政府与社会资本合作(PPP)的法律疑难问题研究
作者:江苏省高级人民法院民一庭课题组  
    摘要:  随着政府与社会资本合作(PPP)的蓬勃发展,PPP纠纷亦随之增多。由于缺乏专门的PPP立法,现有的PPP规定层级不高,导致PPP运行中法律风险较大。本文选取600件涉PPP、BOT、BT的裁判文书,分析PPP纠纷主要特点,预判PPP纠纷可能存在的法律风险,从司法、立法、执法等角度提出相应的对策建议,致力于实现PPP发展的现代化。
    关键词:  PPP;BOT;BT;社会资本;特许经营

党的十八届三中全会作出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出“允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营”,开启了政府与社会资本合作(Public-Private-Partnership,以下简称“PPP”)的先河。从实践来看,PPP项目蓬勃发展,但由于缺乏PPP的专门立法,现行与PPP相关的法规政策多为部门规章或者地方性法规,权威性不足,部分文件之间甚至相互矛盾,如各种模式称谓和内涵、项目所有权的转移与归属等,实践中对于PPP的主体界定、模式确定、性质及效力认定、运行程序等问题莫衷一是。PPP推行前已经运行的BOT、BT等模式引发的纠纷在PPP项目实践中会不同程度地存在,且会引发新的法律纠纷。回应PPP发展态势,加强对PPP法律问题的研究,创设合理的PPP法律适用规则成为理论和实务界的强烈期待。

一、当前PPP纠纷的基本情况

政府与社会资本合作(PPP)模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率,通过特许经营、购买服务、股权合作等方式,与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。通常模式是由社会资本方承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作,并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报;政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管,以保证公共利益最大化。PPP模式系基于生命周期方式这一核心特征,包括规划、建设、融资、运营及资产变现阶段。〔1〕

PPP发端于英国的私人融资计划(PFI),于上世纪80年代进入中国,最初表现为“建造-运营-转让”(BOT)模式。2004年5月1日施行的《市政公用事业特许经营管理办法》规范了市政公用事业开展BOT活动,在城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业实施特许经营。2014年国务院发布《关于加强地方政府性债务管理的意见》(国发[2014]43号),推广使用PPP模式,开启规范运用PPP模式的新时代。自2014年以来,PPP项目飞速发展,也催生了PPP纠纷的不断上升,我们检索了中国裁判文书网上“BOT”“PPP”的关键词,截至2017年4月30日,共梳理BOT裁判文书493份,PPP裁判文书20份,从这些文书看,当前PPP纠纷呈现以下特点。

(一)PPP案件数量不断增多。从既有的BOT模式引发的纠纷数量看,自2013年以来,案件数量不断上升,2013年至2016年分别审结21件、115件、107件和183件,2016年案件数量上升达71%。从PPP引发的纠纷看,由于PPP推行不久,纠纷的绝对数量不大,但逐年呈上升态势,2015年审结4件,2016年上升至16件,同比翻了4倍。

(二)PPP案件涉及的领域较为广泛。截至2017年第一季度,全国PPP项目库共包括能源、交通运输、水利建设、生态建设和环境保护、市政工程、城镇综合开发、农业、林业、科技、保障性安居工程、旅游、医疗卫生、养老、教育、文化、体育、社会保障、政府基础设施和其他19个一级行业。PPP纠纷也主要集中在供热、污水处理、道路工程、车站项目、垃圾收运体系市场化运作项目、学生公寓、体育场、棚户区改造等公共工程。随着片区开发、特色小镇建设过程中PPP模式的应用,由此引发的新型城镇化PPP纠纷也逐渐增多。

