论我国宪法中基本权利的“级差”与“殊相”
作者:胡玉鸿  
    摘要:  规定在宪法中的权利虽然都可以称为基本权利,但在我国现行宪法文本中,权利却存在着“级差”和“殊相”:从是否与法律规定和现实条件相关而言,基本权利可以分为不受限定的权利、受法律限制的权利和附条件的权利三类;从权利的来源而言,有源于地位的权利和满足利益的权利之分;从权利的属性而言,有消极权利和积极权利之别;从主体的样态来说,有人的权利和作为法律身份、法律角色者的不同权利。
    关键词:  宪法文本;基本权利;法律地位;法律身份;法律角色

依据汉语辞书的解释,“级差”是指在等级上存在差别;而“殊相”者,不同性质、形态之谓也。按照学界通说,规定在宪法文本中的权利即为基本权利,它与其他法律所规定的权利存在着性质、效力等方面的差异。那么,在同一个宪法文本中规定的基本权利是否有高低不同的级差或性质有别的殊相呢?质言之,同样属于基本权利的范畴,是不是在重要性上有所差别、在性质上有所不同呢? 本文将立足于我国现行宪法的规定,结合条文的具体规定来对上述问题进行分析。当然必须声明的是,笔者主要是根据现行宪法文本进行归纳分析,并不代表本人认同这种级差与殊相的区分;同时,宪法文本中的权利规定在用语上的不同,可以推定为是制宪者深思熟虑的刻意安排,我们同样不讨论这种立法意图的对错与否。实际上,根据法律解释学首先要尊重法条字面含义的理论传统,揭示出条文之间的内在差别,这对于更好地理解我国现行宪法的规范意义,无疑是极为必要的。这也是本文写作目的之所在。

一、不受限定的权利与受法律限制的权利、附条件的权利

在成文宪法的国度,基本权利均由宪法来规定,或者说由宪法来发现并承认。从宪政原理上来说,人民是国家的主人,作为根本法的宪法只是对于本应由人民行使的权利来加以承认并予以规范,并同时使其获得国家强制力的保障。然而,细绎我国宪法的条文则可以发现,同为基本权利的规定,涉及不同的权利类型中则有不同的表述,而其中是否与“法律”相连,又是个中的关键所在。这里所指的“法律”,从广义上来说,可以理解为现行法律体系中所有由国家机关创设的规范性法律文件;从狭义上来说,仅指全国人大及其常委会制定的规范性法律文件。按照新修订的《立法法》第 8 条的规定,有些事项只能由全国人大及其常委会的“法律”来予以规定,其中与我们所言论题有关的事项主要包括:“民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度”(涉及到人民的自治权利),“犯罪和刑罚”(涉及到刑事犯罪者的权利),“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”(涉及到公民的政治、人身权利),“税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度”、“对非国有财产的征收、征用”(涉及到公民的财产权利)。但除此之外,各类立法主体均可以按照《立法法》的规定,在公民权利的规定上有所作为,特别是授益性的权利规定,一般不在法律的禁止范围之列。例如各省市的地方性法规可以扩大公民享受社会保障的主体范围,提高社会保障的补助标准等。

那么,宪法中规定的基本权利与“法律”存在怎样的关系呢? 先看第一种类型的基本权利,即由宪法直接宣示的权利,这与“法律”是否存在无关。在宪法中,这类基本权利的规定可见诸《宪法》第 35 条规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”;第 36 条规定:“中华人民共和国公民有宗教信仰的自由”;第 38 条规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”;第41 条第1 款第1 句规定:“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利”;第 46条第 1 款规定:“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”;第 48 条第 1 款规定:“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利”;第49 条第1 款规定:“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”

那么,这种不受法律限定而直接由宪法宣示的权利,与后面所言的受法律拘束或者有条件限制的权利有何不同呢? 从理论上来说,这类权利可以视为是“更高级别”的权利。“更高级别”大致可以从以下几个方面来进行界定:第一,地位的最高性,也即不管有无单行法律对这类权利加以规范或细化,它们都是人们可以直接享有且可以之对抗国家可能侵犯的权利类型。例如,我国现行法律体系中尚无《出版法》,但公民根据《宪法》第 35 条的规定,享有出版自由,因此,对出版的事前限制和事后追责都是违宪的。美国宪政制度是这方面的适例。在“焚烧国旗案”中,美国联邦最高法院布伦南大法官执笔的法院意见指出:“宪法上保障的在智识上是多元的甚或相对立的自由,以及对于触及现存秩序核心的事物的异议权,包含着公开表达有关我们国家的观念的自由,这些观念包括挑衅性的或蔑视性的。”可见,言论、出版等自由表达的权利,是宪法对人们应有的自然权利的确认,这类权利既然在直接宪法中得以承认,且与是否存在相关法律无关,因而可以视为是一种更高级的权利。第二,法律的保护性。由于宪法是根本大法,权利的规定自然也显得宏观、抽象,“只有在一般法本身之中,对权利的仔细界定才能最好地被完成。而且,由于法律由立法机关通过,在很多情况下,它可以和主导舆论配合,为权利提供更多的保障。” 所以,通过立法机关制定的法律来对之加以进一步规范是在所必然。然而要注意的是,为实现基本权利而拟订的法律只能是保护性的,而不能是限制性的;关于基本权利的法律规定,只能是宪法中该权利应有权能、范围或者实施方式的自然延伸。不仅如此,对于将该种权利予以细化的法律而言,它可以扩大权利但不能限缩权利。正如学者谈到《美国宪法第一修正案》“国会不得制定法律……以削减言论自由……”时指出的那样:“值得注意的是,根据这些话,国会并没有被禁止采取任何有关言论自由的行动。削减言论自由的立法是不可以有效的,但是扩大和促进言论自由的立法却不同。”换句话说,国会不能通过法律来限缩诸如言论、出版这样一些不受限定的基本权利的权能与范围,但却可以扩大和促进言论的传播与表达。对此或有学者会质疑,法律难道不可以对权利加以限制吗? 自然,世界上不存在绝对的权利,但问题是,任何一种权利都必定有其正当而合理的内核,逸出这一边界的权利就不是真正意义上的权利。因此,对于宪法规定的权利来说,予以细化的法律只能是扩张权利的“量”或者增加权利的“质”。第三,审查的必要性。对于基本权利在宪法中没有限定而在实际法律中有可能对公民行使该权利进行目标、范围、程序等方面的限制时,相对于后面所言的允许通过法律来限制基本权利的例子,这类法律规定和行政措施就必须受到最严格的审查。如果由司法机关行使司法审查权,则“在某些情况下,公民可以侵犯宪法保障的权利为根据,在法院中挑战行政机关或立法机关的行为”。即使没有司法审查制,国家仍然需要建立其他形式的违宪审查制度,否则乖离宪法的法律规定以及对抗宪法的行政措施将层出不穷,宪法最终就只能成为一纸具文,而丧失其国家最高法的品格。作为最高法,它本身就要求受规制的立法机关、行政机关的顺从,不允许它们以偷梁换柱的方式,来从根本上否定宪法所宣示的人们的基本权利。因此,通过违宪审查制度来确保立法行为、行政行为与宪法基本权利应有权能的合拍,是任何主张法治的国家所必须完成的任务。

至于基本权利的第二种情形,则明显与上述所言的基本权利不同,即它与宪法之外的“法律”明显相关。在我国宪法文本中,这又包括以下几种具体类型:

(一)存在规定某一事项的法律是某一基本权利得以实现的前提。这其中典型者即国家赔偿权。《宪法》第 41 条第 3 款规定:“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有依照法律规定取得赔偿的权利。”在这里,国家赔偿权能否真正取得,根本上受制于国家赔偿法的规定。然而,现行宪法颁布于 1982 年 12 月 4 日并于同日生效,但《中华人民共和国国家赔偿法》颁布于 1994 年 5 月12 日,于 1995 年 1 月 1 日起生效,这实质上即意味着在 1982 年 12 月 4 日至 1995 年 1 月 1 日这段期间,中国公民(也包括外国人、无国籍人)无从获得国家赔偿的权利。俗话说,皮之不存,毛将焉附? 但在公民依法取得国家赔偿的基本权利的事例中,真正的“皮”恰恰是国家赔偿法而不是宪法。类似的规定还包括《宪法》第 13 条第 2 款“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”;第 44 条“国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度”等。

