德国建设规划的理念、体系与编制
作者:何源  
    摘要:  德国建设规划理念经历了警察专制与建设自由、规划理念的诞生与现代规划理念的形成三个发展阶段。在现代规划理念的指导下,德国建设规划已形成“三规一体”的有序格局,并且具有科学的编制模式。现有建设规划体系由空间总体规划、建设指导规划与专项规划三者组成,互相协调,层次分明。建设规划的编制则拥有独特的规范构造、自由的衡量空间与广泛的参与程序。以德国经验为借鉴,我国应当在探求规划管理的宪法正当性基础、促进统一建设规划体系的形成与加强规划编制的科学性方面继续努力,将建设规划的发展真正纳入法治化轨道,为新型城镇化战略的实施提供助力。
    关键词:  建设规划;建设自由;规划编制;公众参与

一、问题的提出

为推动新型城镇化战略的实施,《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出:“在符合规划和用途管制前提下,允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股,实行与国有土地同等入市、同权同价。”这一规定引发了经济学界关于中国土地制度改革方向的激烈辩论。其中,西方的建设规划理念成为重要交锋点之一。以华生教授为代表的一派观点认为,即使在实行土地私有制的西方国家也存在“建设不自由”情况,因此土地开发与利用应严格依用途管制与规划进行。以周其仁教授为代表的另一派观点则认为西方所谓“建设不自由”只是基于排除妨害之目的对自由进行的限制,并非真正的“不自由”,因此应允许农村集体所有土地和城市国有土地一样可以进行使用权的流转,将土地配置交由市场。

再将眼光从西方理念之争流转至中国本土实践,国民经济与社会发展规划(简称“经规”)、土地利用规划(简称“土规”)与城乡规划(简称“城规”)构成的规划体系早已将私人建设活动的自由压缩殆尽。例如,农村居民虽享有土地承包经营权、宅基地使用权,却不能自行决定土地用途与是否进行流转;城市居民虽享有建设用地使用权与房屋所有权,却连在露台搭建阳光房都有违建之虞。在中国,“建设不自由”似乎已成为一种事实性的描述,这恐怕也正是华周两派对此产生激烈交锋的原因之所在。

更加令人担忧的是,作为城市治理体系的重要组成部分,现有规划明显存在体系统一性不足与规划编制科学性不足等两大问题。第一,根据《城乡规划法》第五条规定,“经规”“土规”与“城规”应当互相衔接,协调一致,但实践中却经常出现“规划内容打架、管控空间重叠、审批部门众多”等矛盾,导致“有地没项目、有项目没地、有地有项目没规划”的怪相频出。第二,《城乡规划法》中的相关规定较为原则,给规划编制部门造成无所适从的困境。例如该法第31条规定,旧城区的改建,应当保护历史文化遗产和传统风貌,合理确定拆迁和建设规模。但关于如何保护,“合理确定”的标准为何等等缺乏进一步的指引。

基于此,以下问题尚有讨论的必要性:西方的建设规划理念究竟是怎样的?高密度的规划管理对私人建设自由的压缩是否合理?规划体系的统一性与规划编制的科学性应当如何加强?为了追本溯源,回应上述问题,本文拟以分区规划的起源国德国作为考察对象,对其建设规划的理念发展、体系构成与编制模式进行研究,以期对我国建设规划管理制度的完善有所裨益。

二、德国建设规划理念的诞生与发展

德国现代建设规划理念的形成并非一蹴而就,而是历经数百年变迁。这一历史进程,大致可划分为三个阶段:规划理念诞生前的专制与自由之碰撞、规划理念的诞生与基本权框架下的现代规划理念之形成。

(一)前期发展:“警察专制”到“建设自由”

1.警察专制时期。16世纪,德意志民族尚处于诸侯林立,邦国割据之态。诸邦之中,综合实力最强者当属普鲁士邦,其城市建设活动与管理理念也最具代表性与典型性。人们在某一相对稳定、有限的空间内共同生活时,便会产生对该空间进行有序建设的诉求。彼时,以普鲁士为代表的各邦均处于专制下的警察国时代,城市建设与发展秩序仅能依靠统治者的意志。大型建设项目的决定权由君主与教会享有,毋需法律规定。统治者的意志主要通过警察权的行使来实现,警察权作为统治者的专制工具,其行使不受任何法律约束。因而,私人在建设活动领域基本不享有任何自由。这一“黑暗森林”时代持续了两个世纪之久,此种局面的打破应归功于一位伟大的统治者与一部具有开创性的法律。

