行政过程的参加与责任
作者:角松生史  译者:杜仪方

1 序论

本文尝试对于行政过程中“参加”与“责任”及相关概念进行考察。本文在第二部分中指出,“参加”是介于“决定”与“信息交流”之间、且不具备明确轮廓的一个概念。第三部分以说明责任(accountability)为中心对“责任”概念进行考察,特别是以信息公开制度和文书管理制度作为切入点探究信息的产生过程,并就信息与“责任”之间的关系进行探讨。第四部分则试图跳出“责任”概念所必然包含的单向性特质,并进而对“参加”概念的定位及其界限进行探讨。

自上世纪九十年代后半叶起,“参加”和“责任”概念已成为日本法制改革及其国家与地方行政实务变革中的关键词。本文的写作目的不仅在于对法律制度及行政实务作出总括性的现状分析及个别性的问题探求,更是希望以此为契机就相关概念作彻底考察。尽管本文中的部分内容仅是对先学及笔者既有论述的延伸,然而基于不同视角对已有内容进行重构多少也应具有一定意义。基于上述期待,本文也算是履行了“参加”本期组稿的部分“责任”吧。

2 参加

(1)“决定”与“参加”

在1974年一篇讨论“居民参加”概念的论文中,柳濑良干强调了“参加”与“事务处理”的区别。“在相对方(注:行政机关等)因此而负有作为义务或者要进行事务处理时,该行为就已僭越了早期对“参加”所设定的概念范畴而已成为事务处理。”在此基础上柳濑指出,居民参加的制度目的应是让居民明确知晓其个人利益。针对“该制度只是给‘自我主义者'提供了表达机会”的质疑,柳濑认为,设置居民参加制度的目的不是为了对上述观点进行批判,如果一定要批判的话,那就是“该概念已无法局限于传统意义上‘参加’的定义,而如果将其直接纳入事务处理的话则又存在相对方见识及力量不足的问题”。因此可以认为,“参加”应该是更为接近于“事务处理”的一种居民“参与”,但如果认为其属于“事务处理”则又不符合法律的拘束。

基于上述观点柳濑认为,应将地方自治法的直接请求排除于“居民参加”的概念之外。就此,“参加”的定义应被理解为是相对方“由此受到拘束,并因此负有作出处置的义务”,而不应如前文所认为的那样。申请议长或议员辞职、申请解散议会等请求均有助于增进对这一概念的理解。然而,上述定义的射程仅及于就条例的制定、修改和废止所作出的请求,这意味着议长仅对“经过议会讨论的事项”负有处置义务。另一方面,在请愿、公开听证及提出意见书等场合下,“相对方在负有受理请愿等请求义务的同时,其义务也仅及于受理,并不因此受到拘束或者转变为具体的事务处理”,这与“居民参加”的概念相一致。然而,柳濑并没有说明为何在此必须明确“受理”与“经过议会讨论”这两项行为之间的区别。也许柳濑认为,作为行政自身责任所必须作出的“事务处理”,其范围应是基于明示或暗示被预设的。

尽管柳濑就“参加”所作出的定义并不必然被当今学界所继受,但是其将公权力所导致的最终“决定”及对决定进行拘束的行为排除于“参加”之外的做法,或者即便认为“参加”概念应包含这两者,其对两者所进行的类型化的区分,仍然会带给我们一定的启示。例如仓阪秀史强调作为“政策过程的参与策划”的“针对行政的企画·立案的参与策划之制度化”与“针对议会意思决定的参与策划之制度化”之间的区别。后者由于具有直接民主的因素,因此与代议制民主之间存在一定的紧张关系,而前者就不存在这样的问题。

另外,借鉴在都市计划领域屡屡被提及的布莱森和克罗斯比(Bryson/Crosby)学说中有关信息交流场(forum)、意思形成场(arana)和提出异议及申诉场(court)的论述,可以将政策计划定位为“为了达成具有象征意义和实质意义的政策成果,有意设计并采用信息交流场、意思形成场和提出异议及申诉场”。信息交流场(Forum)是指“实现有意义沟通的一种社会实践”,意思形成场(arena)指“实现政策决定和实施的社会实践”,提出异议及申诉场(court)指“实现行动的规范性制约的社会实践”。尽管上述分类在一定程度上排除了在 “意思形成场(arena)”中的市民参与,但其主要目的是为了突出“信息交流场(forum)”中自由沟通的特征。

