宪法文本解释方法的历史演进及启示
——以美国宪法解释为例
作者:徐爽  
    摘要:  成文宪法是现代国家基本政治架构的基础和依据,而宪法适用注定需要宪法解释。从西方宪法文本解释方法的历史演进看,在众多宪法解释方法中,原旨主义与“活的宪法”与其说是法条解释的方法和技术,毋宁说代表了如何理解“忠于宪法”的不同立场、抑或切入宪法的不同进路。宪法解释径路和解释方法的“诸神之争”,本质上是对宪法文本的话语权归属之争。通过宪法解释方法的讨论,可藉以“发现”宪法在新的社会条件下“原本可能有的”的原旨与含义。在此过程中,宪法解释活动将制宪机制、司法实践、学术研究统摄在以宪法文本为形式的共同基础上,以推动依法治国的全面实施,进而形成稳定而有活力的政治、经济和社会秩序。
    关键词:  宪法解释;司法审查;原旨主义;“活的宪法”

对于现代国家而言,一部成文宪法奠定了一国宪制的基石。然而,宪法到底说了什么?这不是一个容易回答的问题。查尔斯·休斯(Charles Hughes)大法官说过的那句被引用得多、却细想得少的话道出了真相,“宪法是什么?只能法官说了算。”[i]这句话若不放在美国宪制体系和司法传统中,其传达的丰富内涵很难被穷尽。它至少包含了以下两层意思:其一,作为成文法的宪法,意味着它和其他制定法(statutory law)一样,是一个规范文件(normative document),具有规范效力;而这一规范效力必需通过法官加以适用来实现。其二,在普通法司法传统中,法官解释成文法是适用法律的传统活动;由此,法官解释宪法成为了宪法适用的重要组成部分。

宪法成文化的直接后果是宪法需要解释,并且要求解释者必须忠于宪法。这由此产生出宪法解释的三个基本问题:“宪法是“什么”?谁”来解释宪法? “怎样”解释宪法?

一、宪法是什么?

作为一个整体的宪法到底是什么?这一“什么”问题(what question)涉及到宪法本身的性质和形式,又将决定宪法的解释进路问题。在现代世界,宪法通常是一部成文法或者说是一部制定法;同时,宪法又是一部准制定法,因它是效力高于所有制定法的宪章,是建国时期制宪者创立某种政体的物化的结晶。宪法从诞生之初,便为这个国家设定了一个基本框架,其后不同世代的人们都接受这样的政治选择并致力于推进宪法确立的规划。宪法不光提供了一个制度框架,还成为人们信仰的价值的源泉,比如平等,公正,等等。在不同的历史时期,这些价值体现为具体的原则成为解决社会重大争议的基础。宪法被遵守,宪法的文本和原则得到适用,表明了跨世代的人们相互认同,共同集结在宪法这一长期的政治事业中。

 

在美国,最高法院通过违宪审查制将宪法适用于具体个案的历史使得美国事实上拥有一部很大程度上由司法的和非司法的先例构成的普通法宪法。[ii]到今天,宪法已逐渐发展成为最高法院裁定的超过7500件宪法案件的判决意见的集合。[iii]当政治家、法官、律师以及普通公民谈到“宪法”时,他们通常指的是构成联邦最高法院所说的美国“宪法”的那些法律命题的庞大家族。[iv]它们“反映了许多个人的集体智慧——它很可能比今天任何个人的判断都要好;……随着时间的流逝,先例能够缓慢地演进,吸收新的理念和新的价值,并逐渐适应不断变化的条件。”[v]

由此,在英语词汇中,美国宪法既有“大写的宪法”(the Constitution),也有“小写的宪法”(the constitution)。“大写的宪法”,特指那个陈列在国家档案馆玻璃下的羊皮纸宪法,体现为一个特定的法律文件。而围绕这个法律文件,衍生出一系列判决先例,进而发展出若干宪法原则、以及关于宪法含义的相互竞争的理解,那些先例、传统和理解形成了“小写的宪法”不可或缺的内容,即在实践中真实运作的“宪法”。这些“宪法”连同档案馆中的成文宪法,就是“活的宪法”(living constitution)。美国宪法所具有的这种多样化、开放性的形式,已经预示了宪法解释方法的丰富甚至是复杂。

二、谁有权决定宪法的含义?

“谁”问题(who question)问的是谁有权决定宪法的含义,或者说,谁享有宪法解释的最终话语权(the final say)?1801年,马歇尔大法官通过马伯里诉麦迪逊案(Marbury v. Madison),开创了最高法院审查国会立法的先例,从而使最高法院实质上获得了宪法的最终解释权。然而,在一个民主正当性已然成为社会心理要素的国家,最高法院自从“幸运地”掌握了这一“至上权力”那天开始,便背负起证明自身具备此一“合法”资格的使命。直到今天,“谁”问题依然时不时地重回到美国政治生活与宪法研究中,引发“老调新弹”的争议。