2.建设自由理念。18世纪末,普鲁士国王弗里德希二世实行“开明专制”,在欧洲启蒙思想的指导下,他致力于调整国家与社会关系,通过立法对恣意妄为的王权进行约束。正是在弗里德希二世的大力倡导与推动下,1794年《普鲁士一般邦法》正式颁布。《普鲁士一般邦法》突破了统治者对于城市建设与发展的专制权力,赋予土地所有者在自己的土地上自由从事建设活动的权利,这一般被视为建设自由理念的起源。学者们认为,建设自由理念是政治层面上自由主义的产物,是其两大基石“自由”与“财产”在土地开发与利用相关活动领域的具体表现,主要为反对国家对土地开发与建设活动的警察专制而产生。建设自由的核心内涵正如《普鲁士一般邦法》第1章第8节第65条所规定的“通常情况下每位土地所有者有权在自己的土地上新建或变更建筑物”。

(二)理念诞生:“点状干预”到“规划性形成”

1.警察权对建设自由的“点状干预”。德国著名公法学家艾尔哈特·施密特-阿斯曼(Eberhard Schmidt-Assmann)曾毫不留情地指出,建设自由理念根本从未成功实现过。这是因为,实践中一般性、普遍性的建设自由并不存在,它自确立伊始便要受到警察权的严格限制。《普鲁士一般邦法》第1章第8节第66条规定:“建筑物的新建、变更,不得危害公益与公共安全,不得丑化城市与公共场所面貌”。据此,警察有权以“危险防御”为管理目标对私人课以建设活动开展前的报告义务或者设置各类建设许可。这种对私人建设活动的传统管理行为通常仅针对个案,因而也被称为“点状干预”。直至19世纪中叶,工业革命的发展使得大量农村人口迁移至城市,从而引发人口数量剧增、城市无序膨胀、居住环境恶化等问题,以具体事项为管理对象的“点状干预”已逐渐不能满足人们对于良好居住环境与公众健康日益增长的需求,建设管理理念的革新显得尤为迫切。

2.“规划性形成”理念的诞生。1875年颁布的《普鲁士建筑线法》赋予各市镇在道路上划定建筑线的权力,私人在未获许可的情况下,建设活动不得超出划定范围。自此,普鲁士邦对私人建设活动的管理目标开始由消极的“危险防御”逐渐向积极的“规划性形成”转变。两者的区别主要体现为三个方面:第一,在时间上,前者针对现状,后者更强调前瞻性,即在进行规划管理时也将未来若干年内市镇发展考虑在内;第二,在对象上,前者针对具体事件或标的物,后者更强调综合性,即全面考量交通、防火、公众健康、新旧建筑衔接等问题;第三,在利益层次上,前者涉及公共秩序与私人利益,后者的利益结构与层次则更加丰富,需要考虑公共秩序以及市镇、土地所有者、规划所涉公众间的多元利益平衡与博弈。1918年《普鲁士住宅法》中所创设的建设分区制度,要求根据建筑面积、建筑物高度、庭院尺寸及建筑方式等进行建设分区,住宅区中不得建立企业,且应建有充足数量与面积的公共设施与休闲场所,也再次印证与丰富了“规划性形成”理念的内涵。

(三)理念形成:基本权框架下的建设自由与规划管理

1.对建设自由的质疑。从“点状干预”到“规划性形成”的转变过程中,政府对建设活动的管理力度大幅提高,私人建设活动的自由空间被进一步压缩。学者们开始怀疑“建设自由”究竟是否仍然存在,不少人开始在“建设自由”前面附加各式各样的定语,例如“现实中的”“潜在的”“宪法上的”“建设法上的”“有条件的”“受到一定限制的”等等。高密度的规划管理与建设自由之间的冲突成为现代规划理念形成过程中的一个核心问题。对此,不乏激进观点认为,“建设自由”早已被“建设不自由”所取代,实践中建设项目都只是在建设规划下的具体化产物,人们能选择的对象仅剩下“是否”进行建设。

2.基本权框架下的建设自由与规划管理。1949年《基本法》的颁布为规划管理与建设自由二者关系的讨论提供了重要的法理基础,大致可从以下三个层次进行阐释。

1)建设自由应当受到保护。建设自由包含土地所有人对已有土地利益的处分可能性以及对未来土地开发利用的潜在利益的可利用性,因而被认为是从财产权中衍生出的一种权利。既然财产权作为一种基本权利应当受到保护,建设自由自然应当得到同样的承认,而并非被所谓的建设不自由替代。

