩的。未领取《生育证》生育了第二个子女,应当按照该条例征收社会抚养费,而被告却按照《湖北省人口与计划生育条例》中规定的标准征收社会抚养费,明显适用法律错误,……并由被告承担诉讼费用。

驳回原告诉讼请求

2

彭福聪不服行政管理处罚案

云南省泸水县人民法院行政判决书(2014)泸行初字第6号

原告认为所贩运的怒江扁头鱼,至今未被国家和云南省列入《野生动物保护名录》中,《怒江傈僳族自治州自治条例》也未将怒江扁头鱼列为野生保护动物,也没有公布有关怒江扁头鱼的相关单行条例。……故被告没收原告怒江扁头鱼的行政处罚没有任何法律依据,被告应当依法行政,不得滥用职权,在法律授权的范围内执法。

一、撤销被告……处罚决定书。

二、责令被告在限期内重新作出具体行政行为。

3

汪清县林业局天桥岭林场诉被告汪清县畜牧局牧业用地行政许可案

吉林省敦化市人民法院行政裁定书(2015)敦行初字第73号

原告汪清县林业局天桥岭林场诉称,被告未按《延边州牧业用地管理条例》第九条“属于委托经营的牧业用地,由所属林业部门与被委托方签订经营合同,发给使用单位牧业用地使用权证”的规定,在未签订牧业用地委托合同的情况下,给第三方发放了无期限的《牧业用地使用证》。

被告汪清县畜牧局辩称,……1996年,经省人大常委会会议批准,州人大颁布了《延边朝鲜族自治州牧业用地管理条例》,其中第21条规定“委托经营的牧业用地,在原有使用期满后允许再延长20—30年”……。

驳回原告的起诉。

4

张学友、吴卓、陈明月、张优红生产、销售假药案

湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院刑事裁定书(2015)州刑二终字第16号

上诉人张学友及辩护人提出,“诊所用药并非制剂,不属于假药,按照《湘西自治州土家医药苗医药保护条例》第十二条的规定,无需取得制剂许可证”

驳回上诉,维持原判。

5

刘永录诉天柱县人民政府山林权属行政处理决定案

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院行政判决书(2014)黔东行终字第45号

被上诉人刘永胜答辩称,…… “田管三丈,土管三尺”的民俗,黔东南州人民代表大会并没有将该民俗变通为民族自治条例或单行条例,该民俗不能作为处理行政案件的法律依据,其提供的调查笔录不属行政诉讼的证据类型,且调查笔录的主体是瓮洞镇法律服务所的法律工作者,该调查笔录不能作为定案依据。

驳回上诉,维持原判。

6

陈家文诉汪清县人力资源和社会保障局案

吉林省敦化市人民法院行 政判决书(2015)敦行初字第29号

被告汪清县人力资源和社会保障局辩称,……我们作出《用工主体不合法(非法用工)确认书》,并根据《延边朝鲜族自治州劳动保障监察条例》第十七条的规定采取张贴的方式送达陈家文。

撤销被告作出的《用工主体不合法(非法用工)确认书》。

7

宽甸满族自治县灌水镇龙爪沟村第七村民组不服林业行政裁决纠纷案

辽宁省丹东市中级人民法院行政判决书(2015)丹行终字第00053号

原审被告宽甸县政府向原审法院提交的法律依据为《林木和林地权属登记管理办法》第二条、第十七条,《宽甸满族自治县林业管理条例》第六条之规定。上述法律依据用以证明原审被告作出被诉具体行政行为具有职权依据,适用法律正确,且程序合法。

驳回上诉,维持原判。

从上表可以看出,诉讼当事人对自治法规的援引表明自治法规已经在民族自治地方的社会生活的各个方面有所影响,只是从援引效果来看诉讼当事人对自治法规的这种援引并不都具有很强的说服力。比如案例1中少数民族公民因不服当地卫生和计划生育局的社会抚养费征收而援引的《恩施土家族苗族自治州人口与计划生育条例》,实际上依据原告生育二孩时间应适用2004年制定的恩施州的人口与计划生育条例,而依据该条例第13条规定,只有夫妻双方户籍都在恩施州且符合规定条件的夫妻,经批准才可以再生育一个子女。而被告提交的证据中可以看到原告女方为户籍在陕西的汉族,不符合当地少数民族生育二孩的法定条件。再比如,案例4中诉讼当事人为了辩护其非法生产药剂的行为援引《湘西自治州土家医药苗医药保护条例》就有失偏颇,因为依据该条例第12条规定此条例适用的主体是“取得执业医师资格的土家医药苗医药传承人”,这种制药只限于“自采、自制、自用药材”,而被告在无执业医师资格的情况下大量加工、生产、销售药品的行为已大大超出该条例所规定的范畴。

行政机关作为诉讼当事人在法庭举证和事实陈述环节也多援引自治法规证明其具体行政行为的合法性,可以看出自治法规已经成为民族自治地方自治机关执法的重要依据之一,如案例6和案例7 所示。但需要指出的是,行政机关援引自治法规的“辩称”和“诉称”却也始终是出于其自身利益考虑,并不存在更为理性的适用,如案例6中,汪清县人力资源和社会保障局所辩称的依据《延边朝鲜族自治州劳动保障监察条例》第17条采取张贴的方式进行送达合乎法定程序,但是实际上回避了该条适用的前提条件,属于适用法律不当。

从诉讼当事人援引自治法规的效果来看,这种援引不仅为诉讼当事人提供了维护自身权益的依据,还使得自治法规的立法程序、立法事项和调整范围也在诉讼过程中得以进一步传播。比如在案例5中上诉人否认少数民族地区的“田管三丈,土管三尺”民俗习惯的可以作为处理山林权属争议的理由是:这一民俗没有通过民族自治地方人民代表大会制定的自治法规予以确认,不能成为处理行政案件的法律依据;这一点还表现在案例2中,原告认为被告所作出的行政处罚没有法律依据,其理由是国家法律、云南省地方性法规以及自治州的自治条例和单行条例都没有相关规定的。这两个案件虽然没有具体援引自治法规的条款,但其后蕴藏这一种朴素的民族法治思维和对自治法规的概念的基本认识。还有案例3也是比较有代表性的,被告在援引《延边朝鲜族自治州牧业用地管理条例》时强调该条例是在1996年经过省人大常委会批准,由州人大颁布实施的,这在一定程度上说明了自治法规的立法程序的特殊性已经引起诉讼当事人的关注。