(二)宪法确定了公民的某种基本权利,但在谁能行使该种权利的主体范围上需要考量其他法律的规定。典型者如《宪法》第 34 条规定:“中华人民共和国年满 18 周岁的公民,不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限,都有选举权和被选举权;但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。”在该条中,除选举权排除外国人、无国籍人行使外,宪法在权利主体上还施加了两重限制:一是年龄,即主体须年满 18 周岁;二是政治权利,只有具有政治权利者才可享有选举权。“剥夺政治权利”是我国刑法规定的附加刑。查现行《刑法》规定,对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利;对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子,可以附加剥夺政治权利(《刑法》第 56 条);剥夺政治权利的期限,为 1 年以上 5 年以下,但对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子,应当剥夺政治权利终身(《刑法》第 55 条、第 57条)。

(三)宪法明确公民享有某项权利,但该项权利可能因为其他法律的规定而被阻滞。这方面的例子很多,如在公民的人身自由方面,《宪法》第 37 条第 2款、3 款规定:“任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕”;“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体”,这说明公民的人身自由可因合法的逮捕、拘禁、搜查等而被剥夺或者限制;其他如住宅、通信自由和通信秘密方面的规定也是如此,国家通过“合法”的手续可以堂而皇之地涉入。在公民的财产权方面,《宪法》第 13 条第 3 款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这同时也意味着公民的财产权因为公共利益可能就会受到限制。

(四)宪法规定某类主体享有某种权利,但该权利必须符合“合法”要件才有受保护的可能。这方面的内容主要包括:一是《宪法》第 13 条第 1 款规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。”这与公共财产天然地具有正当性、合法性因而“神圣不可侵犯”(《宪法》第 12 条)不同,公民的私有财产是否能够受到法律保护,要以宪法以外的法律规定为准。此外,《宪法》第 32 条规定:“中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权利和利益”;《宪法》第 50 条规定:“中华人民共和国……保护归侨和侨眷的合法的权利和利益”,这两个条款也针对较为特殊的主体作出了权利必须首先“合法”的要求。此外,《宪法》中也提到了“少数民族的合法的权利和利益”(第 4条)、“城乡集体经济组织合法的权利和利益”(第 8条)、“个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益”(第 11 条)、“在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业……的合法的权利和利益”(第 18 条)等集体单位的权利和利益问题。

上述四种情形中,第(一)种情形是对宪法规定的基本权利的法律确认,先存而不论;而(二)、(三)、(四)则涉及宪法与法律的关系问题。从理论上说,宪法是国家的根本大法,法律、法规、规章都必须根据宪法的内容与精神来制定,但在这几种情形里,部门法律的存在似乎会抵销宪法基本权利的相关规定,这又该作何理解呢? 我们认为,首先,虽然说法律必须依据宪法而制定,但宪法上的规定只是确定了一个抽象的原则或者标准,这对于基本权利的规定来说也不例外。法律在保持对宪法尊重的同时,又必然要对宪法的原则或标准予以细化。正如学者所指出的那样:“宪法重要是因为它提供了一种结构,我们借助这一结构采取政治行动推动我们的代表们制定将会成为宪法之外的宪法之一部分的各项法案。”由此可见,宪法不但不阻止相关细化基本权利的法律的制定,相反它还有这种现实需要,否则宪法就可能是字面上的法律。有意思的是,按照德国著名学者施密特的说法,现代宪法呈现出一种“二元论”的基本结构,即“宪法被认为是君主与人民之间的契约”,而国家制定法的本质性内涵则在于,它“对公民的自由和财产进行干预”。这也可以这样理解,在现代法律体系中,宪法与法律一个扮红脸,一个扮白脸:宪法作为权利的宣言书,写满了人们应当享有且必须享受的种种权利,而法律不仅要落实宪法规定的权利,还要对权利的内涵、标准、实施条件、实施程序等作出相关的管理规定,剔出不能纳入权利内核的内容,或规定在某种情况下基本权利的行使暂时中止,例如色情言论就不是言论自由所保护的对象,受逮捕者不能享有人身自由,等等。对于现代社会而言,“与其说存在着一种从契约和法律向身份或管理的转变,或者说法律被管理取代了,还不如说国家权力的性质发生了转变,以致法律在监管市民社会中的作用通过管理机制的发展而大大加强了”。同时,通过普通法律的规定来限缩宪法基本权利的条款的适用,也是现代立法上的通例。在统一的法律体系之下,宪法可以被视为整个法律制度的总则,其他法律则属于分则的内容,而在分则中出现与总则内容不一致的规定,可以视为一种优于总则而必须执行的特别规定。这实为一种古老的立法技术,《唐律疏议》第 49 条明确规定:“诸本条别有制,与《例》不同者,依本条。”简言之,即“名例”(作为法律总则)之外的唐律其他部分所作的规定,与“名例”的规定有所不同,该条规定优先适用,这也就是承认分则条文在适用上的优先地位。当然,宪法既然是根本大法,只能允许其他法律在宪法规定范围内进行调整,而不能根本性否定宪法所确认的公民的基本权利。

基本权利的第三种类型,则可称为一种附条件的权利。特别要指出的是,承载第一种型权利的是宪法,承载第二种类型权利的是法律,而在第三种类型权利中,则由“国家”来作为保障和实施权利的主体。所谓附条件的权利,具体来说,又包括两种情形:一是只有当具体条件成熟后,宪法上规定的权利才有望落到实处。这些大多都是社会经济方面的权利。我国《宪法》第 42 条第 2 款规定:“国家通过各种途径,创造劳动就业条件,加强劳动保护,改善劳动条件,并在发展生产的基础上,提高劳动报酬和福利待遇”;第 43 条第 2 款规定:“国家发展劳动者休息和休养的设施,规定职工的工作时间和休假制度”;第45 条第 1 款规定:“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”上述有关公民劳动权、休息权、物质帮助权的实现,根本上取决于劳动就业条件、休息休养设施以及社会保障制度的落实,否则,即便在理论上公民可以拥有这些权利,但要么是权利的“质量”太低(如只有很少的医疗保障待遇),要么就是权利根本无法获致。二是对于某一权利,需要由国家来加以取舍:国家认为合理的则予以保护,认为不合理的则不予保护或加以禁止。除了前面提到过的“合法的权利和利益”者外,宪法中还有几个重要条款涉及这一问题:(一)《宪法》第36 条第 33 款规定:“国家保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。”(二)《宪法》第 47条规定:“……国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作,给以鼓励和帮助。”(三)《宪法》第 51 条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”“正常的宗教活动”、“有益于人民的创造性工作”等,表明了国家在价值上的取舍,当然也会因为这些概念的模糊和不确定而引起纷争。“如果希望宪法不仅要被人尊为法律,更要被尊为最高法律,那么,明智之举便是:尽可能把任何不被视为法律规则的条文从其范围中排除掉。”至于《宪法》第 51 条以“损害……利益”即不得作为的方式来规定对于权利行使的限制,同样存在着措辞模糊而可任意解释的问题,使公民的权利实际上被置于非常危险的境地。还必须指出的是,这一条款实际上是对《宪法》第 34 条至第 50 条相关权利条款的兜底规定,这更加大了这一条款的危险程度,后文对此还会作出专门叙述,兹不赘言。通过对宪法中权利条款的实证分析,我们可以区分出三种不同类型的权利规定,现列表如下,以期更为简明扼要地了解宪法文本中有关基本权利的规定:

      