在此背景下,专门保留给行政、且从(狭义的)“参加”中分离出来的“决定”又应是一种怎样的制度呢?行政作用法的意义在于,着眼于信息的生产能力和信息成本负担,对作为信息处理机制的行政过程进行制度设计,并进而建构沟通体系的应有形态。该理念不仅贯穿于《行政程序法》及其相关条例,单行法在设定许可、备案等制度时,其立法方式和实体及程序性要件的设定也要遵循这一理念。那么,在针对“决定”所作出的一系列流程中,是否存在尽管立法上没有规定可以通过私人参与来实现法律制约,但在现实中却实际存在的情况呢?以及,这里是仅排除了私人参与还是说排除了法律对于沟通过程的全面制约?对此,我们不得而知。

(2)参加与“信息交流”

1997年成立的《环境影响评价法》规定,在环境影响评价实施前事业者必须作出方法书(5条)。同法第8条还规定,如果对方法书中的相关“环保立场持有不同意见”,可以在一定期间内“通过向事业者提交意见书的方式来表达自己的意见”。

该法并没有就意见的提出资格作出特别的限制性规定,而该法的注释书则作出了以下说明。

“环境信息的对象不应仅限于本地区的居民,还应包括从事环境保护相关调查研究的专家等广义人群。如果限制了意见提出者的地域范围,那就与本法设立意见提出程序的制度目的不相符合,毕竟设立这一制度就是为了获得更多有帮助的信息。因此,无论居住在何处,只要对环境保护持有不同看法,都应有权提出其意见”。

同时,该注释书认为“参加”概念无法很好涵盖上述意旨。作为替代,其选择了“信息交流的…扩大”这一表述方式。在《环境影响评价法》正式出台之前曾召开了有关环境影响评价制度的研讨会,该研讨会所形成的《报告书》中(1996年)对该制度的理解则更为直接。《报告书》将该制度理解为是“为实现合理的意思决定而进行的促进信息交流的手段”,并明确认为应将其与“针对政府的意思决定本身的居民参与策划”作出区分。

为何在此不用“参与策划”的概念呢?纯粹因为当事人对于“参加”和“参与策划”这样的用语不熟悉,还是对概念本身怀有戒备呢?如果想对此进行说明,就必须找出上文中“不”对有权提出意见者进行限定的根据。以及,在代表何种利益时才能使用“参加”这一概念。

在行政活动中,日常的信息收集以及自由的非制度性沟通——借用上述注释书中的用语,这两者可用“信息交流”进行统称——与制度化的“参加”之间并不存在明确的界限,“参加”概念的轮廓在此处显得较为模糊。

那么,上文所言之“意见”究竟应是一种怎么样的信息呢?注释书中举了具有专业知识的专家作为例子。而“不仅限于地域居民”的规定也当然不意味着要排除地域内的居民。同时,信息则既包括距离现场较近的本地区居民由于更为接近地域的客观状况而拥有的“客观信息”,也包括他们“认为哪些比较重要”等“主观信息”。此时,如果“主观信息”也能被认为属于信息的话,其与“作为利益代表人的参加”之间就已经不存在什么实质性差异了。而即使对意见的提出者不进行限制,制度的执行者也不应以“普遍市民”为前提。

(3)作为过渡期概念的参加

如此,“参加”概念就在“决定”和“信息交流”之间摇摆不定。此时,“参加”所引发的问题在于,从某种意义上说这一概念的出现就是试图对国家机关和私人的“固有关系”实现异质化,然而该理念从设计之初却从未被实现。并且,在存在相对安定的单一决定体系的基础上,是否能够从提出异议与疑问本身的相对化、或者从向原体系中导入“异物”做法的正当化等角度来理解“参加”的概念,也值得考虑。

3 责任

以遭受到NPM等影响的日本统治体系整体发生变革为背景,自上世纪90年代后期开始,说明责任(accountability)的概念在日本逐渐得到普及。

(1)看得见的与看不见的

(a) 透明人?

