德国吕特案判决五十年来的社会影响
作者:曾尔恕 高仰光  
    摘要:  1958年1月15日德国联邦宪法法院对吕特案做出的判决,曾经引起德国社会极大的关注。长期以来,该判决确立的一系列重要原则,包括宪法的适用效力可对私法产生间接的辐射效应、客观价值秩序可作为基本权利与私法益发生冲突时的衡量标准、表达自由在基本权利中居于基础性地位等等,已经成为法学界和司法实践部门的共识。50年后的今天,德国法学家对这一判决的历史价值仍表现出持续关注,并做出更为系统的评价。吕特案判决的贡献在于建立了一个普遍适用于战后西方国家的用于解决基本权利冲突的范式。
    关键词:  间接的第三方影响;客观价值秩序;交互作用;基本权利冲突平衡

引言 
  1999年11月5日,德国广播电台(Deutschland-sfunk)播出一则题为《吕特的经历》的短文,短文开篇即言:“如果想要了解人们在德国为什么可以自由地发表言论,为什么动物保护者可以对那些通过加拿大猎人获取皮毛并贩卖的商人进行威吓,为什么绿色和平组织可以号召德国的司机们为了惩戒‘壳牌’这个冒着污染环境的风险从事钻探机移除作业的康采恩而不去它旗下的加油站,人们在德国为什么可以在不遭受经济损失的情况下发起对庞大经济组织的抗议和抵制,我们就需要了解埃利希·吕特这个汉堡‘怪人’(他本人曾经自嘲地这么评价自己)的亲身经历。”此番议论向公众传达的信息是:德国联邦宪法法院早在50年前做出的吕特案判决(Luth-Urteil)在很大程度上决定了二战后新一代德国公民的思维习惯和生活方式,对德国社会产生了持续深远的、广泛的影响。实际上,吕特案判决的影响不仅仅限于德国国内,而是借助欧洲一体化运动扩张到了整个欧洲。此外,许多与德国法律传统完全不同的国家的司法部门,如美国、加拿大、南非等国家的司法当局,在适用宪法的过程中程度不同地受到吕特案判决的影响。
  一、“吕特案”判决
  1.基本案情。
  1950年9月20日,“德国电影周”开幕,时任汉堡市新闻协会主席的埃利希·吕特(Erich Luth)惊异地发现,维特·哈兰(Veit Harlan)的名字赫然出现在导演名单之中。在二战刚刚结束的德国,维特·哈兰并不是一个陌生的名字。他是“第三帝国”时代颇有名气的编剧,也是和纳粹官方走得最近的一名电影导演。哈兰深受纳粹宣传部长戈培尔的赏识,他曾为纳粹的宣传机器拍摄过多部电影,如:1937年男主角在墨索里尼的威尼斯电影节上获得过影帝奖的政治影片《统治者》;1938年的反法主题影片《消散的足迹》等等。这些影片为哈兰奠定了“纳粹官方导演”的地位。而真正使哈兰恶名远播的,是他在1940年拍摄的以反犹为主题的电影《犹太甜心》。该影片以一个无恶不作的犹太商人为主人公,自始至终极其露骨地表现出反犹情绪,其目的在于唤起观众对犹太人的强烈反感。此后至二战结束之前,哈兰又担任过《伟大牺牲》等多部纳粹电影的导演。
  二战结束之后,哈兰被盟军逮捕,开始接受“去纳粹化”的思想改造。1950年,由于拍摄过纳粹电影,哈兰在汉堡地方法院受到反人类罪的刑事指控,但是法庭最终宣判他无罪。哈兰被释放后马上着手拍摄影片《不朽的爱人》,该影片的剧本由19世纪作家德奥多·施托姆的小说《沉没的人》改编。《不朽的爱人》由多米尼克制片股份有限公司发行,并且拟参加“德国电影周”的展播活动。对此,吕特立即表示强烈的反对,他指出,那个《犹太甜心》的导演对于重新恢复德国电影在纳粹时期已经丢失的道德上的名誉是非常不适当的。多米尼克制片公司要求吕特对这一言论做出解释,而吕特的叱责则更加猛烈,他把哈兰称为“纳粹的头牌导演”,并把他导演的《犹太甜心》称为“纳粹之残暴反犹活动的一项最为重要的注解”。吕特要求电影出租商和电影院不要按照原计划播放这部电影,号召人们抵制这部根本不值得去看的电影,并指出这不仅是所有“正直的德国人”的一项权利,而且也是他们的义务。针对吕特面向公众提出的上述建议,多米尼克制片公司和该影片的出租商,即赫尔佐格电影股份有限公司,向汉堡地方法院申请一项临时禁令,希望通过禁令的方式对吕特的抵制加以禁止。
  汉堡地方法院认为,吕特之所以号召人们抵制《不朽的爱人》这部电影,其目的在于阻止维特·哈兰这位导演在电影界东山再起,而这是有悖于善良风俗的错误行为。1950年,哈兰在因导演《犹太甜心》这部影片而招致的刑事诉讼中最终被宣告无罪,并且根据“非纳粹化法庭”的判决,哈兰此后的职业生涯将不会受到任何限制。因此,吕特对哈兰所发表的个人言论其实并不具有什么意义。但是,由于吕特通过号召公众这一特定的行为使得哈兰无法再作为一名导演复出电影界,根据德国民法典第826条的规定,这是一项非法行为,须通过施加禁令的方式加以禁止。
  对于汉堡地方法院的这一判决,吕特向德国联邦宪法法院提出诉讼。其理由是:根据基本法第5条第1款第1项的规定,他在表达自由方面的基本权利受到了侵害。吕特与哈兰之争引起了社会各界的广泛关注,社会民主党中有名的“桂冠法学家”阿道夫·阿伦特亲自为吕特代理本案。德国联邦宪法法院最终受理了该案件,并交由第一审判庭审理。
  2.审理与判决。
  在吕特案中,联邦宪法法院面临的问题主要有三:第一,是否能够将宪法适用于私法领域;第二,“一般法律”是否总是能够对基本权利加以限制;第三,如何在基本权利与私法益之间进行权衡。
  (1)在基本法中通常体现为防御权的公民基本权利是否能够适用于私主体之间的法律关系?
