行政介入的形态
作者:畠山武道  译者:鲁鹏宇

本文主要针对行政作用法的总论展开论述,探讨有关行政立法、行政计划、行政行为(行政处分)、行政契约、行政指导、行政上的诱导在行政作用法体系中的定位问题。另外,上述诸种行政活动方式作为行政介入私人经济活动与社会生活的主要手段,在应用过程中存在哪些利弊得失?如何进行合理的选择适用?本文对此也将进行概括性讨论。

实际上,关于行政作用法的体系问题学界已经存在诸多讨论,笔者在此并不是要提出一种独特的体系建构学说。而是在整理长期以来形成的各学说的理论脉络的基础上,分析和预测今后相关理论的发展趋势。本文前半部分,主要参考借鉴了盐野宏、藤田宙靖、阿部泰隆、小早川光郎、高不光、大桥洋一等教授的著作和论文,特别是从高不光教授的著作当中得到很多启发。

一、行政作用法的体系

(一)着重于行为形式的行政作用法体系

所谓行政作用,是排除了立法作用、司法作用以外的国家作用,或者说是“国家、地方公共团体等行政主体为实现行政目的,在与国民的关系当中从事的所有活动。”行政作用法不同于行政组织法,是“规定行政作用的根据或基准的一切法的总称”。行政作用法可以区分为行政作用法总论与行政作用法各论。总论是有关整个行政领域统一适用的活动形式(包括行政行为、行政立法、行政强制等)的作用法理论。各论是指在法的目的和性质上存在共通的解释原理并受其支配的各个领域(包括警察、规制、公企业、公用负担、财政法等)的作用法理论。

在传统的行政作用法总论上,效仿民法上的法律行为理论建构的“行政行为论”处于法体系的核心位置,至于其他的活动形式一般只是简单加以说明。例如,田中二郎行政法体系就是包括行政立法、行政行为、行政处罚以及行政强制在内的极其简化的体系模型。另外,倡导以“三阶段构造模型”构筑行政法总论的藤田宙靖教授,也是将行政行为作为核心概念,对于包括行政立法在内的其他行为形式只是将其视为“三阶段构造模型”的补充和例外。

(二)行为形式论的意义

可以说,行政作用法体系的基本单元就是“行为形式”。行为形式也可称之为“法形式”、“法的手段”、“法的手法”等等。行为形式是“具体的权利义务关系的形成方法”或者说是“与私人之间的法律关系的产生、变更、消灭的方法”。行为形式是连锁的行政活动的一环,其重要节点是行政机关的意思表示,因为只有意思表示才能产生行政上权利义务关系直接变动的法效果。有关行为形式的意义、分类、效力等内容的讨论,是行政作用法总论的主要内容。

在这样的理论背景之下,行政作用法总论具有以下主要功能:

第一,传统的行为形式论,将具有共通特征的行政活动予以类型化,并针对不同行为类型建立起相应的实体法理论和解释理论。例如,行政行为是否需要法律根据、法律行为与准法律行为的分类、许可(以及许可变更)的性质论、申请在先原则、变更认可的限制、不可变更力与实质的确定力、受益行政处分的撤消限制与撤回损失补偿、附款的界限论、效果裁量论等等,这些内容不仅涉及行政法解释的基本知识,也提供整个行政领域共同适用的法律原理。这对于以发现问题并解决问题为重心的法律思维具有理论上的“原始积累功能”。

第二,行为形式论提示了行政活动的法律手段,并从法治主义立场对行政活动进行规范并形成秩序,以确保行政活动符合法律的明确性、安定性要求,此即行为形式论的秩序形成功能、简化功能以及法律安定性功能。特别是处在作用法体系中心地位的行政行为概念(学理概念),涵盖了作为抗告诉讼对象的行政处分概念(法律概念),因此有学者将“行政行为论”称之为“行政行为行政诉讼论”,这也充分彰显了行政作用法具有为私人建立权利救济方法和划定界限的“权利救济连接功能”。

(三)传统行为形式论批判

需要注意的是,从1980年开始对传统行政作用法体系的批判之声便不绝于耳。其核心的批判观点是:以行政行为论为核心的行政作用法,是建立在公私法二元论基础上的,并特别强调行政法相对于民法的特殊性,导致行政实务之中被广泛运用的各种行为和制度被置于理论视野之外。另外,仅关注各种行为形式的最终法效果,对于法效果的形成过程并没有特别关注,结果是各种行为形式被切割开来分别探讨其法的性格,从而沦为片面和局部的理论考察。