《信息公开法》首次将“accountability=说明责任”的理念导入日本,同时将上述概念与行政“透明性”理念相关联,并作出了如下警句性质的说明。

“如果透明并非是指清澈通透,而是变成如同‘透明人’一般看不见(invisible),那行政过程岂不就变得如同合上盖子的暗箱(black box)一般了。

因此,透明性不应对应invisibleness,而应对应transparency。进一步,在使用transparency这一概念时,其指代的也不是行政本身,其指代的应该是,类似于“包裹在行政周围而成为表象的遮蔽物”。

然而,在“遮蔽物”上覆盖玻璃又是为了展示些“什么”呢?《信息公开法》的策略是,其将在行政活动中“如影随形”的“行政文书”原则上规定为公开的对象。如果没有“组织共用”行政文书的话,行政活动将难以为继。尽管对与之相关并作为信息来源的文书进行保存已成为行政活动中的一项惯例性制度,但是依然会存在信息未被保存的情况,比如偶然情况下产生的信息、或未能作为文书被保存的信息、或由于保存文书被废弃而丢失的信息等。而《信息公开法》又未能就文书作成义务作出具体规定。

因此,特别是对于非制度化下也能自发产生并保存的文书而言,其不仅会如同覆盖的玻璃一般容易成为关注的对象,并且也能够积极推动产生出问责者所希望获得的信息或者说能够对当事人(principal)—代理人(agent)这一关系(以下简称“PA”关系)进行有效制约的信息。

(b)结果志向与过程志向

《公文书管理法》第4条规定,“为对行政机关的具体决策过程以及管理事项和事业的实绩进行合理追踪或检证,必须作成文书”。由此可见,该法将“行政决策过程”与“行政管理绩效”作并立规定,但实际上,“结果志向”与“过程志向”二者之间本身又存在一定的紧张关系。所谓节点管理(NPM)的手法与模式,是在行政实践中,将权限与资源委托给代理人,并将其最终收益的成果进行评价——这与所谓“结果志向型”的思维模式紧密关联。在此基础上形成的新一轮的决策过程中,也可能出现替换“代理人”的情况。当然,对于行政机关究竟是否达成了一定的行政目的或指标,在进行评价或验证过程中,应当如何确定评价行政绩效的时间起始节点(跨度),基于不同的行政领域也会存在差异或论争,并且与这种节点管理手法本身的问题也是相关的。

另一方面,在与说明责任相关的制度运作中,相对于对“过程”进行控制,对确保的请求进行遵从则变得更为重要。此时要特别强调就行政过程中的各个节点逐一作成文书,并对文书进行开示。而这一过程本身却可能对“结果”的效率性产生影响。

当然,对“过程”进行控制本身也是有意义的。为了回应各个不同角色的不同观点,对于达成决定的过程进行纪录并保存的行为,与出于一定目的在一定期限内达成“结果”的行为有着本质区别。对于不同角色的观点回应得越多,那么当基于历史的视角面向未来时(《公文管理法》第1条“对现在以及将来国民的说明义务”),要求保存“过程”的请求也必然会越来越多。因此,应尽量记录“过程”,并在当时或者在一定的期间内形成公有文书(同法第1条“作为支撑健全民主主义之根本的国民共有知识产权”)并进行保存。

(c)追逐海市蜃楼

根据木藤茂的观点,尽管通常情况下行政文书是有关“行政内部所作出的事务性或者理论性的探讨”,但是有时候也可能是“根据政府内外政策所作出的政策性决断和方针”。在此情形下,就有可能就文书作成追究责任。

必须考虑以下两项互不违背的战略。第一、必须作成会议的会议记录,但不一定要马上公开。从检验历史的角度出发,经过一定时间后再公开会议记录可能会更加合适。记录不仅指整理后的会议记录,还应包括录音、录像等。当然,当事者也有可能一拿到记录就将实质性内容转移到“私”的领域。因此完全公开是不可能实现的,暗箱必然存在。即便如此,这项制度在约束政策决定当事者的意识等方面依然存在意义。

第二、作为决定的事后正当化基础,也有必要作成类似“编后记”的文书。尽管不可能就“真正的”意思决定过程进行完整说明,但是事后的文书毕竟也能够对于决定的内容作出一定的合理说明,并同时规范政治家的行为。

而此时问题就演变成,对于“政治家抽离于会议形式及会议记录,仅基于‘内心’而做出的‘自由’决断”是否要给予“积极的肯定”?上述问题无疑会关涉到应如何对民主政治进行本质理解等相关价值判断。