回溯美国制宪的历史,参加费城会议和宪法批准运动的精英们对于普通法传统相当熟稔,他们不会不清楚成文宪法存在的解释问题。[vi]那么,该由谁来解释宪法呢?从来深疑权力的制宪代表们却将惊人的信任投给了法官。汉密尔顿代表联邦党人说出了在这个问题上的考虑。他说,由法院来运作和修补法律的含义,包括宪法的含义,是适当且必须的。至于原因,盖法院“既无军权、又无财权”,因而“既无强制、又无意志,而只有判断”[vii]。所以,法院与选举责任相隔绝,并非是自由的威胁,恰恰相反,它是法院成为“限权宪法的守护者”的前提条件。“制宪代表们认为,立法、行政、司法三个政治部门中,法院作为唯一有权解释宪法的部门,享有对立法的合宪性审查权,并默认该权力存在于宪法的一般性原理中、或者就是宪法的普遍原理之一。”[viii]由此,与最终解释权密切关联的司法审查机制,从宪法原理中找到了合法依据。更为关键的是,对大多数美国人来说,历史早已解决了这一问题。也就是说,司法审查自建国早期以来存续了200多年的历史本身已经使其具有了无可撼动的合法性地位。[ix]司法审查机制使得最高法院成为可以对立法产生实质性影响的政治部门,与立法、行政等其他政府分支展开有效地博弈,共同维持美国联邦-州二元宪制体系的平衡,并成功地塑造了美国的宪法秩序。

然而,司法审查权的合法性证明并非一劳永逸。一方面,司法审查现已成为美国宪制最富特色的关节所在;另一方面,来自政治部门、学术界以及大众媒体的反对声音仍然不时被听到,其中最著名的或许是由耶鲁法学院亚历山大•比克尔(Alexander Bickel)教授提出的“反多数难题”(the counter-majoritarian difficulty)——他使用这一术语来质疑法院垄断宪法解释的合法性。在今天看来,这一难题与其说是强烈冲击了最高法院的权威地位和解释特权,不如说是持续地激发了政治、法律部门与学术界对宪法解释问题以及政府结构的反思,带动宪法实践和理论各方参与者之间的对话与讨论。

三、怎样解释宪法?

宪法要保持生命力,就必需得到适用。而在普通法司法传统中,法官适用宪法和适用普通的法律在技术上并没有什么差别,其中一项重要活动即是宪法解释。这就由此进入到“怎样”解释宪法的问题(how question)或者说宪法解释方法的问题。

(一)何为宪法解释?

而何为宪法解释或者更广义的法律解释?卡多佐大法官是这样说的,

毫无例外,在每个案件中,法院的事务都是为制定法提供其所省略的东西,但又总是通过一种解释的职能来完成。……在那些制定法更多限于宣布一般规则并且立法不试图处理细节或具体问题的国家中,立法更少有限制法官的这种自由的倾向。这就是为什么在我们的法律中,对宪法的解释经常比对一般制定法的解释有更大的选择自由。宪法更有可能是宣布一些基本原则,这些原则必须制定出来,然后再适用于具体条件。然而,令我们关切的并不是这些空白的大小;毋宁说,我们更关心的是那些将用来决定如何填补这些空白的原则,而无论空白是很大或是很小。[x]

如何填补宪法文本中的“空白原则”?如果说成文宪法本质上需要解释的话,那么,什么是最好的解释?当某些概括性的或不确定的宪法语言指向了不同的、甚至是相互矛盾的含义时,那么,以什么标准来确定适用何种解释?或者说,如果宪法解释存在多种不确定的答案,那么,如何来确定这个唯一的最佳答案?

这些宪法解释的方法问题,不光法官和律师们关心,热衷理论研究的学者们同样关心。自有宪法解释后,便有了解释方法和解释理论的兴起。有关宪法解释的理论、方法、实效、乃至对于当时和后世社会的影响,一直是宪法研究的核心议题。相比起美国庞大的法学产业而言,宪法学理论这支“活跃的乡村小工业”,虽然其主要关注点随时代推移而不断翻新,但其承担的寻找宪法含义的最佳方法这一使命始终未变。法官和学者关于宪法解释的讨论形成了一支长期延续的传统并因此有了丰富的产出,几乎发展出一门“宪法解释学”。

(二)原旨主义

到目前为止,美国宪法解释的方法与理论,多到用“歧路亡羊”来概括似乎也并不为过。而在众多的解释方法中,原旨主义大概称得上是历史最为悠久的一支。尽管原旨主义这一术语到上世纪80年代才正式得其名,但原旨主义作为一种解释原则,已经由来已久,成为注释美国宪法最为重要且居于正统地位的方法之一。目前,原旨主义已经变成宪法解释方法的一个总称性术语(an umbrella term),宽泛地覆盖了若干分类标准不甚清晰的方法与技术,比如原初意图主义、原初含义主义,或者原初文本主义(original textualism)、原初理解主义,又或者严格原旨主义、温和原旨主义、抽象原旨主义,再或者老原旨主义,新原旨主义种种。总的来说,按照原旨主义,宪法就是制宪者表达创立某种政体的成文化产物,宪法的含义在其被制定出来的那一刻就“铸就”(fixed)了,由此,解释宪法就要回到原初的文本,找到并确定“凝固在”宪法文本中的含义(meaning of utterances)。