  根据基本法的规定,基本权利是为了个人防御来自国家的侵害而设置的。在本案中,吕特所针对的是一项由私主体提出诉愿,并根据私法设置的禁令,因而该禁令在某种程度上并不能被视为一项“来自国家的侵害”,而仅只是来自私人的侵犯。因此,该问题可以被简要地理解为,诸如言论自由等基本权利在遭到来自私人侵犯的时候,是否仍然能够得到基本法的保护。
  为了解决这个矛盾,联邦宪法法院在判决书指出:在此,基本法应当被视为一个价值的体系(Wert-system),或是一个客观存在的价值秩序(objektiveWertordnung),其终极目的在于使人们的个性能够在社会中得到充分自由的发展。该价值体系应当对与法律有关的所有领域都发生效力,包括立法、行政和司法。那么,该价值体系也应当对所有的部门法产生影响,包括私法。具体来说,任何针对该价值体系所包含的评价标准的破坏都将从反面为私法提供具有价值补充功能的新的概念和条文—这一解释往往可以被称为基本权利具有向外的“辐射效应”( Ausstrahlungswirkung)。据此,人们不应当将民事法律置于该客观价值秩序的对立面去理解,相反,每一则民法条文都需要在基本法的精神的指引之下加以阐释。联邦宪法法院做出的这一阐释,后来被宪法学者概括为基本权利的“间接的第三方影响”(mittelbar Drittewirkung)理论。
  尽管联邦宪法法院的意思非常清楚,但是该理论一经提出就备受争议。1950年,德国劳工法学者汉斯·卡尔·尼佩代在其《论妇女的同工同酬》一文中指出,基本权利应该具有“直接的第三方效力”,即认为基本权利条款应在私人间得到直接的适用{1}。对这一关于基本权利之“第三方影响(效力)”的属性的争议,学术界立刻萌生出浓厚的兴趣。作为“间接的第三方影响”理论的支持者,杜里希于1956年发表了《基本法与民事判决》一文,提出以私法中的概括条款,即善良风俗条款作为私法实现宪法之基本权利的理想媒介,即主张宪法规范在民事案件中只具有得到间接适用的效力{2}。但是,1957年5月,时任联邦劳动法院首任院长兼第一法庭庭长的尼佩代终于通过一个判决在司法实践中确定了“直接的第三方效力”原则,使得原、被告之间的劳务合同因为侵犯了被告的婚姻家庭自由、人性尊严和人格自由发展等基本权利而归于无效。
  联邦劳动法院的判决并未影响联邦宪法法院的审判。而且,与杜里希不同,联邦宪法法院并未直接参与到与尼佩代的争论之中,而是在一个又一个案件的审判过程中不断重复实践着“间接说”。此外,联邦宪法法院在其随后的判决中刻意淡化对这一理论问题的说明,迄今为止,除吕特案判决外,联邦宪法法院仅在1986年的“座椅封锁案”判决之中直接提到了“第三方影响”这个名词。在联邦宪法法院的长期坚持之下,联邦劳动法院自1984年起亦不再承认“直接的第三方效力”,学术界关于“第三方影响(效力)”的争论也归于平息。
  (2)如何解决基本法第5条第1款对表达自由的保障与第5条第2款对这一基本权利的限制之间的矛盾?
  基本法第5条第2款明确规定,凡“一般法律”(allgemeine Gesetze)之规定即可构成对表达自由的限制。因此,民法典第826条关于“故意违背善良风俗而造成损害”的规定当然可以限制人们对表达自由这一基本权利的行使。
  然而,联邦宪法法院第一审判庭强调,表达自由这一基本权利作为人们在社会中对自我个性的直接表达,根本来说是一项“最高贵的人权”。在一个自由民主的国家,这一权利实际上处于根本性的地位,因为它能够确保人们不断相互交换意见,而这无疑是基本法中每一项自由的基础。所以,基本法在第5条第2款中的规定并不能被理解为是赋予了“一般法律”无限地对表达自由这一基本权利加以限制的功能。实际上,任何主体都应当考虑到基本权利并站在维护基本权利的价值立场上来看待和解释“一般法律”对于基本权利的限制功能。在基本权利中,表达自由具有特殊的价值内涵,它体现着人们在社会生活各个领域自由表达并交换意见的一种期待,应当受到保障。这里存在着一种交互的作用(Wechselwirkung):尽管“一般法律”在字面上设置了对基本权利的限制,但从另一方面来说,这项基本权利在自由民主的国家里具有树立价值的意义。因此,“一般法律”限制这一基本权利的作用便会反过来受到这一基本权利的限制。由于普通的法院有可能在对于法律体系缺乏整体性观念的情况下解释和适用“一般法律”,并导致“一般法律”与基本权利相冲突。所以,联邦宪法法院便通过在“一般法律”与基本权利之间进行权衡的方法实现维护基本权利的职责
  (3)如何在基本权利与私法益之间进行权衡?