回到本文开头所提出的问题,以上三种不同类型的权利有无等级上的高低呢? 至少从字面意义上来说,三种权利在法律的地位上还是有所不同的。第一种由宪法直接规定且不与法律的存在相关联的权利,等级最高,因为起码从宪法的文句来说,这是一种不受法律约束和限制的权利;第二、三种很难区分其等级上的高低,但相对于第一种类型的权利而言,都是需要其他条件的成就:第二种有赖于法律的细化性规定,第三种则取决于国家所认为的条件的成熟。有人可能会认为,如此寻章摘句的研读,是否会破坏宪法的整体性理解? 但众所周知,“明示其一即排斥其余”乃法律理解上的通则,“根据这一规则,除非有不同的规定,宪法所列举的特定事项便被确认为有意排除了未列举的其它事项”。所以,如果第二、三种类型的权利都附有条件,而第一种类型的权利没有条件的限制,则自然可以推导出其在基本权利的谱系中拥有相对更为优越的地位。在谈到《欧洲人权公约》有关权利的规定时,学者就指出:“尽管并不存在权利的等级,公约中所规定的那些权利还是可以被分成两大类别:一为无条件的权利,其中有一些是不可克减的;二为有条件的权利。”前述第一种类型的权利因为在宪法文本中没有提及法律约束和等待条件,因而也可以视为是“无条件的权利”,第二、第三种类型的权利则实质上都是拥有条件的,其位阶应当低于第一种类型的权利。法律实践方面的做法同样可以引以为据。例如,美国的法律制度“将需要严格的审查和以重大的国家利益才可以侵犯基本权利,与要求中等标准审查的中等权利及可被合法的政府目的侵犯的一般的权利加以区别”,以此体现出“不同类型和层次的权利”之间的差异。

二、源于地位的权利与满足利益的权利

在法学上,“地位”往往和“权利”混同,但两者实有不可逾越的界限。在同一部辞书中,《牛津法律大辞典》就对“地位”和“权利”作出了不同的定位。在“法律地位”的解释中,《牛津法律大辞典》言道:“法律地位是法律人格的一种属性,特别是指自然人即有生命之人的人格。法律地位是特定之人在法律上的地位,它决定该人在特定情况下的权利和义务。……多数法律规定人的法律地位都是参照标准的个人而陈述的,如是一个公民、成年、男性、婚生等等。不同社会地位之人的地位根据每个类别来定位,作为那些标准规范之例外。法律地位的每个方面,法律都赋予了一定的权利和责任,有行为能力和无行为能力,特定的个人权利和资格的完整性等等,都由每个人所处类别的整体性质所决定。”《牛津法律大辞典》在提及“权利”时,则指出:“在法律背景中,它是个法律概念,是指由特定的法律制度规定的赋予某人的好处或利益。……只要为特定法律制度的规则所承认,它们就是合法权利;如果未被承认时,则可能是道义上的要求,或者仅是愿望、渴望或主张。……准确地说,任何一类特定的法人或特定个人享有什么样的法律权利取决于各时期相关的特定的法律制度,一项所宣称的权利如隐私权是否得到承认可能会受到怀疑或有争论。权利可以创设或剥夺,或者由法院认可或宣告不存在。”根据上述两种不同的释义,大致说来,“地位”和“权利”的差异表现在:第一,地位是被宪法和法律所承认的一种在政治和社会生活中的等级或位置,而权利则表征为一种能够为当事人所享有的好处或利益。第二,一个人的地位取决于其所属国家的社会制度,例如在民主法治的国家中人们必然拥有和他人平等的地位,而在专制国家里,除君主一人外,其他人都是“臣民”或“奴才”,但权利不同,权利由一个国家的宪法和法律所规定。由此可以看出,对于所有民主国家的社会成员来说,他们的地位都是相同的,然而权利则往往会因一个国家的具体法律规定而存在差异。第三,人的地位一旦赋予即不可剥夺,而人的权利则往往会因触犯法律而受到剥夺或者限制。第四,从两者关系来看也是最重要的区别,即地位可以派生出权利,从这个意义上说,地位是高于权利的法律范畴。

由于本文是从基本权利的角度言说“地位”和“权利”的问题,因此,我们也可以笼统地将宪法中有关地位的规定理解为“地位性权利”,而将满足人们利益的权利称之为“利益性权利”。我国现行宪法文本中,实际上就存在这种区分。从宪法的文本来看,地位性权利包括如下几种主要情形:

首先,每一个人相对于国家而言的“主人”地位,简单地说,即个人是国家的主人。在我国《宪法》序言中,论述了人民成为主人的历程:“1949 年,以毛泽东主席为领袖的中国共产党领导中国各族人民,在经历了长期的艰难曲折的武装斗争和其他形式的斗争以后,终于推翻了帝国主义、封建主义和官僚资本主义的统治,取得了新民主主义革命的伟大胜利,建立了中华人民共和国。从此,中国人民掌握了国家的权力,成为国家的主人。”而现行《宪法》第 2 条最为完整地体现了这种“主人”意涵:“中华人民共和国的一切权力属于人民”;“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”;“人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务”。在上述引文中,“一切权力属于人民”说明了人民是国家权力最终的所有者,国家权力实质上是来自于人民自然权利的让渡。人民根据法律规定,有两种参与国家管理的方式:一是通过人民代表大会制度,间接性地进行国家管理,即通过自己选出的人大代表来管理国家事务;二是直接参加国家事务、经济和文化事业以及社会事务的管理,在个人实际生活的场合作为管理者身份出现。宪法文本中对人民的这种直接管理权用以下条文进行了表述:(一)《宪法》第 16 条规定:“国有企业依照法律规定,通过职工代表大会和其他形式,实行民主管理。”(二)《宪法》第 17 条规定:“集体经济组织在遵守有关法律的前提下,有独立进行经济活动的自主权。集体经济组织实行民主管理,依照法律规定选举和罢免管理人员,决定经营管理的重大问题。”(三)《宪法》第 41 条规定:“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利,但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”可以说,上述这些权利,都是源于个人是国家的主人这一根本地位:对国有企业和集体经济组织来说,必须依靠职工代表大会和其他形式来进行民主管理,把职工作为企业的主人,决定企业内部的人事任免及经营管理的重大问题。换句话说,在这里的权利主体并非国有企业或集体企业,而是组成企业的各个员工。至于公民所享有的批评建议权、申诉控告检举权则是从监督国家机关及其工作人员入手,来体现人民当家作主的地位。

言及至此,“人民”究竟何指成为一个不得不予以辨析的问题。在有些人看来,人民并不是指所有社会成员,它只是指社会中的部分人或大多数人,人民的反面是“敌人”,他们并非国家权力的所有者。然而这种理解明显与宪政原理不符。从社会契约论的角度上来说,国家权力是来自于每一个人自然权利的让渡,在建构国家的过程中,每个人和其他人一样都让出了同样多的自然权利,因而他自然和其他人一样,都平等地属于国家的主人。实际上,在世界各国的宪法上,“主权在民”或“国家主权属于全体国民”并不是个新鲜的说法,“人民”只有理解为“个人的集合”或“全体国民”才是适切的解释。不仅如此,由我国现行宪法的文本就径直推出“人民”是指“全体社会主义劳动者、社会主义事业的建设者、拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者”,同样没有宪法文本上的依据。笔者检索我国现行宪法的全部条文发现,宪法有关国家组成要素“人口”的法律用语,主要是用“人民”、“公民”和“个人”来指称。公民作为一个法律概念,指的是具有某一国籍的自然人,其法律意义不会引起争议;“个人”则是与“组织”相对应的概念,其意义与自然人相当。至于“人民”的概念,除去“人民民主专政”、“人民代表大会”、“人民代表”、“人民政府”、“人民法院”和“人民检察院”等专有名词外,其他有关“人民”问题的规定共有 22 处,其相关意义可通过下面列表大致反映出来:

              

由上表的列举可以看出,我国宪法中“人民”并不必然包含部分人的意思,如创造历史主体、政治革命主体、国家服务对象的“人民”,就很难说它仅指社会上部分人,尤其是“增强人民体质”等词句,明显地将人民等同于国民。因此,从这个意义上说,国家权力必须属于全体国民,而不是属于少数人或者大多数人,这才是民主国家的本质所在。不仅如此,上述“四种人”的理解还犯有常识性的错误:未成年人不是社会主义劳动者、建设者,也没有多少拥有祖国统一、拥护社会主义的意识,那么他们就不属于“人民”的范围吗? 在当代中国,国家主权的拥有者排除了几亿未年成人,这样的人民主权还有正当性吗? 所以,对《宪法》第 2 条的正确理解,就是这里所说的人民即全体国民。

