《清华法学》2016年第5期刊载了郑贤君教授的《美国宪法回避理论探源：一个方法论启示》（以下简称“郑文”）， 较为全面地梳理了美国的宪法回避理论，并对与之相关的几对概念（合宪性推定和符合宪法的解释）做了区分，试图澄清国内学界对相关概念存在的“重大误解”。其学术价值和现实意义都可圈可点。

当下中国的法学研究正处在方法论“觉醒”的时代，与方法论有关的研究如火如荼，相关成果层出不穷。 具体到宪法裁判和法律解释来说，诚如“郑文”所言，“近年来合宪推定得到了强烈的关注和持久讨论”，“我国学界寄情于似是而非的‘合宪性解释’一词，却于不自觉间对‘宪法回避’有太多的曲解和冷落。”在此背景下，“郑文”力图正本清源，用心用力，均值得称道。

鉴于我国学界对宪法回避理论“有太多的曲解和冷落”，而对于一个方法论的“探源”来说，“郑文”至少在以下几个方面还有待进一步深耕。

首先，“郑文”对宪法回避理论及其古典与现代的区分有待进一步丰富。古典宪法回避理论与现代宪法回避理论存在着微妙但实质性的区别，澄清这一点，有助于更好地理解宪法回避理论。

其次，“郑文”淡化了宪法回避原则潜藏的危险。尤其是，当“郑文”提出，对宪法回避理论的探源，“还可在方法论上坚定对民主集中制原则下人民代表大会制度的信心，及对人大立法的尊重”时，更需要慎思明辨，以防移花接木，贻害无穷。

再次，“郑文”在个别知识点上还存在可商榷之处。实际上，宪法回避理论在美国学术界讨论颇多——尽管批评者少。 按“郑文”注的数据来说，“网上可搜出2414个有关宪法回避的英文文献”，但不知何故，“郑文”竟高度依赖一篇十年前的外文文章，漠视其他文献。 由此未能从多个视角——尽管多视角未必意味着客观——审视该条理论，造成方法论探源上的不全面。

最后，“郑文”例举的最高法院适用宪法回避理论的案例恰是需要警惕和反思的案例，或者用批评者的话说，是应当回避适用宪法回避理论的案例。由此也提醒我们，宪法回避理论的适用应有一定的限制。

有鉴于此，本文尝试在“郑文”基础上，向前挪移一小步，期待进一步揭开宪法回避理论的“面纱”，既进行学术对话，更希望能促进理解——并在可能的基础上适用——该理论。

二、回避什么？

严格意义上来说，宪法回避理论是一个庞大的原则群，包含了诸多回避宪法裁判的原则，“郑文”提到布兰代斯法官在Ashwander案中总结的克制规则，基本上是对宪法回避理论所做的全面总结。限于篇幅和主题需要，本文所说的宪法回避理论仅限于“郑文”没有明说，但实际上集中讨论的，法律解释方法上的宪法回避理论。

“郑文”详细考察了宪法回避理论的发生史，并试图对古典和现代两个时期的宪法回避理论做了区分，但“郑文”主要停留在概念上，未能对两个阶段的宪法回避理论做进一步分析，以及解释法院为何会发生这种转变。

宪法回避理论几乎是与司法审查制度相伴而生。如“郑文”所言，早在1804年的Murray v. The Schooner Charming Besty案中就孕育了宪法回避理论的种子。甚或是更早的Mossman v. Higginson案。 但宪法回避理论的真正确立则经历了长达一个世纪的过程。因为整个19世纪，法院甚少援用宪法回避理论。原因有二：第一，客观原因。新国家成立初期，联邦立法很少，涉及联邦立法与宪法冲突的案例少之又少。尽管饱受争议，但联邦法院在这一时期确实担当了联邦普通法的创制者。 第二，主观原因。根据当时的司法审查标准，对法律的违宪判断必须“超越合理怀疑”。如果法律解释的合宪性仅仅是“存疑”（raise doubts），法院会接受这种解释，否决合宪性诉讼。 19、20世纪之交，美国司法进入所谓的“洛克纳时代”。最高法院改弦更张，积极介入“大干快上”的社会浪潮，以捍卫私权之名，频频否决议会立法。 宪法回避理论遂成为司法冒进主义反对者的最佳理由。

因此，宪法回避理论是最高法院在19世纪为数不多的一系列案件中逐步明确的。 进入20世纪后，其含义又发生了微妙但实质性的变化。哈佛法学院的阿德里安·沃缪勒（Adrian Vermeule）教授将其做了区分，并广为接受。前一种是所谓的“古典模式”，即“当法律存在两种可能的解释，其中一种解释是违宪的，另一种解释是合宪的，法院的义务是采纳后者，挽救法律。”另一种是所谓的“现代模式”，即对法律进行解释时，如果可接受的解释方案会出现严重的合宪性问题，法院换一种解释，以回避宪法问题，除非这种解释明显违背国会意图。 用霍姆斯大法官在此后判决中的话说，“如果可能，对法律的解释不仅避免得出违宪的结论，还要避免对其合宪性产生重大怀疑。” 仔细分析，可以发现，古典与现代宪法回避理论存在以下区别。