既然宪法含义在其成文化的那一刻被固定了,那么,后续世代在适用宪法时要寻找的“原初宪法是什么”,不外存在于两大类资源(resouces)中:一,是原初旨意(original intent),即宪法的起草者和批准者认定的宪法是什么,这可以从《联邦党人文集》以及费城制宪会议的记录中去查找;二,是原初含义(original meaning),相对于制宪者的原初意图而言,成文宪法的含义被理解为宪法通过年代的那些有理性的人共同认为的通常含义,而这些含义就记载在建国时期流行的词典和文件等文献中。

由前,原旨主义解释方法可大致分为原初意图主义和原初含义主义两条路线;前者有时被称为严格原旨主义、老原旨主义,后者有时被称为温和原旨主义、新原旨主义。原初意图主义要求法官在宪法解释中,最为严格地接受制宪者意图、以及表达这种意图的宪法条文的限制,也就是说,要按照宪法被写成的那样(as it is written)来理解和解释宪法,绝不能偷偷塞进法官个人的认识和想法,否则就是法官以个人专断来篡夺制宪者意图了。这一解释路线最为典型的案例就是德雷德·斯科特诉桑福德案( Dred Scott v. Sandford)[xi]。首席大法官坦(Roger B.Taney)从美国18世纪晚期存在的奴隶制的历史经验出发,采用严格原旨主义的方法断定:《独立宣言》的起草者宣称“所有人生而平等”时,并没有把非奴后裔包括在内;因此,通过宪法的“我们人民”不包括非裔人,甚至连在宪法批准的年代已经获得了自由的、纳税的非裔美国人和参加了独立战争的非裔美国人也不能算在内。[xii] 正因为执笔了这一臭名昭著的判决意见,坦尼被评为“美国司法史上运气最坏的法官”。当然,我们的关注点是如何忠实地找到制宪者的意图?坦尼称只要“忠于建国”就能得出站在他一边的道德判断,但立即有人驳斥这样的说法歪曲历史,因为历史文献中不乏证据,如《联邦党人文集》以及国父们(如杰斐逊)的论著中,就有过对奴隶制的强烈谴责。事实上,建国初期,整个国家以及国家的领导者在奴隶制问题上态度暧昧。由此,界定制宪者意图成了极不确定、因而权威大打折扣的做法。很多诘问和质疑需要得到澄清,比如:应当把哪些人算作“制宪者”(framers)?费城制宪会议的全体或部分成员?各州批准宪法大会的成员?制宪者的(集体)意图就是上述成员单个人意图的加总吗?以及应该把哪些资料和文献定为证明原初意图或意思的证据:宪法文本?费城会议辩论记录以及州批准宪法大会成员的私人通信?1780年和1860年代政要们的演讲时文?还需要考虑的问题包括如何确知宪法语言真实无差地反映了制宪者的内心意图而不存在任何矫饰或者扭曲?面对意图主义方法不可避免的主观性、不确定性,原旨主义阵营中的坚定捍卫者斯卡利亚大法官提醒道,在立法者意图的掩护下很可能是法官个人的意愿与目标。他承认他不是一个严格建构主义者,而且任何人都不应该严格建构主义者,“包括宪法在内的任何文本都既不应当被严格地解释,也不应当被宽松地解释。它应当被合理地解释。”[xiii] “合理地解释”宪法,在原旨主义原则之下,就意味从揣度制宪者的原初意图转而诉诸于确定宪法的原初含义,因为后者总是能够通过一种较为客观的方式获知。美国宪法学家巴内特(Randy Barnett)也说:新原旨主义能够避免对老原旨主义的批评,因为它没有“组合”并且运用若干主观意图;它可以从词语和短语的“制宪时代的普遍理解”、“一般用法”以及通常的公共含义中找到宪法含义,而这些含义就记载在诸如老的词典和文件等文献中。[xiv]

 

以上两种理论不管存在什么样的分歧,在以下一点上都是毫不含糊地,那就是,宪法的原初意图和含义是可以被辨识出来的,它们不仅为制宪年代的人们所尊奉,并且还构成了其后世世代代的宪法解释的框架。而两种理论的不同之处,在于如何去辨识出宪法的原初意图和原初含义:是去探查创指者或批准者的制宪意图呢,还是宪法文本的原初含义,或者是两者的结合?在具体探查手段上的差异,毋宁说反映出原旨主义者阵营内部不断反思、调整航向的一种殊途同归。

由此,原旨主义演变为若干近似主张的大联盟,这个大联盟坚持的一个共同底线就是:必须回到宪法制定的历史场境中,探寻并遵从开国时代的“原初宪法”,反对脱离或者超越宪法文本的解释进路。原旨主义解释立场要求从历史切入对宪法的理解和解释,同时也意味着拒绝从当下出发来解读宪法,在此旗号下集结了大批保守主义的法官,如克拉伦斯·托马斯(Clarence Thomas),新近去世的安东尼·斯卡利亚(Antonin Scalia)以及罗伯特·博克(Robert Bork)等。当然,一些自由派法官,比如胡果·布莱克(Hugo Black)也是原旨主义的拥趸。

(三)“活的宪法”

