传统与新秩序:“一国两制”下的香港普通法
作者:杨晓楠  
    摘要:  香港基本法保留了原有普通法传统,维持了香港法律制度的延续性。香港回归后,香港基本法构成香港的宪制基础,法院在适用基本法的过程中突破了原有普通法的限制,发展了具有香港特色的普通法。在法律解释的方法论层面,终审法院运用目的解释方法,赋予其权利宽松解释与限制狭义解释的内涵,在传统的方法论框架下,适用新秩序下的宪制文件。
    关键词:  基本法;一国两制;普通法

一、什么是普通法传统?

“普通法”这一在大家看来耳熟能详的概念似乎并没有讨论的必要,但实际上,在探讨香港法院实践时,可能发现部分话语错位的原因是因为在不同层面上使用了“普通法”的概念,造成了一种普通法与大陆法二分性的冲突。

“普通法”一词可以涵盖相当多样的概念谱系。首先,在普通法发展的早期,普通法是君主国主权意志的体现,相对于地方法(习惯法、领主法),普通法是“普遍适用于整个王国疆域的法律”,[]是整个共同体普遍适用的国家法,[]其效力要高于地方性习惯。有学者指出,“普通法”名称的使用就是想说明“它是这个王国最普通的国内法或者争议的规则”,[]在这个意义上,普通法也被称为“王国法”,普通法与中央集权的形成与发展有着密不可分的关系,[]当时的英国平民在主观上也希望能够得到国王的令状(writ),进而在国王的法庭获得救济,[]这一事实改变了英国封土制下的管治架构,形成了一种中央权力对地方的有力调控。所以,普通法下的司法权本质是一种中央权力的体现。

其次,对于一国国内的法律渊源而言,普通法意味着与立法机关制定的立法相对的法官立法。在这一意义上,普通法又常与衡平法、习惯、惯例等共同组成不成文的法律渊源。对此,英国历史学家梅特兰说过,“英国法就像一条河……首先流入的是普通法的源泉,但衡平法的清泉和商人法、教会法的泉眼增加了河流的流量……”[]在狭义术语的使用上,英国法中依然保持普通法原则和衡平法原则的分立。[]

再者,法官适用法律产生的原则主导着普通法的变迁,在这一过程中,普通法融入了习惯,经历了更为长久的变化,因而能较好地反映出无数代人长期的经验沉淀和凝练。[]这一传统对于比较法学家而言,与欧洲大陆法形成了鲜明的对比,进而形成两种法律体系。如果说普通法系的形成是理论层面的划分,那么,在现实层面上,普通法还意味着在前殖民地法律体系基础上形成的一种后殖民地语境下的法律共享秩序。二战后独立的前英殖民地在一定层面上维持着普通法共同体内的流通性和共享性,突破了在政治层面上法律的国家相对性,提出了一种在法律技术和方法论上融合的可能。而且,这种融合并非停留在单纯的方法论层面,亦包括了以普通法原则为基础形成的法治精神与“普通法心智”,[]从而在实践中大大地延展了普通法的内涵及其共享的面向。因而,对于普通法的保留往往并非保留某个或某些不成文的原则,而是维护了一套不同于大陆法传统的规则体系,以及这套规则体系背后的基础理念和价值。

在普通法发展历史上,法院起到举足轻重的作用,学者指出,“司法制度是普通法赖以发展的前提和基础,……是司法而不是法律文本(立法)成就了普通法”。[]在普通法早期,诉讼形式的发展是促使普通法形成的重要因素,以救济制度为依归的诉讼制度延展构成了早期英国普通法实体性原则和内容。[]因此,普通法的发展是审判中心主义的。此外,普通法的核心内容是以法官判决为主体的判例制度,判例不仅是法律渊源之一,也是理解普通法的唯一路径。普通法的法官必须尊重先前判决中的原则,同案同判、遵循先例,法官在特定案件中的判决构成下级法院及同级法院在后来案件中具有约束力的先例。卡多佐法官在描述司法过程时说道:“法官第一步就是考察和比较先例。如果先例清楚明了并且契合案件,那么法官就无需做更多的事了。”[]一方面,专业化较高的判例制度推动了法解释学的发展,也促进了司法独立以及法律职业群体的形成。[]另一方面,判例制度又限制了法官的自由裁量权,先例(precedent)在词源上本身就有“过去”的意思,过去的判决为现时的决定提供一种合理性和正当性。[]总之,普通法融合了习惯和国家法,判例为普通法规则提供了较大的可预期性,正是这样,司法的公正性才能与王权的擅断形成鲜明的对比,[]判例制度有助于提高公众对司法的信心。

二、什么是香港基本法下的普通法?

