行政诉权本质之辨:学术史梳理、观念重构与逻辑证成
作者:梁君瑜  
    摘要:  作为行政诉权论的重要一环,行政诉权之本质既与诉讼目的息息相关,又对诉权内容及诉权要件产生直接影响。学理上,行政诉权之本质未能形成共识。各学说因诉讼目的论基础或研究视阀上的差异,仍缺乏统一评判标准。以法院的审查方式作为统一评判标准,可起到为各学说搭建共同对话平台的效果。根据法院在判断行政诉权要件时需以何种审查方式完成为准,可将各诉权学说分别归入实质条件诉权说与形式条件诉权说两大阵营。因实质条件诉权说存在诉权认定结论与现实情况脱节、陷入未审先判的思维误区等缺陷,而形式条件诉权说则可确保诉权认定结论与现实情况相一致、切实化解“立案难”、强化客观法秩序维持之行政诉讼功能模式,故形式条件诉权说更可取。目前,形式条件诉权说阵营中的抽象诉权说、司法行为请求权说、宪法诉权说仍有不足,作为司法行为请求权说之修正版的“诉权层次论”应予提倡。
    关键词:  行政诉权本质;观念重构;形式条件诉权说;诉权层次论

行政诉权是指行政诉讼当事人请求法院依法公正审判的程序权利。相比理论积淀更为成熟的民事诉权研究,我国对行政诉权的理论探讨尚显不足,这已导致相关制度之建构缺乏正确的理论支撑。其中,有关行政诉权本质之探讨更因忽略行政诉讼的特殊性而难有实质性进展。行政诉权之本质,旨在回答行政诉权究竟为何物。长期以来,域内外对行政诉权本质的研究均架构于各诉权学说之上,借助诉权学说完成诉权本质之界定后,即可代入诉讼各阶段进而求得诉权内容;而诉权的不同内容又存在彼此独特之构成要件,对这些要件的审查、判断已成为法院是否推进诉讼过程之关键。因此,探讨行政诉权本质兼有理论意义与实践价值。依托对学术史的梳理,本文以揭示既有行政诉权本质学说之缺陷为基点,以重拟行政诉权本质之分析框架为突破口,旨在通过将诉权学说划分为形式条件诉权说与实质条件诉权说两大阵营,达到为既有各学说搭建共同对话平台、形成以法院的审查方式作为统一评判标准之目的;继而在论证形式条件诉权说阵营的观念先进性与逻辑自洽性后,揭示该阵营下的抽象诉权说、司法行为请求权说、宪法诉权说尚存诸多不足,并尝试提出司法行为请求权说的修正版——“诉权层次论”。

一、实体法之诉权说的渊源及缺陷

行政诉讼脱胎于民事诉讼。在民事诉权理论中,私法诉权说作为最早的诉权本质通说受到关注。而在行政诉讼法学上,主张行政诉权由行政实体权利衍生而来的实体法之诉权说,即源于对私法诉权说的借鉴。

(一)学说渊源:对私法诉权说的借鉴

一般认为,私法诉权说的根本特征在于从私法上寻找诉权之权源,这又包含三种观点。其一,萨维尼(Savigny)认为,诉权乃权利受侵害而产生的旨在消除此种侵害的权能,其具有与债相似的实体法本性,作为潜在的能力内含于实体权利之中;在当事人提起诉讼后,诉权就由“债的法律关系的胚胎”变成“真正的债”。显然,萨维尼的理论是将诉权看作实体权利的一个发展阶段,即只有在通过诉讼实现实体权利时才出现的阶段。其二,依温德沙伊德(Bernhard Windscheid)之见,诉权其实是独立于诉讼的客观权利之逻辑结果,它具有普遍性,不单于法庭允许时才发生,而应作为实体权利,服务于隐藏在其后的全面的权利,并非像罗马法那样仅仅作为程序上的法律制度。尽管这种客观权利常表现在诉讼中,但它是“通过诉讼追究来实施当事人意思的权限”。可见,温德沙伊德口中的“诉权”俨然已与纯粹实体法意义上的请求权无异。其三,约瑟夫·翁格则认为,诉权并不是与实体权利不同的、独立存在的权能,也不是后者的外部附属品或补充物,而是与权利两位一体的东西,是处于备战状态中的权利。

以上三种观点的重心各不相同。萨维尼将诉权与民事实体权利置于同一层面,即在空间维度上,二者并非整体与组成部分之关系;而在时间维度上,诉权是民事实体权利遭受侵害后的转化状态,这与罗马法中“先有诉权而后才能谈及权利”的思维方式截然相反,从而确立了诉权来源于民事实体权利的私法诉权说立场。不同于萨维尼的“发展阶段”“转化状态”等委婉说辞,温德沙伊德直接强调诉权就是民事实体权利本身,其将罗马法中“actio”一词的诉权内涵分离出来,进而指出“在罗马人的观念中,作为诉权的这种诉,实际上是指这种请求应得到法律的认可……罗马人事实上是以作为诉权的诉,来意指我们作为实体权利的请求权”。而翁格的观点则相对保守,其将诉权归结为实体权利的内在属性之一。

综上,根据私法诉权说,诉权源于或等同于民事实体权利,又或者属于民事实体权利的当然构成。将此学说向行政诉讼法学领域扩散、延伸,则不难类推得出行政诉权乃源于、等同于行政实体权利或作为后者的构成部分之结论。此即“实体法之诉权说”的基本立场。