为应对这样的批判,后期的行政法学逐步将行政行为之外的新行为形式纳入行政作用法体系之中。到今天,作为代表性的行政法教科书—原田尚彦的《行政法要论》,将连续性行政过程当中行政机关实施的行为予以类型化,具体区分为行政立法、行政计划、行政行为、行政指导、行政契约、行政上的强制措施等,并称之为“行为形式”。另外,有的学者则将行政活动的行为形式限定在行政行为与行政立法两种类型,而将行政契约、行政计划、行政指导、行政调查等置于法体系的补充地位。

(四)行为形式外延的扩张与内涵的稀薄化

那么,不断扩充的行为形式外延,能否确保行政作用法总论的自洽性?对此并非没有疑问。至少以下两方面问题是需要注意的。

第一,行为形式一般是指引起“具体的权利义务关系产生、变更和消灭的方法”,但新增加的行为形式有的与此标准并不相符。例如,行政契约是基于当事人的合意来确定双方的权利义务内容,所以行政契约可以归为行为形式或者法形式。但行政立法则不尽然,行政立法除法规命令外还包含并不具有法规效力的行政规则、行政基准等,所以将行政立法定义为行为形式并不可行。同样,绝大部分的行政计划属于并不具有直接法效果的“非拘束性行政计划”,因此将行政计划定位于行为形式也存在疑问。另外,行政指导属于指导者期望对外界产生某种变化的积极行为,但其并非法律行为,而是事实行为。由此可见,今天的行政作用法当中包含了若干并不具有直接法效果的行为形式。因此,法律效果的有无已经不适合作为行为形式的判断标准。在这种情况下,如果将这些重要的行政活动方式纳人作用法范畴,就必须对行为形式进行重新定义。

第二,如前所述,作为传统行政作用法中心概念的“行政行为”,具有法理论的积累功能、秩序形成功能、简化功能、安定性功能和权利救济衔接功能。那么,在新的行政作用法体系中追加的行政计划、行政契约、行政指导等,又在多大程度上具有这样的功能呢?总体来看,针对不同行为形式的研究不乏有建树的学术成果,但这些成果并未真正反映在教科书或者理论体系之中,特别是有关行政计划的介绍,基本停留在实定法的构造以及司法救济衔接(如行政计划的处分性)的问题上。正如阿部泰隆教授所言:“行政法总论只是在与诉讼相关时才被认为有研究意义……但有关作用法的实体理论却极其贫乏。”可以说,在日本行政法学上,适用实定法解释规则的行政计划论、行政契约论、行政指导论仍然处于发展过程中,有关这些个别行为形式的理论课题,后文将予以简要讨论。

二、行政手法论的意义与射程

(一)行为形式与法制度、法的构造

对传统行为形式论的另一个批判观点主要与行政行为论相关,即行为形式和法律制度没有明确区分。以许可为例,作为行为形式的“许可行为”,只不过是“对一般禁止的解除,恢复其从事一定行为的自由”的意思表示。那么,“无许可条件下实施某种行为,就是对一般禁止的违反,由此将导致行政处罚或者强制执行”。此时的阐述已经不局限于许可行为的性质问题,而是针对包括许可行为在内的整体性的“许可制度”的描述。由此可见,理论上有关行政行为的说明是含混不清的,一方面,将行政行为界定为引起权利义务关系变动(发生法律效果)的行为,另一方面,又针对作为整体制度的前后一系列行为进行说明。

最早明确指出上述问题的学者是山内一夫教授。他认为:“传统上强调行政行为不过是引起公法关系产生、变更和消灭的法律要件之一,这种见解忽视了行政行为是实现特定目的的行政手段这一事实。”“行政行为的确具有法律要件的性质,以此为基点建构行为理论本无可厚非,但这种理论框架对具有工具性格的行政行为的目的价值与功能价值的阐释并没有任何助益。”因此,山内教授提出所谓“行政措施制”,并尝试对行政措施进行分类整理和理论建构。

(二)行政作用法新体系的探索

基于上述的理论争议,最近的行政法教科书开始区分“行为形式”与“法制度”、“法的构造”,并将两者同时纳入行政作用法的体系当中。

例如,盐野宏教授将行政立法、行政行为、行政契约、行政指导、行政计划作为“行政的行为形式”,将行政上的义务履行确保、即时强制、行政调查、行政程序、行政情报管理作为“行政上的一般制度”加以说明。稻叶馨教授以及人见刚教授也在行政作用法上区分不同的行为形式,并将不同行为形式组合构成的模块化制度称之为“法构造”或“法系统”。并且将各个行政领域普遍适用的“法构造”称之为“一般制度”。