(2)应答与构成

泷川裕英从“与问责相对、以理由应答为中心的一系列过程”的“责任实践”角度提出“应答责任论”。“责任实践的核心在于,行为的作出具有正当化理由,并能够就该理由作出应答”。

就理由进行“应答”对行政法而言并不陌生。众所周知,《行政程序法》第2条中将“申请”定义为“基于法令申请许可或认可等,行政厅对于该申请行为必须作出同意与否的应答”。在这里,“申请”概念与应答义务作为配套制度被规定。同时,如果应答的结果是拒绝该申请的话,法律规定了必须说明“理由”(8条)。

上文指代的是对于申请者作出个别应答这一一对一的两面关系。而《行政程序法》规定的公开征集意见程序是指,程序结束后必须在公布命令等的同时就“意见的考虑结果(包括公开征集意见程序中的命令与规定中的命令之间的差异)及理由”进行公示(43条1项)。此时,“应答”并非是针对意见提出者而个别作出——这确实也比较困难——而是面向公众公开作出。同时,也有个别法律认为应对意见提出权与申请权加以区分,一般来说意见提出权的范围更广。

在“应答”责任中,从关联性的角度会涉及到“名义人”和“问责者”究竟应该为谁这一问题。就PA关系而言,如果契约关系明确则很好理解。然而在更多的情形下该关系却并不明确,因此往往在开始阶段并不能确定相关主体,而要通过制度化的沟通逐步明晰。

另一方面,当答责者就自身行为进行正当化说明时,在实践中究竟是对谁所作出的,也被视为是问责的实体性存在。波文斯(Bovens)提出的“信息交流场(forum)”概念就尝试对此作出说明。例如,《行政程序法》规定了行政方向申请者说明理由时,必须要以申请者所可能知晓的形式作出,但该说明理由是否符合法律规定则最终要由法院进行判断。此时,责任的名义人与对此作出判断和评价的主体可能并不一致。那么究竟谁才是“问责者”呢?同时,基于国民主权原理,信息公开制度将说明义务的对象设置为“国民”,而在实际操作中其实也赋予在外国居住的外国人以请求权。在此背景下,“问责者”的概念其实是由实践操作所主导的。

上述“理由应答”与(1)(c)中所陈述的“决断”完全不同。即便假设后者中的“责任”理念能够成立,其与前者所提到的应答责任也存在本质差异。

4 结语:从单向性的“阴郁”中逃离?

《战后责任论》的作者高桥哲哉提倡从“应答可能性”的角度对责任(responsibility)进行探讨。

“在我们周围,充满着他人的呼声。…信赖关系是全社会和全人类关系的基础,同时也是人与人赖以共存共生的底线,因此听到呼声后作出应答可以被认为是一种‘约定’。…当我们依然通过语言与他人在这社会中共同生存时,就必须受该‘约定’的约束”。

然而,这里发出“呼声”的他人却是以复数为前提的。“当我们回应了一部分‘他人’的呼声时,就无法回应其他‘他人’的呼声。而我们如果不牺牲其他‘他人’的话,我们将无法担负起对任何‘他人’的责任…按照德里达(Jacques Derrida)的观点,我们无权认为该牺牲是正当的(justifier(正义))”。毕竟这里发出呼声的“主体”也并不是由单一的当事人(principal)所组成。

小田中直树指出,高桥提出了一种“单向性”的责任理论,他仅强调“呼声从‘呼出方’到‘应答方’这一单一矢量”。而“集合性”理论则强调“接受呼声的一方也即‘应答方’也应是复数的”。在此背景下,应答方就丧失了主体性,“‘应答方’变成了‘不得不应答方’。小田中认为,不想作出应答而又不得不作出应答,这无疑是一件非常郁闷的事。”

小田中试图对于“责任”概念进行替换,并基于历史学的立场提出了“双向、个人的”、“共感=受苦的共有”等理念。然而上述理念却很难得到认同,其原因在于,无论是accountability还是responsibility,“责任”都应是基于“单向性”的决定而非自由所产生的。即使上述所言之“单向性”与PA关系呈现出了不同的形态,依然存在“序列化”的问题。

