网约车本地牌照和司机户籍限制的规范审查
作者:殷守革  
    摘要:  个人对其所有的私家车执行“收益”权能,符合物权法中“发挥物效用”的规定,私家车入市运营成为可能。网约车运营服务具有极强的社会关联性,一定的规制成为必要。网约车本地牌照和司机户籍限制的措施,是对个人财产所有权中“收益”权能的减损,需要审查其合法性与正当性。网约车本地牌照和司机户籍限制措施,违反了《许可法》中有关许可事项与权限的规定,也对《劳动法》和《就业促进法》中有关“平等就业和选择职业”以及“城乡劳动者平等就业”条款提出挑战,是对法律优先原则的冒犯。治理城市病不构成网约车本地牌照和司机户籍限制的正当根据,违反法律保留原则。在与安全有关的各式变量中,本地牌照和司机户籍并不是一项重要内容,要求网约车本地牌照和司机户籍属于考虑了与安全等不相关的因素,违反了公平及公正原则。比例原则审查方面,本地牌照和司机户籍限制网约车手段并不能达到“规范网络预约出租汽车经营服务行为”与“保障运营安全和乘客合法权益”的目的,违反合目的性,并且在多种监管手段中还存在其他对网约车造成限制更小的手段,网约车本地牌照和司机户籍限制措施存在不当之虞。
    关键词:  网约车;本地牌照;户籍限制;规范审查

一、问题的提出

随着移动互联技术的快速发展,使用手机等移动终端启用特定软件(APP)即可操作网约车1服务平台,通过平台复杂的程序设置,可以为预约乘客提供一对一客运专享服务,因其便利快捷而受到消费者和服务提供方的广泛欢迎,但也引发了激烈的法律争议,诸如乘客安全、保险,信息隐私保护、政府监管不到位等问题。面对网约车的问题,既要正面引导也需要合理规制。

被称为史上最严的各地网约车新政相继出台[2],对网约车平台的运营车辆以及司机等进行了严格规定[3],包括车辆必须是本地牌照以及司机必须是本地户籍等,有的还对网约车的性能标准进行了严格规定。〔“限制了自由,就必须增加公平。政府行使的权力越多,公众舆论对任何类型的滥用职权或不公正就越敏感。”[4]网约车本地牌照和司机户籍限制的措施不仅涉及到行政决策问题,而且还关联到一系列法律问题。“一个持续的危险是……法规是由政府部门根据他们自己的利益起草的。”[5]网约车本地牌照和司机户籍限制的措施是否具备合法性与正当性,需要通过法律思维的方式对其进行审查。

二、“发挥物的效用”和“收益”条款构成私家车从事运营的规范依据

(一)“发挥物的效用”是物权法的一项基本原则

《物权法》第1条规定了基本原则,其中,“发挥物的效用”是物权法基本原则中的一项重要内容。“发挥物的效用”,取“物尽其用”之意。中国社会科学院语言研究所编《现代汉语词典》之“效”,有三种解释:(1)效果、功用;(2)仿效;(3)为别人或集团献出(力量或生命)。 此处之“效”, 显然有一、三种解释中的含义。 而“效用”一词,被直接解释为“效力和作用。”[6]那么,充分发挥物的“效力与作用”,不仅包括所有权人发挥占有、使用、收益和处分之权能以尽“物力”,而且包括设置他物权以充分发挥物的使用价值和交换价值,也包括维护与发挥物本身的功能与价值。同时,“物的效用”应该不单指发挥物的经济效益,也应该包括发挥物所具有的社会作用。例如,关于土地承包经营权对农民的社会保障功能、自然资源对生态环境与人类生存的基础性作用,意味着权利客体——物之中所承载的社会意义,要求物权法对相应的权利设置及行使提供便利。[7]