(二)实体法之诉权说的缺陷

由于在行政实体权利与行政诉权二者之关系定位上,实体法之诉权说主张从前者中寻找后者的权源。因此,该学说至少将面临以下缺陷。

第一,由行政实体权利衍生行政诉权的逻辑无法为撤销之诉与确认之诉提供合理注解。不同于以给付之诉为主的民事诉讼,行政诉讼以撤销之诉为主。然而,在“行政行为的撤销诉讼中,原告方面是否在实体法上具有违法处分的撤销权,是存在疑问的”。换言之,若采实体法之诉权说,则撤销之诉的诉权将找不到权源。此外,在行政确认之诉中,如果原告请求确认行政法律关系不存在、行政行为无效或违法,则根本不涉及实体权利存在与否的主张,此时将难以解释原告何以享有行政诉权。

第二,在诉讼开启阶段便要求判断行政实体权利之存否无异于未审先判。在诉讼提起时,法院尚未对案件进行实体审理,故不可能仅凭形式审查起诉要件就预断原告所主张的实体权利是否存在。否则,实质审查前置的做法只会令后续审理过程流于形式,从而与庭审实质化的改革方向背道而驰。此外,实体法之诉权说还意味着诉权的有无取决于实体权利的有无,其背后逻辑乃是以诉讼结果作为诉讼程序能否开启的前提,故作为一项独立权利的起诉权根本无从谈起。

第三,有关行政实体权利存在与否的判断和行政诉权的认定结论严重脱节。基于诉权的平等性,“任何一方都没有优于另一方的诉权”。在行政诉讼中,被告以力证被诉行政行为合法为立场,并不涉及为自身主张实体权利的情形。若根据实体法之诉权说,将得出被告没有行政诉权的荒谬结论。此外,对原告而言,即便法院最终否定了其主张的实体权利,但因诉讼活动已发生,原告此前实施的诉讼行为、在法庭上提出的主张都已表明诉权的实际行使。基于实体法之诉权说而否定行政诉权存在,无疑成为了伪命题。

二、诉讼法之诉权说的体系与不足

与实体法之诉权说针锋相对,诉讼法之诉权说主张从诉讼法中寻找诉权之权源。在该学说体系下,存在抽象诉权说、具体诉权说、实体裁判权说及司法行为请求权说四种观点。

(一)抽象诉权说:一种空洞的权利观

诉讼法之诉权说的最初形态即抽象诉权说,它作为实体法之诉权说的对立面被提出来。在实体法之诉权说的语境下,诉讼法是实体法之组成部分。相应地,行政诉权属于行政实体权利的发展阶段或转化状态。比较而言,抽象诉权说更强调诉讼法之独立地位,“仅就人民基于公法上之关系得请求法院进行诉讼,以判决加以保护为抽象之说明,作为诉权之内容”。其中,基于消解权利抽象化(空洞化)的方式不同,该学说又可分为两派观点。其一,罗列诉权内容以具化抽象诉权。例如,盖伊认为,诉权乃当事人提起诉讼,要求法院依实体法及诉讼法为关于进行诉讼所必要行为(如指定日期、调查证据、判决)之权利。其二,限制诉权人资质以回应抽象诉权说下的滥诉风险。例如,德根考布(Heinrich Degenkolb)认为,抽象诉权说下的诉讼开始之权利,非谓可毫无条件赋予任何人,而应只对诚实存心、重要诉讼之当事人授予。

根据抽象诉权学说,只要法院对案件予以受理,即便在受理后以诉不具有合法性为由驳回起诉,当事人的行政诉权仍被视为实现。仅当法院完全拒绝考虑起诉,也即所谓“不准向法院申诉”时,诉权才被视为受侵犯。显然,该学说阐发了一种空洞的权利观,而这样的“诉权”显然没有多大意义。首先,该学说以维持行政法律秩序作为诉讼目的论基础,仅赋予当事人请求受理起诉之权利,并不涉及获得实体裁判权、获得公正裁判权的问题。因此,对当事人而言,案件获受理后又被法院驳回起诉毫无实际意义。其次,该学说旨在实现行政诉权与行政实体权利的彻底决裂,单纯从原告与国家及法院的程序关系面来把握行政诉权,相当于只回答了“为何可以起诉”,却没有进一步回答“为何可以获得实体裁判”以及“为何可以胜诉”。

(二)具体诉权说:过犹不及的“空头支票”

在具体诉权说看来,诉权系基于权利保护请求权而来。该请求权是通过一个有利的实体裁判来保障权利。该学说可溯源于“权利保护请求权(Rechtsschutzanspruch)”概念的形成。此概念由瓦赫(Adolf Wach)率先提出,并在经过支持者赫尔维格(Konrad Hellwig)与反对者彪罗(Oskar von Buelow)、科勒(Josef Kohler)的论战后而走向成熟。该学说的集大成者赫尔维格认为,诉权并非诉的可能性,尽管每个人都有诉的可能性,但并非任何人都有权获得有利于己的胜诉判决。言下之意,诉权即要求法院作出利己判决的权利。

就理论层面的进步性而言,具体诉权说丰富了诉权行使所应满足的条件。其比抽象诉权说多迈出“两步”,即对“为何可以获得实体裁判”“为何可以胜诉”作出回应。就实践层面的进步性而言,抽象诉权说仅阐明诉权应从诉讼法中寻找权源,却对诉权的具体内容缺乏诠释,故为法院恣意解读诉权内涵、拒绝实体裁判却不受究责留下空间;而具体诉权说除强调从诉讼法中获得诉权之权源外,还将当事人具体的权利主张作为诉权内容,“其初衷是将诉权拉回到实体权利保护,防止司法成为专制统治的工具”。一言以蔽之,具体诉权说既避免了实体法之诉权说将行政诉权归为行政实体权利的附庸及由此带来的否定起诉权之缺陷,又避免了抽象诉权说将行政诉权与行政实体权利完全分离之不足。在实体法与诉讼法的关系定位上,实体法之诉权说、抽象诉权说分别代表了实体法一元观与诉讼法一元观,而具体诉权说则试图从实体法与诉讼法的综合立场来解释诉权问题。