第一，二者的适用标准不同。尽管古典和现代宪法回避理论都是以法律存在模糊性，并且具有多种可能解释为前提，但二者在具体适用中的判断标准不同。如表1所示，古典宪法回避理论适用的前提条件是解释（A）违宪，而现代宪法回避理论适用的前提则是解释（A）的合宪性存疑，至于是否违宪，并未可知。

第二，二者在司法中的适用过程不同。适用古典宪法回避理论大致经过以下步骤：

步骤一：法律规范含义是否明确？
　　法律规范含义明确，不适用宪法回避理论，直接依其含义作出裁判。法律规范含义不明确，进入下一步。
　　步骤二：国会意图是否明确？
　　国会意图不明确，查明国会意图后进入下一步。国会意图明确，直接进入下一步。
　　步骤三：国会意图是否合宪？
　　国会意图合宪，不适用宪法回避理论，直接作出裁判。国会意图违宪，进入下一步。
　　步骤四：是否存在其他可能的解释，能够避免做出违宪裁决？
　　如果存在其他可能的合宪解释，采纳之，回避做出违宪裁决。如果不存在其他可能的合宪解释，直接做出违宪裁决。

现代宪法回避理论的适用过程相对较为简单，主要是以下两个步骤

步骤一：法律规范含义是否明确？
　　法律规范含义明确，不适用宪法回避理论，直接依其含义作出裁判。法律规范含义不明确，进入下一步。
　　步骤二：规范解释是否导致严重的合宪性问题？
　　当法律规范存在多种合理解释时，回避可能产生严重合宪性疑问的解释，采纳合宪性解释。

步骤二实际上包含了两个分步骤：①判断可采纳的解释是否存在合宪性问题；如果存在合宪性问题，②判断涉及的合宪性问题是否足够严重，只有足够严重时，才予以回避。

第三，二者的含义存在实质性区别。根据前述标准和适用过程可以看出，法院在适用古典宪法回避理论时，必须先对法律进行审查，得出A解释违宪后，再援用宪法回避理论，更换为B解释，予以适用。也就是说，“古典宪法回避理论并不回避宪法问题，而是实际上对宪法问题作出了裁决”。 现代宪法回避理论则不同，不对宪法问题做出裁决，而是“通过拒绝回答宪法诉求来回答合宪性问题。”

从二者的区别，可以看出：第一，古典宪法回避理论的适用等于是隐含性地作出了一个违宪裁决。这实际上让法院提供了咨询性意见。而“禁止咨询意见”是美国司法恪守的一项基本原则，也是三权分立的应有之义。

第二，相对于现代宪法回避理论来说，古典模式极大地限制了法院自由选择的空间。法院只有先进行司法审查，做出违宪决定后，才能选择另外一种合宪但仍然可行的解释。诚如法院在推动宪法回避理论从古典向现代转型时所说：

除非宪法回避理论意味着，我们先要决定某条法律违宪，然后指出这条法律还有另一种可能的解释，并且不会与宪法发生冲突，能够避免做出违宪裁决。否则，宪法回避理论简单的含义是，如果某条法律有两种可能的解释，一种解释会导致出现重大且可疑的宪法问题，另一种解释能够避免这种问题，我们的义务是采纳后者。

联想到20世纪初，美国法院所面临的政治和社会现实，古典宪法回避理论在很大程度上束缚了司法的手脚，也让法院频频陷入与国会的对峙之中。因此，法院适时推进理论转型，应是顺理成章，理所必然。几乎与之同时，美国司法终结了所谓的“洛克纳时代”。法院认为，除了极端特殊的情况，法官不宜质疑立法机关基于宪法做出的政策判断。即只要政府合宪运作，法官必须恪守职权。除非别无选择，不予考虑宪法问题。

经过百年发展之后，宪法回避理论从古典进入现代，具体适用从“违宪标准”转换到了“可疑标准”。一言以蔽之，宪法回避理论真正回到了其本来的目的：回避进行宪法裁决。

三、为何回避？

“郑文”将宪法回避理论的基础归因于“国会尊容”，并引用塞耶的话说，“必须牢记的是……应永远假设这个机构具有美德、常识和适当知识。公共事务的运行必须建立在这类习惯和假设之上”。这种判断貌似有理，实则过于简单，且富于美好的想象。美国宪法的基础恰恰是对民主的不信任，并试图“以共和反对民主”。 制宪者毫不顾忌地把违宪审查权交给法院，就是认识到“宪法高于议会立法。人民的意志，高于议员的意志。”法院担当着“人民和议会之间的调解机构，除其他目的外，使得议会在行使权力时，不要超出对他们的授权范围。” 下文也将进一步分析，宪法回避实际上并不是尊重国会，反倒可能僭越国会权力。

塞耶的谦抑主义主要是论证司法审查，进而为合宪性推定做辩护。 合宪性推定确实出于尊重国会，表明法院并不是唯一的宪法解释者。宪法回避理论在一定程度上是违宪性推定，只是当还存在另一种避免违宪的出路时，选择回避直面违宪性问题。从这个意义上来说，“郑文”恰是混淆了合宪性推定与宪法回避的理论基础。