《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》(以下简称《指导意见》)和《网络预约出租汽车经营管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)对网约车进行了初步规范。《指导意见》精神在于“努力构建多样化、差异化出行服务体系,促进出租汽车行业持续健康发展,更好地满足人民群众出行需求,”[8]《暂行办法》的立法目的在于“更好地满足社会公众多样化出行需求,促进出租汽车行业和互联网融合发展,规范网络预约出租汽车经营服务行为,保障运营安全和乘客合法权益。”[9]《指导意见》和《暂行办法》都肯定了网约车可以为为市场提供客运服务,符合一定条件的私家车可以转成网约车[10],符合物权法中“发挥物的效用”条款的立法目的和精神,这使得私家车入市运营成为可能。

(二)“收益”作为财产所有权的一项重要权能

所有权的权能,包括积极的权能和消极的权能。王利明教授认为,所有权的权能包含两层含义,首先,所有权作为客观的权利,它是权能的集合体,是具有完整权能的权利,从这个意义上说,所有权的权能是由所有人享有的、构成所有权内容的权利。但是所有权作为主观权利,往往并不是权能的集合体,在所有人实际享有并行使所有权的过程中,它又是作为所有权的某种或某几种作用体现出来的。从这个意义上说,所有权的权能又是所有权的作用的体现。[11]根据《物权法》第39条规定,所有权人对自己的不动产或者动产,依法享有占有、使用、收益和处分的权利。收益权是指利用财产并获取一定的经济利益的权利。

收益权是所有权的一项重要权能。人们拥有某物,都是为了在物之上获取某种经济利益以满足自己的需要,只有当这种经济利益得到实现后,所有权才是现实的。如果享有所有权对所有权人毫无利益,所有权人等于一无所有。[12]收益权的概念,是中世纪注释法学派在解释罗马法时提出的。[13]许多学者认为,现代所有权的观念,就是由绝对所有权向收益权的转化,认为所有权均为收益权。[14]进入到现代社会,物权法发展的一个重要趋势是所有权从抽象的支配到具体的利用转变。物权的权利人支配其物,并不在于抽象地支配,而在于通过对物的支配而获得一定的经济利益。当代物权法通过加强对利用权能的保护,以“利用”或“利用的必要性”来代替“支配性”,使物的利用权优于所有权。同时,“社会性的利用”优于“私人性的利用”[15],从而充分鼓励和督促权利人对物的利用,以发挥物的效用,促进经济的发展。物权法保护车主对私家车所有权的“收益”权能,车主对私家车享有所有权,依法可以行使占有、使用、收益和处分的权能。“收益”作为车主使用车辆发挥所有权的一项内容,具有重大而深刻的意义,其目的在于“发挥物的效用”,充分发挥物尽其用的原则,这符合市场经济条件下“理性经济人”的特征与规律。

三、网约车运营服务的社会关联性

(一)私人使用性抑或社会关联性

按照私有财产使用影响波及的范围进行分类,可以将私有财产的使用分为纯私人性使用和社会关联性使用。有些私人财产属于主要体现“私使用性”、纯粹关涉个人生存、个人“形成自我负担的生活”的财产,如自家电视机、电冰箱和健身器材的使用,往往不会对他人权利的行使造成干扰。而有些财产则是具有更多社会关联性、关系到他人的生存和生活的财产。如上路行驶的私家车、摩托车、电动车、自行车等,社会关联性使用财产极容易对他人的权利或利益造成干扰和波及。相应的,宪法、法律对两种财产的保护程度也会有所差别。德国联邦宪法法院基于德国基本法中的“社会国原则”有过这样的论证:“如果财产的使用更多体现的是个人自由地形成自我负责的生活的层面,则宪法对其的保护就更强;与此相对,如果财产有着更多的社会关联,承担着更多的社会功能,则通过法律对其进行的限制就应该更强”。[16]出于财产的社会关联性的考虑,那些与公共福利有着密切联系的私有财产,就不能拘泥于私人经济利益最大化的思维,而是要使其承担更多社会义务,并且对其必要的规制就成为必然。