但是,具体诉权说也存在以下缺陷。第一,以保护相对人的合法权益作为诉讼目的论基础,意味着胜诉权被纳入行政诉权内容。然而,原告对纠纷对方尚且没有将其主张强加于人的权威,具体诉权说却认为原告有要求法院依其主张下判之权利,这在逻辑上无法成立。正如彪罗所言,在诉讼程序终结前尚不知原告请求是否正当,故于法院判决前也就谈不上要求作出利己判决的权利。第二,主张诉权在诉讼开始前即已存于纠纷双方,只不过在诉讼过程中才以请求法院作出利己判决的方式实现并归属于原被告之一方。显然,这种认为败诉方没有行政诉权的观点有悖诉权之平等性。而基于诉权的平等性,具体诉权说意味着双方均享有胜诉权。但这注定是一张“空头支票”,因为法院不可能同时判决双方胜诉。第三,不能合理解释当原告败诉而被告既未到庭也未提出答辩时,被告仍被推定为享有诉权的原因。驳回原告的诉讼请求即意味着被告胜诉,这完全符合具体诉权说对被告诉权存在之认定,但事实却是此时的被告并未行使诉权。

三)实体裁判权说:折衷之路未必合理

实体裁判权说亦称本案判决请求权说,系由德国学者布莱(Erich Bley)首倡并经兼子一引入而成为日本通说。该学说以解决行政争议作为诉讼目的论基础,其代表性学者兼子一认为,诉权是取得对请求是否正当作出决定之判决的权利,其实质是在弄清当事人主张之是非曲直基础上要求法院解决纠纷的权利。

实体裁判权说处于抽象诉权说与具体诉权说的中间状态,而这三种学说正好反映了诉讼过程的不同推进程度。学理上,行政诉讼过程包含三个阶段。在起诉和受理阶段,法院经由审查起诉要件来判断诉的成立性。起诉要件是指诉状中记载有明确的当事人、诉讼请求、事实和理由,由法院以形式审查的方式完成判断。具备该要件的诉才可进入下一阶段。在要件审理阶段,法院主要审查诉讼要件,以此判断诉的合法性。不具备该要件的诉将由法院驳回起诉;反之则进入下一阶段。在本案审理阶段,法院通过实质审查本案要件的方式,处理诉的理由具备性问题。对抽象诉权说而言,即便止步于要件审理阶段,诉权也被视为实现;对具体诉权说而言,唯有进入本案审理阶段并最终获得胜诉结果,诉权才被视为实现;而对实体裁判权说而言,只要进入本案审理阶段就意味着诉权实现,无论判决最终支持了哪一方。

与抽象诉权说严重稀释行政诉权的“权利”要素而具体诉权说又显得过于贪婪相比,实体裁判权说可谓“折衷之路”,但这条道路却未必合理。首先,向作为主观公权利的诉权中注入客观制度目的,有可能颠覆诉权的本意。申言之,诉权本系以个人主观上之利益为出发点,故有浓厚之个人权利性质,而实体裁判权说却将解决纠纷的客观制度目的融入主观权利之中,遂形成客观价值与主观价值相背而存之现象。其次,若采此学说,则须待实体裁判作出方知有无诉权,也即诉讼进行中的诉权存否尚不明确。然而,未获得法院实体裁判的原告在此前却已实施一系列诉讼行为(如起诉),故实体裁判权说否认诉权存在缺乏说服力。

(四)司法行为请求权说:抽象诉权说之轮回与超越

司法行为请求权说为德国通说,代表性学者为罗森贝克(Leo Rosenberg)。罗森贝克认为,司法行为请求权是国家保障当事人向法院声请的可能性,同时赋予后者有要求得到实际有效之保护权利的请求权。该学说反对“诉讼系属前即已存在诉权”的观点,认为行政诉权是在诉讼开始后配合其进行、由抽象观念而演变为具备不同内容的动态权利。由于将诉权看作一个动态发展的过程,故该学说下的行政诉权可能在不同诉讼阶段以不同方式实现。无论是仅于起诉和受理阶段实现起诉权,还是止步于要件审理阶段实现获得实体裁判权,抑或在本案审理阶段最终实现胜诉权,都视为诉权已实现。

司法行为请求权说在许多方面具有抽象诉权说之特性。例如,二者均以维持行政法律秩序作为诉讼目的论基础,且都承认即便被驳回起诉也不影响诉权的实现。又如,司法行为请求权说语境下的诉权同样是笼而统之的“抽象的”诉权,即“对国家司法机关请求其依实体法及诉讼法之规定审理及裁判之权利”。因此,该学说自然也面临类似于抽象诉权说所遭受的诟病。但必须承认,司法行为请求权说又并非抽象诉权说的简单复制,而是包括两层意蕴:低条件诉诸法院的权利;要求法院公正审理和裁判的权利(即获得公正裁判权)。相应地,法院的裁判义务也表现为两方面:必须通过裁判对起诉作出终局性的回应;必须依据正当程序进行审理,依据实体法作出公正裁判。其中,获得公正裁判权无法被抽象诉权说所涵盖。有学者如此归纳司法行为请求权说对抽象诉权说的超越:“提起诉讼的当事人通常不是超然的起诉者,不可能只是要求法院给一个裁判。要求公正的裁判应该是绝大多数起诉者的愿望,而且是正当的愿望。所以,司法行为请求权说对于抽象诉权说的修正,是将抽象诉权说下超脱的当事人变成普通人,是一种‘常人化’的改进。”