宪法回避理论的正当性在于三权分立。首先，美国宪法第3条明确列举了法院职权。司法权有限是宪法的应有之义。超出“案件”和“纠纷”范围的宪法性问题不属于司法的范畴。其次，权力分立意味着当司法权触及立法或行政权时，必须克制、谨慎，防止草率、鲁莽。布兰代斯明确指出，权力分立是最重要的宪法结构，除非别无选择，法院不要行使司法审查权。 最后，权利分立还意味着相互制衡。司法必须学会恪守自己的权力界限，谨慎行事，免受其他部门的政治反击。

当然，美国法律和政治文化已经完全接受了司法审查制度，并时常为之感到骄傲。 但“反多数难题”仍是司法审查挥之不去的梦魇。尽管法院在美国宪政史上取得了骄人的成绩， 但法院必须戒骄戒躁，克己奉公。因此，诸如宪法回避理论之类的司法自制原则便应运而生，且常常成为法院挂在口边的劝勉。

设身处地，从法官角度来看，法院之所以热衷于宪法回避理论，是因为宪法回避理论能成为法院自我保护的面具。从实践来看，法院主要是在争议性社会政策或“敏感”案件中选择性地使用宪法回避。诸如，法院经常使用宪法回避的案件是异端言论（著名的冷战时期系列言论自由案），民权诉讼，女权保护，种族歧视，同性权利，以及宗教少数群体的权利保护等。 近几年，随着国家安全日益受到恐怖活动的威胁，在系列反恐案件中，法院也开始援用宪法回避理论。 由此可知，不管法院为宪法回避理论提供多么冠冕堂皇的理由，都难掩法官自我保护的心智。这种自我保护既有制度层面，也有个人层面。新政时期，罗斯福总统试图重组法院的构想成了悬在法院头顶的达摩克利斯之剑。过度使用司法审查，尤其是在争议问题上做出不受大众欢迎的裁决，势必会遭受议会和行政系统的反击，诸如限制司法管辖权，拒设新的司法职位，克扣司法运作经费等，都非无稽之谈。同时，在争议问题上作出不受欢迎的判决，还将为法官个人带来职业生涯，乃至个人生活上的致命危险。譬如，做出争议性判决或卷入政治纷扰的法官可能升迁无望， 甚至遭受弹劾。 汹涌的民意还时常对主笔法官进行人身攻击，乃至暴力袭击。主笔罗伊诉韦德案的布莱克门大法官不时接到反堕胎激进组织的死亡威胁，便是例证。

当然，（美国）司法史上固然不乏英勇无畏的伟大法官，敢冒天下之大不韪，无所畏惧地进行审判。但必须承认，大多数案件都是由普通法官来审理。伟大的法官之所以伟大，恰是因为稀缺。我们不能苛求，更不能假定，每个法官都高风亮节，英勇无畏。波斯纳法官明确告诫说，“不能把法院系统视为一帮子圣洁的天才加英雄，他们并不神奇，不会不受自我利益的牵引。” “活得更轻松一些，这并不是联邦最高法院大法官或其他法官的唯一动机，但是动机之一。”

不可否认，法院/法官的自我保护，也可能意味着失职。宪法回避理论就是一把“双刃剑”。既可以做法官的庇护所，也可能成为法官们逃避责任的借口。譬如，以政治言论的保护为例，每逢战争、外来威胁或政治运动，政治言论最易受到侵犯。大厦将倾之时，最需要法院“障百川而东之，回狂澜于既倒”。诸如20世纪50年代，美国社会气氛波诡云谲，政治迫害时有发生。法院却在一系列言论自由案中援引宪法回避理论，置政治少数派于孤立无援之地，任由多数派宰割，充耳不闻，违背了法官“捍卫宪法”的誓言，也导致宪法言论自由的界限模糊不清。

但是，作为联邦政府系统中最脆弱的一环，恰如众所周知，以致成了陈词滥调的说法，联邦法院既无钱又无剑，缺乏民选机关所具备的合法性，但却承担着撤销民选机关法令的职责。在这种情况下，它们必须想方设法保持自己的政治资本，减少与其他部门的对抗，但又不能承认自己的懦弱，胆小怕事，需要用更为堂皇和正当的理由粉饰自己。 诚如波斯纳法官直白而又不乏睿智地说道，“对一个正遭受严重的案件负担过重之苦的法院体系来说，更大程度的自制也许会是一剂天然良方，特别是当自制的反面——司法能动主义——即使在它煊赫一时的年代也一直是法院污名的最主要代名词的时候，更是如此（这说明将伪善定义为‘邪恶献给美德的贡品’是何等正确）。”

因此，奠基于三权分立的宪法回避理论能够被稳固确立，并被最高法院称之为“毫无疑问”的一条原则， 表面上是尊重平等的其他部门，实则是宪法权力界限的要求和法官自我保护的需要。宪法回避理论能够契合法官内心的需求，故而成为法院手中秘而不宣的法则。