2)建设自由应当受到一定限制。《基本法》在强调财产权保护的同时,也肯认了财产权的社会义务理论,即财产权的使用应当符合公共利益。在城市化进程中,土地的开发与利用不再仅仅涉及到私人自身利益,而是与城市的秩序、公共交通、环境保护、居住环境等密切相关,社会公共利益的实现要求对建设自由进行一定的限制。而规划管理正是对建设自由进行限制的主要表现形式。

3)建设自由限制的法律保留。基于对公民基本权利进行限制必须慎之又慎,德国《基本法》规定对财产权的限制必须通过立法的形式做出,即所谓法律保留原则。这意味着,规划管理活动作为建设自由之限制,必须以明确法律作为基础,否则便属于违宪行为。

综上,现代建设规划理念可概括为:规划管理应当被看作而对私人建设自由做出的合理限制,这一限制应当基于公共利益。现实中,密集的各类建设规划已将人们在建设活动领域的选择空间压缩至“是否”(Ob)与“何时”(Wann)领域,而无法在“怎样”(Wie)上做出选择。如何平衡规划管理与建设自由的矛盾与平衡始终是现代规划理念需要面对与解决的主要问题。通常来讲,这一难题被交由立法者来解决。立法者通过颁布法律来形塑统一的规划体系并规范规划的编制过程,以防止建设规划偏离公共利益,过度侵害私人建设自由。

三、德国建设规划的体系概述

德国统一建设规划体系的形成与规划法密不可分。以《建设法典》为核心,德国规划法已形成包含《空间秩序法》《建设法典》及其他相关单行法在内的规划法体系。在该法律体系形塑的建设规划层级中,空间总体规划处于最上位,具有跨地域、跨专业的特点。建设指导规划(Bauleitplanung)与各类专项规划(Fachplanung)需要与空间总体规划保持一致,从而形成“三规一体”的格局。三类规划的法律基础、表现形式与具体内容各不相同。它们之间的关系如图1所示:

 

1:德国法中的建设规划体系

(一)《空间秩序法》与空间总体规划

1.法律基础。空间总体规划的主要法律基础为联邦与各州的《空间秩序法》。依《基本法》第72条与74条之规定,与空间秩序相关的事项应被纳入特殊性竞合立法权行使范畴。一般来讲,竞合立法权是指只有联邦未对某事项进行立法时,各州才可自行立法。但空间秩序作为竞合立法权事项又具有特殊性,即在联邦立法的情况下,各州仍可另行立法,并且可偏离联邦法的相关规定。至于联邦是否以及在多大范围内行使空间立法权,乃立法者基于专业知识所考虑的问题,不受宪法约束与司法审查。目前,联邦层面的《空间秩序法》仍对各州起到重要的示范与指导作用,因此也被称为“模板式立法”。

2.表现形式与具体内容。联邦与各州《空间秩序法》乃为促进整体与局部空间秩序安全、有序之发展而颁布,实现这一目标的工具正是法律规定的分层空间规划管理制度。德国的行政区划大致分为联邦、州、地区三级,空间规划也相应分为联邦总体规划、州规划与地区规划。三者之间的关系可分述如下:

1)州规划是地区规划的上位规划,地区规划必须以州规划为基础。在具体内容上,二者均由各州自行编制,地区规划通常比州规划更加细致、具体以及富有问题导向性。在表现形式上,州规划与地区规划均属于政府决议,仅具有内部效力。

2)联邦总体规划并非指一个统一性规划,而是不同类别额联邦规划的总称。第一,联邦主管部门有权按照《空间秩序法》的规定编制指导性空间规划,“服务性功能”是其主要特征,即为各州制定规划提供参考与指导,因而并不具有法律约束力。指导性规划通常刊登在联邦政府公报上,供各州参阅。第二,联邦主管部门有权对跨州的海港、内河港口、机场等位置制定规划,其被认为具有“准备性功能”,即为联邦交通道路专项规划(BVWP)做前期准备。此类规划通常以法规形式予以颁布,具有直接法律约束力。第三,《空间秩序法》赋予联邦主管部门对经济专属区编制空间规划的义务。这一规划通常以法规形式颁布,并被认为与州规划、地区规划具有相同性质。     

(二)《建设法典》与建设指导规划

1.法律基础。1986年10月23日,德国《建设法典》获议会通过,并于1987年1月1日正式实施。该法典主要目标为促进城市可持续发展,使其在经济、社会、环境等方面保持和谐统一,同时城市的发展应当是具有前瞻性和面向未来的。为达成这一目标,《建设法典》采取的核心法律工具便是建设指导规划,这也是建设规划中最重要、内容最为丰富的部分。