  基于上述针对表达自由的基本观念以及基本权利与“一般法律”之间的“交互作用”,联邦宪法法院可以对汉堡地方法院发布的禁令进行评判。联邦宪法法院首先需要考虑的是吕特本人的动机以及他所期望的目的,其次则要看吕特在追求其目的的过程中行为是否具有合法性。
  就吕特的动机和目的而言,联邦宪法法院认为,吕特所发表的言论应当被认为具有一般政治意义上或文化意义上的追求。吕特在德国文化界长期致力于反纳粹的活动,他的言论表达出对哈兰复出的忧虑。透过哈兰的镜头,纳粹对犹太人的暴行曾经严重地伤害到德国人的视听,因此,有必要表明,德国人已经抛弃了纳粹的观念,而且德国人对哈兰的叱责并非出于政治投机的目的,而是基于对其内在的卑鄙人格的深刻洞察。
  就吕特的行为合法性而言,联邦宪法法院认为,吕特为了获得与犹太人的真正和解而不断努力,并享有声誉。因此,吕特的全部努力有可能因为哈兰的复出而毁于一旦。所以,吕特有理由认为,公众正在期盼着他发表这样的言论。尽管吕特可以利用职位上的优势对于电影企业的经济利益施加一定影响,但是他并没有这么做,他丝毫没用动用任何强制手段去实现自己的目的。吕特是出于责任感以及人们对他的期盼才做出了号召抵制的决定,而这完全是他自由意志的表达。
  联邦宪法法院认为,吕特目的正当而且行为合法地行使了表达自由的基本权利,而在表达自由这一项公民的基本权利与电影公司的商业利益之间,地方法院做出的权衡明显失当。最后,联邦宪法法院判决撤销汉堡地方法院针对吕特施加的禁令。
  二、吕特案判决五十年来的影响
  迪特·格林先生于2001年9月联邦宪法法院成立50周年之际对联邦宪法法院50年来的审判历史进行了回顾,认为吕特案判决是联邦宪法法院有史以来最为重要的一个判决。与此案相比,虽然在联邦宪法法院审判的历史中还有一些案件在当时引起了更大的轰动,但是没有哪一个判决像吕特案判决这样发生了如此长远的影响。吕特案判决的影响力可以在联邦宪法法院在此后的判决中对该判决加以援引的频率上得到反映。自1958年6月的药剂师案判决到2007年2月的信息保护案判决的接近50年的时间里,共有106份判决在正文中引用了汇编于《联邦宪法法院判例辑》第7卷第198页的这个判决。其中20世纪50年代(自1958年开始)引用过2次,60年代引用过23次,70年代引用过26次,80年代引用过20次,90年代引用过27次,2000年至2008年引用过8次。对于吕特案判决的引用往往出于不同的原因、解决不同的问题,这表明吕特案判决对政治、法律和社会的影响是多方面的。
  1.在政治层面上,吕特案判决赋予了联邦宪法法院所必需的重大权力。
  (1)联邦宪法法院在双重意义上的弱势地位。
  必须指出的是,于1951年9月28日成立的联邦宪法法院本身具有双重的属性:它既是一个与联邦议会、联邦参议院、联邦代表大会、联合委员会、联邦总统、联邦政府等宪政机构相平行的独立的国家宪政机构(Verfassungsorgan),又是一个在特定领域行使国家司法权力的司法机关。从后一个意义上讲,它与联邦法院和州法院共同组成了德国的司法系统。
  首先,作为国家宪政机构之一,联邦宪法法院在成立时间上较其他平行机构晚了将近两年的时间。这是因为,1949年5月23日通过的基本法在其第3章至第5章之中通过若干条文明确规定了对联邦议会、联邦参议院、联邦代表大会、联合委员会、联邦总统、联邦政府等宪政机构的设立,但是仅在其93、94、99、100等4个条文中为建立宪法法院提供了必要的法律基础,联邦宪法法院最终是依据1951年3月12日通过的“联邦宪法法院法”才得以建立。因此,联邦宪法法院必然在政治权力的分配上处于较为不利的地位。实际上,联邦宪法法院是以基本法最后的捍卫者的身份登上政治舞台的。所以,与其他宪政机构相比,联邦宪法法院在50年代初期并未受到太多的关注。联邦宪法法院于1951年10月做出的西南州案判决多少能够说明它在当时的弱势地位。
  其次,作为一个司法机关,联邦宪法法院未采纳1849年法兰克福国民议会制定的“保罗教堂宪法”中设置的“帝国法院”的模式,将最高国家司法权握于手中,而是把自身的活动仅限于宪法适用的领域。具体来说,尽管联邦宪法法院可以对其他法院的判决或是其他国家机关的行为加以实际控制,但它并不享有完整意义上的法律监督权,而仅仅是在“合宪与否”这个问题上做出判断。所以,那种把联邦宪法法院视为德国的最高层级的法院的观念是错误的。因此,如前文所述,德国劳工法院才可能长期适用与联邦宪法法院判决的精神相悖的基本权利的“直接的第三方效力”原则,而不会受到联邦宪法法院的直接干预。
