行政的事前程序
作者:藤田宙靖  译者:王贵松

一、行政的事前程序及其意义

在“依法律行政原理”之下,通过议会制定的法律拘束行政活动,实现私人的法安定性要求与行政的民主性控制要求。如此,如果说理应依法律所作的“行政行为”实际上是违法的,私人可将此诉诸法院请求纠正。这就是传统德日行政法的近代法治国家原理的基本构造。

然而,面对现代行政的实态,这种体系未必充分有效地发挥作用。亦即,行政主体的意志并非按照单纯的三阶段构造模式作出的,而是通过在一般抽象的法律与具体的行政行为之间介入种种中间过程,逐步具体化凝缩而行。如果这就是其实态,仅在之前存在一般抽象的法律,还不能说国民对行政机关的判断和行动就具有充分的预测可能性。对于如此逐步凝缩具体化而行的行政主体意志形成过程本身,仅根据“依法律行政原理”还无法实现其民主性的控制。如果法律自身只是作为行政的手段而发挥功能,法律自身能在多大程度上实现为行政活动设定界限的功能,就是颇为可疑的。有观点认为,为了填补上述缺陷,不仅要让国民参与立法过程,也要让国民也参加到行政的意志决定过程中来。其中心就是被称为“行政的事前程序”或“行政程序”[①]的系统。

二、日本行政法学与行政的事前程序

对于行政事前程序的观点,它在上述意义上作为“依法律行政原理”补充原理的功能最近受到关注。但在日本,传统的行政争讼法制度与“依法律行政原理”互为表里,而行政的事前程序过去毋宁是作为行政争讼法制度的补充来理解的。

在日本传统行政法体系中,具体作出行政行为时,对于是否满足法律的要件,首先由行政机关第一次性地作出判断,私人认为其违法,则在事后提起行政不服审查或抗告诉讼,让其撤销行政行为。这一体系即为其基本构造。但是,鉴于“行政行为”中伴有“公定力”所表现的法效果等,即便最终以裁判的方式予以救济,现实地作出行政行为,其自身对私人而言已意味着明显不利。其中,为了国民的实质性利益保护和权利救济,有观点认为,不能由行政机关单方判断作出行政行为,而有必要在作出行政行为前,对于该行为是否满足要件等,让相对方私人及其他利害关系人陈述意见,赋予其机会提出对本人有利的资料等。在英美法系各国,从重视“正当法律程序”(due process of law)的观点出发,对于行政活动的国民权利救济,毋宁是以这种前置程序为中心制度的。而在继承德系行政法理论血统的日本,至少在第二次世界大战之前几乎没有意识到其必要性。然而,在二战之后,特别是受到美国法的影响,学界也变得关注这种性质的行政程序,在现实的立法中规定这种程序的例子也逐渐多起来。如此,经过下文所述的过程,1993年日本首次制定了行政程序法典的《行政程序法》(1993年法律第88号),并自翌年10月1日起施行。

三、日本制定法上行政的事前程序——二战后的立法经纬

(1)二战后,在日本制定法上登场的这种行政事前程序首推所谓准司法程序(quasi-judicial-procedure)。它在法上最为完备的例子是,公平交易委员会、劳动委员会等所谓行政委员会组织的行政机关分别根据《反垄断法》、《工会法》等作出种种行政行为时所持的准司法程序。这些均以二战后美国的独立规制委员会(Independent Regulatory Commission)的审判程序为模型而引入日本的,完善准裁判程序的程序,其结果是,有时承认其部分具有替代裁判判决的功能。有时在第一次性行政行为先行作出后,这种程序也具有对其进行再审查的程序(所谓“复审性行政争讼”)功能(例如参见《工会法》第25条第2款)。然而,有不少场合是作为作出第一次性行政行为的程序(所谓“始审性行政争讼”)来设计的(例如《工会法》第27条、《公害纷争处理法》第42条之二以下等)。这些例子均为强制行政机关自身作出行政行为时遵循准司法程序的例子。在现行法中,甚至课予行政机关在作出行政行为之前咨询其他机关的义务。如此,在咨询机关的审议中,也存在执行这种程序的例子(例如参见《电波法》第99条之二及第99条之一二)。即使在没有规定这种独立机关的准司法程序的情形下,在制定法上,特别是在各种执照、许可的撤销撤回等对私人不利的行政行为的场合,有不少情形课予采取赋予听证、申辩机会等前置程序的义务(这种例子很多,例如参见《道路交通法》第104条、《医师法》第7条、《宅基地建筑物交易业法》第69条等)。还有例子是,在为一定处分之际有义务咨询其他机关,在其审议时,利害关系人能申请召开公听会(参见旧《运输省设置法》第6条、第16条等)。

(2)如此,在二战后,日本要求行政事前程序的立法例也变得极多起来。但问题是,这种规定并不是针对所有行政行为都存在的,即使存在,其样态也颇为多样,未必具有统一性。于是就产生了问题:第一,在立法政策论上,应扩大并统一这些规定,制定统一的行政程序法典吗?第二,在法解释论上,如果制定法规上欠缺这种规定,有时也应解释为需要事前程序吗?