2.表现形式与具体内容。建设指导规划包含土地规划(Flaechennutzungsplan)与建筑规划(Bebauungsplan)两类,二者的表现形式与具体内容均存在差异。土地规划在法律性质与形式的判定上存在着较大的疑难。它并不会对公民产生直接法律效力,但建筑规划又必须以其内容作为编制依据,市镇与其他利益主体通常也不能违背土地规划中的内容。在传统行政行为形式中,行政法规、地方自治章程、行政处分、行政内部规定等均无法与土地规划的性质完全契合。目前,学者们也只能颇为头疼地将其形容为一种独特的“高权行为”。[12]在土地规划中,规划区内不同土地的大致用途会被确定,例如居住用地、工业用地,或更具体一些,小型住宅用地、特殊建筑用地等,还包括交通、垃圾处理用地。建筑规划则更像对土地规划进行精致化处理,它对不同用途土地上的建筑物形态、样式、面积、高度、辅助设施均会做出详细规定。就法律性质而言,建筑规划通常以市镇自治章程形式颁布,具有直接法律约束力。公民对建筑规划中的内容不服可以直接根据行政诉讼法第47条提起“规范审查之诉”。

(三)相关单行法与专项规划

1.法律基础。与空间总体规划、建设指导规划不同,各类专项规划并非统一规定于专门的规划法中,而是根据各自的内容与领域散见于不同的单行法之中,例如《高速公路法》中高速公路建设规划、《水资源管理法》中的水利设施建设规划、《能源经济法》中的能源运输管道建设规划等等。但是各类专项规划在制定程序上又是统一的,均被纳入《行政程序法》中予以规定,起始于该法第72条所规定的“行政规划确定”程序,终结于第74条的“行政规划决议”程序。

2.表现形式与具体内容。专项规划通常表现为具体行政行为形式,这与其编制及实施模式不无相关。一般来讲,建设指导性规划的编制与实施为“两阶段”模式,即先由市镇做出建筑规划,然后再由主管部门以此规划为准根据各州不同的秩序法对具体建设项目进行考量,最终做出是否颁发建设许可之决定。而专项规划则通常在规划编制之际便已就宏观与微观层面进行了通盘考虑,将规划与具体建设项目进行“一站式”规定。[13]原因在于,专项规划所涉及对象较之建设指导规划要简单得多,因此在同一阶段确定规划与具体项目更具可操作性。专项规划因被视为具体行政行为,在寻求法律救济时无法适用规范审查之诉,而是应当提起撤销之诉。

四、德国建设规划的编制模式

在德国,建设规划编制具有独特的规范依据、较大的利益衡量空间与广泛的公众及部门参与。这使得在所涉利益愈发多元的现代建设活动中,建设规划能够更好地在私人建设自由与国家规划控制之间寻求一个平衡点,妥当处理各种利益间的冲突与协调,对我国也颇具借鉴意义。

(一)编制依据上的规范构造

作为建设规划编制依据的规划法与一般行政法最明显的区别,便体现为“条件式规定”(Konditionalprogramme)向“目标式规定”(Finalprogramm)的转变。通常来讲,行政法规范多采用“条件式规定”,即在法条构造中运用“只要-就”的模式。例如,《拜恩州建设秩序法》(BayBO)第68条第1款规定,只要建筑项目没有违反相关公法规定,就应当为它颁布建设许可”。对此,尼古拉斯·卢曼(Niklas Luhmann)早在1968年便提出,“条件式规定”只适合具体的“点状”行政活动,对于涉及多元利益主体、面向未来的行政规划并不适用。在行政规划领域,“目标式规定”应用更为恰当,它赋予主管机关更加广泛的裁量空间,使其得以灵活处理规划领域所经常面临到利益博弈与复杂关系。[14]联邦宪法法院也支持卢曼的观点,认为相较于“条件型范式”,规划立法更接近“目标式规定”。[15]目前,目标式规定在规划法中被广泛适用,成为具体规划编制所主要依据的法律规范。目标式规定最突出的特点在于,法律规范以“目标-手段”模式为主,即通过若干规制手段与工具的使用,达成一定目的。例如,联邦《空间秩序法》第1条规定,为了促进空间安全有序发展,将采用各类空间规划作为规制工具。《建设法典》第1条也规定:“建设指导规划的任务与目标是对市镇范围内土地的建设性及其他利用提供依据并进行管理。”