当然,使用“制度”这一用语的法学家即便拒绝正当化(justifier)的概念,其也无法否定“单向性”及与之相关的“主客”和“序列”等概念。无论是“公权力的行使”还是“主权”,上述概念都必然存在一定的单向性因素,而PA关系则是建立在“契约”的基础之上。毫无疑问,这已经成为了法学界的基本思维模式。然而,这并不会阻碍我们发出“真的必须是这样吗”的疑问。

本文第二部分深入“决定”和“信息收集”这两个概念之间进行探究,详细阐述了“参加”概念提出后的半途而废。而这一“半途而废”也正是“参加”概念试图摆脱既定的“单向性”定位的一种尝试。

笔者也试图对于“意思形成场(arena)”与“信息交流场(forum)”,以及决定过程的参加与意思形成过程的参加等概念进行区分。例如有不少观点认为,有必要在草案还处于没有被完全确定的“尚未成熟的阶段”之前就引入参加程序。另外,通过法律规定其他非正式的听证会、座谈会、意见交换会等渠道试图听取市民的意见也在实务上被广泛应用。

然而显然,上述做法也会存在困境。第一、毫无疑问,无论最终能否实现制度化,某项规定是否能产生实际意义都要取决于作为参加人的当事者自身的积极性和主体性。而大多数场合下参加者的行为都可能只是战略性的或机会主义的。

例如,听证会等制度被很多人认为仅起到了“制作不在场证明”的作用。再举一个例子。为应对建筑行政(并不以居民参加为必要前提)中对协议的调整“过早或过晚”的问题,神户市在2012年修改了《都市景观条例》,将原有的景观设计协议拆分成计划和设计两个阶段。为避免计划在“确定”之后相关意见无法得到反映,在更早的计划阶段(这一阶段本来并没有引入市民参加程序)也加入了协议制度。

然而,依然可能存在如下情形。当建筑方认为所提出的意见是毫无价值的时候,作为一项策略,建筑方会在实际开工之前的早期计划中就采用“完全确定且很难进行更改”的设计方案。这不仅会导致协议的结果难以实现,也使得试图提出意见的人难以发挥实际作用。如此一来,协议程序基本就无法产生任何效果。而如果当事人不能采取积极主动的行为来参与策划时,其通过“非正式”活动来试图作出创造性的行为就会更为困难。毕竟,作出“非制度性”尝试的可能性必须以存在“制度”性规定为前提。

第二,如果脱离于“形式”的讨论能左右实质决定的话,那么决定也就必然会向“‘私’领域进行转移”(参见三(1)(b))。这也许就是无法脱离其本性、作为过渡期概念——“参加”概念的宿命。