因此,无论这些案件最后的判决如何,诉讼当事人的援引都使得控辩双方、法院都需要回应自治法规的适用而进行说理或辩驳,这使得自治法规更多地进入公众的视野。换言之,诉讼当事人对于自治法规的援引是法院对自治法规司法适用的开端,甚至在法院作出判决以后对自治法规相关问题的讨论还远没有结束,上诉人不服法院判决提起上诉,在二审、再审阶段还在继续援引自治法规表达诉求的也不在少数。

(三)法院援引自治法规的表现形式及其效果

从裁判文书自身的结构来看,主要由首部,正文和尾部三部分组成,而正文则包括事实和证据的审查、说明适用法律的理由、作出判决结果。 法院可能援引法律法规的情形主要集中在正文部分。法院适用法律法规对案件基本事实进行审查与说理环节中援引自治法规的本质都是对诉讼当事人的诉求和辩称的回应。基于此,以下的分析将把事实审查与说理部分合并讨论,主要从裁判文书正文的说理和判决两个环节展开,重在剖析法院援引自治法规的效果和影响。

1法院援引自治法规作为说理的依据

法院在裁判文书的说理部分援引自治法规的频率和数量远远超过了诉讼当事人的援引。法院的这种援引可能是基于回应诉讼当事人在表达诉求和辩称过程中提出的法律依据而被动援引,还可能是法院自主选择适用自治法规来界定纠纷或明确当事人责任等。从检索数据来看,法院更多是基于案件中认定基本事实时的需要和自治法规本身的规范属性而主动援引。比如在昌吉州的供热纠纷案件中法院主动援引自治法规《昌吉回族自治州城镇供热条例》的进行说理的几率较高,在11份援引《昌吉回族自治州城镇供热条例》的裁判文书中有6份法院主动援引该条例进行了说理,以下列举案例8作为说明。因为法院必须援引该条例才能明确合同纠纷中供热单位与热用户的双方权利与义务,包括计费方式、缴费义务等基本事实问题。

表3:法院援引自治法规说理的部分案例

序号

案由

文书编号

法院说理援引

判决结果

8

星光热力公司与闫雪玲供用热力合同纠纷案

新疆维吾尔自治区奇台县人民法院民事判决书(2015)奇民一初第01206号

本院认为:原告与被告存在事实上的供用热力合同关系。被告对收费标准无异议,本院予以确认。根据《昌吉回族自治州城镇供热条例》第二十六条第(1)-(4)项的规定……人民银行的管道及片区共同使用的换热站均不属于热用户户内供热设施,热用户不应承担无法供暖的责任,被告辩称由于人民银行管道破裂致使无法正常供暖因此不愿交暖气费的意见本院予以采纳。根据《昌吉回族自治州城镇供热条例》第四十一条第一款规定,热用户应当按时主动履行缴纳热费义务,原告要求被告支付暖气费的请求符合法律规定,本院予以支持。

一、被告闫雪玲于判决生效后十日内向原告奇台县星光热力有限责任公司给付暖气费1345.83元 ;

二、驳回原告奇台县星光热力有限责任公司的其他诉讼请求。

9

余永明、岑海兰诉丘北县双龙发电运行有限责任公司生命权纠纷案

云南省丘北县人民法院民事判决书(2014)丘民初字第51号

本院认为,根据《云南省文山壮族苗族自治州水工程管理条例》第二十二条规定,“大坝自建筑物边线向外划定。小型蓄水工程80米为管理范围”,据此,自大坝80米是被告的管理范围。为加强坝达电站库区的安全管理,自2006年8月30日库区设置了永久告示碑,严禁在库区游泳。原告之子余某甲不遵守规定,擅自到库区游泳并造成溺水死亡的后果,其年仅6岁,属无民事行为能力人,原告余永明与岑海兰作为余某甲的监护人应当履行监护职责,保护余某甲的人身、财产及其他合法权益。

驳回余永明、岑海兰的诉讼请求。

10

梁生佛与马俊得民间借贷纠纷案

青海省西宁市中级人民法院民事判决书(2014)宁民一终字第202号

根据《果洛藏族自治州草原管理条例》的规定,该州禁止外来人员采集虫草。马俊得并非果洛藏族自治州居民,其无权在当地采集虫草,更无权允许梁生佛采集并收取费用,其私自向梁生佛收取所谓“草皮费”缺乏依据,该行为违反《中华人民共和国野生植物保护条例》的禁止性规定。

综上,本院认为,马俊得允许梁生佛在果洛藏族自治州境内采集虫草并收取费用的行为属于违法行为。

一、撤销青海省湟中县人民法院(2014)湟田民初字第64号民事判决;

二、驳回马俊得的诉讼请求。

11

上诉人南春因与被上诉人吉林省公安厅交警总队高速公路支队延吉大队(以下简称高速交警延吉大队)公安交通行政强制措施案

延边朝鲜族自治州中级人民法院行政判决书(2015)延中行终字第96号

本院认为,《中华人民共和国民族区域自治法》第二十一条规定……《延边朝鲜族自治州自治条例》第十八条第一款规定:“自治州自治机关在执行职务的时候,通用朝、汉两种语言文字,以朝鲜语言文字为主。”依照以上规定,被上诉人高速交警延吉大队在作出被诉行政行为过程中,使用汉语语言文字进行执法并作出执法文书符合法律和自治条例的规定,且上诉人南春在行政机关执法过程中对此未提出异议,行政机关使用汉语语言文字执法亦未影响对违法事实的认定和上诉人南春的合法权益。上诉人南春以此为由主张被上诉人高速交警延吉大队作出的被诉行政行为违反法定程序,其主张没有事实和法律依据。”

驳回上诉,维持原判。

12

湖南省靖州苗族侗族自治县甘棠镇溪口村十一组诉湖南省靖州苗族侗族自治县甘棠镇人民政府不履行法定职责案

湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院行政判决书(2014)靖行初字第1号

《湖南省靖州苗族侗族自治县林业条例》第九条规定“自治县各乡(镇)人民政府所辖村组集体之间、个人之间及个人与村组集体之间,发生的林木林地权属争议,由所在地人民政府依法处理。”而原告溪口村十一组认为存在山林权属争议的相对方甘棠镇林场不符合该条所规定的客体资格(各乡镇人民政府所辖村组集体、个人),被告甘棠镇人民政府无权就该争议作出具体行政行为,不具有履行原告所申请的事项的法定职责,不具备被告诉讼当事人资格。