(二)编制内容上的规划衡量

在“条件式规定”的规范构造下,行政主体所享有的裁量空间比较有限,因为行政裁量通常是在比较严格的法律前提下进行。与之相较,规划法赋予了规划编制主体(通常为市镇)较大的裁量空间,即所谓的规划衡量,它一向被视为规划法中的“灵魂”。[16]规划衡量的主要法律依据为《建设法典》第1条第7款,即规划编制需对各种公共利益与个人利益间关系以及自身内容进行合理的衡量。但该法条仅仅对衡量规则进行了概括描述与规范,应对现实中复杂的利益纠葛时便显得力不从心。在法院与学者的共同探索与努力下,现已经概括出衡量规则需遵循的四项基本要求,即衡量规则是不可或缺的、与规划相关的各种利益均应列入衡量范围、必须对所涉及的利益进行合理的平衡、市镇的规划决定不属于司法审查范围之内。

1.衡量规则的不可或缺。《建设法典》第1条第7款正是赋予了市镇在制定规划时必须对各方利益进行合理权衡的义务,即所谓“义务性功能”。对此,亦有其他条款予以支持,主要为规划编制的程序性规定,例如《建设法典》第2条第3款中规定的市镇对于衡量素材的搜集与编排义务,以及第2a条规定的规划编制时的论证义务。司法实践中,甚至不允许在遗漏衡量过程的情况下进行事后补充,而是直接认定为规划无效。[17]

2.全面衡量所涉利益。衡量规则究竟要求市镇对哪些利益进行考量,这一范围的确定是进行利益衡量的前提条件。依《建设法典》第2条第3款之规定,市镇负有搜集、整理规划所涉利益的相关素材,这些利益必须对规划编制具有重要意义,即“衡量重要性标准”。[18]据此,联邦最高行政法院总结出一套递进式规则:并非微不足道的利益、受规划影响可能性很大的利益与明显会受到影响的利益。[19]所谓“微不足道”,是指该利益与市镇拟制定的规划牵涉甚远,几乎可以忽略不计。而“影响可能性很大”通常存在于下述两种情形中:一是规划本身涉及土地使用之限制;二是规划在未来适用时将会或是可能会影响土地使用。

3.衡量的合理性。利益衡量的合理性不仅要体现于市镇最终形成的规划结果,亦贯穿于整个规划编制的过程。但立法者不可能亦没必要列明规划中涉及到的每一种利益,并进行排序。因而,司法实践中便逐步形成一些具体规则,指导市镇对各种公共利益与个人利益进行协调。首要的规则便是平等原则,即所有利益主体在接受衡量时,处于平等的地位。例如,公共利益并不一定就当然优先于个人利益,而是仍要结合具体情况进行考量。其次,平等对待并不代表一视同仁,对于不同的利益市镇不可避免地要根据重要性程度进行先后排序,但仍需遵循比例原则,即某一利益重要性的认定不能明显超出比例,且某一利益的妥协应当与规划目标的实现相适应。[20]

4.规划编制者的衡量空间。德国《建设法典》第1条第7款除了具有上文所述的“义务性功能”之外,还具有另一重“赋权性功能”(Ermaechtigungsfunktion)。[21]该条款赋予了规划编制者,即市镇在上述框架下对各种利益进行衡量的自由形成空间。[22]通常来讲,只要市镇能够对各种利益的优先与后置进行充分的说明,并且所依据的理由能够推动规划目标的实现,那么市镇进行衡量的过程与最终结果均应免于司法审查。

(三)编制程序上的广泛参与

公民参与是传统行政法中的一项重要程序,最典型的表现为听证。在规划法中,参与的主体由“公众”扩展至“机构”。这不仅是民主国原则与保障公民参与权的要求,更是为了使市镇在进行利益衡量过程中能够获得充分的素材。

1.公众参与。依《建设法典》之规定,“公众”的含义非常广泛,甚至包含未成年人,它指每一位愿意进行公众参与的公民(《建设法典》第3条第1款),而不仅仅限于自身利益受到规划影响者。公众参与包含两个阶段,即早期参与和形式参与。

1)早期参与(frühzeitige Beteiligung)。《建设法典》第3条第1款规定,市镇应尽早向公众通告规划的总体目标与意图、方法选择可能性与潜在影响,并为公众意见表达与讨论提供可能性。在时间点上,法律未作具体规定,仅描述为“尽早”。但以实际来看,早期参与至少应以一个规划理念的形成为前提,而且该理念既应具有可讨论性,又有相当的变更与修正空间。该理念主要围绕三项内容展开:规划的一般性目标与意图;为了实现上述目标,并促进市镇的进一步形成与发展,存在哪些可供选择的解决方案;规划潜在的影响。其次,在程序与内容上,市镇负有将以上内容进行通告并促成公众的表达与讨论的义务。因此,通告的方式要便于公众发现,且内容则不宜过于复杂与专业,应便于公众理解。另外,公众享有表达意见与参与讨论的权利,市镇应当为此创造可能性。实践中,听证是较为常见的形式,但公众讨论并不局限于此。通常来讲,只要公众与市镇之间能够形成一定的“对话机制”即可。[23]   