(a)上述第一点问题,已在诸多国家有种种尝试,日本也在1964年由临时行政调查会发表“行政程序法草案”,其中,对诸如被称作行政程序内核的所谓“通知与听证”(notice and hearing)设计了统一详细的规定,并对证据、证据调查、辩明程序等也作出了规定。以此草案为契机,有一部分行政法学者此后更为积极地建言,例如,不限于行政行为、行政立法也应,不限于不利行为、授益行为也应,不限于权力性行为、非权力性行为也应依某种形式完善事前程序。[②]不过,上述草案并未成为现实的立法,其状况以及实现上述种种主张仍十分遥远的状况长期存续着。[③]

然而,从进入平成时期(1989年- )左右开始,日本也要引入行政程序法典的动向开始具有了现实性,而一跃浮上了国家政治的表面。(旧)行政管理厅在1980年8月以后,设置了由富有学识经验者组成的“行政程序法研究会”,为制定行政程序法而进行研讨。[④]日本的行政过程不透明成为非关税壁垒,大大妨碍了外国企业进入日本市场,受到了诸多外国的批评。在这些压力下,该研究会最终形成1991年12月12日临时行政改革推进审议会《关于完善公正透明的行政程序法制的答复》[⑤]中《行政程序法纲要案》的成果,[⑥]并予以公布,最终作为1993年5月政府提案《行政程序法案》提交第126回通常国会审议。该法案在该国会上审议未了,结果成为废案。在接下来的第128回国会上,通过了内容实质上相同的法律案,《行政程序法》由此成立。这一行政程序法后文将会再行讨论,不容置疑的是,它为行政厅在作出行政处分或行政指导时行政程序的应有状态引入了重要的一般规则,成为今后日本行政程序法制发展的础石。只是其规范的对象及内容仍有诸多局限,还远不能通过该法律的制定解决所有的问题。为此,先前第二点法解释论上的问题现在依然继续具有重要意义。

(b)在传统德国日本型的行政法理论框架内,未必全然无视行政事前程序的重要性。例如,过去作为行政行为违法的一个原因,可举出“关于程序的瑕疵”,即为其例。但是,其中提出的中心问题是,行政活动欠缺法律规定的程序将会如何?在法律没有规定程序、或法律未必详细规定时,在法解释论上要求程序到达到怎样的详细程度,则未必有过深入考察。与此相对,特别是从1950年代末左右开始,学说和判例的确越来越关心这里所说的问题。

该问题首先表现为宪法第31条正当程序的保障规定是否一般适用于行政活动的问题。对此,过去有种种讨论,一般而言,大概可以其间最高法院所作的下述判示[⑦]来总结此前的讨论结果:

宪法第31条规定的法定程序的保障直接关系的是刑事程序,但这并不相当于能仅以行政程序不是刑事程序为由,即判断其全部当然不受该条的保障。

而且,即使应理解为该条保障之所及,行政程序一般与刑事程序在性质上自然有差异,与行政目的相应,行政程序多种多样,是否为行政处分相对人提供事前告知、辩解、防御的机会,应取决于行政处分所限制权益的内容、性质、限制的程度、行政处分所要实现的公益的内容、程度、紧急性等的综合较量,常常未必要赋予这样的机会。

问题在于,这种“综合较量”之际存在某种应遵从的基准或规则吗?对此,首先,过去在行政活动实质上具有近似刑事制裁的性质时,因与通常的行政活动场合稍有不同,才有如此的考虑。然而,更为瞩目的是,在早期以来的学说中,特别是以针对特定个人的不利处分为中心,有人主张,原则上要有事前程序(园部逸夫在上述最高法院判决的补充意见中就已出现了这种观点,他认为,“在行政厅的处分中,至少对于不利处分[对特定相对人课予义务、或限制其权利利益的处分],法律上原则上要设置辩明、听证等某种正当事前程序的规定”)。[⑧]如此,这种情形的宪法根据,与其说是以刑事作用为主要对象的宪法第31条,不如引用宪法第13条的规定。[⑨][⑩]

四、判例的状况

(1)有观点认为,即使制定法上没有关于事前程序的明文规定,广泛的行政活动在法解释论上也要有这种程序。这尽管是上述学说上的动向,但过去决不是日本判例的大势所趋。但至少在以某种形式将事前程序法定化的情形下,对于这种程序的应有状态,屡屡能看到判例倾向于提出比法律明文规定更为详细的要求。例如,群马中央巴士案判决(东京地方法院1963年),从宪法第13条和第31条推导出“国民的权利自由无论是在实体上还是程序上均必须得到尊重”的要求,“对行政厅应采取何种程序的裁量权上具有一定的制约”。对于运输审议会(当时)所进行的公听会的应有状态,法院指出,“为了公正地举行公听会,排除事实认定中介入恣意和独断,必须在召开公听会之前,向申请人及其他利害关系人明确指明公听会审理的问题,使其了解主张什么、应证明哪一点”。[⑪]在1971年最高法院个人出租车执照案上诉审判决中,[⑫]对于只是抽象规定的《道路运输法》第6条的执照基准,法院指出,“即使是内部的,设定具体化其旨趣的审查基准,也应公正合理地适用。特别是在该基准的内容要有微妙、高级的认定等情形下,对于要适用该基准的必要事项,必须赋予申请人提出主张和证据的机会”。