  联邦宪法法院无论作为一个国家宪政机构,还是作为一个司法机关,其政治地位都没有预期的那么高,况且它也不可能像联邦议会或联邦政府等机构那样通过立法或行政立法的形式巩固自己的权力,抬高自己在民众中的声望。因此,对于联邦宪法法院来说,最大限度地改善自己处境的唯一可能性,便是通过其本职工作即对宪法诉愿人提出的诉讼进行审判并做出判决。
  (2)联邦宪法法院趋于强势的政治原因。
  1955年,苏联就英、法决定吸纳联邦德国进入北约组织一事与包括民主德国在内的8个中东欧国家签订了“华沙条约”。这对于西方阵营是一个巨大的刺激,在德国则更直接促成了西、东两部分的严重对立。在小党派联合执政的环境下长期担任联邦总理的康拉德·阿登纳对于苏联和东欧国家推行极端敌视的政策,宣称西德是德国唯一合法的代表,拒绝承认东德是一个国家,并在“哈尔斯坦”主义之下,声明将与所有同东德建立外交关系的国家断交。在内、外政治环境趋于紧迫的形势下,联邦德国迫切需要通过一种方式获得西方同盟的支持。因此,在20世纪50年代,联邦德国由基本法所保障的自由与民主的观念,以与社会主义意识形态对立的姿态出现,需要得到最大程度的强化。1958年联邦宪法法院对于吕特案做出的判决,便是联邦德国一系列强化西方观念活动中的一个。
  相对于其他宪政机构所采取的行动,联邦宪法法院适用基本法对其他法院的判决加以评判的活动是一项最为隐晦的政治行动。由于该行动需要满足多方面法律技术层面的要求,以至于人们并没有将判决本身与它的政治意图联系在一起。很能够说明问题的是,与1957年“艾尔菲斯案”判决中联邦宪法法院明确采纳的尊重地方法院判决的自制态度{2}相比,吕特案判决无疑是一个突破了多个禁区的“超级审判”。对于联邦宪法法院为什么一反常态地做出一份如此强势的判决,法律学者给出的答案一般是:在基本权利与其他法益的权衡中,表达自由具有“权利之父”的地位,因而总会优先获得保护。而在“艾尔菲斯案”中基于人格发展自由引申出的出境自由则没有那么重要。历史学者给出的更为独到的见解是:联邦宪法法院在“艾尔菲斯案”判决中保持低调与在吕特案判决中做出“超级审判”的原因基本上是一致的。即联邦宪法法院的判决本身是一项政治行动,因此,近则须实现政治目的,远则须体现政治理念。艾尔菲斯屡屡败诉归因于他在东德发表的“不当言论”,吕特的胜诉则应当归因于他坚定地站在反纳粹的立场之上。
  就在联邦宪法法院对彰显西方价值观的吕特案做出判决后不久,东德出现大批民众向西德迁移的情况。为防止事态扩大,1961年8月12日夜,东德政府根据人民议会通过的法令在东、西柏林边境修筑柏林墙。据此,虽然不能认为是吕特建造了柏林墙,但是吕特案判决对于分化东德民众,并促使西、东德之间的矛盾迅速激化的确起到了相当可观的作用,而这恰恰是这一项由联邦宪法法院采取的政治行动的真正目的。所以,某种意义上,吕特案判决可以被视为一个由冷战所导致的政治结果。
  当然,无论如何,联邦宪法法院是吕特案判决的最大受益者。首先,联邦宪法法院通过抬高基本权利在法律实践中的地位抬高了自己在宪政机构序列中的政治地位。吕特案判决之后,联邦宪法法院在其判决中对基本法做出的每一则解释都对宪政的形成和发展有着新的贡献,这极大地扩大了联邦宪法法院对其他宪政机关的影响,以至于联邦宪法法院在一定程度上可以通过判决的方式左右其他机关的政治行动。其次,联邦宪法法院通过赋予基本权利以“间接的第三方影响”使得联邦和地方法院在解释和适用“一般法律”的过程中必须受到包括宪法判例在内的基本法精神的指引,故它在司法机关序列中的地位亦有所提高。
  2.在法律层面上,吕特案判决使基本权利在德国社会中的影响变得极其巨大。
  这一转变主要表现在四个方面:其一,基本权利的影响不再限于纯粹的公法领域,而是扩展到了更为丰富的社会关系之中。其二,基本权利不再限于纯粹的针对来自国家侵害的防御,也可以对来自个人、社会力量以及其他社会组织的威胁进行防御。此外,基本权利的防御性不再仅仅意味着对国家公权力的消极禁止,在维护自由方面也可以具有积极的敦促公民行动的功能。其三,基本权利不仅对于法律文本产生影响,从而对立法机关具有拘束力,而且对于司法机关和行政机关在解释和适用一般法律的过程中也将起到指导性作用。其四,联邦宪法法院可以在相冲突的法益之间进行权衡—一方面是在法律适用过程中体现出的基本权利的分量,比如吕特案中的表达自由,另一方面是潜藏于所适用的法律背后的法益,在吕特案中体现为电影公司的财产利益—最终做出满足政治、法律和社会等方面综合需求的判决。
  吕特案判决使人们第一次清晰地认识到基本权利的性质、功能和适用范围,大陆法系传统之下的宪法学因此得到了跨越性发展的机会。而今,这些转变已经被归纳为若干高度精炼的宪法学基本理论,即“间接的第三方影响”理论、“基本权利双重性质”理论、“交互作用”理论和“基本权利冲突平衡”理论。这四个本身具有相对独立性的理论紧密地联系在一起,共同构成了一套精致的关于基本权利争议的评判和处断机制,为二战后的西方国家树立了一个基本权利司法化的范式。