其次,个人相对于其他人而言的平等地位。我国《宪法》第 33 条规定的“中华人民共和国在法律面前一律平等”是这种地位的最好表述,在法律面前的平等即国家法律必须一视同仁地对待所有社会成员,不能厚此薄彼。因此,这种平等要求公民必须平等地拥有权利,平等地履行义务,平等地承担责任,不得因人而异,差别对待。美国学者萨皮罗(也译为“夏皮罗”)有一段极为精彩的论述平等的言论,转录如下:“平等是自由主义的另一条基本原则。自由主义宣布所有人一律平等。当然,不应忘记,这种平等并不意味着所有人有同样的能力、同样的道德理解力或同样的个人魅力。它的含义是,所有的人在法律面前有同等的权利,有权享受同等的公民自由。任何法律都不得授予一些人特权或强加给另一些人特殊的歧视;不论一项法律的目的是援助、保护或惩罚,它必须对所有人一视同仁。自由主义向所有特权发起无休止的攻击,不管这些特权是基于出身、财富、种族、教义或性别。在自由主义看来,这些特权是对个人发展的人为障碍。”

由此可见,平等不是权利,而是权利的尺度,平等的反面即是歧视。或许正因如此,《欧洲人权公约》中并无“平等权”的内容,却有“免受歧视的自由”的规定。《欧洲人权公约》第 14 条宣告:“应确保人人无区别地享有本公约所列举的权利和自由,尤其不得基于性别、种族、肤色、语言、宗教、政治或其他方面的见解、民族和社会本源、属于少数民族、财产、出身或其他情况而予以歧视。”可见,平等所要求的就是国家“将人当作人”来对待,而不能因为性别等外在因素而实行差别待遇。在“Lithgow”案中,欧洲人权法院指出:“出于公约第 14 条的目的,假如一种待遇不同‘不具有客观或者合理的合理性证明’,也就是说,假如它并不是在追求一种‘合理目标’,那么它就是歧视性的”。

同样,在“波士尼亚与赫塞哥维纳就其总统与民族院代表所设族裔资格限制案”中,欧洲人权法院大法庭裁判也言道:“本院重申,不合理的差别待遇意谓着在没有一个客观、合理之正当事由的情况下,对处于相似情境之人做不同的对待。”“没有客观而且合理的正当事由”则意指系争之区隔并非在追求一项‘正当的目的’,或是‘在其所采用之手段与所拟实现的目的之间’欠缺‘合比例性之合理关连’。……本院向来也认为,在一个建立在多元主义以及尊重不同文化之宪政原则上的当代民主社会中,没有一个全然或者形同基于一个人的族裔出身所做的差别待遇,是能够被客观地正当化的。”具体来说,所有欠缺正当目的与违反比例原则的不平等待遇,都可以归入歧视的范围,规定这一差别对待的国家法律或政府行为均属无效。

当然,正如引用的判例中所涉及的问题那样,反对歧视并不必然会导致所有差别待遇的无效,实际上,为了补足弱者能力的不足,往往需要在法律上作出差别性待遇的规定,从而使弱者能够借助国家和社会所提供的帮助,达致与其他人同等的法律地位和法律能力。在历史上,女性往往处于被压迫、被歧视的地位,因而在现代国家,往往采取对女性权益特别保障的方法,来偿还历史的旧债:“很明显地,要消除性别歧视,需要的是不平等而非平等的处理方式;如果我们没有认知到达成平等所面临的障碍,我们就不可能予以消除,因为这些障碍阻挠了女性(而非男性)行使人权的过程,所以必须要有支持女性的特别措施,以便让她们克服这些障碍。由于这些措施是结构性的,其同时将女性视为一个族群给予优惠待遇,因此这些措施通常似乎会对个别男性构成差别待遇,从而具有争议性。” 但从总体来说,这样的措施肯定是必需的,也是合理的。我国《宪法》第 48 条规定的妇女与男子各方面的平等以及专门强调“国家保护妇女的权利和利益,实行男女同工同酬,培养和选拔妇女干部”。在这里虽然没有提及妇女就应当实行特别的优惠待遇,但根据前面所述的“明示其一即排斥其余”的解释准则,专门提到了妇女而未言及男子,自然就含有差别待遇的意味在内。

再者,出任国家公职者相对于普通人的“特权”地位。从民主国家的性质来说,所有担任国家公职的人员都应当是人民的公仆,并无所谓特权可言;不仅如此,我国《宪法》第 27 条第 2 款还规定:“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持,经常保持同人民的密切联系,倾听人民的意见和建议,接受人民的监督,努力为人民服务。”然而,由于出任公职所需要的条件和资源,因而自然就会派生出源于职务的某种“特权”。布莱克斯通对于“特权”的解释是:“‘特权’(prerogative)一词,从字源上说,源自于 prae和 rogo,指某些事物被要求排在其他任何事物之前,或 者 说 这 些 事 物 比 其 他 任 何 事 物 都 要 优先。”特权中即包含“地位”和“荣誉”。同样是布莱克斯通对此作了论述,他指出:“为了以个人最期望的方式表彰那些对公众作出突出贡献的人,同时又不至于对社会造成任何负担,一个治理有序的国家必须对个人的地位等级和所享荣誉有明确的区分,这样才能激励他们这种虽然有时略显野心勃勃,但却值得推崇的为社会服务的热情,并促进个人与个人之间在这方面相互竞争。”自然,地位与荣誉又都是与职权相关联的,只能是卓越行使职权的副产品。更为关键的是,为了保障公职人员能够更好地履行职务,必须赋予他们不同于普通人的专项权利——当然,这必须与职务行使有关且为行使职务所必不可少——或径直言之,“特权”。在我国现行宪法中,中央一级国家机构除委员长、国家主席、国务院总理、中央军委主席、最高人民法院院长、最高人民检察院检察长等行使的职权本身就是不能由其他人代行的“特权”外,对作为个人的全国人大代表和全国人大常委会委员,也专门安排了某些普通人所不能享有的“特权”,包括:(一)《宪法》第 72 条规定的提案权;(二)《宪法》第 73 条规定的质询权;(三)《宪法》第74 条规定的不受逮捕或者刑事审判权;(四)《宪法》第 75 条规定的发言和表决,不受法律追究权等。上述提案权、质询权、人身特别保障权和发言、表决不受追究权,也同样体现在地方人民代表大会的代表和人大党委会的委员的“特权”上。

就我们的理解来说,这类“特权”的规定并不违反法律的原理。“特权”是用来处理特别事务的权能,毕竟担任国家公职人员或人大代表因为履行职务的方便,必须有特定的法律“方便”或者“保障”,否则其履行职务的行为就有可能受阻。例如人大代表作为人民的代表,本该在会议上畅所欲言,表达民意,但如果这种发言和表决会受到事后追究,必然会出现众人噤声的不良局面,对于代表们根据民意和良知作出公允的判断而言,这是极为不利的法律限制。与“源于地位的权利”不同,作为“满足利益的权利”则是指普通人通过权利的行使而获取现实的利益。“立法者之所以赋予权利,例如出借人对于借用人的返还请求权,是因为权利人在多数情况下都对权利的内容享有利益,例如,出借人对于借用人的返还就享有利益。此即立法者予以保护的一种自利的利益,因为它同时是道德上的人格利益。”从这个角度上说,任何“权利”都必然内蕴着“利益”,而这种利益就是好处、便利。换言之,不能给人带来任何好处的东西,或者相反只能增加人的负担与义务者,肯定就不能以“利益”名之。格老秀斯就是从这个角度来对权利进行定义,他说:“权利在严格意义上说来又可以分为两大类:一类是私人的,它是为个人的利益而确立起来的;另一类是公共的,它涉及国家基于公共利益的理由而对个人及其财产提出的权利性主张。”而在庞德有关权利的解说中,权利的第一种含义也是利益。庞德认为,权利的利益言说包括两个方面的内涵:一是指一种某人拥有的应予确认和保护的利益;二是与另一种被确认的利益相关的、经过确认、界定和保护的利益。当然要着重指出的是,宪法文本中作为地位的权利与作为利益的权利在是否含有“利益”上并不存在差异,关键之处是因为权利的来源不同:前者源于个人的特殊地位而拥有的权利,后者则是作为普通的个人应当享有的权利。