驳回原告湖南省靖州苗族侗族自治县甘棠镇溪口村十一组的诉讼请求。

13

汪清县林业局天桥岭林场诉被告汪清县畜牧局牧业用地行政许可案

吉林省敦化市人民法院行政裁定书(2015)敦行初字第73号

根据《延边朝鲜族自治州牧业用地管理条例》第十三条“牧业用地所有权、使用权、承包经营权发生争议,当事人应按照有关法律、法规的规定协商解决。协商不成的,由人民政府依据有关规定处理。牧业用地所有权、使用权的争议,由县级人民政府处理;牧业用地承包经营权的争议,由乡级或县级人民政府处理。当事人对人民政府的处理决定不服的,可以在收到决定书之日起30日内向人民法院起诉……”的规定,本案应先由汪清县人民政府处理,对处理结果不服的可以再向人民法院起诉。

驳回原告汪清县林业局天桥岭林场的起诉。

虽然法院在个案中援引自治法规说理的目的各有不同,但法院适用自治法规的效果上存在一些共性,主要表现在:

首先,法院适用自治法规进行说理直接影响案件的判决结果。比如案例9争议的焦点是原告之子在离电站拦河坝100米远的地方溺水身亡是否在被告管理范围。 法院认为案件事实符合《文山州水工程管理条例》第22条规定,对被告的辩称予以支持,并据此最后驳回原告诉求。 也有法院援引相关自治法规进行说理而撤销了一审判决的情形,比如案例10的民事纠纷中,一审法院依据《合同法》分析当事人之间的债权债务关系,并要求被告按照约定给付欠款,但在二审中法院在深入对案件事实的审查中发现控辩双方之间的借贷纠纷是由于私自非法挖虫草所产生的“草皮费”引起的。二审法院从收取这一费用本身的合法性入手,依据《果洛藏族自治州草原管理条例》中禁止外来人员采集自治州的虫草的规定,认为原告私自授权非本地居民的被告采集虫草并收取费用的行为本身违法,法院二审驳回了在一审中原告的诉求,对双方基于非法行为的提出的诉求都不予保护。二审的改判戏剧性地颠覆了案件一审判决结果,彰显自治法规权威的同时也维护了民族自治地方的社会秩序。

其次,法院对自治法规的解读不但对诉讼当事人双方争议的解决起关键作用,还在一定程度上增进了公众对自治法规的理解。这些案例中最有代表性的是案例11中原告以高速交警在执法时没有使用少数民族语言违反法定程序为由提起上诉,法院通过阐述自治法规有关条款的内涵、适用范围和构成要件等,对案件中的焦点问题进行界定并明确了权责归属。法院认为,依据《民族区域自治法》第21条和《延边朝鲜族自治州自治条例》第18条第1款的规定,被上诉人可以在执法过程中使用汉语语言文字。此外,法院还从案件事实的角度进行了说理,上诉人在执法过程中并未提出异议,而且行政机关使用汉语执法并未对原告的违法事实认定和合法权益造成影响。该案中法院在援引自治法规前先援引上位法《民族区域自治法》进行说理对法院在案件的二审中坚持原判起了重要的作用,法院对自治法规中的条文内涵的实质性界定也避免了原告对自治法规条文规定的扩大解释。

此外,这些裁判文书中还有法院通过阐释自治法规的内涵来明确受案范围的情形。比如案例12中法院在说理过程中依据对《湖南省靖州苗族侗族自治县林业条例》第9条中的解读,认为原告的诉求超出了政府应该处理的所辖“村组集体之间”争议的范畴,并据此驳回原告诉求。与此相似的判决还有案例13,该案中法院通过适用自治法规来明确受案范围,认定案件所涉的土地使用权属争议不符合起诉条件,驳回了原告诉求。

由此可见,不论法院是出于何种目的援引自治法规,自治法规都可能通过法官的说理对案件的判决和公众对自治法规的解读产生深远的影响。可以说,法院援引自治法规作为主要的法律依据进行说理已经是法院审理民族自治地方案件说理的基本要求和重要组成部分。

2 法院援引自治法规作为裁判的依据

法院援引的法律规范得出结论对案件作出判决是整个判决书中备受关注的部分。在检索到的106份援引自治法规的裁判文书中有9份是直接援引自治法规作为裁判依据的,约占比8.5%,可以看出司法实践中的确存在法院明确援引自治法规作为最后裁判依据的案例,如下表所示。

表4 法院援引自治法规作为裁判依据的部分案例

序号

案由

文书编号

法院判决依据

14

奇台县蓝天供热有限责任公司与顾军供用热力合同纠纷案

新疆维吾尔自治区奇台县人民法院民事判决书(2015)奇民一初字第00788号

本院依据《中华人民共和国合同法》第一百八十二条、第一百八十四条,《昌吉回族自治州城镇供热条例》第二十条、第二十一条、第二十二条第二款,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定,判决如下:

15

呼图壁县新颖服装有限责任公司与葛成伟供用热力合同纠纷案

新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院民事判决书(2015)呼民初字第1130号

依照《中华人民共和国合同法》第一百八十二条、第一百八十四条、《昌吉回族自治州城镇供热条例》第三十四条的规定,判决如下:

16

梁生佛与马俊得民间借贷纠纷案

青海省西宁市中级人民法院民事判决书(2014)宁民一终字第202号

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条五项、《中华人民共和国草原法》第八条、第四十四条、《中华人民共和国野生植物保护条例》第九条、第十六条二款、第二十三条、《果洛藏族自治州草原管理条例》第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款(二)项的规定,判决如下:

17

王翠民、朱景军诉辽宁省喀喇沁左翼蒙古族自治县人民政府行政行为违法案

辽宁省高级人民法院行政判决书

(2014)辽行抗字第2号

再审判决:依照喀喇沁左翼蒙古族自治县《自治条例》第四十一条、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十二条、最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第七十八条的规定,判决:

18

余永明、岑海兰诉丘北县双龙发电运行有限责任公司生命权纠纷案

云南省丘北县人民法院民事判决书(2014)丘民初字第51号

依照《中华人民共和国水法》第四十三条、《云南省文山壮族苗族自治州水工程管理条例》第二十二条和《中华人民共和国民法通则》第一百零六条的规定,判决如下:

19

图们江供热公司与金钟敏供用热力合同纠纷案

吉林省图们市人民法院民事判决书(2015)图民初字第24号

依照《中华人民共和国民法通则》第四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条……,参照《延边朝鲜族自治州城镇供热条例》第二十五条、《延边州城市供热退还热费实施细则》第二条、第十条,判决如下:

从现有的数据看,法院援引自治法规作为裁判的直接依据的主要出现在民事案件的审判中,法院通常还会同时援引法律、行政法规、以及最高人民法院的司法解释、批复、规定等规范性文件,主要表现为以下两种模式:

第一,将自治法规作为“依据”和“依照”适用,按特定的顺序依次排列。这种方式通常按法律法规的效力和位阶等标准依次排列。在判决依据中先援引国家法律再援引自治法规,如案例14、案例15,但也有的裁判文书中法院对裁判依据的依次排列还体现了实体规范先于程序规范的原则,自治法规被置于其他位阶较高的法律之前。其中有代表性的是案例17,法院将“喀喇沁左翼蒙古族自治县《自治条例》”作为判决的首要依据置于《行政诉讼法》和最高院关于执行行政诉讼法的司法解释之前。值得注意的是,案例18中法院甚至将《云南省文山壮族苗族自治州水工程管理条例》置于《民法通则》之前。这种情形是基于法院对自治法规的重视,还是法院在根据案情需要排列所适用的法律法规或不够严谨等其他原因所至,还需要进一步甄别。

第二,将自治法规作为“参照”适用,置于其他法律依据之后。以案例19为例,图们市人民法院作出的判决使用的表述是“参照《延边朝鲜族自治州城镇供热条例》”,这种援引模式与《行政诉讼法》第63条第2款规定的法院在审理民族自治地方的行政案件应以当地的自治条例和单行条例为依据相左。《行政诉讼法》第63条中对法院在审理行政案件时“依据”与“参照”有明确规定,应“以法律和行政法规、地方性法规为依据”,“参照规章”。类似的表述在1986年最高人民法院的关于如何引用法律规范性文件的批复中也有提到,法院在审理当事人双方都属于民族自治地方的案件时可以引用自治条例和单行条例,但不能直接引用国务院各部委和各县、市人大、地方政府发布的决定、命令,而是应当“参照执行”。“参照”这种表述一般指“没有直接纳入法律调整范围”的事项, 意味着在适用之前要进行合法性审查和评价,对合法有效的才适用,同时还隐含法院对于违反与上位法规定的可以拒绝适用。 这种援引方式表明法官对于民族自治地方的自治立法的权限认识不够,认为自治法规的效力层级较低,只能置于审判依据的最后作为案件裁判的参考。

法院援引自治法规作为裁判的依据的适用效果从裁判文书本身无法太多体现。虽然从现有的数据来看这些文书中并未出现诉讼当事人质疑法院援引自治法规作为判决依据而提起上诉的情形,但在裁判文书生效的实际过程中诉讼当事人是否接受法院依据自治法规做出的判决,还与自治法规在民族自治地方的宣传和实施程度有关。

三、自治法规司法适用之问题审视

通过对诉讼当事人和法院援引自治法规的文书的梳理,我们可以看到自治法规在司法实践中正发挥着实际作用。在各类案件中诉讼当事人有的依据自治法规表达诉求维护自身的合法权益,还有的通过适用自治法规明确行政机关的权责等,而法院则适用自治法规作为事实审查、说理和判决的依据。对这一既定事实的肯定只是本文写作的一个方面,本文更为重要的目的在于从这百余份裁判文书中梳理一些自治法规司法适用过程中值得反思的问题。

(一)司法实践中自治法规的性质亟待明晰

虽然自治法规与地方性法规所规范的事项确实存在交叉重合之处,但自治法规在制定主体、效力层级、立法程序、授权主体都不同于地方性法规,学界对此的理论研究颇多,在此不再赘述。司法实践中将二者混淆适用的问题不容小觑,因为司法机关对自治法规的态度影响着自治法规的实施,对这一问题的揭示将通过以下两份判决书加以说明,如下表所示:

表5:自治法规在司法实践中混淆适用的案例

序号

案由

文书编号

法院或诉讼当事人对自治法规的援引

20

马忠孝诉凯里市规划局申请颁发建设许可证不予受理

贵州省三穗县人民法院行政判决书(2015)穗行初字第39号

本院认为:该规定(《市人民政府关于印发凯里市个人建房规划管理办法(试行)的通知》凯府发(2012)18号)……与凯里市所属的黔东南州人民代表大会常务委员会公布实施的地方性法规,即《黔东南苗族侗族自治州城乡规划建设管理条例》的原则性规定不符。

21

深圳市新晋业实业发展有限公司巴马分公司诉巴马瑶族自治县国土资源局

广西壮族自治区巴马瑶族自治县人民法院行政判决书(2014)巴行初字第2号

被告辩称,……巴马先后出台了相关文件和自治条例,保护盘阳河的生态环境,……但该采矿场在盘阳河旅游规划区的可视范围内,是禁止开采和破坏环境的区域,是不符合国家当前产业政策的,因此,原告申请延续不符合巴马的整体规划,应列为关闭对象,不符合延续办证条件。

在案例20中原告因不服凯里市规划局不受理其建设许可证的申请向法院起诉,法院认为被告不受理申请的行政行为缺乏法律依据,因为被告所辩称依据的凯府发(2012)18号文件与上位法以及民族自治地方的单行条例的原则性规定相抵触。 可是法院在这一判决书中却将黔东南苗族侗族自治州的单行条例表述为“地方性法规”。从立法程序上看《黔东南苗族侗族自治州城乡规划建设管理条例》是2013年1月4日黔东南苗族侗族自治州人大通过,并于2013年5月31日经贵州省人大常委员会批准后实施的单行条例。法院将自治法规等同于地方性法规并将其明确记载在裁判文书中作为说理依据,这表明法院将自治法规等同于地方性法规的谬误不只是一时的疏忽,而可能是长期以来认识上的偏差。

在案例21中被告辩称中提到“巴马先后出台了相关文件和自治条例”来保护盘阳河地区的生态环境,而原告的采矿场是在盘阳河的旅游规划中禁止开采和破坏的区域,故不符合办理采矿许可证延续手续的条件。这里在连接词“和”的使用表明连接的是两个并列成分,也就是说“相关文件”和“自治条例”是无主次之分的。而理论上自治条例应该是该民族自治地方实施民族区域自治的基本依据、综合性法规、“小根本法”, 其地位应该明显高于当地制定的一般规范性文件。民族自治地方的自治机关使用这种表述表明其自身对于自治法规的认识都有待加强。