三、晚近其他诉权学说的理论诠释及其批判

除实体法之诉权说、诉讼法之诉权说这两类传统观点外,晚近出现了由前苏联学者所首倡且为我国学界修正并长期尊崇的二元诉权说、将诉权上升至基本权利乃至人权高度的宪法诉权说以及因传统学说各有缺陷而索性淡化诉权研究的诉权否认说。

(一)前苏联二元诉权说及其中国化改造

前苏联学者对二元诉权说的经典归纳大同小异。例如,克列曼指出,诉权在诉讼法意义上是提起诉讼的权利,在实体法意义上则是满足法院判决所确认之请求权的权利;多勃罗沃里斯基则主张,诉权一方面大都体现为提起诉讼的权利,而另一方面则体现为求得这一诉讼良好结果的权利,亦即被侵害的或被争执的主体权利得到法院保护的权利。

自上世纪60年代以来,我国学者尝试引入前苏联的二元诉权说并进行不同程度的改造。要么认为应诉、答辩也应作为权利纳入程序意义上的诉权。要么认为程序意义上的诉权应指发动诉讼程序的权利(如起诉权、上诉权、申请再审权),不含应诉、答辩在内,而实体意义上的诉权则指通过审判强制实现自身权益的权利(如期待胜诉权、申请执行权)。要么指出程序意义上的诉权不仅包含启动诉讼程序的权利,还应包含参加诉讼、实施各种诉讼行为的权利,而实体意义上的诉权与胜诉权不能划等号:前者以实体权益存在为前提,后者则需同时具备“实体权益存在”“判决确定的实体权益与诉讼请求相一致”两个条件。

然而,经过中国化改造后的二元诉权说仍有缺陷。第一,这仅是对抽象诉权说与具体诉权说的简单组合,并无实质性突破。第二,这回避了对实体法与诉讼法之关系的探讨,偏离了诉权理论的原本设题。第三,以诉的二重性为论证起点,一方面有倒因为果之嫌,毕竟是诉权决定诉的进行而非相反;另一方面也与实际情况不符,原告不可能提出一个不含实体请求的纯粹程序意义的诉,起诉状也不会刻意将程序请求与实体请求加以分列,而法院没必要也不可能将程序意义的诉与实体意义的诉分开审理。第四,以程序意义上的诉权作为实体意义上的诉权之实现手段,这导致的直接结果是“诉讼工具论”在我国法学理论界长期占据支配地位,以及“重实体,轻程序”观念在我国司法实务界牢而难破。

(二)日本诉权“宪法议论”与宪法诉权说的兴起

尽管司法行为请求权说在德国已颇具宪法诉权之意蕴,但正式从学说上形成宪法诉权概念的则是日本学者。二战后,日本学者围绕《日本国宪法》第32条(不得剥夺任何人在法院的接受裁判权)展开探讨。宫泽俊义对第32条解释如下:“任何人认为自己的权利或利益受到不法侵犯时,法院判断其主张是否妥当,有要求对其损害的救济采取必要措施的权利——即法院请求权或诉权。”这种诉权宪法化之理念,在以斋藤秀夫为代表的部分学者将宪法所保障的积极受益权性质纳入诉权内容后得以强化,从而丰富了传统诉权论的内容:接受裁判权“不只要求国家消极的不予侵害,更积极地要求国家应建立一套保障权利的诉讼制度”,而“诉讼制度之设计应从最能保障人民权利之观点出发,形式上应保障个人得向法院主张其权利,实质上亦须使个人之权利获得确实有效之保护”。

伴随诉权“宪法议论”而产生的宪法诉权说也遭到部分学者的质疑。三月章认为,接受裁判权乃基于保障国民拥有接受迅速、公平、最低费之裁判的法律地位,与诉权属全然不同之范畴,不应混为一谈。谷口安平甚至指出,宪法议论不同于从实体法方面思考诉权的传统诉权论,说前者不属于诉权论也可以成立。新堂幸司则表达了以下担忧:如果将诉权与接受裁判权等同起来,那么势必将接受裁判权中包含的要求法院作出的各种司法行为等内容牵强附会地扯入诉权之中,致使诉权内容“重量化”和散漫化,从而导致法院和当事人都难以把握。

但是,不管日本学界中的论争如何持续,诉权入宪都已成为国际趋势。二战后,基于对战争暴行所肇致的践踏人权惨状之深刻反省,人权、基本权利理念在西方新自然法学思潮的簇拥下备受关注,并逐渐渗透至诉权理论的研究领域。正是因应了上述发展态势,诉权被作为一项基本人权对待,宪法诉权说由此兴起。作为积极的一面,宪法诉权说唤醒了立法者形成有权利保护实效性之诉讼制度的积极义务,从宏观维度架构了诉权行使的良善环境。但不足之处则在于,脱离部门法谈诉权本质并不能对诉权内容、诉权要件等核心问题作出回应。

(三)诉权否认说与诉权论意义的当代审视

诚如学者所言:“‘诉权’这一术语,不论法律界对其如何熟悉,但却仍然是一个性质与特点都会引起激烈争论的概念。”一方面,传统诉权论中的诸学说至今无一成为广泛共识。另一方面,随着诉权的成立问题被纳入诉讼要件论加以探讨,“诉权论因诉讼要件论的发展而消亡”“诉权论失去讨论意义”等观点相继涌现。这种质疑诉权存在或其研究价值的观点即诉权否认说。高桥宏志认为,国民与诉讼之关系并非严格意义上的权利义务关系,诉权不过是19世纪权利意识过剩之产物,而诉权论已融入到诉讼要件论的发展过程中。三月章也认为,国家不过是从其所关心的视角出发运营诉讼制度,而国民服从国家审判权,诉权只是诉讼制度目的之主观投影。此外,考勒尔(Kohler)以反射利益来否定诉权之权利性。在其看来,人民诉请法院审判,系法治国家人民基于其人格权之作用所为自由行使的结果;而人民利用诉讼制度藉以解决纷争,单纯止于私人反射利益之获得,尚非权利之可比。狄骥则从其社会连带主义理论出发,否认诉权的存在。其认为:“进行一种依法申诉的可能性本身不构成一种权利……提起一种诉讼或进行其他一切依法申诉的个人,只不过是依照法律行事。”显然,考勒尔与狄骥并非否定诉讼的可能性,只是试图将“诉权”解释为别的事物。但由于与现代权利观念格格不入,二者的诉权否认说并没有多少支持者。