当然,在要求这种程序的正当性时,如果认为遵不遵守这种程序,在结果上都不改变行政厅的实体性判断,是否还必须真地要求严格遵守程序?换言之,它是否认可程序存在固有意义,独立于应在结果上如何作出实体判断呢?最高法院对此很难说给出了积极的态度。例如,群马中央巴士案的最高法院判决,[⑬]一方面,对于向运输审议会咨询的程序意义及其应有状态,基本上支持先前东京地方法院判决的观点;但另一方面,“即使运输审议会在公听会审理中更为具体地指出上诉人申请计划的问题,督促就此提出意见和资料,也很难认为上诉人有可能追加提出足以左右运输审议会认定判断的意见和资料”,据此,驳回运输大臣(当时)处分违法的主张。

(2)从行政程序法理的判例进展来看,此外还受到关注的是最高法院一系列关于行政行为附具理由的必要程度的判决。对于法令要求行政行为附具理由的情形,[⑭]过去学说上的原则立场是,完全没有附具理由的行为无效,写有理由但不完备时仅为撤销原因;而行政厅则反复主张,这些附具理由的规定只不过是训示规定,至少诸如在行政不服审查的争议过程中,如果行政厅明确展示了理由,就治愈了当初的瑕疵。然而,最高法院的判例从很早开始就明言,附具理由的瑕疵是其自身固有的撤销原因。[⑮]特别是对于青色申报*更正处分、青色申报承认撤销处分,最高法院反复指出,这种理由强制不是训示规定,行政行为的理由必须从其记载自身来明确判断。[⑯]如此,在最高法院的这些判例中,对于理由附具的意义,重视的要素是方便相对人不服申诉,同时担保行政行为自身的慎重和公正妥当。[⑰]也就是说,与前述运输审议会审理的应有状态的判决不同,这里承认理由附具自身存在固有的程序意义。

但在另一方面,必须留意的是,即使是最高法院判例,也没有采取下述原则立场,即法律上没有命令附具理由时,未附具理由也违法。[⑱]

行政事前程序的替代物

如此,日本的立法及判例越来越强烈地认识到行政事前程序的重要性,但还很难说达到了部分学说所主张的重要性程度。有鉴于此,出现了一种学说,它主张,作为现行法上未必充分完善的行政事前程序的替代物,让过去的后续行政争讼制度从私人参与行政过程的角度发挥功能。例如,正如在与自由裁量论的关联上所看到的那样,对于“经复合过程的行政行为”的司法审查的应有状态,原田尚彦教授从所谓“行政过程论”的角度,强调从程序法角度审查的必要性,“法院毋宁要避免劳心伤神的代为实体判断的方式,而只是对行政过程全体是否按照公正程序实施、行政判断过程是否受民主的氛围所支配等进行广泛的事后监督,以此姿态进行审理才是关键所在”。[⑲]在其背景中,这些诉讼(例如诸多所谓环境公害诉讼,即为了建设火力发电厂或石油存储基地而填埋公有水面的许可、设置核反应堆的许可、设置垃圾焚烧厂行为等等,其周边居民提起诸多诉讼争议其违法的案件是其典型例子)中,原田教授认为,原告“与其说是诉诸行政诉讼请求终局性解决事态,不如说是寻求成为民主解决事态的契机”。也就是说,就原田教授而言,这时不是期待行政诉讼在事后担保行政活动合法律性的传统功能,而毋宁是将其置于整个的行政过程中,理解为国民进行民主性控制的一个手段来发挥功能。如果站在这个出发点上,例如,抗告诉讼的对象就不仅是传统理论所认为的“行政行为”,也处理到作出行政行为之前的行政内部行为,广泛承认区域居民提起抗告诉讼的原告资格或诉的利益,近来的理论倾向也由此得以正当化。[⑳]

六、关于行政事前程序原则的基本观点

应值得关注的是,关于行政的事前程序,上述法制和法解释论的展开,自不待言是向以传统“依法律行政原理”为前提之行政法理论和制度提出了根本问题,如上所见,特别是其对于行政诉讼制度的应有状态也提出了与传统观点极为不同的方向。如何评价这种动向本是极难的问题。如果要摆出本文的基本观点的方向,大致如下。