与此相对,宇贺克也教授则将行政作用法区分为“行政活动的类型”、“法的构造”、“行政的行为形式”三个阶段。每一种活动类型由不同的法构造组成,例如规制行政活动由许可制、认可制、申报制、命令制、禁止制度等组成。而行政的行为形式则由行政基准、行政计划、行政行为、行者契约、行政指导等构成。

最后是小早川光郎教授,其同样也将行政作用法区分为“法的构造”与“行政作用上的行为”,前者是指行政作用当中法律关系得以展开的法构造,后者则以公权力机关以及关系人所实际采取行动的场景为焦点,区分为行政处分、行政上的合意、各种事实行为。

上述诸种新的“法的构造论”的意义,就在于将特定行为的法律性质(行为形式、法形式)与各种行为、程序组合形成的制度相互区别,进而分析制度的整体性功能以及对私人的权利利益产生何种影响等问题,并对未来的制度革新进行分析和展望。可以预见,由“行为形式”和“法的构造”共同构成的行政作用法总论体系未来将不断扩张。但以下两点问题应予关注。

第一,行为形式和法的构造能否明确区分仍存在疑问。例如,行为形式的特征与效力并不是从行为形式概念所推导出的纯理论的绝对效果,而是法律赋予的政策性的相对法效果。有关行政行为的公定力,主流观点也认为其是从制度派生的效力,至于形式的确定力与不可变更力等也并非源于行政行为概念,而是可以理解为实定法赋予特定行政制度的效力。应当说,法的构造论者本身也指出或者承认这一点,即脱离制度讨论行为形式的性格与特征是不可能。

第二,由行为形式论与法的构造论共同搭建的行政作用法体系是否清晰明了,对于行政法学习者、法律实务工作者以及其他分野的法学研究者而言,是否可以轻易理解和普遍应用仍存在疑问。藤田教授曾经对远藤博野的《实定行政法》(1989年)与阿部泰隆的《行政的法系统》(1997年)的体系进行评论,指出其说明过于繁杂,在很大程度上破坏了行政法总论的整体性与连贯性。总之,提出“法的构造”论本身具有积极意义,但是如何将其纳入行政法总论体系,仍然是未来需要解决的重要理论课题。

三、新的行政作用法体系的展望

(一)行为形式论的课题

综合以上各项学说,本文尝试绘制出行政法总论的未来图景。

传统行政作用法专注于行政行为论,而晚近以来的行政作用法则加人很多异质的要素并导致体系不断扩张。那么,应当如何看待这种变化呢?作为一种理论进路,有学者主张可以超越前人的框架并建构全新的法体系,甚至认为行政作用法没有继续存在的必要。但事实上,战后的行政法学说以行政行为论为中心同时兼顾行政立法、行政指导的界限等问题,已经积累了相当的理论学说。在司法实务上,包括日本最高法院在内的各级法院所处理的战后的农地法相关案件均是以传统的行政行为理论作为切入点,近年来在福利、环境、教育、信息公开等整个行政领域的判例法也展现出不少有关法治主义原理的经典诠释。由此可见,现在并没有理由彻底放弃传统的理论框架。

在此基础上,有关行为形式论的主要研究课题应集中在以下两方面:第一,继续维系传统的行政作用法体系,从落实法治主义、确保法的安定性、可预见性的目标出发,重新检讨并厘清各种行为形式固有的法律原理和解释原理。为此,一方面要剔除不断膨胀的行为形式论当中多余的要素,另一方面要补充其欠缺的要素,以实现“行为形式论的纯化”。第二,应当正面评价传统行政作用法体系作为权利救济法理论的特殊功能,并进一步明确行政过程中权利救济的关节点,以确保相对人权利救济的机会。

以下是笔者针对各个行为形式的现状以及行为形式论的纯化等问题,提出自己的若干设想。

首先,就行政计划而言,多数教科书集中探讨行政计划的制度、程序以及救济途径问题,但作为法规范的行政计划的特色与内容却很少被提及。因此,对于作为行为形式的行政计划在法律依据、目的性拘束、计划的整合性、计划裁量论、计划担保责任等方面,应进一步深化理论研究。

其次,有关契约型行为形式,虽然借鉴吸收了德国的行政契约论并取得诸多方面的理论突破,但过去的研究将重心置于行政契约制度和契约程序等实务问题上。今后则应当针对公行政的民间委托、与地方团体的管理协定以及PFI等现象,对契约缔结的权源、契约相对人的选择标准、契约形式、契约程序、瑕疵论、指导监督权限的保留以及契约解除权等进行更深入的研究。