(三)PPP争议的类型和诉求呈现多元化。从BOT模式引发的纠纷看,案件纠纷涵盖刑事、行政和民事领域,主要集中在民事领域,占全部案件的85.54%,刑事和行政分别占11.76%和2.7%。民事案件中,包含因PPP引发的合同纠纷、物权纠纷、侵权纠纷、金融纠纷等,其中合同纠纷占比最大,达78.22%。合同纠纷中占比前5位的是建设工程合同纠纷(占21.61%)、供用热力合同(占13.92%)、借款合同(占13.19%)、租赁合同(占7.69)、买卖合同(占7.33%)。具体包括:因政府特许经营协议的履行、解除、终止、回购等引发纠纷;当事人引进了BOT项目,要求按照招商引资优惠政策给付招商引资奖金;BOT承包人对外签订材料买卖合同;BOT承包人将项目转让引发的纠纷;因BOT投标引发的返还投标保证金纠纷和履行投标保函纠纷;因土地使用税引发的争议;BOT项目公司股东的股权转让纠纷;BOT后续的施工合同因缺乏规划许可证导致无效纠纷;因BOT项目引发的贷款纠纷、应收账款质押纠纷等等。从PPP引发的纠纷看,行政、刑事、民事案件分别为5件、4件和11件,行政案件包括要求政府公开PPP项目信息、对政府采购投诉处理决定不服、不服行政决定案件。刑事案件包括PPP项目中国家工作人员受贿案件、利用PPP项目进行非法吸收公众存款、冒充PPP项目进行合同诈骗,以及PPP项目设施中非法占用农地等犯罪。PPP民事案件占比较大,建设工程施工合同是主要案件类型,还包括财产损失赔偿、委托合同、责任保险、服务合同等纠纷。具体包括:投资人与政府因PPP协议引发的违约纠纷;投资人、项目公司与施工人之间的建设工程施工合同纠纷;银行与投资人、政府之间的贷款、担保纠纷;咨询公司与投资人之间的咨询合同纠纷;PPP项目施工人对外买卖、承揽合同纠纷等。

(四)PPP纠纷的主体呈现多样化。PPP模式中涉及多重法律关系主体和多重法律关系,包括政府、社会投资人、项目公司、融资方、担保公司、保险公司、承包商、运营商、原料购买商、购买方等等,社会资本的成分多样,引发的纠纷也较为多元。从江苏法院受理的BOT案件看,外资投资公司占一定比例,如处理了澳大利亚第一太平洋资本有限公司在泰兴投资的电厂项目银行担保纠纷、新加坡亚洲环保控股有限公司污水处理厂项目特许经营合同履行纠纷、英属维尔京群岛金迪国际有限公司污水处理厂项目招标投标纠纷等。此外,随着“一带一路”战略的推行,海外工程PPP项目引发的纠纷也逐渐显现。

(五)PPP纠纷的新类型问题层出不穷。由于真正意义上的PPP项目才刚刚落地不久,很多问题尚未完全显现,随着项目周期的推进,新问题将不断增多,包括对PPP合同条款的理解问题、情事变更的适用问题、政府回购的条件问题、项目运营质量的评价问题。而且,PPP创新机制不断增多,2016年12月,国家发改委和证监会发布了《关于推进传统基础设施领域政府和社会资本合作(PPP)项目资产证券化相关工作的通知》,开启了PPP资产证券化试水。但由于缺乏专门的SPV立法,无法解决资产独立、破产隔离等关键法律问题,可能引发新的纠纷。为撬动金融资本为PPP项目做好综合金融服务,一些地方政府组建了PPP融资支持基金,但由于缺乏法律规制,基金的出资协议、合作协议、委托管理合同等义务不明确,事后履行可能引发纠纷。

(六)PPP争议的审理难度较大。PPP模式对于政府和社会资本方而言是一场长时间的联姻,与传统的政府采购以及私人之间的合资合作并不相同。长期以来,政府习惯于管理者的角色,运用行政手段处理纠纷,忽视其作为平等民事主体的角色,导致与社会资本的矛盾加剧。社会资本方在纠纷发生时,往往采取非理性、非法律的手段维权,导致矛盾进一步激化,甚至引发群体性事件。由于现阶段PPP立法供给不足,没有专门的PPP法律和行政法规,对于PPP的规范主要系部门规章、地方性法规、政策性文件等,效力层级比较低,缺乏统一的PPP法律体系,导致法院审理PPP纠纷没有明确的法律规则参考,司法的不确定因素增大。而且,PPP是一个系统工程,涉及土地、税收、特许经营、环保、价格、财政、金融等多个领域,对于PPP纠纷的处理需要综合运用法律、经济、社会等多种方法,处理难度较大。