首先,扩充行政事前程序的必要,虽然还未必达到替代“依法律行政原理”的地步,但至少是其补充,在这一意义上而言已是不容否定的。如上所述,其自身在日本已广为承认。问题是,以此为前提,在立法论上或解释论上,具体具有怎样内容的程序才好呢?在思考这一问题时,首要的是一般在说行政事前程序必要时,有必要从理论上明确整理出其中所包含的种种具体要求。例如,以当事人违反法律从事经营活动为由撤回营业许可等情形下,要求有告知和听证等程序(《行政程序法》第13条第1款);要决定有法律禁止的“不当表示”内容,公平交易委员会召开公听会,广泛听取相关企业及一般公众的意见(参见《不当景品类及不当表示防止法》第5条)。虽说都是事前程序,但其用意必须说是颇为不同的。前者纯粹是某特定个人的权利保护问题,而后者则旨在广泛收集信息,可以说具有类似于立法时要求的民主主义性质。作为其中间位置,例如,在制定土地利用规划、设置公共设施的许可之际,认可区域居民的程序性参与等(例如参见《都市规划法》第16条第1款)。在过去日本的行政法学上,如前所述,主要关心的对象是第一种从个人权利保护而来的程序性保障。而今天作为“依法律行政原理”界限的补充,不能否定的是,上述第二种、第三种行政程序变得重要起来。然而,在这些类型的行政程序中,(正如与司法程序、立法程序基本不同的程序所典型展示的那样)其程序内容与其基本目的相适应,当然明显必须有种种不同。日本也有意识地对行政程序根据其基本目的而作类型的划分,今后仍要继续推进这种理论作业。

其次,通过这种作业,分析行政程序的各种类型,必须明确如何在与“依法律行政原理”的关系上给予其理论上的定位。理由在于,先前所触及“正是行政过程中意见调整的程序补充了形骸化了的议会制民主主义缺陷,毋宁是在合法律性之上作为行政活动的正当性根据发挥功能”。这一观点出发,导入下面这种观点也不是没有可能性的:特别是在上述第二种、第三种类型的行政程序下,通过完善扩充这种行政程序,来取代“依法律行政原理”。然而,对此,本文认为,如果在今天仍不能放弃“依法律行政原理”所表达的近代法治主义思想,以此为前提,事前程序与法律一样,都是行政活动的界限,是控制的系统,这种观点是不得无视的。也就是说,第一,不能是这样的结果,例如,如果是经“民主性居民参与程序”而行的行政活动,也可以不服从法律的一般规范支配,事前程序完全作为行政活动直接正当化的手段而发挥功能。在这一意义上,行政程序不能完全取代立法机关的作用。

第二,在“依法律行政原理”之下,行政机关虽然受法律拘束,但最终在自己的判断和责任中,被课予真正合理考虑后作出决定的义务,而不得以“民意”为由,让行政机关的责任和义务变得暧昧起来。例如,无论地方居民如何反对,如果相信土地利用规划在整体上是最为合理的,行政机关也必须以自己的责任敢于决定招惹麻烦的设施选址,有时这也是可能的。在这一意义上,行政的事前程序也不能完全取代行政机关的作用。对于法律与事前程序、以及司法审查等之间的功能分担,必须考虑到这种观点,通过具体事例,慎重地不断探讨。

七、行政程序法的意义

如上所示,参照行政事前程序过去的法制、学说和判例等状况,1993年成立的《行政程序法》应该说具有怎样的意义呢?以下对此大致进行探讨。

(一)法律的对象(射程距离)

首先受到关注的是,该法律有意识地限缩其对象。也就是说,该法律当初的目的在于,“规定处分、行政指导及申报程序的共通事项”(2005年修改前第1条,而无现行条文中“制定命令等程序”之语),在这一意义上,基本上完全是从保护行政活动相对方的个人利益角度规定事前程序。这主要是政策上的理由,因为该立法是日本首次引入一般性行政程序法的尝试,而将对象限缩到过去学说、判例等较难提出异议的部分,易于实现。而本文前述的第二、第三种程序则作为尔后的问题留给将来。

然而,此后,接受政府的行政改革会议的最终报告制定了1998年的《中央省厅等改革基本法》。其中,引入了所谓公告评价程序(提出意见程序),这就首先在行政实务中实现了。该法规定,“为了在形成政策时反映民意、确保其过程的公正性和透明性,在重要政策立项时,公布其目的、内容及其他必要事项,征求并考虑专家、利害关系人及其他广大国民的意见之后,再行决定”(《中央省厅等改革基本法》第50条第2款),这一机制具有本文前述第二、第三种程序的性质。2005年修改行政程序法,针对内阁或行政机关制定命令等(命令、审查基准、处分基准、行政指导基准)引入了以“意见公募程序”为中心的命令等制定程序(新设的该法第六章第38-45条),作为法律上的制度广泛实现。

另外,该法律将“处分”分为“对申请的处分”与“(除拒绝申请处分外的其他)不利处分”,分别作出了稍有不同的规定,从上述事前程序的类型区别角度是受到关注的。

(二)程序性保护的内容

该法律具有上述目的,其中对私人具体要实现怎样的程序性保护呢?如果是本文,将作如下整理。

1.内部基准的制定及公布

该法首先规定行政厅针对“对申请的处分”制定“审查基准”(根据法令规定判断是否给予申请的许可认可等的必要基准,第2条第8项第2目),针对“不利处分”制定同样意味的“处分基准”(第2条第8项第3目)、并“必须努力”予以公开(第12条第1款)。对于这些基准,该法还规定要尽可能具体(第5条第2款、第12条第2款),原则上要公布(第5条第3款,当然,“不利处分”时仅为努力义务,第12条第1款)。设定这种基准的必要性源自根据最高法院个人出租车执照案判决等个别判例的要求,而该法以更为一般化的形式使其得到整理。