再次,有关行政指导的法律界限问题已经存在诸多讨论,以最高法院的一系列判例为契机,行政指导的解释理论已经基本确立。虽然也有观点认为行政指导很难完全纳入行政作用法体系,但相关法解释原理的逐步系统化的确发挥了“发现问题”与“解决问题”的重要功能。今后应当强化法律原则(包括法律优先、平等、公开、比例原则等)的适用以及追加第三人的程序问题的研究。

最后,有关行政立法的讨论则更加混乱无序。一般的教科书集中探讨行政立法的种类、立法主体、行政规则或者行政基准问题,但很难看到纯理论的内容。并且,有关法规命令的说明也集中在委任立法的界限问题上。由此可见,与其将行政立法视为行为形式,不如将其作为法源论的一部分更加合理。

(二)行政手法论、法的构造论的课题

由若干的行为形式和程序集合构成的行政活动的构造,理论界存在不同的称谓,如法的构造、法系统、法制度、法的手法、法的措施等等,本文统一使用“行政手法”概念。之所以称为“行政手法”,主要是考虑到不应局限于行政法学固有的话语体系,而应尽量使用各学科共通的概念,以建立互相交流的话语平台。实际上,近年来“手法”概念的使用就越来越广泛,如规制的手法、经济的手法、自主的手法等等。

比较而言,行为形式论具有提供行政活动的实体法理论和权利救济理论的重要功能,而行政手法论则采取概观的、抽象的视角把握行政活动,因此其具备探讨市民参与、信息公开、说明责任、政策手段的选择、政策评价与制度评价等分析性功能。简单来讲,前者的内容是有关法的理论、解释理论和权利救济论,而后者则属于更加宏观层面的法政策理论。

关于行政法手法论与行为形式论在行政法教科书当中如何分类排序和解释说明,也是一个重要课题。应当说,二者并不能完全分割。例如,直接规制的手法就包含了行政行为,合意的手法就包含了行政契约,所以行政手法论研究必须关注与特定手法最接近的各种行为形式。

当然,行政手法理论也不应忽视行政活动的实体控制方法或者权利救济问题。例如,在行政程序法上,针对依申请的处分、不利益处分以及行政基准制定的行政过程(即法的构造)就设计了法律控制之网。再有,最近的高冈德洲会医院开设许可事件(最判平成17·7·15民集59卷6号1661页)的裁判中,法官对于从医院设立许可申请到保险医疗机关拒绝许可的连续性的行政程序(即法的构造),即承认其具有处分性,并提供了权利救济的机会。因此,即便从法政策的视角开展行政手法论的研究,有关行政活动的实体控制方法或权利救济方法,仍然是极其重要的考察事项。

四、行政介入的手法及选择

(一)行政手法的区分

阿部泰隆教授曾经对行政手法做了详尽的划分,包括监督、服务、土地利用规制、经济的手法、信息的收集管理和保护、补贴、指导、资讯提供、行政上的强制与制裁、刑事罚、民事手法、纷争的解决等等。另外,在环境法学上,有学者将环境规制手法区分为直接规制的手法、组合规制的手法、自主行动的手法、经济的手法、信息的手法、程序的手法等。那么,究竟应当如何区分行政手法的类型呢?本文认为,基于便宜性的考量,应当以行政规制的总体目标为基准进行区分。考虑到与既有的行政作用法总论相互衔接,行政手法可以分为五种类型:直接规制的手法、自主行动的手法、计划的手法、合意的手法、诱导与指导的手法。

(二)行政手法的评价基准

关于行政手法的评价基准,目前存在诸多理论学说。再以阿部泰隆的观点为例,他认为有关法系统的评价基准包括政策目的的合理性与公益性、行政效果、时间与成本因素、持续性评估等17种之多。应当说,根据个性化的评价指标对具体制度的实证效果进行全方位的、细致的评价是非常必要的,所以对阿部教授提出的系统化评价基准和大胆建言应当给予充分肯定。但本文的着眼点并非针对个别具体制度的评价基准的建构,而是针对行政机关在选择适用各种行政手法之际,所应当关注和考量的一般事项的概括性分析。