  (1)“间接的第三方影响”理论。
  基本权利是否能够在公共权力之外的其他领域发生作用?对于这一问题,旧有理论持否定观点。然而,随着私主体参与公共事务的增多,基本权利遭受私主体侵害的可能性也在增大。为了应对新的变化,美国联邦最高法院发展出了所谓“国家行为”理论,即将私主体在某些情况下从事的行为视为“国家行为”,使之受到基本权利的约束,而在理念上仍然坚持其在“权利法案”中的明确规定,即基本权利的约束对象仅是国家机关。美国联邦最高法院的这一做法看似保守,实际上相当激进。这是因为,在立法受到原有尊重并且未被做出任何改动的前提之下,对于究竟私主体的哪些行为可以被视为“国家行为”,只有经由司法判决的途径才能做出解释,而作为国家最高司法机关的联邦最高法院对此享有最高权威。因此,“国家行为”理论无异于声明,公民基本权利不可能通过立法影响私人领域,但是却可以在司法实践中对私人领域产生直接的影响—这一理论与自“马伯里诉麦迪逊”案件以来美国联邦最高法院所保持的“大鳄”的形象是相一致的。
  与美国相比,二战之后的德国(联邦)所面临的首要问题并不是如何推崇自由与民主的西方价值观,而是如何消除极权主义造成的影响,并防止极权主义在德国再度出现。因此,根据基本法的精神和“联邦宪法法院法”的规定,联邦宪法法院是一个其职能被局限在宪法适用范围以内的强有力但含蓄的机构,它不可能像美国联邦最高法院那样享有几乎不受约束的权力,否则便有通向“司法专政”并进而使极权主义在德国死灰复燃的可能性。所以,对于基本权利能否对私法产生影响这一问题,联邦宪法法院既不能采纳联邦劳工法院院长尼佩代的“直接的第三方效力”的学说,也不能采用美国通过司法解释扩大“国家行为”之范围的理论,因为它们都有违基本法关于设立联邦宪法法院的精神。但是,如前文所述,吕特案的政治背景又要求联邦宪法法院有所作为,这种情况之下,联邦宪法法院创造了基本权利的“间接的第三方影响”的理论,一方面承认基本权利具有“第三方影响”,另一方面则拒绝承认基本权利在私人领域的直接效力,而是借助“一般法律”这一中介将基本权利的影响扩散至私人领域,用联邦宪法法院自己的话来说,叫做基本权利的“辐射效应”。可以说,提出该理论是联邦宪法法院审判吕特案的唯一出路。
  20世纪90年代,随着原苏东国家陆续转型,凡采纳德国宪法法院模式的国家基本上都将“间接的第三方影响”理论作为它们进行宪法审查的基础。根据荷兰莱顿大学教授雅各·勃姆霍夫的研究,除传统意义的大陆法系国家之外,德国联邦宪法法院在1958年的这一理论创设对于加拿大的最高法院以及南非的宪法法院也产生了重要的影响。1986年12月18日,加拿大最高法院在“批发、零售和百货行业工会诉海豚快递有限公司”案判决中确认,宪法效力具有间接的“水平效力”。1996年,南非宪法法院在“普莱希斯诉德克勒克”案判决的第40段和130段中,多次提到了吕特案判决,但是,南非并未全盘接受该理论,而是形成了具有南非特色的直接的“水平效力”理论。同时,“间接的第三方影响”理论对于欧洲法院的影响也是显而易见的。2007年12月11日,欧洲法院在“国际运输工人联盟及芬兰海员工会诉维京航运公司”案判决中表明,欧盟法中关于自由权利的规定也部分享有调整私法关系的能力。
  (2)“基本权利双重性质”理论。
  在吕特案判决中,联邦宪法法院首次明确地对基本权利具有双重性质进行了理论概括:基本权利首先是一项主观权利,因为它的主要目的在于确保个人的自由免受公权力的干预,而联邦宪法法院和宪法诉愿制度恰恰就是为了这一目的而存在;基本法中的基本权利的确建立了一个客观价值秩序,该秩序以社会团体中的人类的人性尊严和个性发展为核心,应当对所有的法律领域产生影响,而立法、行政和司法都应该从这一价值秩序中获得行为准绳与驱动力
  联邦宪法法院将基本权利进行二元分解,建立了实证法意义上的基本权利与自然法意义上的基本权利平行存在的理论,这同样明确地体现出联邦宪法法院作为一个宪政机构的政治意图:既要使基本权利的影响力能够向更宽广的社会领域扩张,又要防止这种扩张所可能导致的权力集中于少数机关的后果。毕竟,联邦宪法法院作为保障公民基本权利的最后一道屏障,必须首先保证自己不会成为侵犯公民基本权利的凶手,而此种保证仅仅依靠法官个人的良心和道义,或是依靠他们在就职仪式上的宣誓,都是不可信的,唯一可信的做法是将他们的职权限制在狭窄的领域。