2.主张自身利益机会的保障

自不待言,行政事前程序中最为重要的就是保障私人自身利益的主张和防御机会。对此,该法律首先规定,在作出不利处分时,必须对该不利处分的相对人采取“陈述意见的程序”(第13条第1款),原则上一般要对不利处分保障这种机会。这时,特别是对“撤销许可认可等的不利处分”及其他“直接剥夺相对人资格或地位的不利处分”等,课予召开程序更为完善之“听证”程序的义务(该条第1款第1项。此外的情形应“赋予辩明的机会”,第2项)。以前也有学说主张这些,可以说大致采用了。另外,“赋予辩明的机会”原则上是以书面辩明(第29条第1款),“听证”则原则上口头进行(第20条、第21条)。

在主张自己利益上重要的不是仅仅在形式上赋予机会,而是确立在实质上能提出某种主张的制度。法律对此有以下一些考虑。

(1)首先,对于赋予辩明机会及实施听证,行政厅均要事前设置相当期间,将预定的不利处分的内容及其理由、辩明书的接收机关及提出期限(听证的时日及场所)以及其他一定的事项,必须以书面形式通知该不利处分的相对人(“事前通知”的必要。第15条及第30条)。对于听证,更规定着必须对下列事项予以教示:(a)可在听证的期日出席、陈述意见、提出证据文书等,(b)可在听证程序进行中要求阅览证明不利处分原因之事实的资料。

(2)在辩明、听证程序中,当事人均可提出证据,证明其主张(参见第20条第2款及第29条第2款)。

(3)特别受到关注的是,在听证时,当事人“可在听证通知时至听证结束时要求阅览行政厅的该案调查结果文书及其他证明该不利处分原因之事实的资料”(文书等的阅览请求权。第18条)。在有这种请求时,行政厅“如无有损第三人利益之虞及其他正当理由,不得拒绝阅览”(该条第1款)。这与前述第(1)点一起,通过明确行政厅的手中之物,让其与私人的立场实质上对等起来。它虽然过去在《行政不服审查法》审查请求程序中得到承认(该法第33条),但并没有在通常的行政处分中得到这样的一般性承认。

(4)对于听证,并非行政厅自行进行,而是另设“主持人”(第19条)。从程序公正的角度来看,可以说期待的是让第三人来做主持人。不过,这次的法律中仅规定,主持人是“行政厅指定的职员以及政令规定的人”(该条第1款)。在多大程度上确保第三人属性,委诸其现实运用。

(5)在听证和辩明机会中,该法明确规定,当事人均可选任代理人(第16条及第31条),在听证时更可(以得到主持人许可为前提)与辅佐人一起出席(第30条第3款)。这意味着与私人立场的实质对等化。

(6)在听证和辩明机会中,当事人的主张不是说完就结束了,如果在之后进行的处分中得不到适当考虑,事前程序也就没有实质意义。对此,受到关注的是,在听证时,主持人被课予制作听证笔录和报告书的义务(第24条);行政厅在作出不利处分时,“必须充分参酌”该听证笔录及报告书所记载的主持人意见。另外,对于听证以外的案子,在这一点上并无特别规定。但如后所述,不利处分一般负有附具理由的义务。从这一角度来说也可谓是有意义的。

3.程序的迅速化

拉长处分程序有时会对私人构成重大的不利。特别是对申请许可认可等的处分,尽管提出了申请,但行政厅不行审查,虚度时日,这种事态在现实中屡有发生。作为应对这种事态的法的手段,过去在行政争讼法领域中,存在“不作为违法确认之诉”(《行政案件诉讼法》第3条第5款)和“针对不作为的不服申诉”(《行政不服审查法》第3条)等制度。但这些制度首先在法的效果上不能对行政厅的不作为有很强的控制;而且,行政厅的“不作为”是适用该制度的前提,原本在根本上以什么来认定不作为,却又未必具体明确。基于这些理由,作为应对这里所说事态的手段,它们是有局限的。这些局限还不能说通过这次的行政程序法就完全克服了。但至少在制度的改善上要打出几手,是有必要充分关注的。

法律首先对申请的处分规定,要求行政厅努力设定“标准处理期间”(申请从到达其事务所至该行政厅作出处分为止通常所需的标准期间),同时必须在受理申请的机关事务所备置已制定的标准期间,或以其他适当的方法予以公开(第6条)。进而行政厅必须努力根据申请人的要求,告知“该申请的审查进展以及预计的处分期限”(第9条)。这些均只不过是课予了努力义务,基于这些规定而明确了的处分期限与上述行政争讼法上“不作为”的概念如何结合等,今后还有必要探讨其法的效果。但这些规定的存在均为让行政厅推进程序的压力,大概应予好评吧。

法律还明确规定,行政厅针对申请的审查义务自申请到达该行政厅的事务所之时开始发生;对于不满足形式要件的不合法申请,也必须采取一定措施,要么尽快确定相当期间命令申请人补正申请,要么驳回许可认可的申请(第7条)。根据这些规定,行政实务中常有的所谓“退还”、“保管”等措施,可以说是明确违法了。