因此,本文尝试将行政手法的评价基准区分为三种类型:传统的行政法基准;其他的行政法基准;法政策的基准。第一,传统的行政法基准包括:①法治主义的要件;②司法救济的确保;③平等性、比例性的确保。比例原则强调目的的设定应必要,手段的选择应合理,目的与手段应保持均衡。比例原则已经成为宪法与行政法上的一般原则,制度设计也必须确保符合该原则。第二,其他的行政法基准包括:①陈述意见与公众参与;②信息公开、透明性与说明责任。随着近年来行政程序法、行政程序条例、信息公开法、信息公开条例、住民参加条例的制定,上述法律原理原则已经成为社会的普遍共识,那么,各种行政手法在能够在多大程度上确保上述价值的落实?是否已经在制度层面予以具体化?同样应当是重要的评价基准。第三,法政策的基准,简单来讲就是“效率性”。所谓效率性就是以最小的成本实现最大的收益,包括经济的效率性、行政的效率性和政治的效率性以及动机形成等。

关于效率问题,本文做简单说明。首先是经济的效率性,强调应当选择“投资最少效益最大”的手段和措施,有关经济效率性的判断一般采用“成本收益分析”方法。其次是行政的效率性,强调以最少的资源(人力、组织、程序、费用等)消耗实现行政目标,并且在进行制度设计时要注重制度的可行性与实效性。例如,亚当·斯密就认为,确定税源的标准之一即“征税成本最小原则”,由此引申出“执行成本最小原则”也是行政效率的一种体现。所谓政治的效率性虽然是较少被提及,但为了避免政府省厅之间的对立和纷争,立法机关与行政机关有义务通过政策调控迅速解决相关争议。最后,所谓动机的形成,是指能够促进公民自觉遵守法律、积极创意或技术革新的那种效果,通常经济激励手法能够实现该目标。

当然,有关“效率性”的判断方法,原本属于经济学或者行政学上的议题,如果将其作为法律的评价基准并在立法中予以明确规定,又能在多大程度上对行政机关产生实质的拘束力呢?无疑这也是今后需要检讨的课题。例如,在土地改良事业的经济效果测定(土地改良法施行令2条3号)、特定多目的水坝建设的成本分配(特定多目的水坝法7条)、全国新干线铁道事业的评价(全国新干线铁道整备法施行令2号)、河川改修事业的治水经济调查(河川砂防技术基准)等领域,法定的或者经验性的各种评价方法已经在行政实务当中被广泛运用,但这些评价方法是否恰当,学界仍然存在正反两方面的不同认识。

以下本文将对能够适用上述评价基准的代表性行政手法展开分析,以厘清相关问题点。

(三)直接规制的手法

在迄今所有的行政手法当中,发挥主导性作用的仍然是规制的手法。规制的手法包括直接规制和间接规制两种手法,本文主要围绕直接规制手法展开分析。

直接规制手法又包括许可、认可、特许、申报、登记与检查等多种制度,并且任何一种制度都不是由单一的行为形式构成,而是由规制基准的设定、事前的申请与申报、内部审查、审查结果的通知、确认合法的调查、违法行为的改正指导或命令、行政处罚等行为形式和程序组合构成。另外,不同的行为形式各自具有何种法律效果?其属于外在的行为规制(如许可)还是涉及权利能力或契约内容的规制(如特许、认可)?各种行为形式具有多大的裁量余地?上述问题均为政策判断事项,从行政手法的法政策评价视角来看,许可、认可、特许、申报与登记等法形式,仅仅具有相对意义上的区别。

直接规制手法的优点在于,对于社会危害性行为可以进行全面统一的规制,不仅规制效果显著并且是事前可预测的。法律对直接规制手法的行使要件、行为程序等方面的要求极其严格,并建立固定的模式,在执行过程中基本可以确保平等公正,公众的信赖度也较高。另外,直接规制手法的很多关节点是由“行政行为”构成,因此,由行政行为论所形成的传统评价基准仍然可以适用。并且,各种行为形式所具有的“公权力性”、“处分性”特质,使行政手法能够与行政复议法、行政诉讼法、国家赔偿法相互衔接,以确保当事人的权利救济机会。

从另一方面而言,直接规制的手法毕竟是对私经济或私人生活的干预,是对自主性经济与社会秩序的强行修正,一旦在规制目标、规制方法和规制程度上存在偏差,很可能造成经济与社会的混乱失序。并且在很多场合,规制目标和基准的确定是极其困难的,尤其是对复杂多样的利益主体难以全面调控;不仅行政要承担较高的管制成本、私人也会产生申请、申报等时间和金钱成本,导致规制行动欠缺及时性和灵活性;规制机关也往往满足于实现最低限度的规制目标,缺乏追求更高目标的驱动力,有时还会成为既得利益的保护伞。

因此,究竟应当如何选择正确的规制手法,美国从1970年代后期开始推行规制影响分析,近年来日本的中央省厅与地方自治体也开始实施行政事务评价制度,以建立事前、事中与事后的规制过程的监督机制。