二、PPP项目实施中存在的法律风险

当前,从中央到地方政府大力推行PPP项目,但目前立法对此尚属空白,主导机关职责尚不完全清晰,社会各界对PPP的定位尚不清楚,虽然目前直接因PPP项目引发的纠纷数量不多,但随着项目周期的推进,预计PPP纠纷将逐年增多,PPP项目实施将面临一系列法律风险。

(一)立法供给不足,PPP合规性风险不可避免

PPP作为我国一项国家战略,需要完善的顶层设计。当前PPP立法处在调研起草过程中,现行的PPP法律位阶低。当前我国《预算法》《政府采购法》《招标投标法》对于PPP都没有专门规定,国务院《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见》(国办42号)首次提出了政府在公共领域推广PPP模式。该指导意见仅为行政法规,法律层级不够,无法超越民事和行政的相关法律规定,导致社会资本方参与PPP项目对自身权益的保障存在一定的担忧,不利于调动更多民营资本的积极性。国家部委之间多部门发文推动PPP模式,政出多门、各行其是,不仅影响了PPP的统一性、权威性、公正性,也造成行政成本增加,工作效率低下,容易形成内耗。当前,对于PPP概念的内涵和外延、PPP与特许经营的关系、PPP项目中社会资本方的甄选程序、PPP操作流程、PPP争端解决机制等都缺乏统一的共识,目前也缺乏PPP通用合同示范文本,导致各方对PPP权利义务的边界存在争议。

(二)PPP主管部门权限不清,管理机制尚不畅通

虽然国家明确了传统基础设施领域PPP项目由国家发改委牵头负责,公共服务领域PPP项目由财政部牵头负责,但实践中基础设施领域与公共服务领域往往存在交叉,对于两者的区分目前没有明确的界定。而目前我国缺乏一个统一的PPP项目主导机构,PPP模式应用项目仍在发改部门、财政部门以及行业主管部门办理审批手续。在多头审批制度下,国家和地方政府的权限划分、各部门之间审批权限的划分、各部门审批程序为并联审批或串联审批等问题仍未有明确规定。

(三)PPP配套机制不健全,程序的合法性风险隐患较大

PPP模式涉及到税收、土地、贷款、保险、施工等多重环节,但目前缺乏对此专门的PPP程序设计,事后可能面临合法性风险。包括承包商是否需要二次招标,PPP项目是否享受税收优惠,PPP项目土地未经单独的招拍挂程序的效力如何认定,均不明确。

三、PPP案件审判的司法对策

面对PPP项目运行中可能出现的法律风险,法院应当秉持严格规范与鼓励交易相结合的原则,合理确定PPP案件的审理规则,妥适平衡政府、社会资本方、利益相关方、社会公众的合法权益。

(一)PPP案件的审理原则

1.坚持执行法律与贯彻政策相统一。在审理PPP案件中,不仅要严格执行现行法律、行政法规和司法解释,而且要充分掌握中央及地方PPP政策的出台背景和具体规定,将政策精神与法律要求融会贯通,将政策精神切实贯彻落实到PPP案件的审判工作中,努力做到法律效果、社会效果与政治效果的统一。

2.坚持产权平等保护原则。要正确理解PPP的契约精神和市场观念,贯彻落实2016年中共中央、国务院《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》和最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》,合理认定地方政策和有关部门在PPP项目中作出的政策承诺效力,承认合法有效的PPP协议效力,对于政府以换届、领导人员更替等理由违约毁约的,依法不予支持。对于因政府或社会资本方单方违约造成的损失,依法判处违约责任。