四、适用范例

基于政治需求和司法克制诞生的宪法回避理论，适用过程还需谨慎判断，以防弄巧成拙，引发争议。“郑文”为了表明“美国最高法院在一系列案件中适用了宪法回避理论，选择尊重国会立法”，列举了四个案例予以佐证。值得注意的是，这四个案例在法院内部和学术界受到批评，被指责为错误适用了宪法回避理论。本部分从另一个角度简述这四个案例，也为下文分析如何适用宪法回避理论做一铺垫。

（一）联邦诉星光影视公司案

联邦诉星光影视公司案涉及《保护儿童不受色情利用法》中具体条款的解释。该法禁止“运输、接收、分发、复制未成年人参与的影视色情资料”。星光影视公司因向卧底警察售卖带有儿童参与的录像带，被以触犯该法为由给予刑事处罚。星光影视公司在诉讼中提出，该法没有要求明知录像中的性表演者是未成年人，故而违反宪法第一修正中的言论自由条款。上诉法院支持了星光影视公司的诉求，认为法律中虽然有“知道”一词，但该词只是修饰紧跟的行为动作“运输、接收、分发、复制”，并不要求明知性表演者是“未成年”。最高法院承认，从语法上来说，“知道”确实只修饰行为动作，并不修饰表演者，因为二者有逗号隔开。但多数意见援引宪法回避理论，不予采纳根据语法自然得出的解释，而是认为该法对年龄已经有了明知的要求，其理由有三：第一，根据语法自然解释的结论不符合国会意图。第二，即便法律没有明知要求，根据刑法解释规则，法院应当假定包含了这一重要要求。 第三，因为儿童色情与成人色情保护程度不同，因此，应对二者做出区分。尽管法院从立法史上看不出国会意识到对年龄明知的要求，但发现国会意识到法院在儿童色情立法上的判例。同时，法院也从先例中总结经验，如果完全忽视对表演者年龄明知的要求，其合宪性可能会受到严重怀疑。

斯卡利亚和托马斯大法官在反对意见中对法院适用宪法回避理论提出两点质疑：第一，为了避免做出违宪裁决，法院做了强行解释，实际上是重写了法律。第二，从法院先例来看，按照自然语法解释该法，并不必然导致严重的合宪性问题。法院重写的法律反倒过于激进。简言之，多数意见运用宪法回避理论，实际上是法官造法，违背了法官的角色，超越了宪法权限。

（二）沙德维达斯诉戴维斯案

联邦法律规定，被驱逐出境者，应在拘留的90天内驱逐出境。超过90天未能驱逐出境者，行政机关无需进行复议和审查，可将其无期限拘留，直至将其驱逐出境。沙德维达斯的父母是立陶宛人，出生在德国，不属于任何一国公民。1994年，美国政府根据其犯罪记录，将其驱逐出境，但移民局未能找到接收他的国家。沙德维达斯申请人身保护状，要求移民局将其释放。

布雷耶大法官主笔法院多数意见，认为无限期拘留被驱逐出境的人构成违宪。拘留是为了遣送，一旦无法遣送，拘留的目的便不存在。但政府认为，管控移民是宪法赋予国会的职权，国会完全有权制定这样的法律，行政和司法应当尊重国会决策。法院认为，国会拥有这项权力，但必须以合宪的方式落实这项权力。因此，法院适用宪法回避理论，借用实质正当程序，将相应法律解释为：判决拘留六个月后，必须进行听证。

另有四名大法官持反对意见。其中，肯尼迪大法官特别针对宪法回避理论做出反驳，认为多数意见漠视国会意图，重新制订了法律。“法院只能在两个可能的解释中做出区分。”只有存在多种解释时，法院才能选择回避合宪性质疑的那种解释。但本案不存在这种情况。

法院在该案中的判决后果很严重。根据联邦检察长的说法，从2001年到2004年，约有134,000名非法移民被释放。自2008年开始，每年约4000名有犯罪记录的非法移民被释放。为此引发了备受关注的社会问题和民众恐慌，因此，不时有国会议员提议重新制定法律，欲要推翻该案判决。特朗普执政后，加大对非法移民的遣返力度，该案所涉问题再度引发关注，其未来命运，有待观察。

（三）拉苏尔诉布什案

“9·11事件”后，美国国会通过联合决议，授权总统采取军事行动。随后，布什总统派兵阿富汗，打击“基地”组织和塔利班武装力量，并迅速拘留600余人，关押在美国位于古巴的关塔那摩军事基地。其中，有2位澳大利亚人和12位科威特人声称没有参与针对美国的敌对行动，要求审查关押行为的合法性。初审法院和上诉法院均否决了他们的人身保护申请。但最高法院予以驳回，要求重审。

法院在本案中得出，美国法院对被美国军队关押的外国人申请人身保护令拥有管辖权。这种判决影响重大。首先，对关塔那摩军事基地关押的几百人来说，具有直接重要的影响。其次，未来美国军事行动或政府行为中拘留的任何外国人都可能受其影响。最后，宪法并不保护外国人，如何证明拘留非法？许多实质性问题，法院并没有回答。