(四)自主行动的手法

与规制手法相对的是自主行动手法。需要注意的是,经营者完全任意的自主行动(例如企业或者业界团体制定行动准则、发布CSR报告书、宣传与倡导、ISO·Eco-label等认证标志)属于本文后述的诱导与指导手法的对象,所以并非此处讨论的重点。在行政法学上,以适度行政干预为前提的自主行动才是需要重点关注的问题。

自主行动手法近年来呈现普遍化趋势。行政机关主导推动的(私主体)自主行动的形态多种多样,如强制经营者进行自主规制、企业对消费者的信息提供义务、对制定行动基准的建议和劝告、与自主行动团体缔结协定、设定外部限制、给予补贴、设立公益法人与强制加盟等等不胜枚举。

自主行动与直接规制相比较,可以节约行政管理成本;私主体先行实施的风险预防也可有效避免行政直接干预;并且,当事者可以充分发挥专业技术优势和自身经验选择最佳的行动方案;特别是在被规制对象数量大而规模小的场合、规制内容复杂的场合、采取直接规制的根据和理由不足的场合,督促当事人采取自主行动同样可以实现规制目标;另外,通过自主行动有助于提升当事人的自觉意识和技术革新意愿;最后,自主行动手法并不具有强迫性,无需法律依据,一般也不会产生权利救济问题。

但从另一方面而言,自主行动会导致私人与企业成本的增加;其拘束力较弱也难以预测实际效果;自主行动的目标、基准的设定和评价具有很大随意性,缺乏透明度和可信度;当事者自我束缚的自觉性可能很低,并且即使未实现预期目标也没有制裁惩戒机制;还存在搭便车现象或者无法影响不合作者等弊端。

因此,从行政法的观点来看,一方面要认清行政干预的法律界限,另一方面为确保自主行动的实效性与可预测性,应当明确提示行动的目标;建立有关行动内容、实施状况与实际效果的社会公开机制;建立由中立第三者的效果评价机制。而上述各项机制在法律和协定当中多大程度上被明确规定也是需要关注的重点问题。另外,从法政策的视角出发,需要思考如何支援当事人的自主行动?行政机关如何防止搭便车现象?在何种条件下可以用规制措施取代当事人的自主行动?

(五)计划的手法

所谓计划的手法,是指行政机关订立目标,并系统设计为实现特定目标的组织、财源、各主体的任务、行动方案,从而实现经济活动与市民生活长期而有序的发展。行政计划数量众多,诸如国土计划、地方财政计划、科学技术基本计划、道路整备计划、防卫计划、自治体的综合计划、防止地球温室效应行动计划等等。但是,作为行政介入手段的行政计划并不包括上述诸种抽象度极高的计划,而是指那些具有显著规制效果或者地域影响力的计划,如都市计划、港湾计划、国立公园利用规制计划、地方森林计划、市镇区域活性化基本计划、地域医疗计划等等。这些计划不同于直接规制,而是属于间接的规制手法,即在确认市民或者经营者自由行动的同时,建立行政规制的基本框架,从而引导和建立秩序。总之,计划手法具有间接规制手法的基本特征。

作为间接规制手法的计划具有以下优势:对于各种经济社会活动或者地域开发行动等,可以进行长期和广域的规模化调整,通过间接的诱导方法建立秩序;另外,计划的手法并非行政直接介入市民生活和经济活动,而是承认个人或经营者的自主性和自发性,所以对经济与社会自由的侵害程度相对较低;并且,在计划目标实现过程中,常常涉及多数的利害关系人,需要进行复杂的利害调整,此时计划过程就是宏观的规划设计与微观的具体指引相结合,从而可以有效发挥利害调控的功能。

另一方面,计划的手法也存在负面效应。例如,计划的制定与实施通常有诸多主体参与其中,导致其实际效果难以明确预测;计划形成过程也具有政治上的不确定性;在计划难以落实的场合缺乏相应的责任机制;过于膨大的目标设定很可能造成公共投资的浪费;对于市民产生重大影响的计划,时常不能充分听取市民的意见和诉求。

从行政法的视角来看,计划制定与变更的依据和效力、市民参与程序、争讼方法等仍需进一步研究。有关计划制定程序,在现行行政程序法起草过程中就曾讨论过,但仍需进一步的具体和缜密的规定。另外,多数的都市计划在形成之后,伴随经济与社会变动本应及时调整却长期保持不变,很可能对个人财产权造成不当侵害。而土地利用计划也与经济发展状况息息相关,所以建设规模的修正、压缩或者废止也属常态,因此在法学上需要深入研究计划的修改义务、事业计划的废止义务以及计划变更场合的赔偿责任等问题。计划手法的法政策检讨课题包括:计划内容的正当性确保、效果预测的细致化、准确的信息收集和选择、科学客观的计划制定程序与评价手法的开发。以环境影响评价为模型的经济影响评价、社会影响评价制度的建构、以战略性环境评价为模型对事业评价机制的改革等等。