虽然“忠于宪法”的文本解读方法一直以来都是宪法解释的“优良”传统,但时过境迁,今天的法官如何能够仅凭二百多年前的一纸文件就足以应对变化莫测的实现和变化无常的人类事务?!在最高法官审结合众国诉达毕案(US v. Darby)[xv]后,即有人攻击最高法院越权,法官们用以对法律进行审查的宪法依据,不是依照原旨解释的宪法,而是他们自己“创造性”解读出的新标准。[xvi]在厄尔·沃伦(Earl Warren)执掌最高法院(1953-1969)的十几年间,联邦最高法院接连创造出在公立学校禁止宗教仪式、削弱国会对共产主义分子的调查权、强化刑事诉讼过程中被告人的权利、拓宽战时政治抗议的权利,以及扩大选举权和选举中的平等权等成绩。[xvii]沃伦法院的作为也激发了关于宪法解释方法的持续讨论,严格原旨主义者声称沃伦法院的改革措施是一种“僭越”,因为这些改变代表的是自由派社会改革者受“活的宪法”观念驱动而产生的价值观,并非一种“适用宪法条款的诚实的努力”[xviii]。当然,与之相应的,沃伦法院的系列判决以及宪法解释得到“活的宪法”论(下简称”活宪论“)者的支持,活宪论者也将沃伦法院的判决视为这一理论在司法实践中的具体运用。的确,宪法是古老的,而社会在改变,如果宪法解释不能反映当下的社会情形,那又如何解决制宪者当初决计预料不到的种种争议和问题?!

 

活宪论代表了这样一种宪法观,认为宪法本身也是有生命的,在不同的社会历史时期会有不同的含义;这样一种宪法观要求解释者在面对某些关键性宪法短语时,必须要从当下的社会来理解和解释宪法。比如,对美国人来说最为熟悉的宪法第一修正案,其“表达自由制度的核心原则并不是两百多年前灵光一现的宪法天才时刻的产物。相反,……这些原则……是在整个20世纪中,在一系列司法判决和司法机关以外的发展中形成的。……是演进和先例、试错的故事,是活的宪法如何发挥作用的展现。”[xix]又如,受宪法保护的“平等权”应当以“平等”的现代标准、而不能按照若干世纪之前那个“平等”的“原意”来解释,这实际上是大大地突破了宪法文本原初意图和含义的限制。再如宪法第八修正案中“残酷而非常的刑罚”一词,其范围也并非一成不变。在最高法院1958年审理特罗普诉杜勒斯案(Trop v Dulles)[xx]中,撰写多数意见法官主张应当根据反映一个日渐成熟的社会的进步的“演进中的合宜标准” (evolving standards of decency)来确定宪法第八修正案的含义,这即是“活的宪法”观在司法实践中的典型运用。

在实用主义者眼中,宪法解释坚持要为宪法的原初意图及含义“守墓”是不能接受的,宪法解释必须要与时俱进。再者,当初的制宪者们在写下宪法时不也采用了诸如“正义”、“公共福利”、“自由”、“幸福”等宽泛、灵活的表达吗?!实用主义者们把宪法视为“活的文件”(living document),自然要求灵活的解释,而不必固守那个预设的唯一的宪法“初衷”。这样的论调当然会招来原旨主义者的讨伐,后者的反驳依据主要集中在:宪法是建国一代人民意志的表达,如果法官可以自行决定宪法的“不断变化的”含义,那岂不是典型的挖民主制的墙角?斯卡利亚大法官在生前最后一次演讲中依然重申:“最高法院大法官的首要职能是忠实地依照宪法和法律的规定对当事人的行为作出回应,而不是去创设法律。”[xxi]他认为,宪法词语有其自身特定的含义;如果“过时”,则须交还人民通过修正案修改宪法,而不是由法院来注入新的含义。

(四)原旨主义 vs.“活的宪法”

尽管“解释主义对阵非解释主义”(interpretivism vs.noninterpretivsim)这一历史特征已经深深地嵌入了几乎所有种类解释方法的论战中,并且尽管解释主义标签因为天然占据了“忠于宪法”的优势地位而更受欢迎,但在法官释宪的过程中,要严格区分“解释”与“非解释”的界限在哪几乎是不可能完成的任务。事实上,解释者进行宪法解释,不可避免地会融入自己对宪法条文的理解,甚至“法官造法”(judicial law-making)。这在普通法传统中,是一个自然衍生的经验事实;并且这一经验事实本身也参与塑造了普通法宪法的历史,就好像卡多佐大法官在总结多年职业生涯时发出的坦诚之言,“司法过程的最高境界并非发现法律,而是创造法律”。[xxii]

由此,再来反复诘问“法官造法”的合法性,只是一个置身宪法适用的具体场域之外的“伪问题”。应该问的问题是法官在释宪过程中需要恪守哪些原则和限制,方能最大限度地忠诚于宪法而且与时俱进?所以问题不在于法官在释宪时,要不要加入自身对宪法的理解;而在于法官在加入自身理解时,如何将自身置于合理的限制当中以确定宪法的最佳含义,而不是任由自身偏好驱使以至于走得太远。