香港基本法保留了什么样的普通法呢?[]香港基本法第8条规定,“香港原有法律,即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法,除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外,予以保留”。可见,首先,普通法是香港原有法律的一部分,基本法将普通法作为一种法律渊源加以保留。此外,香港基本法第四章第四节中保留了香港普通法法律职业共同体的延续性,并规定了法官以及法律职业阶层与其他普通法适用地区的融合性。从理论上讲,保留普通法制度不必然以维持普通法的职业共通性为前提,不过,在《中英联合声明》附件一第三条对其他普通地区的判例、法官、法律职业者做出了规定,香港基本法在制定时沿用了《中英联合声明》的规定。

其次,由于普通法绵延的历史,这套原则体系的链条就会不可避免地触碰到英国本土的法律制度,然而,香港特区的新秩序在保留普通法的同时也给香港普通法的发展带来了要求。第一,在法律渊源层面,特区所保留的普通法并非不受限制。在时间节点上,香港基本法所保留的法律渊源是回归前“原有的”普通法,回归后英国或其他地区的普通法在香港特区并不具有约束力,只是“可以参考”。第二,在内容上,香港基本法所保留的普通法是“适用于香港”的普通法,也就是说,回归前那些在英国有效的普通法,可能因为成文法基础不同而并不适用于香港,则不属于香港原有法律的一部分。例如,在Rediffusion (Hong Kong) Ltd案中,枢密院指出,英国普通法中议会特权与豁免的原则不能完全适用于香港,因为香港立法机关并不享有英国式的议会主权。[]第三,香港特区所保留的原有普通法需要经过合基本法审查。根据香港基本法第8条,全国人大常委会在回归时对原有法律进行了一次性审查,不过对特区所保留的制定法与普通法审查的方式有所不同,全国人大常委会积极审查排除了制定法中与基本法冲突的内容,不采用为特区法律;对于普通法,全国人大常委会则采取了消极审查的方式,规定“除同《基本法》抵触者外,采用为香港特别行政区法律”,并规定“在适用时,应作出必要的变更、适应、限制或例外,以符合中华人民共和国对香港恢复行使主权后香港的地位和《基本法》的有关规定。”该条文暗示地推定了所保留的普通法是符合基本法的,这会产生一种实质性影响,日后香港法院在解释和发展普通法的时候,不应忽略全国人大常委会作出的推定,应主动对所保留的普通法原则进行合基本法解释,以“必要的变更、适应、限制或例外”方式使其符合基本法的要求。第四,在效力上,特区法院后来发展的普通法受制于基本法和特区立法的限制,在法律位阶上处于两者之下,特区立法会可以制定立法修改普通法,法院在解释普通法原则时要服从立法会的立法,并以符合法制统一性的方式发展普通法。

此外,关于回归后其他普通法地区普通法的法律渊源性质问题,香港基本法将决定权授予香港法院,规定“其他普通法适用地区的司法判例可作参考”。香港基本法并未规定应参考哪些地区、如何参考,如何决定“参考”或“不参考”?香港法院在判决中未明确回答,因为普通法的精义在于法院在个案中适用法律解决争议,由于个案的争议是千变万化、难以预测的,所以,任何一种列举都可能产生一种不周延的危险。普通法的核心价值之一是给予法院一种受限制的裁量权,这正属于法院法定裁量的范围。香港法院作为普通法共同体的一员,法院在判决中给予其他普通法地区的法律职业者较大的尊重,因为为了保持法律的可预期性以及统一性,保持普通法制度的完整性是非常重要的。

总而言之,如果说香港普通法中包含了某种外国法的因素,那么一定要对所谓的“外国法”加以谨慎的区分。作为基本法保留的原有普通法,基本法和全国人大常委会的决定都充分认定了这些原则作为法律渊源的正当性,换言之,这些原则并非外国法,而是内化为本地法律制度的香港法。保留原有的普通法并非香港回归的前提,而是当时中国政府所作的理性选择,这种选择源自一种对中华民族统一复兴的美好愿景和强大的制度信心,在此之下,普通法成为一种有利于香港繁荣稳定的技术,保持了香港回归后良好的法治环境。对于那些不属于香港原有法律的外国法,这些原则从来对特区法院都不具有法定的约束力,如果说香港法院在特定争议中引用了这些原则,更多是因为这些原则在技术上提供了一种具有历史延续性的指引。例如,在基本法案件中,传统普通法没有包含以成文宪法为基础的判例,也无法对一个成文宪制约束下的自治地区提供有益的指引,相对而言,澳大利亚和新西兰的判例具有更大的相似性。在地方宪制层面,香港的情况与200年前的美国不同,美国在普通法上创制了完全不同于英国的违宪审查制度,既不需要、也不可能由任何外国普通法来背书,因此,美国法官有更大的正当性拒绝外国法的适用。香港从未有过联邦制下的地方制宪考量,也不像美国一样存在对国父们政体原初设计的历史解读,香港的回归是在二战后立宪主义和全球人权觉醒的背景之下,当关注较有普遍意义的人权问题时,香港法院如若要与传统脱离,则需要很大的勇气。如果回顾香港法院在基本法案件中引用外国法的实践,可能会发现,香港法院与传统脱离的努力已经非常明显,以比例原则的适用为例,这一在欧洲人权法下发展出的审查框架给了香港法院相当大的指引,不过,香港法院并非盲从,而是在一系列案件中对比例原则进行了调整,并且日趋成熟。[]