3.坚持利益衡量原则。在PPP案件审理中,要充分考虑PPP全生命周期的理念,既要关注政府方的利益,切实减轻政府负债,又要保护社会资本方的利益,保护社会资本方的投资权益。PPP是全新的公共服务提供方式,除涉及政府和社会资本的经济效益,还涉及政府和公众的社会效益,要坚持维护社会公共利益的原则,对于社会资本方侵犯社会公共利益的行为作出否定性评价,同时对于政府以社会公共利益之名侵犯社会资本方利益的行为予以合理限制,努力寻找各方当事人利益的共同点和平衡点,有效化解纠纷。

(二)关于PPP协议的性质问题

对于因PPP协议引发的争议属于民事争议还是行政争议,实践中存在两种观点。第一种观点认为,2015年5月1日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条的规定:“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标,在法定职责范围内,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议,属于行政诉讼法第12条第1款第11项规定的行政协议。”根据该规定,PPP协议性质属于行政协议,应作为行政案件受理。理由是:1.从合同主体看,一方为政府,另一方为社会资本方,符合行政协议的主体要件。2.从订立协议的目的看,PPP协议的签订目的不是实现私益,而是基于社会公共利益的需要,地方政府为实现经济和社会管理目标的一种手段。3.从协议内容看,PPP协议通常包含多项政府基于其行政管理职能作出的优惠承诺和政策扶持,绝大多数涉及公权力的行政、处分和承诺,如项目规划审批、用地指标取得、土地出让收益处分、税收奖励等,均非平等主体之间所能处分的私法上权益。另一种观点认为,PPP协议属于民事合同,应当作为民事案件受理。因为尽管合同当事人中有一方是政府,但是双方合同的主要内容是对合作开发进行的约定,合同签订完全遵循平等、自愿、等价有偿的原则,而不存在行政命令和强迫的意思。在“北京北方电联电力工程有限责任公司诉乌鲁木齐交通局BOT纠纷案”中,一审法院认为BOT协议中涉及工程回购款的争议属于行政争议,二审法院认为属于民事争议。〔2〕我国台湾地区“促进民间参与公共建设法”第12条规定:1.主办机关与民间机构之权利义务,除本法另有规定外,依投资契约之约定;契约无约定者,适用民事法相关之规定。2.投资契约之订定,应以维护公共利益及公平合理为原则;其履行,应依诚实及信用之方法。我们认为,参考我国台湾地区的做法,对于PPP协议应当进行区分:1.涉及行政规划、许可、处罚、管理、监督等行政职能的争议,属于行政法律关系,典型的是特许经营协议内容本身的争议。根据《行政诉讼法》第12条规定:“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼:(十一)认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第11条第2款规定:“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的,人民法院应当依法受理:(一)政府特许经营协议”。因此,对于PPP争议中涉及政府特许经营协议的授予、收回,政府采购投诉,政府信息公开,项目规划许可,对项目公司的处罚,对项目公司征收补偿决定、收费标准的确定等争议的,因涉及相关行政审批和行政许可内容,属于行政争议。2.内容上设定民事权利义务的,属于民事争议。对于PPP协议的履行、变更、解除等行为,体现了当事人平等、等价协商一致的合意,其内容不受单方行政行为强制,合同内容包括了具体的权利义务及违约责任,属于民事法律关系的范围,当事人就此可以提起仲裁,也可以提起民事诉讼。常见的包括土地使用权的取得、项目产权的归属、项目收益的分配、项目公司融资、项目担保、工程建设、项目收益权抵押、项目回购、税费负担、违约责任等。在河南新陵公路建设投资有限公司诉辉县市人民政府PPP纠纷案中,最高人民法院采纳了该观点。〔3〕