如果沿着这一问题的思路往前走,那么,宪法文本就是宪法解释不可绕行的起点,它为法官解释提供了解释空间,同时也是将解释限制于其间、使其不至“逃逸”的框架。当然,在这一框架中,必然也会注入因应时代变迁而做出的公共回应以及法官个人的决断。此间“注入”成分的多少和程度的高低,决定了解释方法或者解释立场的站队:“最严格地”按照宪法条文字面意思、且止于条文的字面意思来解读,即为严格原旨主义;但在司法实践中,这种绝对化的严格原旨主义实际很难真正奉行到底,除了“逐词”解读,如果还注重从宪法文本的整体语境或者宪法语言的公共含义来把握宪法精神,此之谓“温和原旨主义”以致“自由原旨主义”;若再放得开些,那就成了“活宪论”,这被斯卡利亚斥之为在“最糟糕的情况下有可能毁了宪法”。[xxiii]无论解释尺度如何严格或者自由,原旨主义方法提倡的“从历史切入宪法”都是展开解释的出发点。因为“成文宪法的文本被视作作为主权者意志的持久表达”,[xxiv]因此,具有稳定含义的宪法文本自然构成了宪法适用与解释的标准,对一切宪法适用者(包括解释者)都具有约束力。只有回到宪法“本原”,才能保证立宪精神的延续性与确定性,这一看法在普通法传统中总是不会有错的——只要不因此而变成咬文嚼字的“死的宪法”。因为假设某人要否认原旨主义方法,那么,就必须得要找到别的能够确定宪法条文含义的标准,否则“最高法院的观点毫无疑问地只能是其成员个人的看法”[xxv]了。

但解释并不是法官的最终目的。一旦法官“查明”宪法条文的含义,他接下来的工作是要将这一条文适用于某一特定案件或者争议。由此,采用不同解释方法做出的宪法解释将成为原则投射到特定案件,并延伸至后续的新案件上。在很多案件中,宪法条文的含义是特定的,所以不允许法官加入自身的判断和意见;而也有很多案件,法条的含义仍然需要等待法官来说明其合理的解释到底应该是什么。由此,一位法官往往既是原初主义者,同时又是严格诠释主义者——但他不能一个也不是。

四、再评宪法解释方法

前述解释方法或者解释理论,各有理路,竞争激烈。持有不同解释方法或者解释理论的法官或学者,在捍卫自己的解释路线时从来都是旗帜鲜明的,而攻击对方立场存在的“严重缺陷”时亦毫不客气。不同的法官或学者当然各持不同的解释方法、解释理论,但这些方法和理论终究不过是法官或学者用以解释法律、最终适用法律的工具,或者说是法官或学者为自己的宪法解释的合理性进行辩护、加以说明的工具。我们不应将这些解释方法或者解释理论简单地与法官或学者“对号入座”,或者因为某一法官或学者在某一时期赞同或反对某一解释方法就将其“标签化”,因为法官或学者在长期的职业生涯中,很可能改变其解释立场,甚至可能在同一时期采纳好几种看似冲突的解释方法。

(一)谁是正宗?关于解释方法的诸神之战

从美国宪法实践以及宪法研究的历史来看,某一种解释方法或者解释理论在某一时期占据主导,到下一时期又可能“东风压倒西风”被另一解释方法或解释理论所取代,这些方法与理论的轮番消涨正反映出了美国司法实践和政策选择在不同时期的变化趋势。而从这一变化趋势来看,比较极端的严格字面主义解释方法与“活的宪法”诠释方法的使用基本还是少数,大多数时期占主导的宪法解释方法或者解释理论都坚持了温和的原旨主义与严格的诠释主义相结合的路线。由此看来,法院这一“最小危险部门”始终保持着清醒的自觉意识,在美国政治和社会生活中一直扮演着审慎保守的“宪法守护者”角色。

从本质上讲,法官和学者们的诸神之战,还是一场为争夺宪法文本话语权的竞赛;而种种解释方法或者解释理论之间的区别,并没有各家各派论战中宣称的那么泾渭分明,真要在它们之间“划清界限”并非易事。比如,活的宪法主义者经常声称他们的理论才是“真正的原旨主义”,而原旨主义者大多也赞同诸如“合理补偿”(just compensation)这样的短语在今天的使用与两个多世纪以前完全不同。很多时候我们会看到:尽管有的法官、学者号称坚定地支持某一解释方法,而他们的实际做法未尝不是从原旨主义始,到“活的宪法”终。总的来说,这些不同的解释方法或者解释理论更多的还是体现了对待宪法文本的词汇以及短语上从严格字面解释到注入“时代新意”的宽松解释两极之间缩放程度的不同;当然,这种不同的缩放程度,也反映出支持该种解释方法的法官或学者对历史与当下社会的不同认识和司法哲学。

正如乔治·萨瑟兰大法官(George Sutherland)在近一个世纪前所说,

宪法所确保的东西,从来没有改变过;只是为了适应新的、不同的社会条件,它们的适用范围必须要作出调整,或者扩大,或者缩小。在一个变化的世界中,这是势所必然。但是,尽管一定程度的“弹性”是必需的,但也不就此意味着,在准确地评估了新的社会条件之后,宪法原则、制定法以及行政法令的适用就可以不受宪法的制约了。[xxvi]

(二)回到共同原则

无论原旨主义还是看似针锋相对的活宪论存在多少分歧,有一些基本原则仍然是被共同遵守的:

第一,尊重且忠诚于宪法。为什么要尊重宪法?宪法为什么必须得到忠诚?对这一看似不需要问“为什么”的问题的回答,背后藏着一个政治哲学问题。尊重且忠诚于宪法,这一观点源自古典的社会契约论,将公民对法律的尊重和忠诚建立在自身同意的基础上。宪法被视为建国一代对后世政体的规划,是主权者意志的表达。[xxvii]宪法之所以具有最高效力,在于人民制宪之初即同意接受它的约束(请想想制宪大会和各州批准宪法大会)。后代人对宪法的尊重和遵守,不管是通过明示的方式(比如通过选举制度来表示对宪法所设计的制度的同意和尊重),还是通过默许的方式(没有表示反对意见,或者很多修宪要求因为修宪程序的严格性而被否决),都对宪法的约束力表示同意。 因此,宪法的权威不是源自于死去的人对活着的人的权威,而是来自于当代人对这个国家建立之初的那一代人制定的宪法的接受和同意。宪法从制宪者的意志中获得原初的权威,并在后续每一代的尊重和遵守中获得持续的权威。[xxviii]

美国是一个非常年轻的国家,有许多人不理解美国的宪法,不了解美国这个国家是如何诞生的,所以宪法是一件非常重要的东西。它作为一种长期的政治事业,从制宪一代开始,把这个国家其后的不同世代都卷入其中,由此创造出“我们人民”这样一个集体主体。所有人都在宪法之下,遵守宪法,适用宪法的文本和原则。每一代人都在继续前代人的工作,并且会被后代人所继续。宪法成为美国建国以及历史上某些关键时刻的象征,成为政治传统的载体;尊重宪法就是尊重美国建国和历史传统;尊重宪法本身又在延续和塑造新的传统。“这种人类本身的延续性使得人类必须在历史中才能理解自身。接受先定约束并不是为了破坏和毁灭人类自身,而恰恰是为了延续和保存人类。[xxix

现有的各种宪法解释方法和理论,其具体技术上无论有多大差异,在尊重和忠于宪法这一点上,几乎没有谁敢跳出来挑战宪法权威,只是各家对“何为尊重和忠于宪法的方式及途径”看法不一。原旨主义解释方法要求“严守”宪法的原初意图或者含义,甚至达到了最极端的程度(哪怕认定制宪者意图是不公正的,也要坚持),这看上去当然是最毫不含糊地、最坚定地尊重和忠诚了。原旨主义者甚至以此标准做“诛心之论”,认为凡是在宪法解释中没有将宪法文本和制宪意图相联系的做法都值得怀疑,换言之,任何不遵循原旨主义观念中的解释性忠诚(interpretive fidelity)的人就是一个 “ 非原旨主义者 ”,因为这类人的兴趣不在解释宪法而在改变宪法。[xxx]对于这样的负面攻击,活宪论者“大呼背黑锅”,辩解道:“宪法不只是压在玻璃下面的那份文件”[xxxi],我们所称的“活的宪法”并不意味着“怎么都行”,我们所称的宪法是一种“普通法宪法”,不仅不会授权法院按它们的意愿行事,反而“比其他方法能够更好地约束法官”[xxxii]。“成文宪法之所以有价值,在于其为美国人民提供了一个共同的基础,因此使得我们能够解决否则棘手且具有破坏性的纠纷。而在历史中发展起来的一系列先例和原则,可以说是活的宪法;这些先例和原则顺应了社会的发展和演进,是成熟社会的一个属性。而活的宪法和不变的文本是都是我们宪法制度至关重要的组成部分。”[xxxiii]如此一来,宪法解释方法问题又回转到对“宪法是什么”的回答上。对宪法性质的认定从根本上影响、决定了对宪法条文的理解和解释。

 

第二,各种不同的解释方法之争,本质上是宪法解释的话语权之争在技术层面上的具体展开,这种具体展开的很大部分内容表现在对宪法文本中出现的重要词语和短语的定义之争,尤其是涉及到宪法前十条修正案的权利问题,比如像言论自由、公平审判、平等保护等等。在制宪者完全想象不到的今天如何解释这些词语和短语,本质上就是对它们重新定义的问题。但这也并非就是说,在社会条件已经截然不同的情境中,对这些词语和短语的定义就可以很随意,或者“自由发挥”,对任何机制的改良都是建立在尊重传统和现实的基础上的,宪法的演进更是如此。斯卡利亚说,“宪法的目的是防止改变——以宪法的方式使得未来的人们无法轻易改变对特定权利的保障。”[xxxiv]布伦南(William J. Brennan)大法官也坚定地表达过同样的观点:“宪法,特别是《权利法案》的根本目的就是宣布某些价值永恒不变,不容当代的政治议程染指。”[xxxv]这正是宪法存在的重要价值之一,它为政治共同体的延续及社会的发展提供了一个稳固的共同基础;当然,也会对针对它的任何解释设下种种先在的限制。“所有试图偏离宪法文义的政治企图都应受到法官的抵制”。[xxxvi]看美国宪法史,就像在看一系列围绕基本权利展开的案例汇编,而最高法院在此过程中扮演的是一个“微调”的角色。社会生活如此复杂,很多事情都不是那么黑白分明一分为二的,有些事情即使我们知道怎么做是正确的,也很难讲清楚为什么正确。美国人的习惯是把民主制度和社会生活中遭遇的最根本问题中的重要方面提交给最高法院寻求司法裁决。[xxxvii]大法官们调动法律、政治、哲学、道德等各领域因素解释法条,适用宪法解决公共争议,其目的就在于找到那个介于公正、民意及各方利益之间的平衡点。但不管法院是能动、还是克制的,不管法官作出的宪法解释和司法判决怎么“变”,其最初的依据还是宪法文本,这是万变不离其宗的“宗”,也是所有解释都不能摆脱的“重力场”。