三、消极的权利与积极的权利

这是套用著名思想家伯林有关“消极自由”和“积极自由”的说法来确定的分类。在伯林看来,“消极自由”回答的是这样一个问题:“主体(一个人或人的群体)被允许或必须被允许不受别人干涉地做他有能力做的事、成为他愿意成为的人的那个领域是什么?”而“积极自由”则是要回答另外一个问题:“什么东西或什么人,是决定某人做这个、成为这样而不是做那个、成为那样的那种控制或干涉的根源?”前者是不受阻碍地尽自己的意志去做某事的自由,即“免于……的自由”;后者代表着个体成为他自己的主人的一种愿意,是“去做……的自由”。伯林认为,积极自由往往会“导致一种规定好了的生活,并常常成为残酷暴政的华丽伪装”,因而,他用了较大篇幅来论述积极自由所可能产生的危害。伯林的主张是:“对‘自由’这个词的每一种解释,不管多么不同寻常,都必须包含我所说的最低限度的‘消极’自由。必须存在一个在其中我不受挫折的领域。”简单地说,必须划定一个专属公民个人自治的空间,在那里,国家和他人不得对权利人的权利与自由进行干涉和强制,也就是说,消极自由需要国家权力的容忍与退让。当然,两种自由是否真如伯林所预想的那样,能够进行如此清晰而明白的界分,以及消极自由的价值是否一定要高于积极自由,这在公民权利、公民自由理论上引起了较大的争议

由于论域所限,本文不就消极自由与积极自由的区别进行理论上的分析,而重点想要指出的是,法律上的权利可以分为消极权利和积极权利,已经成为人们的共识。对此俞可平先生早就指出:“包括国家在内的任何政治社群有责任通过自己的积极作为,提供公共利益,从而最终增进每一个人的个人利益。如规定最低生活标准、提供福利保障、实行义务教育等等。这也就是我们所说的个人的积极权利。但是,国家或其他政治社群还有另一方面的责任,即通过自己的无所作为来增进个人的利益,如不干涉私人的生产经营、学术研究、思想自由、宗教自由、言论自由、结社自由、婚姻自由等等,这也就是所谓的消极权利。”在我国现行宪法规定的基本权利中,也的确可以区分出这样两种不同类型的权利:一种是“不受阻碍的权利”,也就是“消极权利”。这类权利的特点是:

(一)与人的日常生存密切相关,是一种典型的“自然权利”。自然权利与人权虽然在很多时候被混用在一起,但从两个范畴的沿革及发展而言,仍有区分的必要:第一,自然权利在启蒙思想家的阐述中,多指与人的日常生活有关的权利,缺乏了这些权利,人将无法面对自然和社会的威胁。正因如此,人身、财产等作为最为典型的自然权利而存在。但人权的范围不仅限于人的日常生活范围,它还在政治、经济、文化等层面而存在。第二,自然权利以“自然人”为基本预设,也就是以自然生长、自然发育而生活于社会之中的人为预设对象,相对来说,在人的自然权利已为各国法律所普遍保障的前提下,人权更多地是从成就人的尊严、发挥人的自主这个角度来说的。例如被囚禁者的人权问题,社会福利保障权的问题等。第三,自然权利相对来说有较为固定的范围,而人权则随着社会的发展而呈现越来越广泛的新型权利。例如网络社会时代对人权的保障等。

(二)这类权利的存在与物质条件、经济发展无直接的关联。有些权利必须依赖于国家和社会所能提供的条件才有实现或完全实现的可能,如受教育权、劳动权,但诸如人身、信仰、思想及其表达的权利,离开了国家和社会所能提供的条件仍然能够完整地得以实现。钱永祥先生对此有个精辟的解说,他在解读霍布斯学说时言道:“正如‘自然’一词所表示的,霍布斯所理解的自然权利,完全是一种先于社会的权利:一己生命的维持和保存乃是自然之理,具有最高的‘道德’地位。作为权利,它无待任何权威的赋予或认可,也不需要其他人的尊重和承认。霍布斯强调自然秩序的绝对地位,目的之一即在于使它与社会绝缘,不可能需要社会的认可,也不容由社会来限定和节制。自然权利同时又是一种无涉于社会生活之原则的权利:它只关心当事人自己自然性命的保存,再无其他目标和规范须要考量。”这就说明,一个民主的国度必然要以承认人的这类自然权利才能成为政权合法性的基础,否则就不具有正当的资格与权能。

(三)最为重要的,这类权利的特点在于“不受阻碍”。不受阻碍既是这类权利的本质所在,同时也是这类权利衍生的必然结果。当一个人拥有天然的权利,且不需要国家和社会的条件给予以及他人的配合、支持,正常的推论必然是国家、社会、他人均必须对这类权利加以尊重,否则就是对人的尊严、人格的蔑视。英国学者葛拉姆就明确指出:“自然权利有两种意涵:一方面,对于个人有些事情是国家不能做的,即使为了社会整体的利益也不能做;另一方面,个人对于国家或社会的义务是有限的。”可见与通常所理解的“权利义务相一致”原则不同,自然权利的实现并不必然以义务的存在为对价。就此而言,消极权利是要划定一个个人自治的范围,在其中,如何行使权利以及行使哪些权利,完全听凭于当事人的自决。

另外一种权利也即积极权利,与消极权利相比,它有如下的特点:一是它与消极权利可通过行为人不作为的方式而存在的情况不同,积极权利必须有待于行为人的积极作为方能获致,这也就是伯林所说的“去做……的自由”。以选举权为例,不去参与国家组织的选举,自然这种权利对于特定人来说仍然存在,但问题是,如果自己不去投票,则法律规定给他的权利压根就没有意义。从这个角度说,积极权利的背后伴随着一个“积极行动者”的概念:“如果没有示威的决心,示威的权利就形同虚设。如果没有人要批评什么,言论自由就毫无意义。出版自由,司法保护,隐私权都可能在无须改动宪法一个字的情况下荡然无存”。二是积极权利需要他人的配合,这与存在于自治领域中的消极权利不同,任何积极权利都是存在于和他人的交往中,或者存在于对公共生活的参与过程中。由此而言,积极权利也可以视为是一种“关系中的权利”。这一方面说明积极权利的实现有待于另一方的参与,如劳动权的实现必须是劳动者加入到某一个企事业单位中,接受相应的工作安排,否则该权利就无从获致;另一方面则意味着权利与义务相伴,也就是在行使积极权利的过程中,必须履行一定的法律义务或约定义务。同样以劳动权为例,在劳动合同中,自然会就雇佣双方的权利与义务作出明确的规定,否则就不可能形成稳定而正常的劳动关系,这与消极权利是“不伴有义务的权利”同样存在差别。三是积极权利的实现在很多时候需要依赖国家和社会提供的条件,这种权利才能部分或完全实现。社会福利权就是其中的典型。在对比消极权利与福利权的区别时,英国学者巴里指出:“其他人只要克制不干预,一个人的消极权利就受到尊重,而福利权则要求他人采取(济贫)行动;由于积极权利的满足要求资源再分配,所以合法的财产持有者的权利就会受到侵犯,故而将福利权视为普遍权利就不大合适;侵犯消极权利的责任归属简单明了,而满足积极权利要求的责任则无法分配给任何人。进一步说,由于积极权利的不确定性,所以在一个极端,它们可以被解释为一种进行大规模资源再分配的要求,而在另一个极端,则被解释为只不过是显示生存的权利。”在这里,作为积极权利的福利权与一般意义上的消极权利的区别在于:第一,是否要采取积极的行动,两者存在差异,这种区别上文已经涉及,兹不赘述;第二,福利权由于涉及到国家主导的社会资源的再分配,因而往往会侵犯或损害到他人的消极权利,特别是财产权,例如通过税收杠杆筹集福利资源即是此类;第三,福利权的责任主体主要是国家而不是社会上的一般人,但侵犯消极权利者既可以包括国家、社会,也可以是社会上的一般人。

我国现行宪法文本中当然没有“消极权利”和“积极权利”的字眼,然而有意思的是,同样是规定基本权利,但宪法文本上却同时使用了“自由”与“权利”两种不同的称谓。有人可能会说,自由、权利在日常生活中多混同在一起,因而立法者也可以在规定之中任意采择是用“自由”还是用“权利”来表述公民的基本权利。但我们认为,从法律上来说,自由与权利并不完全等同,而对于宪法这样一部重要性的法律文件来说,制宪者必定会是字斟句酌,不可能像我们日常写作时那样,很多时候不加区别地使用“自由”