对裁判文书中这些细节的关注并不是笔者有意吹毛求疵,而是因为裁判文书是自治法规司法适用的最好证明,而作为公权力代表的法院和行政机关援引自治法规的用词和表述都代表了自治法规颁布实施后是以一种怎样的方式在起作用,二者的态度更是直接影响着社会民众对于自治法规的理解。

(二)司法实践中自治法规的变通规定规范效力有限

相比一般地方法院,民族自治地方的基层法院要面临着更多的不同位阶之间的法律冲突,因为自治条例和单行条例的立法可以“依照当地民族的特点,对法律和行政法规作出变通规定”。变通规定作为自治法规最为重要的属性和内容,其司法适用过程中不可避免会衍生的法律适用的冲突,法院援引自治法规通常还会同时适用其他法律法规,在这一过程中自治法规变通规定的规范效力可能面临尴尬境地。如果法院对这种冲突不予理睬或直接否定自治法规中变通规定的合法性,都将使得自治法规所保障的“当地民族的特点”难以真正实现。有基层法院甚至因自治法规与上位法相冲突而直接宣布依据自治法规所作出的行政行为无效,具有典型意义的案件是湖北省长阳土家族自治县的村土地承包合同纠纷案,如下表所示。

表6:法院拒绝适用自治法规的变通规定的案例

序号

案由

文书编号

法院对自治法规的援引

22

王建琼诉长阳土家族自治县贺家坪镇七里坪村民委员会

湖北省长阳土家族自治县人民法院民事裁定书(2015)鄂长阳民初字第00335号。

贺家坪镇农村合同管理委员会对农村土地承包经营纠纷作出裁决,其授权来源于《长阳土家族自治县自治条例》。根据《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》的规定,农村土地承包经营纠纷的仲裁机构为农村土地承包仲裁委员会。《长阳土家族自治县自治条例》对农村土地承包经营纠纷的仲裁授权,与上位法相冲突,没有法律效力。因而贺家坪镇农村合同管理委员会所作出贺合管字(2015)1号《关于七里坪村民委员会与王建群农村土地承包合同无效的确认书》没有法律依据,属无权裁决。原告据此向本院提起诉讼,属无权诉讼,本院依法予以驳回。

该案中由于贺家坪镇的农村合同管理委员会根据第三人申请裁定其与该镇七里坪村签订的承包合同无效,原告请求法院确认该合同的合法效力。法院认为,由于授权贺家坪镇的“农村合同管理委员会”对农村土地承包经营纠纷进行裁决的法律依据与上位法《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》中所规定的仲裁主体“农村土地承包仲裁委员会”有冲突,故该农村合同管理委员会所作出的行政确认属于无权裁决“没有法律效力”。法院据此认定原告属于无权诉讼,驳回了原告的诉求。在这个案件中长阳土家族自治县人民法院的处理方式与河南洛阳种子案中李慧娟法官的做法如出一辙,因自治法规与上位法相冲突而直接认定自治法规自然无效,而这个案件更值得深思的问题是,法院把民族自治地方的自治法规完全等同于一般的地方性法规适用,忽视了民族自治地方自治立法中的变通权。

法院在案件审理过程中发现自治法规存在与上位法相冲突的情况,通常应先依据立法法、行政诉讼法等的相关规定来选择案件所应适用的法律规范。而依据《行政诉讼法》第六十三条和第六十四条的规定,法院在审理民族自治地方的行政案件时应以该民族自治地方制定的自治条例和单行条例为依据,法院只有在行政相对人提起行政诉讼时才能在案件审理过程中对国务院各部门和地方政府及其各部门制定的规章以外的其他规范性文件进行合法性审查,就如同上文案例20中提到的凯府发(2012)18号文与上位法相冲突的情形。本案中自治条例显然不属于法院可以审查的范围,法院更不能直接判决该条例的规定不能作为认定行政行为合法的依据。对于法律规范冲突的司法适用规则,最高人民法院2009年出台的一个关于裁判文书中如何引用法律规范的规定中明确提出了,对于裁判文书中需要援引的“规范性法律文件”之间有冲突的, 法院在依据立法法等有关法律规定不能确定如何适用时,应依法提请有决定权的机关裁决,不得自行在裁判文书中认定该规范性文件的效力。

对于本案中自治县的自治条例与法律规范适用的冲突,可以在《立法法》第九十条第一款中可以找到明确依据“自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。”而且依据《立法法》第九十七条规定只有全国人大和全国人大常委会才有权改变或者撤销违反上位法的自治法规。 所以本案中法院应选择适用长阳土家族自治县的自治条例,即便其与上位法某些规定相冲突。此外,法院在审理民族自治地方的行政案件优先适用自治法规也符合一般法与特别法的法理,因为自治法规相当于民族自治地方的特别法。上述分析更多是一种应然层面的逻辑推演,在司法实践中自治法规中变通规定的规范效力的有效发挥需要法官的认同,还需要良好的沟通机制。在现有机制下,笔者认为,可能解决的路径在于,全国人大常委会和国务院能将自治法规报备案时对上位法的变通情况的说明的具体内容公开, 至少应为民族自治地方的法院提供可查询的渠道。这一基本信息的公开可以消解法院对于自治法规中的变通规定的合法性的疑虑,同时也可以为法院积极适用变通规定提供正当性辩护。

(三)司法实践中自治法规的行政处罚、行政许可条款被普遍适用

从这106份裁判文书中所引用的25部自治法规及其相关条款的具体条文的梳理中发现这些条文所涵盖的内容呈现出多样性,不仅体现了对民族自治地方突出的民生热点问题的关注,如城镇的供热纠纷、计划生育,还有关于民族自治地方的城乡建设、自然资源保护、以及生产资料的产权归属等基本问题。同时,这些条文中既有对行政机关行政行为的规制,也有对行政相对人权益的减损,如行政处罚、行政许可、行政审批的相关规定。