(二)网约车规制的必然性

私家车主使用其所拥有的车辆进行“形成自我负担的生活”,法律对其监督和管理保持在道路交通安全法等相关的法领域。此时的车辆主要体现“私使用性”,往往不会直接对他人的权利产生实质的影响,但会间接影响其他道路通行者的权益。网约车则不同,网约车从事市场运营,为乘客提供客运服务时,网约车以及司机的服务直接对乘客的安全和利益产生联系,并且会影响道路交通安全和市场客运秩序。从这个角度而言,加强对网约车的监督和管理就成为必然趋势。除了依然受到道路交通安全法的规制外,还会受到工商管理法、客运法以及消费者权益保护法等法规范的约束。网约车作为新兴事物,法规范由于存在滞后性,对网约车的治理往往存在立法漏洞的情形,《暂行办法》的出台,就是适应这一新兴事物的出现而制定的规范,在肯定网约车的同时,对网约车从多个方面进行了规范,以保障网约车的健康发展和维护乘客权益。与此同时,该规范还保留给地方政府一定的网约车管理权限,地方政府可以从本地实际出发,制定符合本地特点和实际的管理规范。

北京、上海、深圳等城市相继制定了网约车运营的规范,有些规范对网约车平台的运营车辆和人员进行了严格规定,包括必须是本地户籍和牌照。网约车本地牌照和司机户籍限制的措施对车主“收益”权能造成减损,需要审查其合法性与正当性。

四、网约车本地牌照和司机户籍限制的合法性审查

对网约车本地牌照和司机户籍限制的合法性与合理性审查是法治的基本要求,合法性审查是形式法治的内容,合理性审查是实质法治的要求。合法性审查的标准有二,即法律优先原则和法律保留原则,合理性审查的标准中主要有公平和公正、考虑相关因素以及比例原则。

(一)法律优先原则

法律优先原则是合法性原则的首要内容,被誉为“法治的精髓和灵魂。”[17]法律优先是作为消极意义上的依法行政而存在的。

1.有法必守——法有规定不可违

德国奥托·迈耶指出,法律优先是“以法律形式出现的国家意志依法优先于所有以其他形式表达的国家意志,法律只能以法律形式才能废止,而法律却能废止所有与之相冲突的意志表达,或使之根本不起作用。这就是我们所说的法律优先。”[18]申言之,“此项原则一方面涵盖规范位阶之意义,即行政命令及行政处分等各类行政行为,在规范位阶上皆低于法律,换言之,法律之效力高于此等行政行为;另一方面法律优越原则并不要求一切行政活动必须有法律之明文依据,只须消极的不违背法律之规定即可,故称之为消极的依法行政原则。”[19]德国哈特穆特·毛雷尔认为,“法律优先原则是指行政应当受现行的法律的拘束,不得采取任何违反法律的措施 。”[20]南博方指出,“法律的优先,即一切行政行为都不得违反法律,且行政措施不得在事实上废止、变更法律。这一原理适用于权力性行为、非权力性行为,侵益行为、授益行为以及事实行为等一切行政活动。”[21]台湾地区法律优先原则的基本含义是行政活动必须遵守而不得违反法律。[22]韩国行政法认为:法律的优位是指:“通过法律形式表现的国家意思比执行法律的所有国家作用(行政、司法)处于更加优越的上位。特别是,不允许行政具有抵触法律的意思。”[23]由此观之,法律优先原则也就是法有规定者不可违,即当存在法律时,行政主体应当遵守,不能违反,违反即违法。

2.本地牌照和司机户籍限制,违反《许可法》中许可设定事项和权限的规定

要求网约车驾驶员必须具备本地户籍明显违反了《行政许可法》。根据《行政许可法》第15条第2款的规定:“地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章,其设定的行政许可,不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务,不得限制其他地区的商品进入本地区市场”。要求网约车驾驶员必须具备本地户籍,显然属于“限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务”的情形。因此直接违反《许可法》第15条规定。