(三)关于PPP协议的效力问题

因PPP协议引发的纠纷中,合同效力问题往往成为当事人争议的焦点问题,当事人往往以违反现行法律、行政法规强制性规定主张PPP协议无效,实践中主要包括以下问题。

1.关于社会资本方资质问题。社会资本方参与PPP项目是否必须具备施工企业资质,对此存在不同观点。一种观点认为,社会资本方必须具备施工资质,否则PPP协议无效。另一种观点认为,社会资本方无需具备施工资质,PPP协议并不因此无效。我们认为,对此需要区分情况,如果PPP协议包含工程建设的内容,社会资本方应具备相应的施工资质,或者通过联合体投标,以符合资质规定。如果PPP协议不包含工程建设的内容,则社会资本方无需具备施工资质。

2.关于招投标问题。国家发改委《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》规定公开招标、邀请招标、两阶段招标、竞争性谈判等方式确定社会资本方,由此带来的问题是包含工程建设的PPP项目未经招投标,合同效力如何认定?我们认为,如果合同内容中包含建设工程施工,则该合同属于法定的必须强制招投标的项目,PPP协议未经招投标的,该协议无效。〔4〕实践中,对于包含建设工程施工内容的PPP协议,经过招投标确定了社会投资方,施工合同是否还需进行二次招标?我们认为,国家发改委《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》规定,已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的,可以不进行招标。既然社会资本方同时作为施工方,之前已经履行了招投标程序,在施工环节再履行招投标程序已无必要,也不符合PPP协议订立的目的,故在此情形未经二次招标的,施工合同并不因此无效。

3.关于土地问题。PPP协议中对于土地进行捆绑运作,土地使用权未经招拍挂程序的,该协议效力如何认定?实践中对此争议较大,我们认为,根据国土资源部2016年《产业用地政策实施工作指引》的规定,采用PPP方式实施项目建设时相关用地需要有偿使用的,可将通过竞争方式确定项目投资主体和用地者的环节合并实施,该规定系对PPP项目中土地出让的特殊规定,可以认可该协议的效力。

4.关于政府承诺的效力问题。在PPP项目中,一些地方政府会作出一定的优惠或奖励承诺,对该承诺的效力如何认定?实践中存在两种观点:一种观点认为,该承诺属于行政允诺,应认可其效力。另一种观点认为,政府的优惠或奖励超越的其职权,该承诺无效。我们认为,对此需要予以区分,如果政府的优惠或奖励违反了法律、行政法规规定的强制性规范,比如违反税收规定减免税收,或者造成国有资产流失等侵犯社会公共利益,比如在旧城改造中以土地出让金收益作为奖励,〔5〕该政府承诺无效。如果政府的优惠或奖励并不违反法律的强制性规定和社会公共利益,基于允诺禁反言原则,该承诺应为有效。〔6〕

(四)关于PPP合同义务群问题

PPP项目系由包含一系列协议在内的合同群组成,各协议之间的关联及法律关系的确定成为审理的难点,主要包括以下问题。

1.关于协议的关联性问题。在PPP项目中,政府与社会资本方签订了PPP项目合作协议书,SPV与社会资本方指定的第三人签订了建设工程施工合同,对于PPP项目合作协议书与建设工程施工合同的关系如何,当PPP合作协议书终止时,涉及工程款的结算与垫资款本金及利息的返还是否属于同一法律关系,实践中存在争议。一种观点认为,工程施工合同系履行PPP协议中必需完成的一项工作,故建设工程施工合同依附于双方签订的PPP协议,工程款的支付与垫资款的支付应当一体处理。另一种观点认为,建设工程施工合同与合作协议有事实上的关联但并不存在依附关系,垫资款的支付与工程款的支付可以分别处理。我们认为,对此应当看PPP协议中是否对建设工程施工合同予以特别约定,如果没有特别约定,应认定为彼此独立的合同。

2.关于投标保函问题。在PPP项目运作中,政府要求投资人出具见索即付的投标保函,对于政府与投资人之间的争议约定仲裁,对于政府依据保函规定的条款提出索赔要求,是否受仲裁条款的约束?对此存在两种观点:一种观点认为,投标保函属于从合同,需要受主合同的约束,应受仲裁条款约束。另一种观点认为,见索即付保函中担保人的赔偿义务是第一性的,不受主合同的约束。我们认为,对于投标保函争议,与政府和投资人之间的争议属于同一法律关系,两者是主合同与从合同的关系,应受主合同仲裁条款的约束。