持反对意见的法官以及学术界给予了很多具体问题上的批评意见，在此仅从判决效果来说明这实际是一个“死”的判决。判决做出十年后，涉案人员中仍有149位嫌疑人关押在关塔那摩，他们理论上享有寻求司法审查的权利，但这项权利在实践上毫无意义。首先，上诉法院依然在诉讼中支持政府；其次，嫌疑人无法获取与自己有关的证据，诉讼对他们来说意义不大。最后，十年来，没有一人因为政府败诉而获释放，最高法院却拒绝再次介入。 冷峻的事实是对该判决最无情的批判。

（四）全国独立企业联合会诉西贝利厄斯案

本案涉及备受争议——几乎是撕裂美国——的奥巴马医改法案。具体内容是强制购买医疗保险是否违宪。法院意见较为分裂。首席大法官罗伯茨撰写的多数意见认为，如果依据国会规制商业贸易的权力，那么，强制个人购买医疗保险是违宪的，但援引宪法回避理论，他将强制个人购买医疗保险解释为征税权，进而支持其合宪性。

这份判决和这个问题本身一样成为社会争议的焦点。有学者直言不讳，在《哈佛法学评论》上撰文，将其称作“相当奇怪地适用宪法回避理论的范例”。 第一，法官为了适用宪法回避理论，通过援引商业管制条款，“制造”了合宪性疑问。第二，为了证明合宪性疑问，又重新塑造了商业管制条款。这一点相当于重新修改了宪法。

从上述四个案例可以看出，宪法回避理论的适用容易在以下两个问题上引发争论：①涉案立法是否存在模糊之处？真的需要适用宪法回避理论，还是在“为赋新词强说愁”？②所采纳的法律解释究竟是法律解释，还是重新立法？换言之，法院是在释法，还是在立法？而这两个问题的把握见仁见智，且难有定论。

“郑文”称“这些判例的共同特征是系争联邦国会立法有两种解释，法院择善而从，选择不违宪的那种解释”，实在是过于简（美）化了这些案例，粉饰了宪法回避理论适用中的问题。

此外，宪法回避理论不仅适用于联邦法院解释联邦法，也适用于联邦法院解释州法。“郑文”明确指出宪法回避理论“解释的对象是联邦国会法律，而不是州制定法”，也就是说，联邦法院只有在案件中涉及解释联邦法律时才能适用宪法回避理论，涉及州法时不予适用。这是一种误解。基于联邦主义原则，联邦法院与州法院在管辖权上有明确分工。州法院是州法问题的最终裁决者，联邦法院只受理涉及联邦法律的问题。但联邦法院在具体案件中，如果涉及州法的解释问题时，仍然可以适用宪法回避理论，尽管这一点有少许争议。但诸如波斯纳法官便主张在解释州法时可以适用宪法回避原则。他曾在适用中明确指出，宪法回避理论的功能是减少法院和立法机关（包括州与市立法机关）之间的冲突。

联邦法院解释州法时适用宪法回避理论的案例不胜枚举，在此兹举两例，分别来自最高法院和上诉法院的判决，予以说明。一个是最高法院判决的布罗克特诉斯波坎商场案， 涉及华盛顿州制定的道德清洁法。该法不仅禁止在出版物中出现令人“羞耻”、“恐怖”、“堕落”的性内容，还禁止出现正常、健康的性内容。因此，被以侵犯第一修正案为由诉至法院。上诉法院判其违宪，最高法院认为这不够“有远见”，于是，从狭义上解释该法，只判其部分无效，回避了对整个法律做出违宪裁判。这被认为是在宽泛意义上适用宪法回避理论。 另一个是第七上诉法院判决的玛卡多纳多斯诉伍德里奇市案。 伊利诺伊州伍德里奇市规章规定：在任何法律程序（民事或刑事）中，或任何合法的羁押逮捕，进行取保候审或假释，需要缴纳30美金的行政费用。对于何时需要缴纳30美金的行政费用，有两种解释。一种解释是，不管是被逮捕，还是在其他法律程序中出现取保候审或假释，都要缴纳30美金。另一种解释是，在任何法律程序，包括合法的羁押逮捕中，只有进行取保候审或假释时，才需要缴纳行政费用。当事人在当地一家商店行窃被抓，这在当地是A级轻罪，警方告诉他需要缴纳30美金的行政费。他当场缴了30美金，还缴了保证金，然后被释放。法院认为第一种解释会产生合宪性疑问，遂适用宪法回避理论，作出了第二种解释。总而言之，联邦法院在解释州法时，也可以适用宪法回避理论，并有具体的实例支撑。

五、遭致非议

“郑文”指出了“宪法回避理论饱受争议”，并列明三点，第一，法官有意识地制造模糊；第二，法官造法；第三，法院侵犯了行政机关的法律解释权。这三点总结非常到位，但“郑文”并未详述为何会出现这种滥用宪法回避理论的情况，同时，“郑文”还认为“第三种批评有些过分，毕竟法院有说最后一句话的权力”。这种简单化处理，遮蔽了宪法回避理论适用过程中潜藏的危险，不利于全面审视宪法回避理论，更无法透彻理解这个“方法论启示”。因此，本部分概述宪法回避理论受到的批评。