《许可法》第16条行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定,不得增设行政许可;对行政许可条件作出的具体规定,不得增设违反上位法的其他条件。地方新规对网约车附加新的条件,不符合《许可法》第16条。在《许可法》的语境中,“具体规定”与“新增规定”是不一样的。《全面推进依法行政实施纲要》(国发[2004]10号),明确规定,没有法律、法规、规章的规定,行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。党的十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》也明确要求,没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定。

国家行政学院张效羽认为,必须正确认识《许可法》设定的法律秩序,《许可法》本身设定的法律秩序很清楚,即上位法对行政许可的规定,应当是最严格的设定和规定。下位法对于行政许可的设定和规定,只能是对上位法相关条文的具体解释,不能增设行政许可和行政许可条件,不能比上位法对公民、法人和其他组织的权利限制得更严。比如《许可法》第14条规定,“法律可以设定行政许可。尚未制定法律的,行政法规可以设定行政许可”。换句话说,如果对一个事项法律有规定但没有设定行政许可,行政法规就不能设定行政许可。法律没有设定行政许可,意味着法律禁止设定行政许可,行政法规不能自以为是替法律“补漏”设定行政许可。《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(法[2004]第96号)也明确指出,“下位法缩小上位法规定的权利主体范围,或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围;下位法限制或者剥夺上位法规定的权利,或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围”,就是“下位法不符合上位法”,“下位法的规定不符合上位法的,人民法院原则上应当适用上位法”。[24]

《国务院关于严格控制新设行政许可的通知》(国发〔2013〕39号)中明确规定,“国务院法制办要加强对国务院部门规章的备案审查,对设定行政许可、增设行政许可条件,以备案、登记、年检、监制、认定、认证、审定等形式变相设定行政许可,以非行政许可审批名义变相设定行政许可或违法设定行政许可收费的,要按照规定的程序严格处理、坚决纠正。对违法设定行政许可、增设行政许可条件,违法实施行政许可,以及不依法履行监督职责或监督不力、造成严重后果的,有关机关要依照行政监察法、行政机关公务员处分条例等法律、行政法规的规定严格追究责任”。可见,网约车规范新设许可事项以及权限的规定,违反了上位法等规范的要求,因此,网约车规范不符合法律优先原则。

3.本地牌照和司机户籍限制,违反劳动以及就业法中“平等就业和选择职业”和“城乡劳动者平等就业”条款

《劳动法》第3条规定,劳动者享有平等就业和选择职业的权利。第12条规定,劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。我国现有法规范中,虽然没有将户籍歧视列入其中,但在司法实践中已有相关案例,而且户籍歧视也涉嫌违反法律所赋予的公民劳动权。网约车新规中,以司机户籍和车辆标准限制网约车,一方面对从事网约车的司机而言,是不公平的地域歧视;对建立劳动关系的网约车司机而言,该地方规定也明显妨碍了劳动者依据《劳动法》平等就业和选择职业的权利。

《就业促进法》第20条规定,国家实行城乡统筹的就业政策,建立健全城乡劳动者平等就业的制度,引导农业富余劳动力有序转移就业。县级以上地方人民政府推进小城镇建设和加快县域经济发展,引导农业富余劳动力就地就近转移就业;在制定小城镇规划时,将本地区农业富余劳动力转移就业作为重要内容。县级以上地方人民政府引导农业富余劳动力有序向城市异地转移就业;劳动力输出地和输入地人民政府应当互相配合,改善农村劳动者进城就业的环境和条件。

网约车新政对司机户籍的限制,不符合《就业促进法》中政府对外地户籍司机的保障与服务价值,其目的不是引导富裕劳动力有序向城市异地转移就业,而是一种禁止和限制流动的制度设计。