与“权利”的字眼。特别重要的证据则是宪法文本本身,《宪法》第 51 条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”在这里,“自由”与“权利”并列,本身就说明制宪者将“自由”和“权利”看作是两个不同的东西。那么,我国宪法文本中的“自由”与“权利”有何差异呢? 可以明确地说,标明“自由”(或“不受侵犯”)的权利,就是消极权利;用“权利”直接予以表述的,则为积极权利。谓予不信,先请看宪法中“自由”或“不受侵犯”的条款:(一)《宪法》第 4 条第 4 款规定:“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由,都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”(二)《宪法》第 35 条规定公民有言论等六大自由。(三)《宪法》第 36 条第 1、2 款规定了公民的宗教信仰自由,强调“任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教,不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民”。(四)《宪法》第 37条规定公民的人身自由不受侵犯。(五)《宪法》第8 条规定了公民的人格尊严不受侵犯,“禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”。(六)《宪法》第 39 条规定公民的住宅不受侵犯,“禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”。(七)《宪法》第 40 条规定公民的通信自由和通信秘密受法律的保护,“除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”。(八)《宪法》第 47 条规定公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。(九)《宪法》第 49 条第 4 款规定:“禁止破坏婚姻自由,禁止虐待老人、妇女和儿童。”

上述条文,或以“自由”的名义对人们享有的基本权利加以确认,或以“不受”、“不得”、“禁止”的反面规定,证成着该类基本权利的不可侵犯,与消极权利所要求的“不受阻碍”“若合符节”。实际上,上述有关自由的规定,除各民族关于语言文字权和风俗习俗的权利外,分别代表着人类自身的三个重要指向:一是精神自由,包括宗教信仰自由、学术自由和创作自由等;二是人身自由,主要是人身、人格、住宅、通信方面的自由;三是表达自由,即言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。没有精神上的自由,人只能成为没有灵魂的行尸走肉;没有人身上的自由,人只能是受制于他人的工具或手段;没有表达上的自由,人无从宣告自己的观点,也无从体现自身的价值。因此从宪政原理上来说,这三类自由都可以说是人的天赋权利或自然权利:“这些权利直接属于作为人的所有人,它们并不是由法律和社会制度所产生的。这些权利之所以是超越社会的,并不是在它们不能得到法律力量的支持或其他的社会认可的意义上,而是在即使没有这种支持,它们仍然是每个人具有的权利意义的权利。”

同样,这三种类型的基本权利又不需要国家和社会提供额外的帮助,每个人在不受阻碍的情形下,都可以自然地使这些权利得以完满的实现。为了凸显这类权利的绝对性和神圣性,宪法中分别使用了“不得强制”、“不得歧视”、“不得以任何理由”、“不受逮捕”、、“不受侵犯”、“禁止”等具有强烈禁示意味的字眼,彰显着这类权利的圣洁而高贵。相较于用“自由”来表述的条款,以“权利”名之的基本权利,则大致可以归入积极权利的范畴。例如选举权和被选举权(第 34 条)、批评建议权、申诉控告检举权、依法取得国家赔偿权(第 41 条)、劳动权(第 42 条)、休息权(第 43 条)、退休权(第 44 条)、物质帮助权(第 45 条)、受教育权(第 46 条)。这些权利,一方面必须参与到实际的法律关系中才有可能实现,另一方面则是国家要提供相应的基础设施和物质条件,否则这类权利难以实现或者没有质量。至于财产权则是一个有争议的问题。从个人财产不容他人侵犯的角度说,它应当归入到“消极权利”的范围,但从允许人们通过财产来实现增值以及奠定其他权利的基础来说,财产权作为一种积极权利似乎也能说得过去。毕竟法律规定财产权的目的,并不是要让人们像守财奴那样,整天看守着自己的财产,而是要用这种财产去创造更多的社会财富,从而服务于社会进步的根本目的。亚当·斯密曾言:“自然权利的来源是十分明显的。一个人有权利保护他的身体不受损害,而且在没有正当理由剥夺自由的情况下有权利保护他的自由不受侵犯,这是毫无疑问的。但是,取得的权利,如财产权,则需要进一步的说明。财产权和政府在很大程度上是相互依存的。财产权的保护和财产的不平均是最初建立政府的原因,而财产权的状态总是随着政权的形式而有所不同。”亚当·斯密实质上是否认财产权的自然权利也就是消极权利的属性。然而,斯密所在的国度英国,很早就确立了严格保护私有财产的法治传统,因为他这样把财产权不作为自然权利对待,仍然无损于财产权利的神圣与完整,但是鉴于财产权在古代中国乃至今日屡遭侵害的事实,还是应当确定为消极权利为宜,即以“私有财产神圣不可侵犯”的世界各国的立法通例,来对这一脆弱的权利加以特别的法律保护。

还必须明确的是,消极权利与积极权利当然无高低之分,在宪法中其实质是要厘清国家的角色。在消极权利的实现过程中,必须明确排除国家的干预,而在积极权利的实现过程中,可行性要有赖于国家的制度安排。这不仅意味着积极权利的人权清单的长短,也意味着积极权利能否名副其实。正因为如此,就存在着国家操控个人生活的可能,这也正是伯林他们担心积极自由的要害之所在———积极自由可能滑向“国家家长主义”。伯林借用康德的话指出:“家长制是‘可以想象的最大的专制主义’”,之所以如此,“是因为家长制不把人当作自由的人来看待,而把他们看作是我这个仁慈的改革者根据我自己而不是他们的自由意图来塑造人的材料”。例如,国家规定了人们可以免费享有受教育的权利,但是受什么样的教育则由国家说了算,在这种情形下,积极自由或曰积极权利中,活跃的是国家这个利维坦,操纵教育目标的人感觉自己比一般公民更能知道儿童应该受什么样的教育,甚至有可能逆历史、社会潮流而加进诸多对青少年成长有害而不是有利的教育内容,那么,这样的权利赋予就与专制没有本质的区别。伯林在谈到这一问题时就特别指出:“……操纵人,把他们驱赶向只有你,即社会改革者能看到而他们自己看不到的目标,就是否定他们的人类本性,把他们当作没有自己意志的物品,因此就是贬低他们。”即使撇开意识形态的因素,统治者在积极权利的保障过程中,通过资源的分配与保障对象的取舍,依然可以行使对人们的控制,甚至迫使人们就范,这也是应当加以警惕的。

总之,消极权利与积极权利的区分,让我们能够体会到在权利的背后所存在的个人与国家之间的博弈。消极权利的根本目的,是为人们创造一个属于其能够自我控制、独立支配的自治区域,在其中,人就是自己的主人,他可以不受任何人包括国家的干涉,自由地展示自我。但积极权利则较为复杂,一方面人们权利的实现必须有赖于国家所提供的条件,例如没有劳动就业机会、劳动保障条件以及合理的劳动待遇,公民的劳动权就无法真正实现。从这个角度说,积极权利意义重大,国家的责任不可或缺;但另一方面,也正如伯林他们所指出的那样,一旦国家可以通过整合资源、重新分配的方式介入基本权利的实现过程,则人们就可能成为直接依附于国家的奴仆,听任国家上下其手。所以,宪法在有关积极权利性质的基本权利规定中,仍应明确立法的边界,防止国家对公民尊严、价值的亵渎与侵犯。当然必须注意的是,消极权利与积极权利只是从权利的主要属性上来区分权利的驱动主体,并不表明两者之间就是泾渭分明的异质权利。