(六)合意的手法

合意的手法是行政主体与私人或者私人相互之间达成协议,基于协议内容自主采取行动以实现行政目的的手法。合意手法的基本单元当然是行政契约。目前比较常见的行政契约包括:政府供给契约、公营住宅使用契约、行政财产的借贷契约、公害防止协定、环境保全协定等等。近年来,在传统契约形式的基础上还出现了建筑协定、绿地协定、景观协定、风景地区保护协定等新的契约形式。这些契约均以当事人的自主意志为前提,并基于行政机关的认可,从而使双方能够为公益目标进行合作。并且,双方的合意具有对世效、承继效等直接规制的效果,从而展现出合意手法的新特色。

合意手法的优势在于,最大限度尊重私人的自主性、自发性、创造性,并且通过协商过程实现市民参与并发挥民间智慧,有利于行政目的的实现。但从另一个角度来讲,达成合意仍存在难度,合意的实效性也未必能够保障。因此,合意手法作为新的行政介入手法,应当在不损害私人自主性与创造性的前提下,逐步完善合意形成机制(如租赁土地的免税待遇)。另外,借鉴风景区保护协定、绿地协定(都市绿地法46条)的模式,保证协定内容的公开并允许提出意见书,建立公正透明的契约构造。

(七)诱导和指导的手法

诱导的手法,是指行政机关引导私人采取自主行动,以实现行政机关的预期目标。应当说,直接的规制、征税与课征金、行政处罚等所具有的威慑和预告功能同时也兼具引导功能。但这里所谓的诱导手法则不包括具有制裁性和强制性要素的手法。诱导手法的形态主要包括:建议、指导、启发、团体与人员的培养、设施与信息的提供、表彰等事实上的行为,以及税制优惠、奖励金、公益基金的设立、补助金协助融资等财政和金融措施等等。

诱导手法范围及其广泛,因此难以进行概括性的评价,诱导手法不仅具有自主行动手法的优势,而且更能有效调动私人行动的积极性。其缺点主要表现在:不能控制所有人的行动,尤其在被诱导对象为不特定多数人的场合,制度的整体效果难以准确掌控。在受益者为特定人的场合,有可能违反公平原则导致优惠措施既得权化,并造成政府财政负担增加,甚至在国际竞争中被认定为设置贸易壁垒。在选择使用诱导手法的场合,如果涉及财政措施,则必须对该项措施的目的、用途和效果进行事前预测与事后评价,并公开结果。还应当排除那些超越期限、效果存疑、庇护既得利益者的情况。

与诱导手法具有类似功能的是指导手法。指导手法属于直接规制的前阶段程序,并可以与其他强制措施连动。本文主要通过与直接规制手法的比较分析指导手法的基本特征。指导的手法并不需要直接规制手法那样的明确的法律依据、详细的规制基准和程序设计。在被规制对象相对分散、技术能力有限或者信息不充分的场合,采取直接规制手法往往难以奏效,此时就可以采取暂时的、实验性的对策措施,并为后续的措施提供经验素材。因此,应当最大限度活用指导手法,并针对指导目标、实施基准、信息收集、意见听取、信息公开、事后评价等环节建立完备的法构造。应当注意的是,指导的手法并非单纯的直接规制手法的替代措施或者补充措施,其同样具有作为独立的行政介入手法的地位和功能。

结束语

全球范围内的人员与物资的高速流动、从官方的规制到民间的自主行动、从事前规制到事后救济,在这种社会不停顿的运行过程中,政府对民间的经济与社会生活的介入方式也日趋复杂多样。面对这种情况,法学理论必须将复杂社会现象借助新的工具概念予以抽象化、体系化和定型化处理,如此才能确保法律推论的稳定性和明确性。由此可见,行政作用法总论在行政法理论转型过程中仍然具有重要作用。本文主要针对行政作用法体系革新的理论现状、行政手法论的意义与可能性进行了概括性分析,但就开创性的理论建构而言,仍需要学界的共同努力。