  据前文所述,联邦宪法法院通过基本权利的“间接的第三方影响”理论,保证私人领域不会遭到掌握着基本法的司法解释权的联邦宪法法院的直接干预,但是该理论并不能保证私人领域不会遭到来自那些有可能受到联邦宪法法院间接影响的“一般法律”的干预,或遭到与这些“一般法律”有关的其他事件的干预。换言之,如果具有“辐射效应”的基本权利的“辐射源”是联邦宪法法院所采取的任何主动而且蓄意的行为,那么在理论上,联邦宪法法院仍然无法消除自己沦为侵害公民基本权利的主体的可能性。因此,就50年代的联邦宪法法院看来,基本权利的“间接的第三方影响”理论有着先天不足的缺陷,它的单独适用并不能将联邦宪法法院置于纯粹的“旁观者”的地位。
  为了弥补“间接的第三方影响”理论的这一缺陷,联邦宪法法院对基本权利进行了二元分解,一部分是与它所采取的主动而且蓄意的行为有关的,即公民针对国家行为的主观防御权,联邦宪法法院的一切审判活动都与此种主观权利有关;另一部分则是与它的行为完全无关的,自在于基本权利之中的精神内涵,即所谓的“客观价值秩序”。通过吕特案判决,联邦宪法法院表明,能够作为对第三方产生间接影响的“辐射源”的基本权利,并不是它可以通过自身的行为所掌控的主观权利,而是不受它行为影响的“客观价值秩序”。借此,联邦宪法法院试图在扩大基本权利之社会影响力的同时,与主动实施国家权力的其他宪政机构划清界限,将自己置于独立而超然的地位。
  联邦宪法法院在此后的审判中不断重申这一理论。譬如,1958年6月11日,联邦宪法法院第一审判庭在药剂师案判决中引用了吕特案判决,并指出:1958年1月15日的判决形成了一个基本原则,即当涉及基本权利所保护的领域时,立法者必须要以存于社会秩序之中的基本权利的内涵为出发点进行法律制定。此外,该理论在德国域外也产生了一定的影响。譬如,在“批发、零售和百货行业工会诉海豚快递有限公司”案判决中,加拿大最高法院确认,宪法的效力及于政府行为,也及于普通法,但是不及于仅涉及纯粹私人领域的普通法,不过法官有义务在宪法精神的指引之下对普通法加以解释。
  (3)“交互作用”理论。
  法律实践中,基本权利的“间接的第三方影响”必须通过特定的媒介来实现,即基本权利需要通过“一般法律”而进入公法之外的其他领域。“基本权利双重性质”理论在一定程度上保证了作为媒介的“一般法律”不会因为联邦宪法法院的某个行为而发生改变,而仅在“客观价值秩序”因时代而变迁之后才会发生改变。那么,“客观价值秩序”究竟如何对作为媒介的“一般法律”发生影响呢?联邦宪法法院通过吕特案判决给出了一个明确的答案,即人们应当站在顾及基本权利作为一个“客观价值秩序”的意义的立场上来看待和解释“一般法律”,也包括“一般法律”对于基本权利的限制功能。简言之,如果基本权利与“一般法律”之间在文本意义上发生了相互限制的“交互作用”,那么裁决者应当站在整体法制和最高法律精神的背景之下做出判断。
  在吕特案判决中,表达自由之所以能够克服“一般法律”(民法典第826条中的善良风俗原则)对它的限制,背后同样有着不可忽视的政治原因—联邦宪法法院利用法律层面的技巧响应了全社会反纳粹的呼声,并由此获得了一个将基本权利从“一般法律”的压制之下解放出来的理由,从而使得联邦宪法法院在司法机关序列之中的地位亦有所抬升。
  联邦宪法法院在此后的审判中对于“交互作用”理论的申明也是屡见不鲜。譬如,1961年1月25日,联邦宪法法院第一审判庭在施密特案判决中三次引用了吕特案判决,其中一次援引了前任法官在吕特案判决中阐发的“交互作用”理论:1958年1月15日的判决已经表明,表达自由这一基本权利与“一般法律”之间并不是像基本法文本所表达的那样是单向的被限制与限制的关系,这里存在着一个交互作用,虽然文本上表达出了“一般法律”对基本权利加以限制的含义,但是从另一个方向来说,该项基本权利在自由民主的国家里具有树立价值的意义,那么,“一般法律”要限制这一基本权利的作用便又反过来受到这一基本权利的限制。再譬如,1980年3月13日,联邦宪法法院第一审判庭在文艺批判案判决中再度援引了“交互作用”理论:在与“一般法律”的关系的问题上,人格尊严可以被视为与表达自由相同等的基本权利—该项基本权利在自由民主的国家里具有树立价值的意义,那么,“一般法律”要限制这一基本权利的作用便又反过来受到这一基本权利的限制
  (4)“基本权利冲突平衡”理论。
  如果没有基本权利的“间接的第三方影响”理论,基本权利就不可能与私法益相冲突;如果没有“交互理论”,基本权利与私法益之间的冲突就不需要权衡;如果没有“客观价值秩序”理论,人们就没有在基本权利与私法益之间进行比较的基准,基本权利与私法益之间的冲突就无法得到权衡。因此,可以说,“基本权利冲突平衡”理论是基本权利扩大自身影响并进入私人领域之后必然出现的结果。而在吕特案中,如果没有“基本权利冲突平衡”理论,那么法官们就无法做出最后的判决。所以,如果说前三个理论是联邦宪法法院出于政治考虑而发动的旨在摆正自己地位的宏观理论创设,那么“基本权利冲突平衡”理论则完全是一套面向个案的法律方法论。