四、人的权利与作为法律身份、法律角色者的权利

法国 1789 年颁布的《人和公民权利宣言》,通过“人”与“公民”的分野,昭示着两种主体的差异:人就是自然人,是一个在自然法上言说的生命主体;而公民是具有一国国籍的自然人,是一个在实在法上叙述的生命存在。从前者来说,法律保护的对象是普遍的,只要生而为人者即可享有某些权利;但从后者的角度说,则意味着只有本国公民才能受到保护,外国人、无国籍人不在此列。我国台湾地区学者则从更细的角度,区分了现代宪法中对人的权利所规定的三种不同形态:“从宪法对人民权利之规定上,吾人应可归纳出以下几个规范层次:(一)作为人即应享有之权利,属每个人之权利,例如生命权、人身自由、人身不受侵害权。(二)有强烈国家主权意识关联性的,应属本国人之基本权利,例如迁徙自由中之入境、参政(包括担任公务员)、政治活动(包括选举、罢免、创制、复决、集会、结社等),外国人之该等权利受较多限制。(三)中间形态之权利,大多属受益权形态,例如工作、财产、生存权……等,是否享有,需视各国已开发之程度而定。”在这里,“人”、“本国公民”、“外国人”是区分权利享有者的标志。但现实的情况可能更为复杂。我国宪法在基本权利的规定方面,通篇都是使用“中华人民共和国公民”的字眼,这说明从宪法的本意来说,它只关注本国公民享有哪些基本权利、承担哪些义务,而涉及外国人的内容,则是在《宪法》总则部分,通过第 18 条“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资,同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作”、“在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业,都必须遵守中华人民共和国的法律。它们的合法的权利和利益受中华人民共和国法律的保护”和第 32 条“中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权利和利益,在中国境内的外国人必须遵守中华人民共和国的法律”、“中华人民共和国对于因为政治原因要求避难的外国人,可以给予受庇护的权利”的规定,显示了我国宪法对于外国人的“允许”、“保护”、“可以给予……权利”的态度,但语焉不详,他们是否能够享有国民待遇,很大程度上取决于具体法律的相关规定。可见,虽然我国《宪法》第 33 条第 3 款新增了“国家尊重和保障人权”的规定,但从该规定在“公民的基本权利和义务”一章中,似乎不能推出外国人的权利也在“人权”保障范围内的结论,所以,这条规定应当移入总则之中,以之作为基本国策而昭示外国人和本国公民的平等。正如美国学者亨金所强调的那样,“人权”之所以“称其为‘人的’,意味着它们是基于人性,在同等的程度上平等地适用于所有每个人类社会中的所有人:适用于每个人,而不论其性别或种族、阶级或身份、富裕或贫困、职业、才能、功绩、宗教信仰、意识形态或其他属性;适用于每个社会,而不论其地理状况或历史条件、文化传统或意识形态、政治制度或经济制度,或者发展阶段”。这样的人权才具有普遍性与开放性,也才能与世界文明接轨、合拍。还必须指出的是,宪法中该章的标题为“公民的基本权利和义务”,在“公民”的标题下讲人,是以“公民”的帽子来套“人”,用下位概念来包含上位概念,这本身也不符合逻辑。这也正如我国《民法通则》第二章标题“公民(自然人)”一样,用下位概念来嵌套上位概念,会闹出不伦不类的笑话。当然,除开中华人民共和国公民与外国人不论,

即使对本国公民所作的权利规定,在法律上仍然可以区分出三种类型:一是普遍的主体,即“人”,在《宪法》中以“中华人民共和国公民”的称谓来加以表述。该类规定下享有权利的主体,也就是我们通常所说的自然人。对于这类主体的明确限制,就是第 34 条有关选举权主体的规定上,法律将该类主体限定为“年满 18 周岁”;然而实际上,如劳动权(以及附带而来的休息权)、退休权、受教育权等权利的行使,也必定会受到年龄的限制。如《宪法》在规定“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”之后,紧接着就规定“国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展”,这本身就意味着受教育权只针对“青年、少年、儿童”三类主体,成年人不在受教育权规定的主体范围之内。

二是具有特定身份的主体。从立法体制上而言,一方面要对普遍的主体作出法律上的规定,确认其权利和义务;另一方面则是要对特定主体规定特别的权利和义务,这些在法律上称之为“身份”。“平等原则并不妨碍在人员群体中按事物性质进行合理区分。因此,制定商法规范作为商人的特别法是与事物本身相关而不是与等级相关,因为在商业自由和经营自由的标志下,这些职业并未被表述为封闭性的人员群体:每个人都可以成为商人,并由此而同这些专门的职业规定打交道。”法律上主体类型的划分本身就是立法的职责之一,身份则是其中最为重要的一个因素。那么,什么是身份呢? “尽管缺乏一个明示的定义,从一些罗马法学家的作品中,人们清楚地看到,他们用身份的概念指称每个个人所处的由权力、权利和义务构成的情势。”可见,身份的存在就是以人是否享有和他人不同的权利、义务来决定的。当然,在复杂的社会关系中,人们需要出现在不同的场合,因而一个个人也可以拥有多重的身份。以家庭关系为例,他可能是父母的子女,也是子女的父母,同时又是配偶的夫妻等为了更为准确地界定不同身份者所应有的权利和义务,法律往往会根据人的不同身份赋予人所不同的资格、权能以及责任。这在宪法中也不例外。综观我国现行宪法的规定,特定身份者主要有:(一)劳动者(第 42 条、43 条);(二)退休人员(第 44 条);(三)年老、疾病或者丧失劳动能力者(第45 条);(四)残疾军人、军属、烈属(第 45 条);(五)盲、聋、哑和其他有残疾的公民(第 45 条);(六)妇女(第 48 条);(七)母亲、儿童(第 49 条);(八)夫妻、父母、子女(第 49 条);(九)华侨、归侨、侨眷(第 50条);(十)国家工作人员、人大代表等(见《宪法》“国家机构”章)。从以上的列举可以看出,国家工作人员、人大代表等具有公职身份者往往有不同于一般人的权利和义务,但法律中对于一般人在身份上的划分,主要考虑的是处于弱者地位的公民的特别保护问题。在宪法中虽然规定了人们在法律面前一律平等,但这主要是形式的平等,即国家对每个公民给予同等的机会或者提供平等的保护,然而,平等的关键问题却在于初始条件的不平等或者说起点上的不平等。一个残疾人缺乏必需的体能来和别人进行竞技性的运动,一位老年人也不可能像年轻者那样通过劳动来获取自己的生存条件,所以,法律在平等保护的同时,还应当实现倾斜性保护,即对处于社会劣势地位的人给予特别的关怀与救助,这在我国宪法中也不例外。综括上述身份上的类别,大致可以确定这样几种弱者:一是生理上的弱者,包括未成年人、老年人、妇女、残疾人等;二是能力上的弱者,如退休人员、丧失劳动能力者;三是境遇上的弱者,如劳动者、军属、烈属、华侨、归侨、侨眷等。对于上述弱者,法律所要做的事情是通过提供一定的机会或者物质帮助,补足他们因为劣势地位遭受的不公平待遇。当然还必须说明的是,“公民”本身也是一种身份的表述。公民并不是一个纯法律的概念,而首先是一个政治性概念,因公民是以其和特定国家不可割舍的联系而存在的,这种联系的中介就是国籍。我国《宪法》第 33 条第 1 款规定:“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。”可见,公民是指具有某个国家国籍的人。正是这种“国籍”的确立,使一个人与国家之间发生身份上的联系。“公民身份指的是一种关系———那些创建政体者的联系方式──而不仅仅是指那些以其财力、态度和其他个人特点彼此孤立的个人。”在这样一种依附关系之下,公民对国家必须有最基本的忠诚,同时也以这种身份与其他公民发生政治上的联系。公民所拥有的法律权利只能在特定国家才算数,一旦脱离了其所在的国度,他是否拥有权利、拥有多少权利,则完全取决于另外那个国家的规定。脱离了所在国家的人,就有可能陷入“身世浮沉雨打萍”的不幸境地。然而,现代社会又是一个对全体社会成员普遍授予公民资格的社会,所以,在特定国家,公民和自然人又合而为一,无需作出细分