(二)法律保留原则

“法律的保留构成了法治主义的中心。”[25]法律保留原则是合法原则的重要内容,是作为积极意义上的依法行政而存在的。

1.无法不为——法未授权不可为

德国奥托·迈耶指出,在特定范围内对行政自行作用的排除称之为法律保留。”[26]“这就是德国经典意义的无法律即无行政的依法行政原则。”[27]所谓法律保留原则,亦即积极意义之依法行政原则,系指行政权之行动,仅于法律有授权之情形,始得为之。换言之,行政欲为特定之行动,必须有法律之授权依据。故在法律并无明文规定之领域,由于行政活动并未抵触法律,故不违反法律优越原则;惟因欠缺法律之授权,故依其情形,得发生违反法律保留原则之问题。法律优先是依法行政原则的重要内容之一,要求行政主体不得违反法律的规定,这是行政法治的必然要求,但是在民法等其他领域也必然要求一切主体遵守法律,与其说法律优先原则是行政法治的特有原则,倒不如说法律优先原则是法治原则的应有之义。真正体现行政法治特有原则的是法律保留原则。因为法律保留原则不仅仅是要求行政主体消极的不违反法律,同时还要求行政主体作出影响相对人的行为必须有法律根据,这才是对行政主体特有的行政法治原则要求。正如韩国行政法学者金东熙所言:“法律的保留即在行政权的发动中有法律依据(法律的授权)。这一原则的内容是,任何一个行政作用即使不违背现存的法律,在在行使过程时,也需要法律的积极授权。可以说法律的优位原理表现了法治行政原则消极的一面,法律的保留原则表现了法治行政原则积极的一面。”[28] 一言以蔽之,法律保留原则意味着“……政府对其所做的一切应有法律依据。”[29]

2.治理城市病不构成网约车本地牌照和司机户籍限制的正当根据

大城市超常规发展,人口急速膨胀,交通拥堵、空气污染、房价高企、水资源短缺、能源紧张、治安恶化、贫富差距扩大等负面效应频现,城市病再度成为政府部门、学术界和社会公众关注的焦点。国内学者通常认为,城市病是指伴随着城市发展或城市化进程,在城市内部产生的一系列经济、社会和环境问题,主要有城市环境质量的恶化、住宅和交通的拥挤、城市贫民区的出现和犯罪率上升等。城市病的实质是城市负荷量超过了以城市基础为主要标志的城市负荷能力,使城市呈现出不同程度的“超载状态”,城市病的病情与超载程度呈正比,换言之,城市病的本质是城市资源和环境的承载力与城市化发展规模的匹配度失衡,是城市经济、社会、文化、生态发展失调的反映。[30]

城市病是一个综合概念,城市病的生成不是单一因素作用的结果,是各种综合要素不规则累积的必然结果。试图通过单一方式解决城市病是不现实,也是不理性的。城市病的治理需要在总体上进行顶层设计,统筹规划和把握,不可能通过单一要素的整合来治理包含各种不规则要素的城市病。部分市政府及其部门的发言人在谈到为何对网约车进行本地牌照和司机户籍进行限制时,就是从治理城市病的角度来进行阐发的,要求网约车本地牌照和户籍是从该城市功能定位、人口控制和功能疏解等方面进行考虑。一个显而易见的问题便是,造成城市病的原因是复杂多样的,不可能仅仅对网约车本地牌照和司机户籍限制就能实现城市病的治理,并且城市病是一个不规范的法律概念,难以在法律上确定一个明确的范围和界限,其内涵和外延存在严重的不确定性和不周延性,无法为网约车本地牌照和户籍限制提供正当性根据。因此,治理城市病不构成网约车本地牌照和司机户籍限制的正当根据

五、合理性审查

网约车本地牌照和司机户籍限制的措施,不仅涉及到合法性问题,还关联到合理性问题。《全面推进依法行政实施纲要》明确规定,行政机关实施行政管理,应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理相对人,不偏私、不歧视;行使自由裁量权应当符合法律目的,排除不相关因素的干扰;所采取的措施和手段应当必要、适当;行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的,应当避免采用损害当事人权益的方式。