2)形式参与(foermliche Beteiligung)。形式参与的程序与内容大致与传统行政法中的公民参与相同,其中最核心的是市镇的公开释明义务。释明对象包含三类文件,即规划草案、论证书与环境影响评价意见。所谓环境影响评价意见由法典第4条中广泛意义上的各“机构”所呈交,通常包括土地污染、噪音污染、大气污染、地质影响、环境可承受力分析等内容。公众在获得释明材料时无需经过申请、咨询等程序,应当简单易行。基于此,虽然法律并未限制市镇进行释明的方式,但司法实践认为,相关文件应当公布于足够明显的、易于获取之处,而且内容应当是公众关心且可以理解的。[24]在文件公布之后,公民有权向市镇提出相关意见,意见通常以书面形式呈递,这也是第二阶段被命名为“形式参与”的原因。

2.机构参与。机构参与主要法律依据为《建设法典》第4条。此处的“机构”并非仅限于组织法意义上的行政机关,还泛指所有承担公共任务的主体,是一种功能意义上的概念。基于此,相邻市镇、手工业协会、教堂等均可能被列入“机构”范畴。乃至于因授权、委托或特许经营而取得公共任务履行功能的私法人,也属于功能意义上的“机构”。与公众参与不同,机构参与具有义务性质,因而只有当其承担的公共任务会受到规划影响时,其才需承担这一义务。机构参与主要是为了配合欧盟关于环境影响评价制度的相关指令而设立,因此该程序始终以规划的环境影响为焦点。

机构参与包含早期参与和正式参与两个阶段。《建设法典》第3条第1款中的公众早期参与相关规定同样适用于机构参与。基于此,在市镇通告初期规划理念之际,各机构便应当在各自承担任务范围内对市镇进行环境影响评价的范围与细节提供意见。实际上,往往在更早时期,即整个规划编制程序启动之前,机构就通过各种方式已与市镇进行磋商与讨论。而“正式参与”阶段也是与市镇的释明义务之行使同时启动。在该阶段中,机构需要针对完整规划草案提出正式环境影响评价意见,而非像早期阶段一样仅能对大致规划理念给予咨询性意见。但是,在两个阶段之间市镇与机构通常会进行讨论与协商,加之早期参与和更早时期的介入,机构在正式阶段通常不会再提交具有丰富内容的意见。

五、借鉴与启示

总体而言,德国的现代建设规划理念及在其指导下的统一体系形成与编制规范化的经验对于我国至少具有以下三方面启示:

(一)探求规划管理的宪法正当性基础

德国的现代规划理念形成于基本权框架之下这一历史经验,给我们最宝贵的启示恐怕就是:任何国家公权力对于公民私权的限制都需要回归至宪法以寻求其正当性基础。或许是宪法条款过于抽象与原则,或许是土地公有制使得建设自由的形象变得模糊,土地用途与规划管制的正当性在我国很少被质疑,也很少被重视。若回归至宪法文本,规划管理活动于我国并非没有正当性基础可循。德国《基本法》中的财产权社会义务条款在我国宪法中其实也有所体现,有学者认为可称其为“社会权条款”。[25]我国宪法第10条第5款便可以理解为建设活动领域的“社会权条款”。该条款规定“一切使用土地的组织和个人必须合理利用土地”。所谓“合理利用”,既为规划管理对私人建设自由的限制提供了正当性基础,又对其进行了“限制之限制”。而如何进行“限制之限制”则主要通过解读“合理”的具体内涵来完成。若以德国《基本法》中财产权及其社会义务关系为借鉴,则可将“合理”解读为私益与公益之平衡。而这一平衡需要具体的制度保障,即有序的规划体系与规范的规划编制。

(二)促进统一建设规划体系的形成

现有规划体系下,“经规”的发展目标、“城规”的空间坐标与“土规”的规模指标经常发生矛盾。为此,2014年四部委《关于开展市县“多规合一”试点工作的通知》要求推动“多规合一”工作。但实践中不同省市间的做法不一、效果各异,与建立统一的建设规划体系仍存在较大距离。目前,我国的规划体系中尚存在几个主要问题亟待解决。

1.明确“经规”的性质。被称为“经规”的国民经济和社会发展规划是全国或某地区经济、社会发展的总体纲要,以经济调控、社会管理、权利保护和公共服务等为主要内容。[26]它实质上不属于建设规划范畴,而应当是制定建设规划的依据。在我国,典型的建设规划仅包含城乡规划与土地利用规划,即“城规”与“土规”。