诉权否认说的致命缺陷在于轻忽了诉权论的当代意义。诉权最显著的历史意义在于定位实体法与诉讼法之关系,尤其是具体诉权说通过抽象出诉讼上权利保护要件,与实体上权利保护要件形成清晰界分,不仅诠释了诉讼实为实体法与诉讼法共同作用的“场”之二元诉讼观,还塑造了当事人适格、狭义诉的利益等核心概念。如今,分别以起诉要件、诉讼要件、本案要件来权衡行政诉讼之成立性、合法性、理由具备性的概念体系已臻成熟,以要件审理阶段与本案审理阶段为主体的行政诉讼阶段化构造格局亦已形成,作为立法论与解释论工具的诉权观念自然受到现有研究范式的一定冲击。但即便如此,新堂幸司对诉权论之当代意义的阐发依旧掷地有声:从“将利用者立场单纯视为制度运营之反映”的诉权否认说出发,容易忽视与制度运营者立场相对立的制度利用者立场;为了克服这种无视利用者立场的解释论及立法论,作为确立以制度利用者为先的解释及立法的指向标,诉权之观念还具有其实际意义。

四、观念重构与逻辑证成:作为形式条件诉权说的“诉权层次论”

无论传统诉权学说抑或晚近的其他诉权学说都存在难以自洽之处。归根结底,这是由于论者在探讨行政诉权之本质时,于主观上因循某一诉讼目的并视之为诉权行使目的来展开,然行政诉讼制度在客观上却系多元目的并立,故每种学说都有顾此失彼之嫌。首先,实体法之诉权说、具体诉权说、二元诉权说以保护相对人的合法权益作为诉讼目的论基础,势必忽略纠纷解决之本意——依法裁判而非对原告的主观意愿唯命是从。其次,实体裁判权说以解决行政争议作为诉讼目的论基础,但比照行政诉讼的两大功能模式——主观公权利保护模式与客观法秩序维持模式,解决行政争议都不是首要考虑的因素,其毋宁是融入到权利保护或监督行政的过程中。因此,实体裁判权说可能使受害人的权利救济愿望落空。最后,抽象诉权说、司法行为请求权说以维持行政法律秩序作为诉讼目的论基础,二者似乎也存在权利保护乏力、纠纷难以实质性解决等问题。此外,宪法诉权说、诉权否认说并无明确的诉讼目的论基础。二者无法自圆其说,是因为研究视阀发生了偏离:宪法诉权说不研究诉权内容及诉权要件等核心问题,而诉权否认说又仅仅关注诉讼要件的研究。可见,各学说或基于诉讼目的之侧重点不同,或基于研究视阀之差异,尚缺乏统一评判标准。当务之急,是为各学说搭建共同对话平台及形成统一评判标准,进而择取当下最适合我国的方案。

(一)分析框架之重拟:实质条件诉权说与形式条件诉权说

各诉权学说乍看之下差异甚巨,但通过分析彼此的诉权要件则会发现:法院在施以判断时,部分要件仅需在起诉和受理阶段被形式审查即可明辨,部分要件则因其复杂性而不得不委诸要件审理阶段甚至本案审理阶段的实质审查。根据诉权要件需经实质审查抑或形式审查方得明确为标准,可将各诉权学说分别归入实质条件诉权说与形式条件诉权说两大阵营。

1.实质条件诉权说阵营之构成

实体法之诉权说、具体诉权说、实体裁判权说、二元诉权说应纳入实质条件诉权说阵营。因为在判断行政诉权要件是否具备时,四者均离不开法院的实质审查。

首先,实体法之诉权说以行政实体权利作为诉权之权源,仅当具备该实体权利时,行政诉权才被承认。从当事人参与、推进诉讼的角度来看,原告主张实体权利(不)存在之主张属实,相当于本案要件的内容。而从法院审理的角度来看,原告所主张的实体权利是否存在,属于诉的理由具备性之范畴,故应由法院在本案审理阶段并赋予两造对抗辩论机会的前提下审查。鉴于本案要件的复杂性,法院需借助两造对抗辩论来加深认识,与此相应的审查方式不再是浅层次的形式核对,而应采取深层次的实质审查。

其次,具体诉权说以权利保护要件作为行政诉权要件。该要件分为两部分:(1)诉讼上权利保护要件(包括审判对象之适格、当事人适格与狭义诉的利益),其对诉的合法性产生影响,并由法院在要件审理阶段并赋予两造对抗辩论机会的前提下审查;(2)实体上权利保护要件,意指原告有关实体权利义务关系(不)存在之主张属实,涉及诉的理由具备性问题,由法院在本案审理阶段并赋予两造对抗辩论机会的前提下审查。可见,对权利保护要件的判断都需借助两造对抗辩论,故相应的审查方式为实质审查。

再次,实体裁判权说以诉讼上权利保护要件作为行政诉权要件。如上文所述,对此要件需采取的审查方式为实质审查。至于二元诉权说,当具备起诉要件时,程序意义上的诉权被承认;而当具备权利保护要件时,实体意义上的诉权被承认。其中,起诉要件并不复杂,由法院在封闭性的起诉和受理阶段对诉状加以形式核对即可,这接近于形式条件诉权说。但是,权利保护要件却离不开法院的实质审查,且二元诉权说的两个条件缺一不可。归根结底,该学说仍应纳入实质条件诉权说的阵营。