三、普通法的解释方法与基本法解释

基本法创制了地区终审权,普通法制度的延续性与稳定性以及适用地区宪制文件的特殊方法论诉求成为香港法院解释与适用基本法的重要考量。

(一)目的解释的选择

在马维騉案中,高等法院认为,香港基本法作为一个独特的文件,普通法解释方法可能对其并不适用。[]终审法院在吴嘉玲案中将这种怀疑彻底推翻,不遗余力地肯定了普通法解释方法在香港特区的适用。[]

终审法院在吴嘉玲案中并没有特别说明目的解释适用的前提,而是作为一种当然性推断,自然地选择了目的解释方法。终审法院选择目的解释原因是香港基本法作为宪制性法律,在条文表述方面会因缺乏细节,而难免有“不详尽及含糊不清之处”。终审法院并指明哪个条款如是,只是概况认为,宪制性法律整体上是这样的,未以真实的含糊或不详尽为必要条件,脱离了传统英国普通法上的目的解释。与英国人权法上的抽象目的解释相比,终审法院在吴嘉玲案中也并未抽象出某个或某种优位原则,在终审法院看来,某种抽象的目的并不需要被证成,而可以直接使用目的解释。

使用目的解释的原因到底是基于香港基本法文本的模糊性,还是香港基本法效力的至上性,终审法院对此并没有详细阐述,或许是因为英国缺乏成文宪法,所以,很难在传统普通法中当然地“证成”目的解释的正当性。在终审法院看来,在二战后立宪主义的普通法新秩序下,这种特殊性是不言而喻的。枢密院曾在解释百慕大宪法时阐述,“宪法性法律是有自足性的,因此需要发展自己的解释原则,以适应这一特点,不需要接受那些相对于私法立法的推定”。[]这一方法在回归前冼有名案中被引申解释香港人权法案,香港法院指出,“一般的制定法解释方法以及内在于我们训练之中的普通法原则都没法给我们指引。”[]

(二)适用目的解释的结果

目的解释只是说明一种文本主义的例外,如果不结合具体条文,目的解释本身并无法获得一种必然的解释结论。换言之,目的解释只是允许法官不再恪守于文本,但在超越文本之外,应如何解释呢?对于香港基本法解释而言,香港法院认为应该采取一种目的解释优先的方法。于是,目的解释的适用不必以解释条文的模糊为前提,而是可以概括性地探寻解释文本的目的。香港基本法的整体目的是建立“一国两制”下的香港特区,并实行高度自治。[]就其中具体条文而言,法院认为,对香港居民的权利和自由条款,应采取一种宽松的解释。宽松解释也是在冼有名案中使用的解释方法,上诉法院认为“一部宪法,特别是其中保护一国所有人基本权利和自由的部分,应该给予宽松的、目的的解释”,以避免“刻板法律形式主义的僵化”。[]

吴嘉玲案中,终审法院将这一方法进行了重新阐述,认为基本法第三章的各项自由是两制中香港制度的重心所在。为了令香港居民充分享有上述宪法所保障的各项基本权利及自由,法院在解释第三章时,应该采纳宽松的解释。宽松解释并非简单扩大或者防止缩小文本的内涵,而是要以一种有利于权利行使的方式进行解释。以吴嘉玲案为例,案件涉及第22条(中央与地方关系条款)与第24条(第三章条款)时,要倾向于有利于第24条的解释,即使在认识到第22条对第24条限制的情况下,仍然对第24条进行了宽松的解释。吴嘉玲案的这一解释直接导致了全国人大常委会的第一次释法,不过,尽管全国人大常委会释法推翻了吴嘉玲案关于基本法第22条和第24条的解释,但并没有对终审法院的解释原则造成影响,宽松解释依然是解释权利的重要方法。