2.理清“城规”与“土规”关系。二者其实并非同一位阶的规划,但在实践中通常被视为并列关系,从而导致众多矛盾与冲突。依《城乡规划法》第2条的规定,我国规划体系大致如图2所示:

 

2:我国建设规划体系 

由上图可以看到,“城规”内容十分丰富,包含五类规划。若以德国“三规一体”格局为借鉴,会发现“城规”至少可以被划分为三个层次:(1)空间规划,具体包含城镇体系规划、乡规划、村庄规划与城市规划和镇规划中的总体规划,均以区域整体开发为主要内容;(2)建筑规划,主要指修建性详细规划,用以指导各项建筑工程设施的设计和施工的规划设计,以建筑物为规制对象;(3)土地规划,主要指控制性详细规划,用以确定规划区土地使用性质和使用强度的控制指标、道路和工程管线控制性位置以及空间环境控制规划。[27]因此,“城规”实质上承担着空间规划与建设指导规划的双重任务与功能,并且与土地规划在内容上存在着重叠现象。

为了理顺“城规”与“土规”的关系,应在现有规划体系下做好加法与减法。所谓“减法”,是指为《城乡规划法》减负。该法的立法目标与规范设计均较为宏观,更加符合“空间规划法”的定位。将相当于建筑规划与土地规划的详细规划列入其中,会造成体系的混乱。因此,建议将“详细规划”从《城乡规划法》中移出,打造一部体系健全、“纯粹、干净”的空间规划法。对于移出的“详细规划”,则有两种方案。一是将其纳入现有《土地管理法》中,在土地用途规制的基础上,增加建筑设施规制以及相应规划的编制与实施等内容,将该法扩展成为具有中国特色的“建设法典”。另一则是仅将“控制性详细规划”并入《土地管理法》中,理顺并统一土地用途管制与规划体系,而剩余的“建筑性规划”则可考虑进行单独立法,对其制定、颁布、内容及公众参与等进行具体规定。无论哪种方案,均需在现行法律体系下做“加法”。

(三)加强规划编制的科学性

以德国经验为借鉴,应从立法技术、政府职能与公众参与三个角度共同介入,形成合力,有效加强建设规划编制的科学性。

1.立法中引入目标式规定。为了妥当处理建设活动中多种利益的冲突与协调,规划法的规范构造应区别于传统行政法“只要-就”模式的“条件式规定”,而转为引入 “目标-手段”的“目标式规定”。这一过程中,需注意以下两点:(1)规划目标应当能够体现城市发展政策的变化。城市发展政策并非一成不变,而是随着城市建设情况的变化不断调整。例如,新型城镇化战略便应当及时反映至《城乡规划法》中。(2)规划作为工具应当能够有效促进目标的实现。这一点也是我国规划法的薄弱环节。例如《城乡规划法》第31条规定了“旧城区的改建,应当保护历史文化遗产和传统风貌”,但并没有相应的规划工具作为保障。这也导致了该法的可操作性比较差,无法在城市发展建设中充分发挥其引领与保障作用。

2.合理行使规划衡量职能。规划编制者应当拥有较大的规划衡量空间,以便依据规划区的实际发展情况来编制规划。为了避免规划衡量的滥用,应当设计相应的法律制度。首先,规划衡量职能的行使应当作为一项法律义务。正如德国《建设法典》第2条第3款规定的那样,市镇在制定建设指导规划时,负有搜集与编排规划所涉全部利益相关素材的义务。若未履行此项职能,那么规划会被认定为无效。其次,规划衡量职能的行使需要一些具体规则的引导。这些规则应当能够帮助规划编制部门判断某一利益是否与规划相关、决定不同利益之间的顺位等等,从而使得政府以更加谦抑的姿态处理多元复杂的利益纠葛,保护公民合法权益。除了立法者,这一任务也可由学界与司法实务部门来完成。

3.继续完善公众参与。在规划编制过程中,充分听取意见与占有素材显得尤为重要。关于规划编制中公众参与程序的讨论已不在少数,因而此处仅以德国法经验可能对我国产生的启发为切入点,简要地从参与主体与参与时机两个方面对公众参与程序的完善提出建议。