《行政处罚法》和《行政许可法》对于地方立法层面都只规定了地方性法规和省级政府规章的设定权,对于自治法规是否存在设定权却没有明确提及。学界对于自治法规的行政许可和行政处罚的设定权是否有理论上的正当性上也存在诸多争议,持肯定观点的认为,自治法规有变通上位法的权力,其应该享有与一般地方性法规和省级政府规章一样的甚至更广泛的行政许可的设定权, 而且由于民族自治地方所处的特殊的自然环境和复杂的社会环境使得其对政府的人、财、物的投入的依赖程度更高。 也就是说,自治法规的实施本身需要政府积极履行法定职能,发挥规制违法行为的作用。对此持否定立场的学者则认为,《行政处罚法》第14条和《行政许可法》第17条的兜底性条款明确排除了法条列举以外的其他规范性文件设定行政许可和行政处罚的可能,但民族自治地方可以根据需要对上位法中的行政处罚等规定作出变通。 还有一种相对折中的观点认为,自治条例和单行条例应区别对待,单行条例应具有设定行政处罚和行政许可的功能,但自治条例由于其综合性法规的属性使得自治条例不适合也不需要具备这种设定权。

学界的这种争议在自治法规司法适用的实践中却没有过多的体现。从本次检索的裁判文书来看,民族自治地方的立法主体在立法实践中对于行政处罚、行政许可的设定权似乎已经是一个客观存在的事实。法官和诉讼当事人援引自治法规的过程中几乎都未曾置疑过自治法规设置的行政处罚和行政许可等本身是否存在越权,诉讼争议仅局限于法条的内容是否适用案件事实,如下表案例23所示。

表7:法院和诉讼主体对自治法规设定的行政处罚的态度

序号

案由

文书编号

原告态度

被告态度

法院态度

23

杨中文诉大理市洱海保护管理局、大理市人民政府洱海保护管理行政处罚案

云南省大理市人民法院行政判决书(2015)大行初字第18号

原告认为,依据《云南省大理白族自治州洱海保护管理条例》第24条和38条的规定,大理市洱海保护管理局的职能仅限于拆除侵占滩地建房或者搭棚、围湖造田、围建鱼塘的行为,对拒不拆除的,依法强制拆除,并处拆除费用2倍以上5倍以下罚款,而其建盖房屋的土地属于祖遗地,并不属于洱海滩地,拆除未取得房屋规划许可的建筑不属于被告的职能。因此,该处罚决定明显超越其法定职权,应当依法认定为无效。

被告市洱管局辩称:1、根据双廊镇双廊村杨中文户的地形图,经过现场勘验,调查询问,证实原告所建房屋位于洱海滩地范围。该处罚决定认定事实清楚,证据充分。2、《大理白族自治州洱海保护管理条例》明令禁止在洱海滩地上建造房屋,在洱海滩地上建房的,责令拆除,恢复原状,处罚决定适用法律法规正确。3、处罚决定符合法定程序。

本院认为,……原告未经土地审批、规划许可,在洱海湖区侵占滩地建盖房屋,其行为违反《大理白族自治州洱海保护管理条例》第二十四条第(一)项的规定,应当依照《大理白族自治州洱海保护管理条例》第三十八条第(六)项的规定,对原告进行行政处罚。

从上表可以看出,法官与诉讼主体都没有将行政处罚行为所依据的条文《大理白族自治州洱海保护管理条例》第24条和第38条与上位法《风景名胜区条例》、《云南省风景名胜区条例》有关条款进行对比,“拆除费用2倍以上5倍以下罚款”是否超出了上位法所规定的行政处罚幅度、是否有增设行政处罚的情形。诉讼主体和法官争议的焦点主要围绕着原告未取得房屋规划许可的建筑是否属于侵占洱海滩地,对于自治法规中设行政处罚权的合法性是基本认同的。

应当引起人们的深思的是,作为行政法渊源的自治法规,既是民族自治地方政府依法行政的指南,又是行政诉讼的重要依据;如果自治法规中行政处罚和行政许可的设定随意化,将可能与立法法、行政处罚法、行政许可法的基本精神和我国当前加快政府职能转变、简政放权的改革思路相背离。而且宪法赋予民族自治地方自治立法权的目的是保障少数民族文化,而少数民族文化的主体不只是少数民族集体还应该是少数民族公民个人。自治机关在保护少数民族文化赖以生存的环境的同时,还应该牢记“保护管理”的目的,避免恣意的行政行为造成少数民族公民与文化的隔离,否则将违背自治立法的初衷,也不利于民族团结。所以我们应该进一步思考的是如何通过自治法规现有的立法监督合理地规制这种可能发生的权力滥用。从这种意义上说,实行自治法规严格的报批程序是一种有利于国家法制统一和维护行政相对人权利的事前监督,否则自治法规将不但无法保障民族自治地方的少数民族的权益,反而可能成为其额外的负担,束缚社会的活力。

(四)司法实践中自治法规的立法解释机制功能缺位

对于自治法规的解释权,以本次检索中出现的25部自治法规为例,其中有12部自治法规明确规定了民族自治地方人大常委会的解释权,14部规定了民族自治地方的人民政府制定实施细则或负责解释具体问题,还有的自治法规同时对这两种解释方式做出了规范。但是在实际操作过程中却没有建立具体的解释机制,更无与司法裁判相衔接的配套措施。这一制度上的漏洞使得自治法规的适用中的争议只能依据司法机关的个案解释来解决。

然而,自治法规比一般的法律法规更需要有完善的解释的制衡来具体指导和明确立法意图,否则将不利于自治法规的民族性的有效发挥。因为自治立法所依据“当地民族的政治、经济、文化特点”与一般地方立法依据的“本行政区域的实际情况”之间无法泾渭分明的一分为二。自治立法的民族性与地方性本身也无法二分的,民族性必然是生活在一定地方的民族的特性,需要以地方的发展为依托,地方立法所考虑的地方实际情况也不可能剔除当地民族的特点。比如,《果洛藏族自治州草原管理条例》、《宽甸满族自治县林业管理条例》、《红河哈尼族彝族自治州异龙湖管理保护条例》,这些条例有大多都是结合自治州的地域优势和自然资源等特点来制定的与地方性法规的立法存在诸多交叉重合之处。在检索的106份裁判文书中明确援引的4部自治条例和21部单行条例,就裁判文书中所引用的自治法规具体的条款的内容而言直接体现对少数民族特色的条款也并不多,仅有上文提到的案例4中援引的《湘西土家族苗族自治州土家医药苗医药保护条例》第12条和案例11中援引的《延边朝鲜族自治州自治条例》第18条第1款。