另外,行政厅赋予申请的许可认可时,有时要获得其他相关机关的同意和承认等,而不得单独作出许可认可(例如,都市规划法上的开发许可。参见《都市规划法》第32条)。在这种情形下,行政机关有时相互推诿塞责,完全不推进程序。法律也关注到了这种事态,不过只是做了一点训示规定(第11条)。

4.理由的提示

一般,对于处分附具理由具有怎样的程序法意义,已在过去的最高法院判例中得到阐明。但它未必认为:即便各个法律规定保持沉默时,也当然要附具理由。对此,《行政程序法》明确确立了规则,对于不利处分,原则上要提示理由。首先在第14条第1款规定,“行政厅在作出不利处分时,必须同时向其相对人说明该不利处分的理由”。当然,也附有但书,“存在不经说明理由而应作出处分的紧急必要时,不在此限”。这时原则上必须在处分后的相当期限内表明该处分的理由(第14条第2款)。处分以书面形式作出时,必须应书面说明其理由(第3款)。同样,在作出拒绝申请的处分时,必须说明理由,书面的拒绝处分也要以书面附具理由(第8条第1款、第2款)。不过,“法令规定了许可认可等的要件或者公开的审查标准明确规定有数量指标及其他客观指标时,而该申请从申请书的记载事项和附件等申请内容上看明显不符合的,在申请人申请时即可明示其理由”(第8条第1款但书)。

(三)其他重要事项

除了上述内容外,行政程序法还纳入了以下几个私人的程序性保护的重要事项,其中也存在着今后的很大论题。

1.对于行政指导的规制

该法律中最引人注目的一点是,不仅对“处分”,还对“行政指导”进行一定的程序性规制。对此,将在行政指导部分再行触及。

2.对于第三人的立场

今天的行政活动的一个特征是,“行政主体”与“私人”的关系不限于二极的对抗关系,很多案件是在行政与多数关系人之间的多方关系中展开的。即使是在该法规范对象的“处分”中,也是如此。也就是说,关于某处分的应有状态,该处分的相对人以外的人很大可能是有利害的,这些人的利益应在多大程度上予以程序法上的保护,这是问题所在。对此,行政程序法作出了如下处理。

首先,在不利处分的听证中,听证的主持人认为必要时,可以要求或者允许相关人(当事人之外的、参照该不利处分所依据的法令而被认为与该不利处分有利害关系的人)参加听证程序(第17条第1款)。“相关人”的范围在上述定义来看未必明确,但无论如何,是否拒绝参加取决于主持人的裁量,因而,这些相关人并不当然具有参加听证的权利。如此,这里所说的相关人并不是该不利处分的相对人,因而,不能以当事人的资格获得该法律的程序法保护。结果就变成,只要没有以个别法律对这些人规定特别程序(听取意见等),这些人的利益就并不当然受到保护。

法律还规定,在行政厅对申请作出处分时,“法令将应考虑申请人以外者的利益规定为许可认可等的要件时,在必要时,必须努力通过召开公听会以及其他适当的方法,听取申请人之外的人的意见”(第10条)。这也仅为行政厅的努力义务,在没有作为原本处分的实体法要件,规定考虑第三人等的利益时,并不适用。这显示出日本行政程序法相对于行政实体法具有从属性,同时也必须说,前述传统“依法律行政原理”所具有的“内在界限”一面,在这里仍然没有得到克服,而保留下来。

(四)对“命令等”的规范

在2005年行政程序法的修改中,新设“第六章意见公募程序等”,与前述私人利益的程序法保障立场稍有不同的程序法规制在行政程序法上登场了。对其规定的内容及其意义,容后再行说明。