(一)公平、公正与考虑相关因素

公平与公正原则是合理原则的重要内容,是对合理原则的发展和完善。公平与公正原则要求对同样的事一视同仁,同等对待,要平等地对待行政相对人,不偏私、更不能歧视,遇到具体的情况需要作出差别对待,并给予合理的解释和理由,只能够使用那些适合于实现该法目的的方法,而且必须根据客观标准,不是按照行政主体的主观判断来决定某种措施的适当性。其实,行政机关作为拥有公权力的行政主体,除了其具有的法律规定的特权外,其公权力的公正性也是极其重要的,其公权力的公平运用关系到政府的形象以及人们对法律公正性的信赖。

行政机关及其工作人员在行使自由裁量权时,要依法公正办事,平等对待当事人。在执法实践中,平等对待应当包括两种情形,一是行政机关在同时面对多个情况基本相同的相对人时,应当同等对待,二是行政机关在不同时间阶段先后面对多个情况基本相同的行政管理相对人时,应当与以往保持基本一致,除非法律政策已经改变,即保持执法工作的连续性和一致性。也即行政机关要坚持同等情况同等对待,不同情况考虑不同因素区别对待不同的相对人,不考虑与实现行政目的不相关的因素。

政府治理网约车应当秉持一视同仁的原则。本地牌照的车辆和外地的车辆应当同等对待,针对外地户籍司机与本地户籍司机不应当存在歧视,监管机构要做的应当是尽力提供一个公平竞争的市场和平台,而不是直接用一纸户籍去明确区分外地车辆和本地车辆、外地户籍司机和本地户籍司机。从另外一个角度而言,监管部门还应当加大对外地车辆和户籍司机的扶持力度,因为在同本地车辆和司机的竞争中,外地车辆和司机存在弱势的地位。也即在不同的情境下,应当考虑外地司机的特殊性,治理网约车的目的是“规范网络预约出租汽车经营服务行为”与“保障运营安全和乘客合法权益。”政府在治理过程中选择的手段和措施应当是考虑实现以上目的的手段,而不能去考虑与实现行政目的不相关的措施,对网约车本地牌照和户籍限制的措施,不符合实现治理网约车实现的目的,属于考虑了与网约车安全等不相关的因素。

(二)比例原则

比例原则是行政法上的“帝王条款。”[31]而“比例原则是现代法治国家原则的内容和要素之一,是实质意义上的法治原则的体现。”实质意义上的法治原则要求国家机关的活动不仅要符合法律规定,而且其行为要符合公平、正义和善政的理念以及尊重与保障人的尊严。比例原则的基本含义是“行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益,如为实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时,应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度内,保持二者处于适度的比例。”[32] 比例原则也被称为禁止过度原则、适度原则、以及禁止过分原则。比例原则是对公权力行为的手段、目的和效果之间的考量,也就是在所欲实现的目的、效果与所造成的损害之间进行衡量,是否存在为了某个目的和效果而付出过分的、不合比例的代价,抑或付出的代价明显低于实现的利益。比例原则方面主要包括妥当性审查和必要性考量。

1.妥当性审查

妥当性原则,也被称为合目的性原则、适当性原则,其基本含义是行政机关实施的行政行为所采取的手段是能够符合且达到行政法上的目的,也就是行政手段必须能够达到法律目的,如果行政机关实施一项行政行为所采取的行政手段是不符合行政法上的目的,那么,行政机关所采取的这个执法手段和方式将不会被法律所承认和认可。用中国传统的谚语来表达就是,不能抱薪救火、不能南辕北辙。“妥当性原则是针对目的和手段之间的关系的,行政机关所采取的措施或手段必须是为了实现该目的之需要。”[33]在行政管理中,如果行政机关选择了与法定目的无关的行为方式,使法定目的不能实现,就是违背法治原则,其行为即为不妥当或不适当。比例原则要求:“行政措施的采行必须能够实现目的或至少有助于目的的达成,并且为正确的手段,在目的—手段关系上,必须是适当的。”[34]由此可见,妥当性原则要求“目的和手段之间要有一个合理的联结关系,且这种联结是正当的、合理的”。[35]