结语

尽管宪法解释具有的内在规定性远非文学批评可比,但两者还是存在着一些有趣的共性。有如我们看到的红学,鲁迅先生说《红楼梦》:“单是命意,就因读者的眼光而有种种:经学家看见《易》,道学家看见淫,才子看见缠绵,革命家看见排满,流言家看见宫闱秘事。”从不同的解释进路切入,解释者们在宪法中发现了不同的东西。历史学家看见建国一代的规划,保守主义者看见制宪者的原意,自由派看见“活的时代精神”,民主派看见“反多数难题”。不同的宪法解释方法通向了对宪法的不同理解;更重要的是,通过不同的解释方式而寻找到的宪法含义最终在政治和社会生活中得到适用,引导和影响了政治及社会生活,并逐渐造就了法学研究、司法实务及政治现实之间的良性互动。也就是说,宪法解释方法的持续讨论,不光促进解释方法本身的改进与优化,并且也关联着解释者对宪法的本质、形式、特征等实体性问题的理解与认识。司法界与学术界通过宪法解释方法的讨论,不断地揭示出宪法的原旨与本意,甚至挖掘出古老宪法在新的社会条件下“原本可能有的”含义,这实际上赋予了宪法持久的生命与自我更新的能力。宪法解释活动将立宪机制、司法实践、学术研究组织在以一个具有“权威性、基础性、准宗教性的”[xxxviii]宪法文本为形式的共同基础之上,由此展开稳定而有活力的秩序。事实上,不管各种解释方法如何标榜自身是通往宪法含义的最佳道路,关于宪法解释方法之争都远未终结。社会在演进,宪法在生长,正如马歇尔大法官意味深长的提醒,“我们永远不要忘记,这是一部我们不断解释的宪法。” [xxxix]

而对于中国,在全面推进依法治国的今天,首先要坚持依宪治国。而宪法的适用必然要求进行宪法解释。在中国,全国人大常委会是负责对现行宪法作出解释的专门机关。如果我们对国家宪法的理解不再局限于名之为宪法的文本,那么,不难发现,在中国宪法实践中逐渐发展起来的一些宪法性文件、宪法原则、宪法惯例以及全国人大常委会作出的宪法相关的决定等,都构成了宪法的规范性渊源。如何解释宪法,如何寻找到蕴含在宪法文本中应有的真义,从而进一步树立宪法权威,完成法治共和国的建构——这是摆在我们的宪法守护者面前的时代课题.