注释:
[①]在行政法学上使用“行政程序”说法的场合中,广义上是指行政活动所执的一般程序,因而,也包含诸如异议申诉、审查请求等行政上的不服申诉程序。但行政程序通常毋宁是指更为狭义上的“事前程序”,即如正文所述,在作出行政行为或行政立法行为之际,让行政行为的相对人、利害关系人等在之前陈述意见、听取情况的说明等。
[②]对这些见解,杉村敏正『行政手続法』(筑摩書房、1972年)142頁以下参照。
[③]顺便提及,在与日本具有同样问题的德国,其间经过1958年柏林行政程序法、1963年《行政程序法模范草案(Musterentwurf)》,最终在1976年一般行政程序法典(Verwaltungsverfahrensgesetz)成立。对于该法律,Otto Bachof「ドイツ連邦共和国の行政手続法」自治研究54卷1号。成田頼明「行政手続の法典化の進展」田中二郎古稀下Ⅰ;海老沢俊郎「行政手続の法典化——西ドイツ・オーストリア」現代行政法大系3所収等。对于各国行政程序法的概要,“现代行政法大系”3的各篇论文。
[④]对于其经过等,行政手続法研究会「行政手続法への提言――法律案要綱(案)」ジュリスト810号42頁以下,以及大系3363頁以下,総務庁行政管理局編『行政手続法の制定にむけて――新行政スタイルの確立』等。
[⑤]对于该答复的内容,自治研究68卷2号144頁以下参照。
[⑥]刊载该研究会之研究成果的行政程序法案全文,除了前揭文献外,《行政程序法研究会(第二次)中间报告》,自治研究65卷12号132頁以下。
[⑦]成田新法案判决,最高裁判所1992年7月1日,最高裁判所民事判例集46卷5号437頁以下。
[⑧]例如,过去杉村敏正(前揭书,第103-104页)将其作为“原则性命题”加以保留,他主张:“基于关乎特定私人的个别具体事实(例如,关于其行动、业务、财产等的事实)的认定,准备作出规制其权利自由的行政处分(例如,建筑物的拆除命令、禁止使用等的命令或禁止,许可认可的撤销或撤回,结果侵害特定第三人权利自由的许可认可,对许可认可申请的拒绝处分)时……在特定私人的个别具体事实上,只要没有其他合理的理由(例如,通过共通的检查或试验进行认定的合理性,存在不必经过听证的客观明显的事实),就要求将行政厅或利害对立的第三人意见和证据告知经该行政处分限制权利自由的当事人和利害关系人,赋予其机会进行反驳、提出反证、亲自陈述对自己有利的意见、提出证据,在此基础上再行认定。即使是一般的事实认定或法律问题的决定,只要是规制权利自由的行政处分,同样只要不存在合理的理由,至少要求提供陈述意见的机会。”
[⑨]另外,对于行政程序法所必要的宪法根据,最近有学者提出“法治主义的程序性理解”(塩野宏·行政法Ⅰ,第276頁以下参照。也可参见正文触及的最高法院成田新法案判决的园部逸夫补充意见)。对我而言,其旨趣稍有不明之处。所谓“法治主义”有种种形态,英美式法治(rule of law)重视程序,也是事实。但问题是,由何种根据可以导出日本国宪法采用了这种形式的法治主义呢?对此,盐野宏指出,“可理解为日本行政法基本原理的‘依法律行政原理’自身或‘日本所采取的法治国家体制的表现’,而未必是依据宪法的个别条文”。但至少能认为“行政必须依据法律”这一原则,是日本国宪法作为以三权分立为前提的西欧型立宪主义宪法而成立的当然结论,而在这里所说的意义上,将“日本所采取的法治国家体制”理解为“程序性法治国家”,其理论根据不能说在日本现行宪法的基本构造上明确存在(除正文所举的个别规定外)。
[⑩]参见杉村敏正,前揭书,第96页。
[⑪]然而,在该判决中,并非作出行政行为的行政厅自身,而是只不过为咨询机关的运输审议会未遵守正文所示的程序。运输大臣(当时)尊重该咨询而作出行政行为,这成为其违法的原因,在私人参与行政过程的重要意义上,愈加受到关注。
[⑫]最高裁判所1971年10月28日,最高裁判所民事判例集25卷7号1037頁。
[⑬]最高裁判所1975年5月29日,最高裁判所民事判例集29卷5号662頁。
[⑭]现行的《行政程序法》对此有一般性规定(第8条、第14条)。在该法制定之前,仅在个别法令上有所规定,例如,《所得税法》第155条、《法人税法》第130条、《当铺营业法》第3条等。
[⑮]最高裁判所1962年12月26日,最高裁判所民事判例集16卷12号2557頁参照。
*所谓青色申报(日文为青色申告),是日本税法上鼓励纳税申报的一项制度,是指根据复式记账法等手段记载账簿,通过记账来计算并申报正确的所得、所得税及法人税,因其申报的用纸为青色而得名(2001年所得税申报书不再使用青色)。在青色申报获得承认后,在纳税上会有优惠。但在未遵守记账保存义务、虚假记账、未在期限内提出申报书时,可撤销对青色申报的承认。——译者注