民族自治地方制定的这些自治法规对于加强民族自治地方的社会稳定、法制建设、经济发展、环境资源、文化教育等领域的都有着积极意义,但其最为本质的特征应该在于对当地民族独特的社会生活方式、风俗习惯、民族文化等方面的保护。笔者认为,自治法规中的民族特色不仅应体现在具体条文内容,更应该体现在立法目的上。也就是说,在司法适用过程中适用自治法规反而对少数民族权益产生消极影响时,应依据民族自治地方人大常委会的立法原旨进行解释而不只是僵硬的套用条例的规定。这种情况下就需要自治法规立法解释机制来予以配合。立法法只规定了全国人大常委会对法律解释权,对省级人大常委会对地方性法规的解释权的规定也只是在1981年全国人大常委会的《关于加强法律解释的决议》中有提到。自治法规的立法解释机制如何与民族自治地方人民法院审理案件中对法条适用的争议衔接好,同时如何避免立法解释的滥用对立法权的僭越更是理论界和实务部门需要进一步审慎思考的。

四、结语

党的十八届四中全会指出“法律的生命力在于实施,法律的权威也在于实施”。“法律实施是与法律创制是对应的”,立法是将具体的社会要求和立法者的价值追求上升为一般地法律规范来调整社会关系,而法律实施则是一个将抽象的法律规范转化为人们具体的行为模式的过程。自治法规的司法适用的意义就在于在一系列静态意义上应然的法规之上建构一个现实的法律秩序,即以法律的权威来规范和调整民族自治地方的各个权利与义务主体之间的关系的过程,并最终实现“用法律来保障民族团结”的预期目标。 法院在案件审理过程中通过自治法规的内涵来明确受案范围和权责归属,不仅对诉讼当事人双方争议的解决起关键作用,还在一定程度上增进了公众对自治法规的理解。因此,对于自治法规司法适用的关注既是贯彻实施《民族区域自治法》各项规定的内在要求,又是不断凝聚民族自治地方的社会共识的必然选择。

同时,自治法规司法适用的过程也是检验立法实效和推动立法完善的一项重要指标。通过分析这106份援引自治法规的裁判文书的样本我们可以看到在司法实践中自治法规存在与地方性法规混同、变通规定规范效力有限,自治立法中的自我设权,以及立法解释机制不健全等问题。这些文书还为我们深入了解民族自治地方经济社会发展中所面临的热点问题提供了良好的契机,比如民族自治地方计划生育社会抚养费的征收、城镇供热、征地拆迁、以及林木林地和牧业用地的权属争议等。自治法规的立法能否满足社会主体和执法主体的需求也可以通过司法适用过程来反馈。

诚然,这106份裁判文书还只是自治法规司法适用的冰山一角,但自治法规本身只适用于民族自治地方涉及民族因素的案件,大部分案件还是通过国家法律、行政法规和地方性法规等来规范,故这些援引也能在一定程度上可以说明自治法规在民族自治地方发挥着实际作用。所以我们不宜再以因循守旧的思维模式来一味评判自治立法存在的抄袭重复、立法质量低和实效不强等问题。此外,从对上述裁判文书的分析来看,在自治法规的司法实践中诉讼当事人和法院的援引还存在技术层面上的不足,对法规本身理解上也存在偏差,但这并不妨碍援引主体在具体案件中对自治法规条款内涵进行针锋相对的讨论并达成共识。