以上四种学说纳入实质条件诉权说阵营,其共性可归结如下:“经由法院实质审查,如具备条件X,则行政诉权被承认。”其中,对条件X的实质审查发生于要件审理阶段或本案审理阶段。

2.形式条件诉权说阵营之构成

抽象诉权说、司法行为请求权说、宪法诉权说应纳入形式条件诉权说阵营。因为在判断行政诉权要件是否具备时,三者仅需借助法院的形式审查即可解开谜团。

首先,抽象诉权说以起诉要件作为行政诉权要件。这可以从“满足起诉要件而获得法院受理后,纵使当事人被驳回起诉也不影响其诉权成立”之学说立场推导而知。起诉要件本身并不复杂,法院需要核对的仅仅是诉状中是否包含有明确的当事人、诉讼请求、事实和理由等必要记载事项。因此,审查起诉要件无须借助两造对抗辩论的客观环境,法院仅需采取形式核对的方式,并在起诉和受理阶段直接判断即可。

其次,司法行为请求权说主张诉权具备动态性。依个案中诉讼推进程度的不同,当原告由简入繁地满足起诉要件、诉讼上权利保护要件、权利保护要件时,依次作为抽象诉权说、实体裁判权说、具体诉权说中“诉权”意涵的起诉权、获得实体裁判权、胜诉权将被承认。据此,该学说下实现诉权所需的条件(即诉权要件)最起码应为起诉要件。这在某种程度上体现抽象诉权说的回归,故由法院形式审查即可判断。

再次,宪法诉权说同样体现抽象诉权说的回归。我国学者在研究人权意义也即宪法意义上的诉权时,曾隐晦言明宪法诉权说与抽象诉权说的相似性:“肯定诉权的人权性质,意味着诉权的绝对性……诉权的绝对性与公法诉权说特别是抽象诉权说有相似性”。因宪法诉权说重在宣示诉权保障理念,故未就诉权要件进行深入阐释。若从实用主义的立场出发,则降低诉权要件更有利于诉权保障理念的贯彻。基于此,该学说宜采与抽象诉权说、司法行为请求权说相同之立场:仅以起诉要件作为诉权要件,由法院形式审查即可。

以上三种学说纳入形式条件诉权说阵营,其共性可归结如下:“仅需法院形式审查,如具备条件Y,则行政诉权被承认。”其中,对条件Y的形式审查发生于起诉和受理阶段。

(二)对两大学说阵营之评析

1.实质条件诉权说阵营的致命缺陷

第一,诉权认定结论与现实情况脱节。实体法之诉权说以实体权利之存在作为认定诉权的标准。在本案审理阶段结束前,法院无从得知原告有无实体权利,但此前原告于诉权待定状态下仍实际提起并参与诉讼,走完了起诉和受理、要件审理与本案审理三个阶段。这意味着即便法院最终作出否定原告诉权的结论,也与现实情况脱节。实体裁判权说以存在诉讼上权利保护要件作为承认诉权的前提。法院对该要件的判断始于要件审理阶段,但就算最终得出缺乏该要件的结论,原告都已完整经历了起诉和受理、要件审理阶段,故否认诉权存在将与现实情况不符。具体诉权说、二元诉权说也面临类似问题,因为前者认定诉权的标准是具备权利保护要件,后者中的实体意义上的诉权也以权利保护要件作为享有诉权的前提。可见,二者都包含了实体裁判权说中的诉讼上权利保护要件。若以缺乏该要件为由而否定诉权,最终也会和原告实际经历了某些诉讼阶段(即说明行使了诉权)的现实相矛盾。

第二,陷入未审先判的思维误区。一般认为,诉权理论主要讨论“为何可以起诉”的问题。在实质条件诉权说阵营中,仅当具备一个需由法院实质审查方可作出判断的条件X时,当事人才享有行政诉权,也才可以起诉。然而,实际操作真的是这样吗?在采行立案登记制之相对模式的国家,作为“为何可以起诉”之答案的起诉要件,由法院形式审查即可。我国理想状态下的立案登记制,更接近“相对模式”,即“法院只对起诉状是否符合法律规定进行审查、核实、比对,当事人只要提供符合形式要件的诉状,法院应当一律接收”。换言之,能否起诉的问题在起诉和受理阶段就已经解决了。若在此阶段就对审查对象之适格、当事人适格与狭义诉的利益等条件开展实质审查,则会陷入未审先判的思维误区之中。因为这些条件本该在要件审理阶段或本案审理阶段、获得两造对抗辩论的前提下审查。

第三,背离了化解“立案难”的改革方向。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干问题的决定》提出:“改革法院案件受理制度,变立案审查制为立案登记制,对人民法院依法应该受理的案件,做到有案必立、有诉必理,保障当事人诉权。”然而在实质条件诉权说阵营中,因法院陷入未审先判的思维误区,从而导致行使诉权的门槛被抬高。这真实地反映在2014年新《行政诉讼法》第51条有关“登记立案”的规定中:“符合本法规定的起诉条件的,应当登记立案”。而该法对“起诉条件”的规定集中体现在第49条,即涉及原告适格、被告明确、诉讼请求和事实根据具体化、属法院受案范围与受诉法院管辖四个方面。除“被告明确”属于学理上的起诉要件外,其余三者均属应由法院实质审查的诉讼要件,这意味着立案审查制的旧思维尚未改变,“立案难”问题没有获得根治。因此,实质条件诉权说阵营无形中暗合了立案审查制的内核,也就背离了化解“立案难”的改革方向。