如本文开篇所说，宪法回避理论是美国法上的一条“根本原则”，得到大法官们一致认同，并在判决中反复确认。法兰克福特大法官说过，“在宪法裁判中，如果存在一个根本性理论的话，那就是我们不应当对合宪性问题发表意见……除非迫不得已。” 弗兰德里法官说，质疑宪法回避理论“就像是质疑圣经”。 对宪法回避理论进行系统反思在美国也是最近十余年的事情。 整体来看，对宪法回避理论的批评主要集中在以下几点。

第一，宪法回避理论的适用标准不明确。实践中，何时援用回避理论，完全由法官自由裁量。法官为了回避宪法问题，甚至会曲解法律显而易见的含义；也会为了介入宪法问题，否认法律的模糊性。简言之，法院可以基于多重目的，随意选择用或不用宪法回避理论。 这些都在法官的操纵之中。正如耶鲁大学法学教授威廉·埃斯克里奇所说，“只要有法院为回避宪法问题而解释法律，就会有法院大胆解释法律，直面实质性的宪法问题。”

第二，法院采纳的替代性解释实际上是重新制定法律，甚至书写了宪法。法院援引宪法回避理论，受到的最大诘难是超越了法律解释者的角色，变成了法律制定者。宪法回避原则旨在解决反多数难题，用“郑文”的话说，“意旨是国会尊重”，但事实上，宪法回避则可能超越国会，通过所谓的“合宪性解释”将非国会意图“植入”国会制定的法律之中，进而“重写”了法律。甚至还可能通过重新解释宪法，“回避”违宪裁判。

相对于直接判决法律违宪来说，有时运用宪法回避理论改造法律，反倒为害尤劣。 因为美国立法机关实际上由三个部门（参议院、众议院、总统）组成。大多数立法——如果不能用所有立法的话——都是三方妥协的产物。其合宪性引发争议，并诉至法院的法律，更可能是妥协的产物。如果法院回避宪法裁决，采纳某种貌似真实，却并非议会意图的解释，很可能站在了立法者中某一方（或某一部分成员）的立场，那么，当国会试图修改法律，回到最初妥协的立场时，就会遭到法院支持方的反对，变得更加困难。也就是说，法院解释打破了立法过程中的利益平衡，加重了某一方（可能是少数派）的砝码。因此，实际上，并不是尊重国会，反倒是僭越了立法权。

第三，法院适用宪法回避理论也可能侵犯行政机关的执法权。美国宪法第2条规定，总统拥有行政权，负责法律的执行。总统就职亦宣誓“竭尽全力恪守、维护和捍卫合众国宪法”。行政法上的谢弗林规则（Chevron Doctrine）也要求法院在审查行政行为时，如果国会立法有明确规定，尊重国会规定；如果国会没有明确规定，尊重行政机关的合理解释。之所以如此，原因有三：①国会授权：立法未尽之处，意味着国会授权行政机关填补制度漏洞。②专业优势：制度漏洞的填补需要政策考量，行政机关相对具有专业优势。③改革试验：国会在立法中预留自由裁量的空间，也意味着授权行政机关先行先试，待条件成熟，制定法律，也未可知。

随着民主化、市场化、信息化和全球化的发展，行政管制及其与司法之间的关系都发生了深刻的变革。 通过司法审查向行政机关“传递”正当性日渐式微，“面向行政过程”的“新行政法”逐步凸显。 司法对行政的“尊让”愈加具有合理性。在我国的人民代表大会制度下，行政机关依然有权在职权范围内根据法律制定执行性行政法规，甚或在法律授权的情况下制定补充性、创制性的行政法规。 总而言之，如皮尔斯教授所说，如果国会未能通过立法过程做出政策抉择，我们就认为它是把这项权力让给了总统。 但是，当法院适用宪法回避理论时，对国会留出的裁量空间进行了限制，要求其不能出现严重的合宪性问题，实质是在如何落实国会法律的问题上，用法院判断取代了行政判断。 不仅侵犯了行政机关的执法权，也侵犯了国会授权，损害——而非恪守——了权力分立制度。

第四，法院适用宪法回避理论模糊了宪法的边界。宪法回避理论是违宪性假定。只要有可能出现严重的合宪性质疑，法院就可能援引宪法回避理论进行规避。现代宪法回避理论不再对合宪性存疑的法律解释进行审查，而是直接规避，由此导致围绕特定宪法规范形成了“司法创设的伴影”， 也就是说，围绕宪法形成一片区域，法院不判其违宪，还给予保护。更严重的是，因为（虽然）法院回避了宪法裁判，所以（但是）无需提供任何理由。更突显了法院在创设法律（宪法）上的随意性。诚如毕克尔在论证法院作为“最小危险部门”时，就曾明确告诫说：