首先从目的正当性上来看,试图通过限制外地车辆和外地户籍司机来达到治理网约车的乱序,符合行政法上的目的,手段和方式符合法律目的。所以,网约车本地车辆和户籍的限制措施,符合法律目的。但是随之而来的问题便是,网约车本地车辆和户籍限制措施是无法实现“保障运营安全和乘客合法权益”的目的。在与安全相关的有关变量中,本地牌照和户籍不是一个重要的内容。实现运营安全要考虑的是司机驾驶技能、车辆性能等因素。实现乘客合法权益的保障不是因为外地和本地车辆以及司机不同所导致的,其关联到政府监管、市场竞争和保险等因素的综合作用,也即网约车本地牌照和司机户籍限制并不能实现网约车的目的性治理,其并不符合比例原则中的妥当性审查标准。

2.必要性考量

必要性原则也被称为最小伤害原则、最温和方式原则,其基本含义是行政机关在有多个手段符合行政法目的的前提下,行政机关选择一个对相对人的人身权、财产权、尊严和人权侵害最小的手段来作出行政行为,只有在这种情况下才是符合必要性原则的。也即所采取的行政措施是绝对必要的,而且应当是对当事人的法律地位的负面影响最小的行政措施,用中国传统的谚语来表达就是,不能杀鸡用牛刀。

政府治理和规制网约车的失序是政府职责的应有之义。但行政权有一种天然的“惰性”思维,就是不去主动调研更为有效且对相对人造成更小伤害的手段来治理网约车。通过户籍的区分功能,针对外地户籍一禁了之,明显是“懒政”。禁止外地户籍司机从事网约车客运服务,是一种对外地户籍司机剥夺从业资格的措施,对网约车司机造成了较重的权利损害,并且在多种治理措施中还存在更优的手段来规制网约车,诸如合理引导与培训、提供指导与帮助等措施,其明显比户籍区分、一禁了之取得更好的效果,也更为公众所认可与接受。

六、结论与讨论

网约车治理水平和治理能力是国家治理现代化的一个微观缩影。在中国户籍制度改革日益提上议事日程的时代背景下,依然试图通过户籍制度来进行限制网约车司机的治理措施日益受到民众的质疑。户籍制度早已丧失其原本人口信息统计的功能,如今依然成为监管部门“一刀切”治理的“万能药”,其实质是懒政思维的作祟,网约车治理必须跳出“懒政”的思维模式,积极主动的去调查和研究符合网约车发展的本质规律的治理措施,而不是去用一纸户籍去禁止外地网约车司机,在户籍制度捆绑权利和福利日益成为民众声讨对象的环境下,应当是逐步剥离户籍捆绑权利与福利的恶性状态,而不是去重新强化原本不属于户籍制度的功能。