注释:
田中二郎:《行政法総論(下)》,1957年版,第1页。
同上注,第10页。
田中二郎:《行政法総論(上)》,1957年版,第三章。
藤田宙靖:《行政法(1)総論》,2005年版,第三章。
有关行为形式论的功能,参见Eberhard Schmidt-Assmann著,太田匡彦、山本隆司、大橋洋一译:《行政法理論の基礎と課题—秩序づけ理念としての行政法総論》,2006年版,第296-303页。
阿部泰隆:《行政の法システム(上)》,1997年版,第23页。
塩野宏:《行政法(1)行政法総論(第5版)》,第43-44页。
原田尚彦:《行政法要論》,2005年版,第111页。
欔井敬子、橋本博之:《现代行政法(第2版)》,第64-65页。室井力编:《新現代行政法入門(1)》,第73-74页。宮田三郎:《行政法総論》,第193-196页。村上武則:《基本行政法(第3版)》,第130页。
高木光:《事実行為と行政訴訟》,1988年版,第289-290页。
小早川光郎:《行政法(上)》,1999年版,302-303页。塩野宏:《行政法(1)行政法総論(第5版)》,第79页。但是,诸如噪音规制法15条、恶臭防止法8条,废弃物处理法12条之6的改善命令、措施命令之前的行政指导(劝告)虽然自身并没有拘束效果,但至少使后续的改善命令可以启动,所以作为合法的程序行为仍然具有一定的法效果。所以,此时的行政指导作为一种行为形式,既不是行政处分也不是事实行为,而应当作为“法的行为”。参见前引(10)高木光书,287-288页。
畠山武道:《石油セミカルテル事件最高裁判决の検討—行政指導分析に関する従来の理論の再検討》,《経法》6号,第68-69页。行政指导应当属于“法的构造”、“法的制度”之一种。
前引(6)阿部泰隆书,23页。
前引(3)田中二郎书,第125页。
同上注。
例如,对未获许可的经营活动的强制执行或处罚行为,属于区别于许可行为的独立行为。但是,换一个角度来看,是否许可的意思表示同时也暗含了强制执行或者课予处罚的意思表示—这是学界的最新观点。
山内一夫:《行政行為に对する批判とその再構成》,《学習院大学法学部研究年报》19号,第482、 488页。
前引(11)塩野宏书,第79-80页。
稲葉馨、人見剛、村上裕章、前田雅子:《行政法》,2007年版,第17-18页。
宇賀克也:《行政法概説1行政法総論》,第125页。
前引(11)小早川光郎书,第254页。
小早川光郎:《行政の過程と仕組み》,《行政法学の現状分析高柳信一古稀記念論集》,第151页。塩野宏:《行政の過程とその統制》,第31页。
前引(4)藤田宙靖书,第346页。
美国的行政法体系即如此。战后一个时期日本效仿美国法尝试行政法总论的改革,但没有取得充分的成果即宣告失败。
前引(10)高木光书,第284页。前引(4)藤田宙靖书,第334-335页。前引(7)塩野宏书,第82页。
大橋洋一:《现代行政の行為形式論》,1993年版,第5章。見上崇洋:《行政計画の法的統制》,1996年版,西谷剛:《実定行政計画法》,2003年版,第5、6章。
石井异:《行政契約の理論と手続一補助金契約を题材にして》,1987年版。碓井光明:《公共契約法精義》,2005年版。
有关行政立法的研究,参见平罔久:《行政立法と行政基準》,1995年版。
曾和俊文、山田洋、亘理格:《现代行政法入門(第2版)》,2007年版,第36页。
德国行政法上使用活动形式的概念,参见前引(5) Schmidt-Assmann书,第297页。
前引(6),阿部泰隆书,第一编。
大塚直、北村喜宣编:《環境法学の挑戦—淡路剛久教授·阿部泰隆教授還暦記念》,第142页。
阿部泰隆:《政策法学の基本指針》,1996年版,第三章。
唐纳德.A.威特曼在《民主主义的经济学—为什么政治制度是有效率的?》一书中指出:从效率的观点,可以对政治过程的功能进行重新评价,政治过程提供了比市场机制更有效率解决问题的条件。
畠山武道:《地方分権下における公共事業と評価手続》,山口二郎编《自治と政策》,第169页。
美国在1970年代后期根据总统命令导入的规制影响分析手法属于早期模型。在这一制度基础上,从2000年开始,美国行政预算管理局的情报与规制机构对行政规制机关进行监察,并向议会提交“规制的成本收益年度报告书”。
原田大樹:《自主规制の公法学的研究》,2007年版,第五章。
作者简介:畠山武道,法学博士,北海道大学荣休教授。
译者简介:鲁鹏宇,吉林大学法学院副教授。
文章来源:《当代法学》2012年第5期。
发布时间:2017/9/12
 
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