当我们在司法机构那里发现缺乏合理性的时候，我们就认为这是一场危机。即使确实可以，我们也只让政治机构中最具有代表性的机构免受理性的约束。但是，永远不可能让司法机构不受理性的约束。尤其重要的是，不能让最高法院不受理性的约束，即使当它的活动少得不能再少的时候，比如直接驳回案件的时候。

法院模糊了宪法保护的边界，又不提供相关的理由，其理性程度未能以看得见的方式呈现出来。

总而言之，宪法回避理论正在持续遭受颇有影响力的学者和法官近乎决绝的批评。弗吉尼亚大学法学教授弗雷德里克·绍尔直言，宪法回避理论已经过时，应予淘汰。 它掩盖了法院进行宪法裁决的事实，还以回避之名，搁置了待决的宪法问题。宪法回避理论原本是法院的保护伞，如今成了备受攻击的靶子。但从这些批评可以看出，问题主要是适用过程的不严谨，而非理论本身的错误。因此，需要对宪法回避理论的适用进行适当限制。

六、适用限制

鉴于前述宪法回避理论适用中存在的问题，以及遭致的批评，本部分对宪法回避理论的适用提出若干具体限制，以供考察“方法论启示”时谨慎思考。

首先，“郑文”已经指出，当且仅当制定法语词模糊时，法院才能适用宪法回避理论。尽管“语词模糊”是个见仁见智的问题，但这是宪法回避理论适用的前提条件。宪法回避理论不是“法院修改国会立法的许可证。” 法院不能以“语词模糊”为由，行“篡改”立法之实。

法院援用宪法回避理论受到最多的批评就是法院造法。为此，当面对“语词模糊”，法院需要进一步分析面对的法律解释是探寻语词含义、立法意图，还是用公共理念，抑或法官个人的司法哲学来填补法律漏洞。也就是说，法官面临的法律解释问题具体化为狭义的法律解释，还是漏洞补充。法律解释和漏洞补充需要的技术手段和隐含的法学理论截然不同。法律解释，“藉以探究立法旨趣”， “制定规范者及其语言用法处于中心地位”。 漏洞补充则不同，填补内容要想获取合法性，不仅需要考虑整个法律体系的内在要求，还要照顾受规范者的需要。尤其在当代背景下，只有通过有限释放大众话语，才可能缓解合法性与妥当性之间的冲突。 简言之，司法在面对法律漏洞时如何吸纳民众的期待。 实即“法官造法”。 因此，在“语词模糊”需要法律解释时，法官可以运用法律解释方法对“模糊”语词做出解释。当出现多种合理解释时，适用宪法回避理论，回避可能产生严重合宪性疑问的解释，采纳合宪性解释。倘若司法过程中面临的是法律漏洞填补，尤其是涉及价值判断和选择时，法官则需慎用宪法回避理论。拥有违宪审查权的法官应当适时作出宪法裁判，推进各部门间的宪法对话，而不是回避宪法裁判，搁置宪法问题，更不能以宪法回避之名，行法官造法之实。对于不具有违宪审查权的法官——诸如中国法官，则应将问题提交拥有违宪审查权的机关裁决。

其次，只有存在合理的解释能够替代引发严重合宪性质疑的解释时，才能用其挽救法律。否则，任何法律都可以假借宪法回避之名，寻求其他解释予以掩盖，那就不会有违宪的法律了。所谓合理的解释，需符合立法意图，或者有立法记录明确支持。因为解释法律时，“经常只有追溯到法律的目的，以及法律基本的‘内在体系’，才能真正理解法律的意义脉络。”那么，换句话说，挽救性解释就必须是根据立法意图“相当可能”（fairly possible）的解释，或者说，不能“明显违背国会意图”的解释。用布仁南大法官的话说，“解释必须限于‘相当可能’且‘合理’的范围，防止司法肢解议会立法，以此确保法院担当法律解释者的角色。”

根据法院在适用宪法回避理论中遇到的问题，总结表2四种情况，予以明示。

假定某条法律有四种可能解释，供法院选择。解释A和B是国会认为合宪的解释，但法院认为解释A违宪，解释B合宪，所以，可以采纳解释B，代替解释A，挽救这条法律。同时，法院还可以从中解释出C和D，但立法记录证实，解释C在国会眼中是违宪的，解释D国会未曾考虑过，即不在国会意图之内，因此，解释C和解释D，也不能作为替代性解释。诚如奥康纳大法官所说，宪法回避理论“并不是赋予法院一项特权，为了回避宪法裁判，可以漠视立法意图”。

再次，法院在适用宪法回避理论时，还应当权衡回避宪法裁判是否能够充分保护个人权利。正如斯通大法官在“改变美国宪政历史的一个脚注”中所说，对于明显违反《权利法案》和第14条修正案的立法；对于限制更多人参与政治进程的立法；对于歧视弱势群体，妨碍他们参与政治进程的立法，最高法院应当放弃司法克制，直面宪法问题，担负起“人权守护者”的责任。 如前所述，在目前的司法实践中，法院可能会通过使用宪法回避技术，在最需要法院介入的民主盲区回避了宪法议题，未能尽到保护公民宪法权利的职责，影响了法律的发展，损害了司法的制度资本。有学者针对这一点明确提出，应当“避免宪法回避”。 因此，法院不能将宪法回避理论视作放弃职责的借口，在需要直面宪法问题时，不能回避自己的宪法职责。