注释:
*本文原载于《法律时报》2015年第1期。角松生史著,神户大学法学院教授。杜仪方译,复旦大学法学院副教授。
柳瀨良幹:「『所民参加』の定義」,自治研究50卷2号51-57頁(52頁)。笔者也尝试就市民、住民参加的理论进行说明,角松生史:「手続過程の公開と参加」,磯部力、小早川光郎、芝池義一編:『行政法の新構想Ⅱ』(有斐閣、2008年)289-312頁(299頁)。
柳瀨良幹,前注1,56頁。参见,角松生史,前注1,291-292頁。
柳瀨良幹,前注1,53頁。柳瀨良幹在这一理解的基础上认为,这一行为从“选举权者也即机关的行为,而非私人的行为”的角度也可认为其不属于“参加”的范畴。
柳瀨良幹,前注1,55頁。
参见角松生史:「決定·参加·協働——市民/住民参加の位置づけをめぐって』,新世代法政策学研究4号(2009年)1-24頁(14頁注30)。
仓阪秀史:「海辺とかかわるための仕組」,小野佐和子、宇野求、古谷勝则編:『海辺の環境学』(东京大学出版会、2004年)186-211頁(189頁)。仓阪秀史:「環境政策における政策過程論——市民参加と政策実現条件」,新世代法政策学研究14号(2012年)1-24頁(8頁)。
仓阪秀史,前注6,「海辺とかかわるための仕組」,189頁。如果拘束住民投票成为制度化的话,那就成为后面的例子。(仓阪秀史,前注6)「環境政策における政策過程論ー市民参加と政策実現条件」,11-12頁。现今自治体增加常设型住民投票条例,基本上以咨问型而不具备法的拘束力。即使在条例上规定了“尊重义务”,将其置于何种位置也非常微妙。
Bryson.J.M./Crosby.B.C, Policy and the design and use of forums, arenas, and courts.Environment and Planning B: Planning and design, 1993,Vol.20, pp.175-194(176).
Crosby.B.C./Bryson.J.M, Leadership for the common good: tackling public problems in a shared-power world (2nd edition), Jossey-Bass, 2005, p407.
角松生史:「公私協働の位相と行政法理論への示唆——都市再生関連諸法をめぐって」,公法研究65号(2003年),200-215頁。
当与“公权力行使”相关的行政活动通过契约而进行民间委托时,通常的做法是对“公权力的行使”与辅助行为进行细分,就前者保留公行政、对后者(基于法律上的根据)基于契约对委托进行管理。(例如放置车辆确认、刑事设施的民间委托)。参见角松生史:『行政事務の民営化』,高木光、宇賀克也編:『行政法の争点』(有斐閣、2014年),184-187頁(185頁)。而这里必须保留的“公权力的行使”实体究竟应为何就成为问题所在。
環境庁環境影響評価研究会:『逐条解説環境影響評価法』,(ぎょうせい、1999年),103頁。
環境庁環境影響評価研究会,前注12,27頁。
基本同时期成立的《信息公开法》(1999年)的要纲案(1996年)中曾试图将立法目的规定为“国民对于行政的监视以及参加的充实”,而最终条文中则规定为“在国民切实的理解与批判下,为实现公正民主行政”。参见宇賀克也:『新•情報公開法の解説(第6版)』(有斐閣、2014年),34頁。另外,就2005年《行政程序法》修改后新加入的公开征求意见程序,检讨会阶段被讨论的“参加”观点最终未能在修改的法律中出现。参见常冈孝好:『パブリックコメントと参加権』(弘文堂、2006年)21、50、64頁。
以利益代表为轴检视“参加”观,参见角松生史,注1,「手続過程の公開と参加」,292-294頁。
参加环境影响评价法立法过程的仓阪秀史认为,该法意见书提出“为广泛征集环境信息设定参加(信息参加)制度,并不应只在意思决定过程中给予当地居民以表达意见的机会,而应在立法上明确规定当地居民的意思决定制度。”参见,「シンポジウム『市民参加の社会的構成』——バネルディスカッシャン」,神户法学杂志60卷2号(2010年)398頁。
就信息流动的制度化,环境影响评价法的意见书认为,一般的信息收集和非制度化沟通之间是存在明显区别的。也就是说,提交意见书后,事业者必须要把记载着意见概要的文书向都道府县知事或者市町村提交(9条)。都道府县知事在对事业者陈述意见时,应“留意”该文书中所记载的意见(10条3项)。然而,究竟应留意何种“区别”则并没有被明确规定。
仓阪,前注6,「環境政策における政策過程論—市民参加と政策実現条件」,13頁。角松生史:「公私協働の位相と行政法理論への示唆—都市再生関連諸法をめぐって」,公法研究65号200-215頁(205頁)中。角松在此指出,“环境信息就算再重要,也不能突破法与行政之间的那堵墙”,个人企图寻求其支配范围以外的一般性信息和知识,就必须依赖于独立的程序。