注释:
网约车是网络预约出租汽车的简称。根据《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》,我国的出租车将分为巡游出租车汽车和网络预约出租汽车。
2016年10月8日-9日,北京、上海、深圳、广州、兰州等地相继发布网约车理细则征求意见稿,各地政策细则大同小异。
如有要求运营车辆轴距不小于2700毫米,5座三厢小客车排气量不小于2.0L或1.8T;新能源车轴距不小于2650毫米;7座乘用车排气量不小于2.0L、轴距不小于3000毫米、车长大于5100毫米。
[英]韦德著:《行政法》,徐炳等译,北京:中国大百科全书出版社1997年版,第7页。
[英]韦德著:《行政法》,徐炳等译,北京:中国大百科全书出版社1997年版,第7页。
中国社会科学院语言研究所词典编辑室:《现代汉语词典》,北京:商务印书馆1983年版,第1271-1272页。
易继明著:《中国物权法草案的修改意见、总体结构与制定目的》,载《河北法学》2005年第8期。
《国务院办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》(国办发〔2016〕58号,),发布日期2016年07月28日。
《网络预约出租汽车经营管理暂行办法》是由交通运输部、工业和信息化部、公安部 、商务部、工商总局 、质检总局、国家网信办于2016年7月27日颁布的法规,自2016年11月1日起实施。
《网络预约出租汽车经营管理暂行办法》第3章规定了网约车车辆和驾驶员的要求,拟从事网约车经营的车辆,应当符合以下条件:7座及以下乘用车;安装具有行驶记录功能的车辆卫星定位装置、应急报警装置;车辆技术性能符合运营安全相关标准要求。从事网约车服务的驾驶员,应当符合以下条件:取得相应准驾车型机动车驾驶证并具有3年以上驾驶经历;无交通肇事犯罪、危险驾驶犯罪记录,无吸毒记录,无饮酒后驾驶记录,最近连续3个记分周期内没有记满12分记录;无暴力犯罪记录等。
参见王利明著:《物权法研究》,北京:中国人民大学出版社2013年版,第400页。
参见王利明著:《物权法研究》,北京:中国人民大学出版社2013年版,第402页。
据学者考证,中世纪初注释法学派代表人巴托鲁在解释罗马法的所有一词时,认为该概念中包含了对物权,其中尤其是用益权。此后,用益权被表述为一种广义上的特别所有权或为部分所有权。参见米健著:《用益权的实质及其现实思考》,载《政法论坛》1999年第4期。
参见李国强著:《所有权的观念性》,载《现代法学》2009年第4期。
林刚著:《物权理论:从所有向利用的转变》,载司法部法学教育司编:《优秀法学论文选》,北京:法律出版社1996年版,第215页。
BVerfGE50.192(315f).转引自张翔著:《机动车限行、财产权限制与比例原则》,载《法学》2015年第2期。
黄锦堂著:《依法行政原则》,载台湾行政法学会主编《行政法争议间题研究》,台湾五南图书出版公司2000年版,第 39 页。
[德]奥托·迈耶著:《德国行政法》,刘飞译,北京:商务印书馆2002年版,第70页。
吴庚著:《行政法之理论与实用》,北京:中国人民大学出版社2005年版,第52页。
[德]哈特穆特·毛雷尔著:《行政法学总论》,高家伟译,北京:法律出版社2000年版,第103页。
[日]南博方著:《日本行政法》,杨建顺等译,北京:中国人民大学出版社1988年版,第10页。
参见陈新民著:《行政法总论》,台湾三民书局1997年版,第52页;苏嘉宏、洪荣彬:《行政法概要》,台湾永然文化出版有限公司1999年版,第36页;翁岳生:《法治国家之行政与司法》,台湾月旦出版公司1997年版,第7页。
[韩]金东熙著:《行政法》(I),赵峰译,北京:中国人民大学出版社2008年版,第24页。
参见张效羽:明显违反《行政许可法》的网约车地方立法。参见:http://www.edu1488.com/article/
2016-10/10154542.shtml,最后访问日期:2016年10月27日。
[韩]金东熙著:《行政法》(I),赵峰译,北京:中国人民大学出版社2008年版,第23页。
[德]奥托·迈耶:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年版,第72页。
于安著:《德国行政法》,北京:清华大学出版社1999年版,第25页。
[韩]金东熙著:《行政法》(I),赵峰译,北京:中国人民大学出版社2008年版,第24页。
王学辉著:《行政法学》,北京:法律出版社2008年版,第133页。
参见石忆邵著:《中国“城市病”的测度指标体系及其实证分析》,载《经济地理》2014年第10期。
王学辉著:《行政法学》,北京:法律出版社2008年版,第133页。
姜明安著:《行政法与行政诉讼法》,北京:北京大学出版社 高等教育出版社1999年版,第71页。
王学辉著:《行政法学》,北京:法律出版社2008年版,第133页。
姜昕著:《比例原则研究》,北京:法律出版社2008年版,第33页。
  姜昕著:《比例原则研究》,北京:法律出版社2008年版,第34页。
作者简介:殷守革,中国人民大学法学院博士研究生。
文章来源:《清华知识产权评论》2017年第1辑。
发布时间:2017/9/10
 
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