最后，法院还应当衡量具体宪法问题的政治争议以及法院所处的环境。与上一点相关，法院需要介入宪法议题时，还应当审时度势，把握时机。这种判断除了基于——可能主要是——法官个人的政治敏感度，还可以具体从先例所积累的经验抑或教训入手，再就是民意。如卡多佐所说，“那些吞没了其他人的伟大潮流和洪流并不会在它们的进程中偏离方向，有意绕开法官”。 而法官有时也应成为民意的引领者。诚如毕克尔所说，“确实，政治性机构比最高法院更适合于寻找和表达某种已有的共识——即使民意测验的技术不比现在更发达”，但是，“最高法院应当将那些将会——在任何时间，但最好是最近的可以预见的未来——获得普遍同意的原则宣告为法律”。也就是说，最高法院应当做一位“意见的先行者，而不是一个单纯的记录者；但它要领导意见，而不只是强加它自己的意见；而——事情的要点是——它在这一责任之下的努力会取得成功”。

因为不同层级的法官肩负的使命不同，对政治环境和具体争议的把握也有分别，所以，有学者提议，适用宪法回避理论还要考虑是哪一级法院在进行法律解释。 最高法院无论从专业知识，还是法官个人以及整个法院的制度保障，都更具优势，大法官的政治敏锐度通常也更强，因此，最高法院应当更多地直面宪法问题，参与权力间的宪法对话，下级法院则可以适度援引宪法回避理论，为自己辩护。

总而言之，宪法回避理论的适用需要有“度”的把握。马歇尔大法官在最早阐述宪法回避理论时指出，“如果案件涉及的宪法问题不可或缺，法院必须面对并作出裁决”。也就是说，宪法回避理论最初是与必要性原则相伴而生。 在条件不具备时，援用宪法回避理论不仅不能达到预期目的，还可能适得其反。

当然，必须承认，正确适用宪法回避理论而不越界，是一个复杂的过程。相关案件也必定是难办案件。正如任何一条法律解释规则都会被指责为不明确，每种理论都存在使其无效的补充语。 这就意味着，无论如何细化规则，如何设定适用标准，“政治判断和政策考量不可避免，并且必要。” 在此，只是承认并且指出，宪法回避原则需要政治判断和政策考量。

结 语

宪法回避理论作为备受法官认可的一条“根本原则”，被法院频繁援用。其初衷是恪守权力分立，坚守司法自制，但在适用中，有被法院滥用之嫌。总括起来，对宪法回避理论的认识，应注意以下几点。

第一，宪法回避理论作为一种法律解释方法，旨在可能范围内，避免做出违宪裁判。回避的是做出法律无效的判决，并不是回避宪法裁判。当法院在案件中遭遇法律的合宪性质疑时，它面临的选择不是“回避”合宪性审查，而是采取何种审查方法，作出何种审查结论，更合适宜。用斯卡利亚大法官的话说，宪法回避理论“是一个选择方法，当法律文本存在两种可能的解释时，基于国会不会故意制定违宪立法的合理假定，做出选择。”

第二，和所有的方法论一样，宪法回避理论既可以帮助解决问题，也可能制造问题。法院在运用宪法回避理论时，应当谨记该理论的宗旨是避免反多数难题，旨在捍卫权力分立，遵守宪法赋予各部门的职权，而不能将之作为司法推理中的信条，成为完全彻底的判决原则。 换言之，应当注重宪法回避理论的适用界限，慎重做出判断。

第三，宪法回避理论能否给我们以借鉴，尚需慎重对待。诚如郑贤君教授在另文中所说，“发现和回答中国的宪法与法律问题必须立足中国国情”。 与美国的三权分立，司法审查模式不同，中国确立的宪法实施模式是“代议机关至上的人民宪政”。 换句话说，中国的司法机关不能根据宪法直接审查立法的合宪性。 作为最高立法机关的全国人大在中国宪法中位居最高权力机关的地位，司法机关“由人民代表大会产生，对它负责，受它监督”。换言之，“国会尊容”是中国宪法上的根本制度。所以，在我国现有宪制安排下，司法机关更应注重宪法回避理论的适用界限，尤其在涉及法律解释时，应尊重符合立法意图的解释。至于法律漏洞填补或是涉及宪法问题的争议，则应留待立法机关解决。

总而言之，宪法回避理论的借鉴与适用应注重其限度。“郑文”结尾引用严复的话来表达科学界定概念之难，并解释说，“自己认为清楚的，其实未必明白；已经说清的，或者尚可深究；他人无疑之处，闻者犹或待辩。”我受此启发，尝试在“郑文”基础上对宪法回避理论进行“深究”。但也不得不承认宪法回避理论概念的界定之难。在此意义上，本文可能与“郑文”面临着同样的宿命。