  在吕特案判决中,联邦宪法法院指出,判断一种法益较其他法益是否具有明显的优越性的时候,必须要参照基本法所提供的“客观价值秩序”,同时,必须以个案的一切客观因素来权衡双方面的基本权利,以表明哪一方面的基本权利应当优先受到保障。这表明,“客观价值秩序”不仅作为基本权利之“辐射效应”的源头可以对立法、行政和司法活动产生衡量和驱动的作用,而且对于联邦宪法法院本身的活动,也可以起着同样的作用。某种意义上,联邦宪法法院的超然地位进一步得到了证明。然而,需要注意的是,在个案中,究竟什么才是基本法的“客观价值秩序”,究竟什么才能被视为衡量双方法益的客观因素,则需要联邦宪法法院的法官从主观出发进行探索和确认。在探索的过程中,他们既要考虑现有立法和先前判决的客观影响,同时也要考虑时间这个动态的因素。因此,除了精通法律并具备道德水准之外,联邦宪法法院的法官还必须是一个能够审时度势并且对德国社会有着整体把握的冷眼旁观者。这对德国的法律教育和司法职业培训提出了最高的要求。
  对于“基本权利冲突平衡”理论,雅各·勃姆霍夫给予了很高的评价,他认为,通过吕特案判决和不久以后的药剂师案件判决,二战之后德国联邦宪法法院的审判活动形成了一个固定的模式,而这一模式的基础就在于“基本权利冲突平衡”理论。此后,越来越多的国家开始照搬这一模式,用以解决本国宪法权利方面的冲突
  3.在社会层面上,吕特案判决促成了民众与旧德国的决裂及新的民族精神的形成。
  2003年2月20日至21日,德国马克斯-普朗克欧洲法律史研究所在法兰克福召开了一场主题为“法律史学者视野中的1958年吕特案判决和早期基本权利诉讼”的学术会议,德国各地共有40余位宪法学学者、法律史学者和政治史学者受邀参加,其中包括在50年前曾经为吕特起草过诉状的维尔海姆·海尼斯。
  法兰克福会议对吕特案判决的社会影响进行了较为系统的评价,同时也指出了既往研究在关注视角方面的缺憾:“吕特案判决而今在专门修习德国法的学生那里已经成为法学课程的固有的一部分内容,它也是在学习宪法学的过程中必将接触到的核心案例之一。尽管它有着那么深远的影响,但是学者们却很少把吕特案判决作为一个独立的命题来研究。法学教授们惯常把他们的兴趣投向由该判决所引申出的法律问题,却很少对该判决的另一个非常重要的方面加以揭示。大部分与吕特案判决相关的研究集中在德国基本法前若干条所规定的基本权利如何被视为‘客观价值秩序’,却很少关注这样一个事实,即吕特案判决应当被视为联邦宪法法院在与那些在并不久远的过去断无基本权利可言的德国人之间进行沟通的一个伟大的尝试。”据此可以推断,长期以来,即便在德国,也很少有学者能够认真评估吕特案判决的社会意义,而法兰克福会议的期望就是在这一方面取得突破。
  弗莱堡大学的乌尔里希·赫伯特教授对50年代初期的经济、社会和公众的精神状况进行了总体性的考察:20世纪从50年代中后期开始,在冷战升级的政治背景下,一种针对西方自由和民主价值的怀疑开始在西德社会中扩散,而西德民众早在建立联邦初期对于“现代性”所形成的模糊印象也开始逐渐消退。于这一时期,西德知识界出现了两种相针对的主流论调。其一,重拾法学家鲁道夫·西蒙德在1928年提出的宪法观念,即“整合性宪法论”,主张德国的宪政应当回到魏玛并重新开始,积极对自由主义和多元主义的价值观加以包容,以期融入西方世界的体系。其二是来自保守主义者卡尔·施密特的影响。施密特主张用区分敌我的二元分裂的眼光看待政治,因而他和他的支持者往往对自由和民主的社会理想持有极大的怀疑。此两种论调的论战表明,20世纪50年代的西德社会正陷于仿徨的境地。就在人们越来越急切地需要在精神方面得到明确引导的时候,1950年,吕特与纳粹导演哈兰之间发生对峙,这立即成为德国公众关注的焦点事件。但是,汉堡地方法院依据德国民法典做出的不具有任何政治意义的判决却并没有为人们指明道路,甚至加剧了人们对以自由和民主为核心的西方价值观的失望情绪。1952年,吕特就汉堡地方法院的判决向卡尔斯鲁厄递交了宪法诉愿状,6年之后,联邦宪法法院终于以有史以来最大的勇气和魄力做出了吕特案判决。该判决为久久徘徊于困惑之中的西德公众输送了巨大的精神力量,并给予人们对于自由和民主的国家制度以极大的信心。哈兰一方的失败表明,联邦德国与纳粹德国并不存在任何血缘上的联系,人们有理由正视纳粹德国的历史并把自己所生活的新的德国与之分离开来。吕特一方的胜利则表明,自由与民主的法律保证,德国的历史可以由一位“正直的德国人”通过自己的言论向前推动。可以想见,50年前,联邦宪法法院如果在对待吕特案时墨守成规,不创设新的宪法理论,那么吕特就基本上没有胜诉的可能,而那样的结果对于50年代后期的西德公众来说就是一场灾难。总而言之,吕特案判决在促成民众与纳粹德国决裂的问题上有着巨大的贡献,这有助于积极健康的新德意志民族精神的形成。