此外,基本法规定的大多权利并非不能被限制,不过,对权利的限制要受到限制,即需要证成限制的正当性,因而,权利与对其进行的限制形成一种反比例关系,限制越广泛或是越容易被证成,权利的实质内核就会越小。因此,权利的宽松解释要求对限制采取一种反向的解释方法。终审法院在吴恭邵案中指出,“在考虑一个限制的范围时,对发表自由的权利所施加的任何限制都必须取其狭义解释,这是早已确定的法律原则”。[]这是一项欧洲人权公约的解释原则,[]回归前香港法院在明报诉香港律政司案中将该原则引入香港。狭义地解释限制意味着对限制进行一种限缩性理解,不能随意扩大限制的范围。不过,狭义解释也包括不同情况,例如,在Gurung案中,香港基本法本身对旅行自由并无规定限制,但终审法院认为,即使无明确规定限制也并非没有限制,限制旅行自由要服从某种标准,从而“依照法律规定”之外施加一种比例原则的证成负担。在梁国雄案中,终审法院将狭义解释理解为“政府在作出任何限制时,显然有责任提出理由以作支持”,“而且必须严格地审查任何可能对该等基本权利施加的限制”。[]可见,法院通过狭义解释限制的方式将举证责任施加于政府机构,并且自赋一种严格审查的正当角色。

总而言之,权利的宽松解释与限制的狭义解释都是使用目的解释方法得出的结论,与目的解释并不冲突。宽松解释与限制的狭义解释都是为了保障香港基本法规定的权利和自由,两个方法的指向是一致的。这两种解释原则可能并不适用于香港基本法的其他条款,与目的解释并非同一层级的范畴。由于权利与限制的零和博弈关系,那么,权利的宽松解释与限制的狭义解释是否是一种不必要的语义重复呢?情况并非如此。就条文解释的具体方法而言,有些内容是直接规定权利的,而有些内容则是规定限制的,对于权利的宽松解释并不能对限制条款提出方法论建议,所以,对限制的狭义解释也是必要的。

(三)目的解释与文本主义

在庄丰源案中,终审法院阐述了获得解释依赖的路径:第一,终审法院将可参考的材料分类:内在资料和外来资料。对于内在资料和部分外在资料,在之前的判例中已经确立了参考的正当性,特别是国际人权公约和人权法案,尽管是外在资料,却被认为是基本法第39条的有机组成部分,影响着基本法的立法目的。第二,终审法院对其他可参考的文献进行了说明,首要的标准是“与背景及目的有关”,例如,香港基本法提交人大审议的解释说明以及在签署联合声明与解释说明时的本地立法。对于本地立法,终审法院在孔允明案、霍春华案和Catholic Diocese案中解释基本法条款时,均考虑回归前的制度对基本法的影响,在孔允明案中甚至赋予了回归前的制度一种“宪制效果”。第三,终审法院对可依据的外部资料进行了时间上的限制,基本排除了在1990年4月4日香港基本法通过后的外部资料。第四,终审法院特别强调,在文本解释与狭义语境解释可以获得清晰含义时,应排除外来资料的适用,特别是不能作出一种反文义解释,也就是说不能偏离文本的清晰含义,以有关字句所不能包含的意思代之。[]

如果说在吴嘉玲案中终审法院还有一丝彷徨不定,那么,在庄丰源案时期,文义主义回归的立场就很清晰了,终审法院认为这是普通法传统延续的结果。香港法院认为,司法机构是文本的解释者、文本意图的解释者,而不是立法者意图的解释者,因此,在确定立法目的时,无须过问立法者及翻查立法记录,而主要从上下文理推断其立法目的,终审法院没有列出一个长长的单子,而是严格限制外部资料的适用。这个方法在本质上是客观主义的,是香港法院在挣扎后对方法论的重新认识。

总之,香港基本法所保留的普通法在回归后随着法院司法实践的发展,从原殖民地的统治秩序中繁生出崭新的枝丫,并在回归后二十年间逐渐形成了具有香港特区特色的、自生性的法律秩序,或许仍是以普通法为名,却以有了不同于英国传统普通法的内涵。如美国学者描述:“普通法是一个鲜活的生命,它随着时间成长、变化,迎合社会变迁的环境和需要,我们可以做的最多是修剪掉它的腐枝,更清楚地看到新的生命正在生成,渗透进它的躯干和枝杈”。[]

注释:
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作者简介:杨晓楠,大连海事大学法学院副教授,法学博士。
文章来源:《国家行政学院学报》2017年第4期
发布时间:2017/9/6
 
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