1)参与主体需进一步厘清。关于“公众”范围的界定,现行立法与学说均倾向“利益相关+尽量广泛”立场。[28]与此不同,德国立法者采取的“全体公众”的立场,虽然会不可避免地增加行政成本,但普遍认为全体公众参与有利于查明规划编制过程中存在的问题与利益冲突,从而及早预防与规避,这足以弥补所增加的行政成本。上述观点或可为我国在“公众”的界定上提供另一种思路。除公众之外,承担公共任务机构的作用在我国现行立法中也未能表现出来。对于事业单位、高校、医院、博物馆、职业协会等机构来讲,规划通常会对各机构所代表的公共利益造成影响,影响到各机构公共任务的履行,因此机构参与规划编制不仅是权利,也应当是一种义务。

2)参与时机需要进一步提前。目前规划编制中的公众参与时间点为“报送审批前”(《城乡规划法》第26条),此时规划草案已经成型,公众参与的作用有限。以德国经验来看,“早期参与”是规划法区别于其他行政法的一个重要特点,它在规划编制者充分占有衡量素材过程中起到重要作用。实际上,我国部门规章中已存在类似规定,例如2005年10月颁发的《城市规划编制办法》第16条规定:“在城市详细规划的编制中,应当采取公示、征询等方式,充分听取规划涉 及的单位、公众的意见。对有关意见采纳结果应当公布。”该条文虽然是针对不同类别的城乡规划,但至少体现出“报送审批前”与“规划编制中”两个不同的时间节点,比《城乡规划法》相关规定更加具有科学性。

注释:
华生.现代社会中的土地开发建筑权问题——兼答周其仁教授的批评[N],经济观察报,2014-04-21.
周其仁.辩“建筑不自由”.[N],经济观察报,2014-03-31.
谢英挺,王伟.从“多规合一”到空间规划体系重构[J].城市规划学刊,2015(3).
Franz-Joseph Peine, Öffentliches Baurecht: Grundzüge des Bauplanungs- und Bauordnungsrechts unter Berücksichtigung des Raumordnungs- und Fachplanungsrechts, 4.Aufl., Flankfurt,2003,S.103f.
Eberhard Schmidt-Aßmann,Grundfragen des Städtebaurechts,Göttingen 1972,S.89.
Rainer Wahl,Rechtsfragen der Landesplanung und Landesentwicklung,Bd.1,1978,S.21ff. und S.114 ff.
Klaus W.Bötsch,Das Recht zu bauen in seiner verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Ausgestaltung,Würzburg 1969,S.23ff.
Hans Schulte,Das Dogma Baufreiheit,DVBI.1979,133 ff.
Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar,77. EL Juli 2016,Art.14,Rn.57.
Jörn Ipsen,Die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern nach der Föderalismusnovelle,NJW 2006, S.2801,2801.
Hartmut Maurer,Allgemeines Verwaltungsrecht,18.Aufl.,S.444.
Battis/Krautzberger/Löhr,BauGB,Aufl.13,2016,§5,Rn.45.
Bernhard Stüer,Handbuch des Bau- und Fachplanungsrechts: Planung-Genehmigung- Rechtsschutuz, 5.Aufl.,2015,S.1346.
Niklas Luhmann,Zweckbegriff und Systemrationalität:über die Funktion von Zwecken in sozialen Systemen,1968,S.183 ff.
BVerfGE 95,1 (16).
BverwGE 34,301(307).
BVerwG Urt. v.25.2.1988 4 C 32 und 33.86.
BVerwG Urt.v 5.7.1974–4 C 50.72.
Beschl.v.9.11.1979–4 N 1.78, 4 N 2–4.79.
BVerwG Urt.v.12.12.1969 – 4 C 105.66.
Ernst/Zinkahn/Bielenberg,BauGB,Aufl.122,2016,§1,Rn.183.
BVerwG Urt. v. 12.12.1969 – 4 C 105.66.
Driehaus/Paetow/Schlichter/Stich,Berliner zum Baugesetzbuch,3.Aufl,. §3,Rn.11.
VGH Mannheim, Beschl. v.25.7.1973-II 458.70.
张翔.财产权的社会性义务[J].中国社会科学,2012(9).
翟翌.论“国民经济与社会发展规划”相关行政诉讼—一种社会权的中国实现方式[J].政治与法律,2012(1).
《中华人民共和国城乡规划法》释义及实用指南.北京:中国民主法制出版社,2014.23.
王青斌.论公众参与有效性的提高——以城市规划领域为例[J].政法论坛,2012(4).
Schink, in: Spannowsky/Uechtritz, Beck'scher Online-Kommentar BauGB, 32. Edition, Stand: 10.01.2015, § 3 BauGB Rn. 16.
作者简介:何源,上海社会科学院法学研究所助理研究员。
文章来源:《中国行政管理》2017年第6期,第135-141页。
发布时间:2017/7/3
 
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