三是作为法律上的角色而存在的主体。必须注意的是,在实体法上人们以人或身份的方式存在,但在程序法、诉讼法上,人则是以角色的方式存在,也就是说,在程序法、诉讼法上,人以其所扮演的角色之方式而进入法律之中,例如诉讼中的原告、被告、第三人等。简单地说,实体法是对“人”(包括特定的身份)作出的法律上的规定,而程序法上是对进入程序的“角色”所作出的规定。具体说来,实体法上所规定的人,是在社会生活中真实地存在的个人,例如人有自利的欲望,因而我们必须在法律上确定财产所有权制度和知识产权制度,以保障个人正当利益的实现。但是,程序法上的“人”更多地是“角色的人”。也就是说,在程序法上,我们往往不再考虑人的真实性情感,而是以“角色分派”的方式,来拟定每一个进入程序中的主体的权利与义务。当我们在法庭上看见检察官无情地揭露犯罪,并要求法院对罪犯从严惩处的时候,这是否意味着检察官是个心肠刚硬的人呢? 或者我们看见律师在辩护中尽可能为被告开脱,我们能否得出所有的律师都是天性善良的人这种结论呢?显然不行。在法庭上,检察官也好,律师也好,扮演的都是一种职业角色,这就要求他们必须按照职业规则来进行自己的行为。一个对被告人充满厌恶的辩护律师,也必须尽可能为他的当事人找到罪轻或者无罪的根据;同样,检察官即使对被告人深怀同情,也不宜在法庭上表露其仁慈与关怀。就此而言,实体法上的人可以尽其本性来进行法律上的活动,而程序法上的人则可能要戴上面具,扮演与其本性完全不同的角色。由于我国宪法主要是有关实体内容的确定,所以并没有法律角色这一类型的主体。但是,宪法是可以包含程序规则的,因而法律角色的权利也可以呈现于宪法之中。例如,《美国宪法》中就有“陪审团”、“证人”、“犯罪嫌疑人”、“被告”等角色的表述,处于弱势地位者享有宪法所规定的特别保障。例如《宪法第五修正案》就规定:“非经大陪审团提起公诉或告发,不得使任何人受死罪或其他褫夺公权罪之惩罚……;受同一罪行处分之罪犯不得令其处于两次生命或身体之危境;在任何刑事案件中不得强迫任何人作不利于本人之证词;非经正当法律程序,不得剥夺任何人之生命、自由或财产。”这一条款中的“任何人”、“罪犯”实际上就是我们通常所言的“犯罪嫌疑人”或“被告”这类角色。可见,宪法中规定程序规则且出现法律上的角色,并非没有可能。

以上我们通过分析已经发现,在我国宪法有关基本权利的规定上,既存在着基本权利之间高低的级差,也有着权利不同性质的殊相,这些规定中,既有法律文本与宪法本身内容所要求的,也有一定程度上对宪法规范性、真实性的偏离。党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中指出:“坚持依法治国首先要坚持依宪治国,坚持依法执政首先要坚持依宪执政。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。一切违反宪法的行为都必须予以追究和纠正。”宪法的地位再次得以重申,这无疑是法治之福。然而,依宪治国、依宪执政的前提仍然是“良宪”的存在。保障人权是宪法的主旋律,但是,正如我们以上所揭示的那样,宪法中有关基本权利的规定还存在着种种不足,亟需进一步修正、细化。具体来说,“依照法律”的限制应尽可能减少,“法律规定”的内容必须明确、具体,国家作为行动的主体必须真实且履行责任,权利高于利益的观念必须作为宪法的基础理念。当然,笔者有关基本权利的反思还只是初步,我们期待着学界同仁能够更为深入地关注宪法文本中基本权利的规定,使其日益完善,从而服务于当代中国伟大的法治事业!

注释:
《现代汉语词典》:“级差,等级之间的差别程度。”参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(第 6 版),商务印书馆 2012 年版,第 604 页。
《汉语大词典》将“殊相”解释为“奇异的状貌,不同的状貌”。本文将“殊相”引申为基本权利所具有的不同性质。参见罗竹风主编:《汉语大词典》(缩印本·中卷),汉语大词典出版社 1997 年版,第2802 页。
如美国学者伯恩斯等人就指出:“一项权利是否为基本权利,既不是根据它的社会重要性,也不是根据大法官对它的重要意义所作的结论来作出决定的,而要取决于该项权利是否受到宪法明确的或隐含的保障。”参见〔美〕詹姆斯·M·伯恩斯等:《民治政府》,陆震纶等译,中国社会科学出版社 1996 年版,第 174 页。
正如美国学者爱德华·S·科尔文所指出的那样:“由成文宪法所赋予的信任实际上并不存在。宪法中对个人权利的罗列并不给予其任何权威,可能只是一种保障。换句话说,并不是因为宪法提到了这些权利它们才是基本的,它们是基本权利,所以才写在宪法中。”转引自〔美〕沃尔特·E·莫菲:《宪法、宪政与民主》,信春鹰译,载宪法比较研究课题组编译:《宪法比较研究文集》(3),山东人民出版社1993 年版,第 13 页。
当然必须指出的是,在《宪法》第 36 条中,“宗教信仰自由”与“宗教活动”是分别规定的,对于后者,宪法上有“国家保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动”的限制。
在此可以借用奥地利学者诺瓦克关于人权的定义来加以说明,在诺氏看来,人权可以从描述性、法律和哲学的三个视角来分别定位,由此人权是指:“(一)使所有人有权基于自由、平等和对尊严的尊重而塑造他们自己的生活的基本权利。(二)规定在普遍性和区域性人权文书以及各国国内宪法中的公民权利、政治权利、经济权利、社会权利和文化权利的集合。(三)包括自由主义、民主、大众参与、社会正义、法治和良治成分的现行国际法中唯一获得普遍承认的价值体系。参见〔奥〕曼弗雷德·诺瓦克:《国际人权制度导论》,柳华文译,北京大学出版社 2010 年版,第 1 页。而美国法学界也认为,今天所说的“基本的”和“根本的”权利实质上就是原来所说的“自然权利”。参见〔美〕詹姆斯·安修:《美国宪法解释与判例》,黎建飞译,中国政法大学出版社 1994 年版,第 124 页。
正如耶利内克在言及美国宗教自由的原则时所指出的那样:“存在着一种不是由国家授予公民的权利,而是与生俱来的人的权利。良心的行为以及宗教信念的表达是不可侵犯的,可以对抗国家的更高级的权利。”参见〔德〕格奥尔格·耶利内克:《〈人权与公民权利宣言〉:现代宪法史论》,李锦辉译,商务印书馆 2012 年版,第 34 页。
在法律意味着努力调整和稳定社会关系的社会中,对宪法形式的尊重起着一种重要的政治作用。如果不能持续这种尊重,那么使社会关系法律化的目的就会被削弱,直至其丧失所有的意义。参见胡果·佛罗林:《宪政体制下的人权———拉美政治实践》,雷雷译,载宪法比较研究课题组编译:《宪法比较研究文集》(3),山东人民出版社1993 年版,第 352 页。
至于《宪法》第 33 条言及的“平等”,不能视为是一种权利,而只是一个法律原则的规定。请见本文后面的相关论述。
如学者指出:“目前我国人民是指社会主义的工人、农民、知识分子、一切拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者。对敌人实行专政就要对作为人民对立面的那些敌视和破坏我国社会主义制度和人民民主专政国家政权的敌对势力和敌对分子,一方面依法不让他们享有人民所享有的民主权利,另一方面则对他们违法犯罪行为依法予以打击和制裁。”参见俞子清主编:《宪法学》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 87 页。
参见“波士尼亚与赫塞哥维纳就其总统与民族院代表所设族裔资格限制案”,欧洲人权法院大法庭 2009 年 12 月 22 日之裁判,苏彦国译,载“司法院大法官书记处”编:《欧洲人权法院裁判选译》(三),“司法院”2013 年版,第 845 -846 页。
必须注意的是,根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第 29 条的规定:“在地方各级人民代表大会审议议案的时候,代表可以向有关地方国家机关提出询问,由有关机关派人说明。”这一“询问权”没有规定在宪法有关全国人民代表大会的权利上。
读者可参见达巍等编《消极自由有什么错》(文化艺术出版社2001 年版)以及应奇、刘训练编《第三种自由》(东方出版社 2006 年版)两书。两本论文集所选内容均是围绕“消极自由”与“积极自由”概念划分的学术争论。
正如罗尔斯所言:“公民是生而进入社会的,并通常在其基本制度内度过一生的时光。”参见〔美〕约翰·罗尔斯:《作为公平的正义:正义新论》,姚大志译,中国社会科学出版社 2011 年版,第 53 页。当然,有些国家可能还存在前苏联式的“开除国籍”的惩罚方式,但中国法律对此并无规定。
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作者简介:胡玉鸿,法学博士,苏州大学王健法学院教授、南京师范大学中国法治现代化研究院特约研究员。
文章来源:《法律科学》2017年第4期
发布时间:2017/10/5
 
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