注释:
二战结束后,德国的美国占领区为了推行“去纳粹化”的改造,专门于1946年3月通过了《消除纳粹主义和军国主义法》,并据此在5月设立了第一个“非纳粹化法庭”。至1948年冷战开始前夕,美占区共设立了545个受到美国盟国军政府监督的非纳粹化法院,审理案件超过90万件。
德国民法典第826条规定:以违反善良风俗之方法对他人故意施加损害之人,对受害人负有赔偿损害之义务。
德国基本法第5条第1款第1项规定:人人皆有以语言、文字及图画自由表达及传播意见的权利,并有自一般可用之来源听取意见而不受阻碍之权利。
根据基本法第1条第3款,基本权利是可以拘束立法、行政及司法的直接有效的权利。基本法第6条第1款:婚姻与家庭应受国家之特别保护。
基本法第1条第1款:人之尊严不可侵犯,尊重及保护此项尊严为所有国家机关之义务。
基本法第2条第1款:人人有自由发展其人格之权利,但以不侵害他人之权利或不违犯宪政秩序或道德规范者为限。
BVerfGE 73,206.
基本法第5条第2款:此等权利,得依一般法律之规定、保护少年之法规及因个人名誉之权利,加以限制。
BVerfGE 7,198,[208f].
迪特·格林曾于1987年至1999年间就任联邦宪法法院的法官。
BVerfGE 7,377.
BVerfGE 117.244.
BVerfGE 117,244.
BVerfGE 6,32.
BVerfGE 7,198,[207f].
Jacco Bomhof, Luth' s 50th Anniversary: Some Comparative Observations on the German Foundations of Judicial Balancing, German Law Jounal,Vol. 09, No. 02, p. 122.
Supreme Court of Canada, RWDSU v. Dolphin Delivery Ltd.,[1986] 2 S. C.R.573.
Constitutional Court of South Africa, Du Plessis v. De Klerk,1996 (3) S. A. 850.
The Court of Justice of the European Communities, International Transport Workers' Federation&Finnish Seamen' s v. Viking Line ABP&On Viking Line Eesti, Case C-438/05.
BVerfGE 7,198, [ 206f].并参见张翔:《基本权利的双重性质》,《法学研究》2005年第3期。
BVerfGE 7 , 377,[404].
Supreme Court of Canada, RWDSU v. Dolphin Delivery Ltd.,[1986] 2 S. C. R. 573.
BVerfGE 12,113,[124-125].
BVerfGE 54,129,[136].
Jacco Bomhof,Luth's 50th Anniversary: Some Comparative Observations on the German Foundations of Judicial Balancing, German Law Jounal,Vol. 09, No. 02, p123.
Elena Barnett&Natascha Doll, Conference Impressions: The Persisting Riddle of Fundamental Rights Jurisprudence and the Role of the Consti-tutional Court in a Democratic State, Gernan Law Jounal, Vol. 04, No. 03, p278.
{1}陈道英,秦前红.对宪法权利规范对第三人效力的再认识—以对宪法性质的分析为视角[J].河南省政法管理干部学院学报,2006,(4).
{2}陈新民.德国公法学基础理论(上)[M].济南:山东人民出版社,2001.302 -307.
{3}胡建森.外国宪法案例及述评(下册) [M].北京:北京大学出版社,2004.695.
作者简介:曾尔恕,中国政法大学教授,博士生导师。 高仰光,中国人民大学副教授,法学博士。
文章来源:《河南省政法管理干部学院学报》2009年第3期。
发布时间:2017/10/15
 
分享到: 豆瓣 更多
【打印此文】 【收藏此文】 【关闭窗口】