3.施工合同发包人的确定问题。政府与社会资本方签订了PPP合同,项目公司与承包人签订了施工合同,此时施工合同的发包人为谁?一种观点认为,政府和社会资本方为施工合同的发包人。另一种观点认为,项目公司为施工合同的发包人。我们认为,PPP合同与施工合同是相互独立的合同,此时应认定项目公司为施工合同的发包人。

(五)关于PPP收益权质押问题

对于特许经营权能否出质的问题,最高人民法院第53号指导性案例“福建海峡银行股份有限公司福州五一支行诉长乐亚新污水处理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款合同纠纷案”对此予以明确,特许经营权的收益权可以质押,并可作为应收账款进行处质登记。实践中对于PPP项目中,PPP项目的收益权能否质押,对此没有明确规定。我们认为,比照第53号指导性案例的规定,PPP项目收益权质押应认可其效力。该PPP项目收益权质押应当按照《物权法》的规定,在中国人民银行征信中心的应收账款质押登记公示系统进行公示。同时,PPP项目收益权质押的实现不同于一般的权利质押,其权利质押必须在项目建设完成,项目收费经过审批后才能设定。质权人优先受偿无需经过折价、拍买、变卖等手段,可以直接请求人民法院判决其向债务人收取金钱优先受偿其债权。

(六)关于PPP协议争端解决机制问题

PPP协议中当事人约定仲裁或民事诉讼的,如何处理?我们认为,对此需要根据争议的类型不同区分情况处理。如前所述,如果争议的事项属于行政法律关系,则即使当事人在PPP协议中约定仲裁或民事诉讼,该约定不产生拘束力,当事人应当通过行政复议或行政诉讼途径处理。如果争议的事项属于民事法律关系,当事人约定仲裁或民事诉讼的,可按约定处理。实践中,当事人对PPP协议约定管辖的,如何处理?我们认为,对此亦应区分情况处理:如果PPP协议内容涉及工程建设的,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第28条的规定,按照工程所在地法院专属管辖。如果PPP协议内容不涉及工程建设的,则适用合同的一般管辖原则,可以约定管辖。

四、规范PPP运行的建议

面对当前PPP蓬勃发展的态势,需要根据PPP项目的特点,建立符合PPP发展规律的统一的管理体制和制度规范,促进PPP的健康有序发展。

(一)推进PPP立法工作,构建PPP制度体系的整体框架

PPP市场具有高度信息不对称,为避免市场试错需要有顶层设计,加快PPP立法,制定PPP法律规则,消除PPP发展的制度障碍。从国际上看,联合国国际贸易法委员会发布了《私人融资基础设施项目立法指南》(Legislative Guide on Privately Financed Infrastructure Projects),世界银行发布了《PPP参考指南》(PPP Reference Guide),亚洲开发银行《公私合作手册》(PPP Handbook)对PPP予以规范。英国、法国、德国、日本、澳大利亚、加拿大、韩国、我国台湾地区都对PPP立法有专门的规定,美国一些州也对PPP进行地方立法。我国要加快PPP立法的进程,制定统一的PPP法,明确运用PPP的公共政策理念和法律地位,对现行法规政策进行梳理,消除有冲突的制度障碍,解决PPP项目运行与现行法律之间的衔接协调问题,进一步明确PPP的概念界定、性质认定、操作程序,包括市场准入、政府采购、预算管理、风险分担、流程管理、绩效评价、退出机制、争议解决等,规范政府和社会资本的责权利关系,明确政府相关部门的监督管理责任,立法保障投资人向使用者收费及获得政府补贴的权利,规范PPP模式的运用。