参见角松生史,前注1,295-296頁。
角松生史,前注1,291頁。参见紙野健二:「協働の観念と定義の公法学的検討」,名古屋大学法政論集225号(2008年)11頁。参见角松生史:「市民参加の社会的構成——シンポジウム趣旨説明」,神戸法学雑誌60卷2号(2010年)482-475頁(476-475頁)。
角松生史:「行政のアカウンタビリティの展開」,泉水文雄、角松生史監修:『法政策学の試み第13集』(信山社、2012年)3-18頁。在该书中,角松对于在目的规定中包含“说明责务”的法律进行了全面考察,具体包括《信息公开法》(1999年)、《独立行政法人等信息公开法》(2001年)、《政策评价法》(2001年)、《公文书管理法》(2009年),以及尽管没有明示“说明责务”但是概括规定了说明责任关系法制的《1999年閣议决定》及2005年《行政程序法修改的公开征集意见程序规定》。
上述文本记述具有双重注释的必要。首先,与津征雄指出,“信息公开是根据请求对未经行政机关加工和解释的原始文件进行公开的制度,答辩者的行为和决定几乎不对正当性产生影响。上述制度目的在于保证透明性,其应与说明责任相区分”。(與津征雄:「グローバル行政法とアカウンタビリティ——国家なき行政法ははたして、またいかにして可能か」,社会科学研究65卷2号57-87頁(70頁))。问答者和答责者之间的关系会对理解说明责任的原义(参见第三部分2)产生重要影响(说明责任与责任的异同可参见山本清:『アカウンタビリティを考える——どうして説明責任になったのか』(NTT出版、2013年))。第二,“透明性”的概念是经由《行政程序法》(1993年)而被引入日本法制,在《信息公开法》(1999)中却并没有规定这一概念。而2005年《行政程序法》修改所引入的公开征集意见程序则将透明性定位为“针对市民的透明性”,这样一来反而使该法的理念更为接近《信息公开法》的规定(参见角松生史,前注21,15頁)。与津将这一变革称为“逆转”(本注释73頁注100)。
提到“透明人”,毫无疑问会想到H•G•ウェルズ的『The invisible man』(1987年),及同题材小说G•K•チェスタン的「見えない男」(1911年,中村保男译:『ブラワン神父の童心』,收于(創元推理文庫)。另外,南條竹則、坂本あおい:『ブラワン神父的无心』(ちくま文库)中使用了“透明人”的用语),以及ラルフ•エリソン(松本昇译)『見えない人間』(1952年、南雲堂フェニックス)。两作品中“看不见”所指代的社会意义都值得我们深思。
石川敏行:『はじめての行政法(第2版)』(有斐閣、2010年)86頁(该书的第3版删除了这一部分内容)。笔者在其他场合听说,这是该书编辑会议上一个(并不好笑)的玩笑,然而却也成为了行政法学界广为流传的警句。
木藤茂:「行政の活動とその記録としての文書に関する法的考察(中)」,自治研究82卷9号104-121頁(109頁)。
“在行政的说明责任日益被强化的今天,从行政内部出发基于伦理所进行的制度整合(如《信息公开法施行令》16条1项2号规定的行政机关的意思决定)和文书作成只是一般做法。”参见木藤茂:「行政の活動とその記録としての文書に関する法的考察(下)」,自治研究82卷10号125-139頁(129頁)(其他点省略)。
角松生史,前注21,6-7頁。进一步,为使信息对于公众来说有意义,仅有文书是不够的,“将收集到的信息…加工成为可以被使用的信息…信息的数据库(Data Base)化”也很有必要。(蟻川恒正:「文書館の思想」,现代思想32卷12号(2004年)81-93頁(84頁)。
参见教育领域的分析,世取山洋介:「新自由主義教育改革、教育三法、そして教育振興基本計画」,日本教育法学会年報38号(2009年)6-24頁。
角松生史,前注21,14頁。
纪录应该是由听众(Publikum)作成,如果公众(Publikum)不是上述记录的听众,那么其将无法对于意思决定的全过程进行掌握(《公文管理法》第4条)”,因此将“决定”从“记录”中分离其实质就是将“决定”从“公众”中分离。参见蟻川恒正:「決定—アーカイウズ—責任(3.11)と日本のアーカイウァル•ポリティクス」奥平康弘、樋口陽一編:『危機の憲法学』(弘文堂、2013年),59-115頁(114頁)。
木藤茂,前注25,108頁。
木藤茂:「地方自治における公文書管理法制のあり方」,高桥滋編集代表:『自治体政策法務講座第2卷執行管理』,(ぎょうせい、2013年)135-176頁(162-163頁)中指出了“政治判断”的局面中政治家的公文书作成及管理责任。
蟻川恒正,前注30,111頁,“当对于决定形成的形式不作要求时,其就更容易被转移到私的领域”。
角松生史,前注1,311頁。进一步的问题在于,为实现这里的“正当化”而承担文书作成责任的究竟应是政治家还是公务员组织。木藤茂,注32,164頁中“如果实质上是政治主导,那么放在桌上的提案(行政官员准备的研究材料:引用者注)究竟是“政治判断”还是应承担说明责任的修正案,除了政治家谁都没法作出判断”。