注释:
参见李景田:《全面贯彻实施民族区域自治法 大力推进民族工作法治化——纪念民族区域自治法颁布实施30周年》,《中国民族》2014年第11期。
此处引用谢晖教授对于法律运行的阐释来概括法律适用,虽然法律运行的概念的外延比法律适用更为广泛,但其实质内涵都是法律的实施。谢晖著:《法学范畴的矛盾辨思》,山东人民出版社1999年版,第88、100、122页。
翟永峰,尹海萍:《裁判文书瑕疵补正程序的检讨与规制——以中国裁判文书网303份补正裁定书为样本》,《尊重司法规律与刑事法律适用研究(上)——全国法院第27届学术讨论会获奖论文集》,第424-435页。
参见[奥] 凯尔森著:《纯粹法理论》,中国法制出版社2008年版,第90-91页。
参见周勇,[挪威]马丽雅:《民族、自治与发展 中国民族区域自治制度研究》,法律出版社2008年版。
参见戴小明,杨信,汪燕:《单行条例立法个案评估——以《Y省W壮族苗族自治州W三七发展条例》为例》,《湖北民族学院学报( 哲学社会科学版)》2015年第1期;参见陆海发:《单行条例促进民族区域自治地方经济社会发展研究 ——以云南省为例》,《云南行政学院学报》2015年第5期。
参见王传发:《偏离与调适:规范民族区域自治运行——兼以西南地区E自治县为例》,《民族研究》2008年第3期;参见黄元姗,敖慧敏:《立法自治权行使现状调查及对策研究——基于新疆维吾尔自治区的实证分析》,《中南民族大学学报(人文社会科学版)》2014年第2期。
参见王杰,王允武:《少数民族习惯法司法适用研究》,《甘肃政法学院学报》2014年第1期;参见顾梁莎:《少数民族地区民族习惯法的民事司法适用探析》,《贵州民族研究》2014年第7期。
参见周世中,周守俊:《藏族习惯法司法适用的方式和程序研究——以四川省甘孜州地区的藏族习惯法为例》,《现代法学》2012年第6期。
常亮和马训祥分别在研究民族地区纠纷解决机制和民族经济法的司法适用的相关问题中探讨了自治法规司法适用的问题。参见常亮:《民族地区纠纷司法解决机制研究》,中央民族大学博士学位论文,2013年;参见马训祥:《少数民族经济法司法适用问题研究》,中央民族大学博士学位论文,2010年。
其中刑事文书3593471篇、民事文书12606058篇、行政文书675744篇、赔偿文书14936篇、执行文书3194427篇。网址为http://wenshu.court.gov.cn/,以下所有数据最后检索时间为2016年8月19日。
其中5份为(2014)泸行初字第6号、(2014)辽行抗字第2号、(2015)延中行终字第96号、(2015)延中行终字第97号、(2015)鄂长阳民初字第00335号,其援引的自治条例分别是《怒江傈僳族自治州自治条例》、《喀喇沁左翼蒙古族自治县自治条例》、《延边朝鲜族自治州自治条例》、《延边朝鲜族自治州自治条例》、《长阳土家族自治县自治条例》。另外2份(2014)黔东行终字第45号、(2014)巴行初字第2号中是诉讼当事人分别援引“自治条例和单行条例”、“自治条例”的抽象概念进行说理和阐述,在下文中将具体分析。
这种检索方法没囊括所有援引单行条例的文书,因为单行条例在名称上个别还可能表现为“若干规定”,“办法”等,但总体而言以“条例”为名称出现的法规占绝大多数,为检索的便利没有考虑在内。
这一数据剔除了相同的文书3份和 1份同时援引两部单行条例的文书。
这些单行条例按援引的裁判文书数量排列依次是《恩施土家族苗族自治州人口与计划生育条例》51份,《昌吉回族自治州城镇供热条例》11份,《大理白族自治州洱海保护管理条例》7份,《延边朝鲜族自治州牧业用地管理条例》4份,《延边朝鲜族自治州土地资产管理条例》、《恩施土家族苗族自治州乡村公路条例》、《靖州苗族侗族自治县林业条例》、《城步苗族自治县林业管理条例》均为3份,《宽甸满族自治县林业管理条例》、《恩施土家族苗族自治州城乡规划建设管理条例》均为2份,《延边朝鲜族自治州劳动保障监察条例》、《延边朝鲜族自治州城镇供热条例》、《延边朝鲜族自治州生态环境保护条例》、《红河哈尼族彝族自治州个旧城市管理条例》、《文山壮族苗族自治州水工程管理条例》、《红河哈尼族彝族自治州异龙湖管理保护条例》、《湘西自治州土家医药苗医药保护条例》、《昌吉回族自治州城乡规划条例》、《果洛藏族自治州草原管理条例》、《黔东南苗族侗族自治州城乡规划建设管理条例》、《彭水苗族土家族自治县城乡建设管理条例》均为1份。
黄琪:《对民族自治立法问题的思考》,《学术探索》1999年第2期。
该表格框架的设计和列举方式借鉴了宪法司法适用的有关研究成果,以下同上。参见邢斌文:《法院如何援用宪法——以齐案批复废止后的司法实践为中心》,《中国法律评论》,2015年第1期。
详见辽宁省丹东市中级人民法院行政判决书(2015)丹行终字第00055号,宽甸满族自治县红石镇大韭菜沟村十八组不服林业行政裁决纠纷案,与本案诉讼主体在援引方式和内容上基本一致,而且法院对此的态度也相同,在此不重复列举。
《延边朝鲜族自治州劳动保障监察条例》第17条的全部内容是,“拖欠劳动者工资的用人单位负责人或雇工的个人逃匿的,劳动保障监察机构可以采取下列方式送达法律文书:(一)在用人单位负责人或雇工的个人住所地、办公地点、生产经营场所或者建设施工项目所在地张贴;(二)送交其单位管理人员或者近亲属;(三)公告送达”,而本案中雇主并未逃匿的只是患脑梗死正在治疗,故被告依据该条例采取张贴的方式进行送达的行政确认行为程序违法。
详见新疆维吾尔自治区高级人民法院行政裁定书(2015)新行监字第62号、吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民事判决书(2014)延中民四终字第141号。
参见奚晓明,南英,应勇,刘学文:《人民法院裁判文书写作教程》,中国法制出版社2013年版,第9-10页。
与此相关联的另一份延边朝鲜族自治州中级人民法院行政判决书(2015)延中行终字第97号与该案的中案情、原告的诉求、法院的立场,以及对自治法规的援引等都基本相同,在此合并讨论。
还有上文提到的案例1中,法院结合案件的基本事实援引自治法规进行了说理,比如原告夫妻双方的民族成分、户籍所在地、生育二孩时间等,对于单行条例没有明确规定的法律责任,法院认为应依据自治州人大常委会对计划生育执法问题的有关批复,适用《湖北省人口与计划生育条例》第33条的规定进行处罚,并据此裁定被告征收社会抚养费的决定所适用的法律法规正确。
新疆维吾尔自治区奇台县人民法院民事裁定书(2014)奇民一初字第01349号、新疆维吾尔自治区奇台县人民法院民事判决书 (2015)奇民一初字第01076号与本裁判文书在作出判决的主体、案由、援引自治法规的内容等基本一致,故不再单独列举。
详见全国人大法工委:《立法技术规范(试行)(一)》(法工委发[2009]62号)
参见蒋中东:《论行政审判依据——以成文法依据为中心》,《公法研究》2005年第2期。
详见《市人民政府关于印发凯里市个人建房规划管理办法(试行)的通知》凯府发(2012)18号。
应松年:《行政法与行政诉讼法词典》,中国政法大学出版社1992年版,第194页。
详见湖北省长阳土家族自治县人民法院民事裁定书(2015)鄂长阳民初字第00335号。
规范性法律文件指具有普遍约束力的一般抽象性的规范性文件,其范围包括:法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、司法解释。参见吴兆祥:《《关于裁判文书引用法律、法规等规范性文件的规定》的理解与适用》,《人民司法应用》,2009年第23期。
详见《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(法释〔2009〕14号)第7条。
《立法法》第九十七条第二款规定,“全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规,有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规,有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第七十五条第二款规定的自治条例和单行条例” 而《立法法》第七十五条第二款为“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点,对法律和行政法规的规定作出变通规定,但不得违背法律或者行政法规的基本原则,不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。”本案中关于关于农村土地承包经营纠纷仲裁主体的规定明显没有违背法律法规的基本原则,也不属于变通法律法规专门针对民族自治地方的规定的情形。
参见王萍等:《行政机关行政诉讼应诉手册》,中国卓越出版公司1990年版,第310页。
依据《立法法》第九十八条第三项,自治法规应在公布后三十日内由省、自治区的人大常委会报全国人大常委会和国务院备案,备案时应说明对法律、行政法规、地方性法规作出变通的情况。
参见熊威:《论我国自治条例、单行条例行政许可的设定权》,《黑龙江民族丛刊(双月刊)》2007年第2期。
参见吉龙华,安树昆:《论民族自治地方行政许可的设定权问题》,《云南大学学报(法学版)》2005年第5期。
参见胡锦光:《行政处罚法适用手册:条文释义·难题解析·处罚适用》,红旗出版社1996年版,第50-51页。

参见杨临宏:《关于自治条例和单行条例设定行政处罚的思考》,《当代法学》1999年第3期。
参见夏锦文:《法律实施及其相关概念辨析》,《法学论坛》2003年第6期。
该表述为习近平主席在2014年中央民族工作会议上提出的,转引自《中央民族工作会议提出用法律保障民族团结》,《新华每日电讯》2014年09月30日第1版。
作者简介:郭丽萍,中南财经政法大学法学博士研究生,广西警察学院讲师。
文章来源:《民族研究》2016年第5期。
发布时间:2017/5/19
 
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