(二)理顺PPP管理机制,明确各方主体责任

从国际上看,很多国家和地区建立专门的PPP管理部门,而我国目前没有统一的PPP主管部门,导致PPP项目管理系统的混乱。多头监管容易导致监管效率的降低或者因管控太严而使项目实施丧失必要的灵活性。〔7〕从中央层面,应当明确PPP工作的牵头部门,避免政出多门,便于指导推进。从省级层面,省政府各有关部门要按照职责分工,负责相关领域具体工作,加强对地方推广PPP模式的指导和监督。应当建立由财政、发改、住建、国土规划、交通、环保、民政、卫生、人民银行、保险等相关部门专家组成的PPP项目联审工作机构,主管所辖区域的项目选择、比较、筛选等事项,建立一站式透明审批机制,提高工作效率,规范业务流程。

(三)完善PPP配套机制建设

完善招投标、税收、土地、特许经营、环保、价格、项目备案审批、融资、保险等PPP项目配套政策。出台支持公共服务事业PPP项目的税收优惠政策,实行多样化土地供应,保障PPP项目建设用地,完善环保、特许经营权等审批程序,推动建立PPP融资、保险机制,简化流程,积极推进公共服务领域价格改革,加快健全公共服务PPP项目价格调整机制。规范PPP项目中介机构的服务行为,制定PPP项目中介机构管理办法,组建行业协会,明确咨询机构收费标准和服务质量标准,加强对PPP律师、咨询机构等中介人员的培训,提升中介机构咨询服务的质量。完善PPP争议解决联动化解机制,加强人民法院与仲裁的对接,依法支持PPP争议申请仲裁裁决的效力。建立由法院、发改、财政、住建、国土等部门联动化解的PPP纠纷诉讼与非诉讼相衔接的机制。

结语

PPP是一种手段而不是目的,目的是更好的政府、更好的社会。〔8〕在中国,PPP的实施在决策层和地方政府的力推下,呈现快速发展的态势。但是相关制度供给的匮缺、制度设计的不合理等因素,成为制约PPP发展的瓶颈,法律、体制方面的藩篱和窠臼最终将成为从根源上拘束PPP规模发展、良性生长的“拦路虎”。“有法可依”是法治原则的基本内涵,乃现代市场经济秩序鼎定之基。为使PPP模式在中国顺利运行,必须引导PPP遵循法治轨道发展,立法和司法要不断适应新形势的需要,建立适合PPP特点的规则体系,最大限度地实现政府、社会资本方以及社会公众的多方共赢。

注释:
〔1〕[瑞士]芭芭拉·韦伯、[德]汉斯·威廉·阿尔芬:《基础设施投资策略、项目融资与PPP》,机械工业出版社2016年版,第84页。
〔2〕参见北京北方电联电力工程有限责任公司诉乌鲁木齐交通局BOT纠纷案,最高人民法院(2014)民二终字第40号民事裁定书。
〔3〕参见河南新陵公路建设投资有限公司诉辉县市人民政府PPP纠纷案,最高人民法院(2014)民二终字第40号民事裁定书。
〔4〕参见最高人民法院(2015)民申字第2626号民事裁定书。
〔5〕参见上诉人江苏亿佳房地产开发有限公司与被上诉人淮安市清河城市资产经营有限公司、被上诉人淮安市清河区人民政府合资、合作开发房地产合同纠纷,江苏省高级人民法院(2015)苏民终字第00244号民事判决书。
〔6〕参见上诉人崔龙书与被上诉人丰县人民政府行政允诺案,江苏省高级人民法院(2016)苏行终字第90号行政判决书。
〔7〕周兰萍主编:《PPP项目运作实务》,法律出版社2016年版,第47页。
〔8〕[美]E.S.萨瓦斯:《民营化与PPP模式》,周志忍等译,中国人民大学出版社2015年版,第334页。
作者简介:课题组成员:江苏省高级人民法院副院长李玉生、民一庭庭长俞灌南、民一庭审判长潘军锋、民一庭审判员何斐。执笔人:潘军锋。
文章来源:《法律适用》2017年第17期,第73-78页。
发布时间:2017/10/12
 
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