第四,隐含着无法调和的悖论。实质条件诉权说阵营一方面要求具备条件X才可起诉,另一方面又承认条件X须在法院受理起诉后经由实质审查方可判断,这就同时容纳了两种截然对立的思考路径:前者是从诉权的法规范出发,认为先有诉权,据此产生诉讼行为;后者则是从诉讼过程的事实出发,主张通过诉讼过程来检验诉权是否存在。以上两种路径的完全对立表明,实质条件诉权说阵营隐含着无法调和的悖论。

2.形式条件诉权说阵营的进步意义

第一,可确保诉权认定结论与现实情况相一致。抽象诉权说、宪法诉权说均以满足起诉要件作为享有诉权的前提,司法行为请求权说也视起诉要件为实现诉权的最低条件。对起诉要件的审查发生于法院受理案件前,缺乏该要件的诉将被不予受理,诉权也就不存在。或许有人会提出以下质疑:即便认定诉权不存在,起诉人不也完整经历了起诉和受理阶段吗?这难道不是诉权认定结论与现实情况脱节吗?笔者认为,这种认识混淆了起诉自由与起诉权。详言之,在法院裁定不予受理前,起诉人实际经历的阶段仅反映其起诉自由,无关起诉权。起诉自由反映在行为方面即起诉行为,其具有单方性与非法效性,目的在于引起法院的活动。起诉权则以诉讼系属为实现标志,这在我国表现为法院受理;缺乏受理环节的起诉行为充其量只是一种自由,无法转化为诉权内容。因此,形式条件诉权说阵营下的诉权认定结论与现实情况并未脱节。

第二,有助于完善立案登记制进而切实化解“立案难”。从域外经验来看,立案登记制有绝对模式与相对模式之分:前者仅意味着诉状的接收和诉讼程序的启动,并不对起诉本身是否合法进行审查;后者则要求在法院对诉状的内容、是否缴纳诉讼费用、当事人是否明确等事项进行形式审查后,起诉程序才告完成。然而,由于对国家公权力的长期路径依赖、市民社会尚未成熟以及社会自治能力的客观局限,我国公民在整体上未能树立正确、理性的诉讼观。若采绝对模式,恐怕会使法院在办案时面临无法承受之重,故相对模式更妥适,这也是最高人民法院明确表态的我国所应发展的立案登记制模式。由于形式条件诉权说阵营认为在立案前需由法院对起诉状加以形式审查,故与相对模式吻合。这有助于在衡平审判资源有限性与诉权保障需求广泛性的背景下,切实化解“立案难”。

第三,强化了客观法秩序维持之行政诉讼功能模式。新《行政诉讼法》第1条规定了纠纷解决、权利救济与监督行政的三重立法目的,在功能模式上体现出主观公权利保护与客观法秩序维持之二重性。但在具体制度上,客观法秩序维持之功能模式却在诉讼开启环节就被淡化了。因我国采取主观向度的原告资格标准,故原告须与被诉行政行为存在法律上利害关系。而“法律上利害关系”是学理上的“权利”与“法律上利益”之代名词,并不包含事实上利益(反射利益)在内。试图提起行政公益诉讼的民众将因法院一句“仅具有反射利益”的认定而吃“闭门羹”,但是否真的为反射利益,起诉者并无申辩机会。形式条件诉权说阵营主张将原告资格之审查置于法院受理后进行,从而把对反射利益的判断纳入到规范的诉讼对抗程序中。这很大程度上可以增强民众监督行政权的信心,也有助于带动客观法秩序维持功能的发挥,同时还为法院在个案审理中根据具体情况来限缩反射利益的范围创造了条件。

3.对形式条件诉权说阵营所受指摘之回应

对于形式条件诉权说阵营所遭受的指摘,笔者认为大多不能成立,而部分可成立的针对抽象诉权说的指摘,也已被其改良版——司法行为请求权说与宪法诉权说弥补了。至于少数可成立的针对后两种学说的指摘,则可以通过延续形式条件诉权说阵营之立场、发掘更为先进的修正版学说来回应。

针对抽象诉权说,第一种指摘认为该学说“无异认为诉权系起诉自由之代名词,自易流于滥诉”。第二种指摘认为该学说“过分强调诉讼法的独立性,而忽略了诉讼法与实体法之间的合理关系”。第三种指摘认为该学说“只要得到诉讼判决,就感到满足……缺点主要是脱离实际,与当事人的心理不符。”笔者认为,前两种指摘无法成立,而第三种指摘是否成立,不可一概而论。首先,抽象诉权说以起诉要件作为诉权启动之前提,绝非对诉权与起诉自由划等号。起诉要件之存在,本就是诉权保障与滥诉规制之间的平衡方案,故第一种有关“流于滥诉”的指摘颇有主观臆测之嫌。其次,抽象诉权说虽在客观上突显诉讼法之独立地位,但是否为过分强调、是否忽略与实体法之合理关系均有待商榷。事实上,为突显诉讼法之独立地位而将诉权界定为程序权利的观点已成长为有力学说。因此,第二种指摘无法使人信服。最后,若起诉者缺乏诉讼要件,则法院驳回起诉也是依法回应诉求之表现,故诉权依旧实现。此时,第三种指摘不成立,当事人的心理也不应作为左右法院裁判的因素。但是,若起诉者具备诉讼要件仍被驳回起诉,则依抽象诉权说得出“诉权依旧实现”的结论极不合理。此时,第三种指摘成立。当然,作为抽象诉权说之修正版的司法行为请求权说与宪法诉权说可以有效化解第三种指摘。因为在后两者看来,获得公正裁判权也是诉权保障的题中之义,故法院违法驳回起诉的行为将阻却诉权实现。