[⑯]最高法院1963年5月31日判决(最高裁判所民事判例集17卷4号617頁)以后多数如此。
[⑰]最高裁判所1974年4月25日,最高裁判所民事判例集28卷3号405頁;最高裁判所1974年6月11日,判例時報745号46頁参照。
[⑱]另外,关于程序瑕疵与处分效力的过去系列判例的整理,也根据行政程序法的制定表达见解的有,田中健治「行政手続の瑕疵と行政処分の有効性」藤山雅行編『新裁判実務大系25行政争訟(改訂版)』(青林書院、2012年)196頁以下;着眼于程序“旨趣”加以分析的有,戸部真澄「行政手続の瑕疵と処分の効力」自治研究88卷11号55頁以下;在考察裁量处分的司法控制应有状态之际尝试作程序上瑕疵分类的有,常岡孝好「裁量権行使に係る行政手続の意義」磯部力、小早川光郎、芝池義一編『行政法の新構想Ⅱ』(有斐閣、2008年)235頁以下。
[⑲]原田尚彦『訴えの利益』(弘文堂、1973年)182頁。
[⑳]显示出这种观点的,兼子仁『行政争訟法』(筑摩書房、1973年)303頁参照。
例如,与日本相比,美国在传统上就具有特别发达的行政程序法理和制度。但即使在美国,要求行政立法活动(rule-making)遵守为保护个人权利而设的正规行政型审判程序(adjudication),通常也是不合理的。参见K. C. Davis, “Administrative Law Text”(1971).
例如,在前述行政程序法研究会提出的法律案纲要(案)中,区分处分程序规定与命令制定程序规定,并将土地利用规制规划制定程序、公共事业实施规划确定程序、多数当事人程序、规制性行政指导程序作为特别程序,分别设计不同的规定。
从与正文所述的类似角度出发,对行政程序(居民参与)的各种问题作理论上的整理,小高剛「行政手続と参加」現代行政法大系3所収参照。
但该法律在该法所说的“处分”及“行政指导”中规定了诸多排除适用规定(参见第3条及第4条)。
另外,该法规定的程序规定原则上以国家行政机关的行为为适用对象,而不适用于地方公共团体的机关依据条例或规则作出处分及行政指导(第3条第3款)。在第七章(补则)中,对于这些行为仅限于要求地方公共团体根据本法律的旨趣采取措施(第46条)。
另外,在该法律中,“处分”及“行政指导”的概念自身包含所谓“行政的内部关系”中所作的行为,只是不适用于针对国家或地方公共团体的机关及一定的特殊法人的行为。
对此经过,白石俊「行政手続法の一部を改正する法律」ジュリスト1298号60頁以下;常岡孝好『行政立法手続』、同『パブリック・コメントと参加権』参照。
属于“依申请的处分”的例子是许可认可等;属于“不利处分”的例子有撤销或撤回许可认可、建筑物拆除命令或改善命令等单方性下令行为等。顺便提及,依据该法的定义,所谓“处分”,是指“指行政厅的处分以及其他相当于行使公权力的行为”(第2条第2项);所谓“申请”,是指“指根据法令,请求行政厅赋予许可、认可、执照以及其他给自己某种利益的处分(以下称‘许可认可等’)的行为,行政厅应就此作出是否批准的答复”(第3项)。所谓“不利处分”,是指“行政厅根据法令,以特定人为对象,直接课予义务或限制其权利的处分”(第4项),但是,以下处分除外:“事实上的行为,或者为了明确事实行为的范围、时期等所作法令上必要程序的处分”、“驳回许可认可等申请的处分,以及其他以该申请人为对象对申请所作的处分”、“基于相对人的同意而作出的处分”、“以该许可认可等之基础性事实已消灭的申报为理由,使许可认可等失去效力的处分”(第4项但书)。
作为其例外,列举了因公益上有必要紧急作出不利处分,无法采取陈述意见程序时等五项事由(第13条第2款)。
但这次的法律对于“对申请的处分”,并不保障这种陈述意见的程序。如前所示,例如,最高法院在个人出租车执照案判决中已经说到,(在“基于具体个别的相关事实从多数人中选择少数特定人,要决定拒绝颁发执照”的前提下)有必要设定审查基准,同时,“在上述基准的内容要有微妙、高级的认定等情形下,对于要适用上述基准所需的事项,必须赋予申请人提出主张和证据的机会”。应该说,在该法律之下,它将这种程序保障委诸了个别法的规定和法解释论。
大阪地方法院判决(2008年1月31日,判例タイムズ1268号152頁)在拒绝依据本法请求文书阅览的案件中,从是否实质上妨碍行使防御权的角度出发来判断该处分的违法性。
当然,在这一点上,作为这次法律的母体,先前的“纲要案”规定,“行政厅不得基于未经听证审理的事实作出处分”(第24点)。这次的法律与此相比,必须说在赋予听证结果的意义上颇有倒退。
另外,所谓申请“到达事务所时”,意味着通过文书申请时,该文书到达事务所之时。而根据2003年施行的《关于在行政程序等中利用信息通信技术的法律》,现在用文书申请或申报可以通过所谓“电子信息处理组织”(参见该法第3条第1款)在线进行。这时,申请等被行政机关等使用的电子计算机所备文件记录下来,视为到达该行政机关等(该法第3条第3款)。
对于在行政程序法之下,要求附具理由的程度,宮崎良夫「手続的権利と訴えの利益」塩野宏古稀記念論文集上669頁以下。
另外,依据对于本条前身的纲要案第22·1点的“解说”,从在诉讼中具有原告资格、即所谓法律上的利害关系者、到申请公共费用许可之际的一般消费者那样的人,也都包含在公听会听取意见的相对人之中。假如本条中在这一点上没有变化,第三人成为完全旨在保护个人利益的行政程序的对象,如此广泛范围的人都包含其中,这是值得关注的。但另一方面,对于“具有法律上利害关系者”,也不能忽视赋予与他们同等的程序性保护。
如前所述,在日本现行法上,这种例子绝不在少数。
作者简介:藤田宙靖,东京大学法学博士,东北大学荣休教授,日本最高法院原法官。
译者简介:王贵松,法学博士,中国人民大学法学院教授。
文章来源:《行政的事前程序》(藤田宙靖),《公法研究》第16卷(2016·秋),第187-204页。原文载于《行政法总论》(『行政法総論』青林書院、2013年),第141-165页。
发布时间:2017/7/27
 
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