蟻川恒正,前注30,113頁。
本节可以作为对在二(1)所提出问题的部分回答。
瀧川裕英:『責任の意味を制度——負担から応答负担へ』(勁草書房、2003年),153頁。这一议论不仅以responsibility和verantwortung等欧美话语体系中的用法作为论据(同书128页),还以“责任实践构造的相同性”为线索,讨论“无法还原为特定自然语言中责任用语的责任概念”(同书11页)。
瀧川裕英,前注36,140頁。瀧川裕英所说的“理由应答”应被认为是与ギリガン的“care 的伦理”及与之相关的“照顾应答”相对照(同书129页)。
但是,虽然课以了针对不利益处分的理由提示义务(14条),但是对于“应答”却没有规定将理由提示作为必要条件。
蟻川恒正:「責任政治」,法学59卷2号99-135頁(109頁)。
瀧川裕英,前注36,142頁。
作为Accountability概念基础之一的PA关系是基于微观经济学中的契约理论所展开的。参见柳川隆也『ミクロ経済学入門』(有斐閣、2008)157頁以下。就政治学、行政学的使用,参见久米郁男他:『政治学(補訂版)』”(有斐閣、2011)(特别是2-9頁),曾我謙悟:『行政学』(有斐閣、2013)22頁,97頁以下。世取山,前注28,7-8頁,对于从“事实学”导出“规范论”进行批判性接受。进一步参照世取山:「新制度派経済学に基づく教育制度論の批判と代替的理論の展望」,日本教育政策学会年報14号(2007年)37-54頁(43-44頁)。
角松生史,前注21,18頁。
Mark Bovens, Analysing and Assessing Accountability: A Conceptual Framework, European Law Journal, Vol.13, No.4, pp. 447-468,451(2007);Bovens, Two Concepts of Accountability: Accountability as a Virtue and as a Mechanism, West European Politics, Vol.33, No.5, 946-967,952(2010).关于Bovens的观点,参见與津征雄,前注22,72頁。
角松生史,前注21,16-17頁。
瀧川裕英从“作为公开性的公共性”观点理解信息公开制度,将其与说明责任相区分(瀧川裕英「公開性としての公共性——説明責任の理論的意義」,法哲学年報2000(2001年)23-40頁(36-37頁)。这里拥有信息开示请求权的公众既不是指责任的“名义人”也非“问责者”,而是“第三者”。(瀧川裕英,前注36,156-157頁)。信息公开制度下对此应如何进行理解,以三(1)所讨论的文书作成义务入手,有必要对于“名义人”和“问责者”进行探讨。
蟻川恒正,前注30,114頁指出的“责任”观念的悖论(paradox)”基本是同一个意思。
高橋哲哉:『戦後責任論』(講談社学术文庫、2005年),29頁以下。同书虽然没有直接引用,但是高桥将“责任”解释为“应答可能性”,是对于勒维纳斯(Emmanuel Lévinas)及德里达(Jacques Derrida)观点的否定。(参见高橋哲哉:『現代思想の冒険者たちselectデリダ——脱構築』(講談社、2003年),131、139、174頁。)
高橋哲哉,前注48,『戦後責任論』,30-32頁。
高橋哲哉,前注48,『デリダ——脱構築』, 237頁。因为justifier无法决定应该对“谁”的呼叫进行回应,高桥的观点与本文中的“应答责任”基本对立,关于法制度化的讨论基本在其他层面——从根源上来说并非绝对不可能——进行理解。
Naoki Odanaka, From Responsibility to Compassion——Lessons from the Controversy over “Comfort Women” in Japan—,Zeitchriftfür Japanisches Recht (Journal of Japan Law),No.31(2011)pp.49-60(57)。(作者将上述论文的一部分修改后形成未发表论文「責任から共感(すなわち受苦の共有)へ——歴史学からの試論」)
小田中,前注51,未发表论文。
问题在于,“当未能过早确定计划方案时会难以达成协议,而一旦计划方案被确定了又将难以调整”。本村喜宣:「地域空間管理と協議調整——景観法の7年与第2期景観法の構想」,高木光他編:『行政法学の未来に向けて』(有斐閣、2013年)341-368頁,(350頁)。
作者简介:角松生史,神户大学法学院教授。
译者简介:杜仪方,法学博士,复旦大学法学院副教授。
文章来源:《公法研究》第16卷(2016•秋),第219-232页。原文载于《法律时报》2015年第1期。
发布时间:2017/7/30
 
分享到: 豆瓣 更多
【打印此文】 【收藏此文】 【关闭窗口】