注释:
参见【美】杰克·巴尔金著:《活的原旨主义》,刘连泰、刘玉姿译,厦门大学出版社2015年版,第44-45页。
“活宪论”请参【美】斯特劳斯著:《活的宪法》,毕洪海译,中国政法大学出版社2012年版,第29页。
该观点请参Sotirios A. Barber, James E. Fleming: Constitutional Interpretation: Basic Questions, Oxford University Press, 2007, P6.该书中译本《宪法解释的基本问题》即将由北京大学出版社出版。
关于原旨主义的概念起源、类型比较、地位性质等介绍,国内研究专著请参:范进学、施嵩著:《美国宪法原意主义方法论》,法律出版社2012年版;崔雪丽著:《美国宪法解释研究》,山东人民出版社2011年版;侯学宾:《宪法解释中的原旨主义》,法律出版社2015年版。
请参《联邦党人文集》第42篇,另:杰斐逊在其唯一的一部著作《佛吉尼亚笔记》中,发表了著名的奴隶制威胁国家的道德基础、并会遭致上帝“诅咒”的檄文。
此一观点请参张宇飞:《从意图论到文本论:原旨主义宪法解释的基本维度》,载《岳麓法学评论》2012年第7卷,第33页。
“解释主义对阵非解释主义”(interpretivism vs. noninterpretivsim),解释主义指的是不管解释者生活于哪个年代、自身抱持什么样的“前见”,解释者要“注疏”文本,阐明文本的含义,必然要回到文本产生的语境中,其所解释的内容必然要受制于文本制定者的意图、以及文本字句本身的含义。否则,这就不是解释宪法文本,而是“改变”了原有文本、创造“新的”宪法。而非解释主义指的是一切非“解释性”行为,有时意味着“诠释宪法”,包括法官的“发明”、“创造性解读”等。
[i] Charles E. Hughes, Address and Papers of Charles Evans Hughes (1906-1916) [M]. G.P. Putnam's Sons, 1988:139.
[ii] 杰克·巴尔金著.活的原旨主义[M].刘连泰,刘玉姿,译.厦门:厦门大学出版社.2015:2.
[iii] Jethro K. Lieberman. The Evolving Constitution: how the Supreme Court has ruled on issues from abortion to zoning [M]. Random House. 1992: 2.
[iv] Randy E. Barnett. Restoring the Lost Constitution: The Presumption of Liberty [M].NJ: Princeton University Press.2004:3.
[v] 杰克·巴尔金著.活的原旨主义[M].刘连泰,刘玉姿,译.厦门:厦门大学出版社.2015:37.
[vi] H. Jefferson Powell. The Original Understanding of Original Intent [J]. Harvard Law Review.1985.(5):885.
[vii] 汉密尔顿,杰伊,麦迪逊.联邦党人文集[M].程逢如,在汉,舒逊,译.北京:商务印书馆.2015:465.
[viii] 爱德华·考文.司法审查的起源[M].徐爽,编.北京:北京大学出版社.2015:221.
[ix] 爱德华·考文.司法审查的起源[M].徐爽,编.北京:北京大学出版社.2015:248.
[x] 本杰明·卡多佐.司法过程的性质[M].苏力,译. 北京:商务印书馆.2002:42.
[xi] Dred Scott v. Sandford, 60 U.S. 393 (1857).
[xii] Dred Scott v. Sandford, 60 U.S. 393 (1857).
[xiii] Antonin Scalia. A Matter of Interpretation [M]. NJ:Princeton University Press.1997:23.
[xiv] Randy E. Barnett. Restoring the Lost Constitution: The Presumption of Liberty [M].NJ: Princeton University Press.2004:93.
[xv] US v. Darby , 312 U.S. 100(1941).
[xvi] 张宇飞.从意图论到文本论:原旨主义宪法解释的基本维度[J].岳麓法学评论.2012.(7):33.
[xvii] Sotirios A. Barber, James E. Fleming. Constitutional Interpretation: Basic Questions [M]. Oxford University Press. 2007:14.
[xviii] Sotirios A. Barber, James E. Fleming. Constitutional Interpretation: Basic Questions. Oxford University Press. 2007:15.
[xix]斯特劳斯.活的宪法[M].毕洪海,译.北京:中国政法大学出版社.2012:44-45.
[xx] Trop v. Dulles, 356 U.S. 86 (1958).
[xxi] 罗芳芳.“法官与民主”——记斯卡利亚大法官在中国的最后一场讲座.http://www.aiweibang.com/yuedu/92973539.html.
[xxii] 本杰明·卡多佐.司法过程的性质[M].苏力,译. 北京:商务印书馆.2002:105.
[xxiii] Scalia. Constitutional Interpretation the Old Fashioned Way. speech at Woodrow Wilson International Center, on March14, 2005. http://www.bc.edu/content/dam/files/centers/boisi/pdf/Symposia/Symposia%202010-2011/Constitutional_Interpretation_Scalia.pdf
[xxiv] 基思·惠廷顿.宪法解释:文本含义,原初意图与司法审查[M].杜强强,刘国,柳建龙,译.北京:中国人民大学出版社.2006:102.
[xxv] Atkins v. Virginia, 536 U.S. 304 (2002).
[xxvi] Village of Euclid v. Amber, 272 U.S. 365(1926).
[xxvii] 侯学宾.宪法解释中的原旨主义[M].北京:法律出版社.2015:99.
[xxviii] 侯学宾.宪法解释中的原旨主义[M].北京:法律出版社.2015:100.
[xxix] 侯学宾.宪法解释中的原旨主义[M].北京:法律出版社.2015:101.
[xxx] Sotirios A. Barber, James E. Fleming. Constitutional Interpretation: Basic Questions [M]. Oxford University Press. 2007: 96.
[xxxi] 斯特劳斯.活的宪法[M].毕洪海,译.北京:中国政法大学出版社.2012:118.
[xxxii] 斯特劳斯.活的宪法[M].毕洪海,译.北京:中国政法大学出版社.2012:102.
[xxxiii] 斯特劳斯.活的宪法[M].毕洪海,译.北京:中国政法大学出版社.2012:87.
[xxxiv] Antonin Scalia. A Matter of Interpretation [M]. NJ: Princeton University Press.1997:40.
[xxxv] 斯蒂芬·卡拉布雷西.美国宪法的原旨主义:廿五年的争论[M].李松锋,译.北京:当代中国出版社.2014:14-15.
[xxxvi] 斯蒂芬·卡拉布雷西.美国宪法的原旨主义:廿五年的争论[M].李松锋,译.北京:当代中国出版社.2014:2.
[xxxvii] 斯蒂芬·卡拉布雷西.美国宪法的原旨主义:廿五年的争论[M].李松锋,译.北京:当代中国出版社.2014:17.
[xxxviii] 斯特劳斯.活的宪法[M].毕洪海,译.北京:中国政法大学出版社.2012:3.
[xxxix] McCulloch v. Maryland, 17 U.S. 316(1819).
作者简介:徐爽,中国政法大学人权研究院副教授,法学博士。
文章来源:《现代法学》2017年第3期。
发布时间:2017/10/30
 
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