除上述三种已被化解的指摘外,司法行为请求权说与宪法诉权说还面临以下诟病:宪法诉权说无助于诉权内容与诉权要件相关研究的展开;司法行为请求权说将胜诉权作为行政诉权动态发展的最终形态殊为不妥。此外,笔者还认为,从行政诉讼的特殊性着眼,司法行为请求权说无法解释两造在诉权内容及产生时间上的差异性,故亟待提出更为先进的修正版学说。又虑及宪法诉权说主要是从宪法层面分析问题,其本就与行政诉权研究聚焦于诉讼法层面、旨在为司法实践提供参照的初衷不甚契合,故非修正对象之首选。

(三)形式条件诉权说阵营之再发展

1.“诉权层次论”之提出:对司法行为请求权说的修正

当前,司法行为请求权说主要面临两大瑕疵:一是将胜诉权纳入诉权内容,重新落入诉讼法与实体法含混不分的窠臼;二是片面地以原告视角来解读司法行为请求权之动态发展,因而无法诠释行政诉讼特殊性辐射下的被告诉权问题。其中,胜诉权不宜纳入诉权范畴,这已在前文批判具体诉权说时论及,故此处不赘。下面将着重分析第二点瑕疵。

我们知道,司法行为请求权说下的诉权被看作一个动态发展之过程,即其伴随诉讼推进而呈现为起诉权、获得实体裁判权、胜诉权等多种样态。不难发现,这些诉权样态完全符合原告进行诉讼的主观意愿与客观现实,但却未必适合于行政诉讼被告。详言之,在民事诉讼中,所涉纠纷产生于平等主体之间,被告以反诉方式同样可获得起诉者之地位,故以司法行为请求权说解释被告诉权不存在问题。但行政诉讼处理的是个人与国家之纠纷,行政主体代表国家行使公权力,自然有权直接强制相对人履行义务,故没必要借助起(反)诉方式,也就不享有起(反)诉权。此外,作为行政诉讼之被告,行政主体不存在获得实体裁判的主观意愿。尤其是在我国行政机关唯绩效考核为重的背景下,被告无疑更多地扮演着趋利避害的理性经济人而非大公无私的国家代表人角色,要求在实体审理前直接驳回原告起诉才是其内心之最大期待,故被告的获得实体裁判权无从谈起。

基于上述分析,“诉权层次论”对司法行为请求权说的修正着眼于两方面:一是将胜诉权从诉权内容中剔除;二是兼顾行政诉讼中被告的特殊地位,从诉讼两造之视角来审视诉权的动态发展,强调原被告双方之诉权在内容及运作时间上并不全然一致,而是形成了若干层次。因此,本文提出的“诉权层次论”蕴含下列要义:第一层次行政诉权为起诉权,仅由原告享有;第二层次行政诉权为获得实体裁判权,仅由原告享有;第三层次行政诉权为获得公正裁判权,由原被告分别享有。

2.“诉权层次论”的基本立场

其一,延续司法行为请求权说下的诉权特性,即动态性、诉讼内生性、形式条件性。首先,动态性是指诉权内容随诉讼过程的推进而变化。因个案中当事人所满足的诉权要件不同,相应的诉权内容也存在差异。例如,原告因不满足诉讼要件而被驳回起诉时,不能以其未实现获得实体裁判权及胜诉权为由而主张诉权被侵害;但若法院对诉讼要件存在误判,则原告可基于获得公正裁判权受损而主张诉权被侵害。其次,诉讼内生性是指诉权产生于诉讼过程之中,仅可在诉讼程序中行使。或许有反对观点指出:诉讼程序开始前只是不存在诉讼权利,但作为人权与基本权利之诉权是存在的。笔者认为,这种观点与“诉权层次论”并非处于同一话语平台:前者立于宪法乃至自然法的高度,而后者则是从行政诉讼法的角度分析问题;即便前者承认诉权也存在于诉讼之外,但也只能停留于观念层面,因为离开诉讼程序后的诉权将成为飘忽不定之物,这无助于开展诉权内容及诉权要件等核心问题的探讨。最后,形式条件性是就实现诉权的最低条件而言,该条件仅需法院以形式审查即可判断。例如,根据“诉权层次论”,实现第一层次行政诉权(起诉权)仅需满足起诉要件,对其判断将由法院以形式审查的方式完成。

其二,兼顾诉讼两造之立场并主张诉权内容的不对等性。行政诉讼之两造虽平等地享有诉权,但不存在完全对等的诉权内容。因系争行政法律关系本身不对等,故为了确保实质公平,有必要在制度上体现对原告的倾斜性保护。民事诉讼之两造分别享有起诉权与反诉权,而行政诉讼之被告则无起(反)诉权,这是虑及“行政处分本身有执行力,因此将该行政处分移送执行的方式,将能比提起行政争讼更简便、有效地达成行政目的”。应当说,两造诉权的不对等性最能凸显行政诉权与民事诉权之差异。民事诉讼原被告的地位既平等又对等,故从原告推进诉讼之角度所归纳得出的起诉权、获得实体裁判权与获得公正裁判权也适用于被告(反诉原告)。而在行政诉讼中,起诉权与获得实体裁判权皆非被告所期待,故后者仅享有获得公正裁判权。其中,起诉权、获得实体裁判权分别在起诉和受理阶段、要件审理阶段实现;原告的获得公正裁判权贯穿于诉讼全过程,而被告的获得公正裁判权仅存在于要件审理阶段与本案审理阶段。

其三,诉权要件取决于不同层次诉权之内容。第一层次行政诉权(起诉权)之构成要件为起诉要件。如此界定的意义在于降低法院受理案件之门槛。第二层次行政诉权(获得实体裁判权)之构成要件为诉讼上权利保护要件,包含审判对象之适格(行政纠纷可诉性)、当事人适格(特指原告适格)与狭义诉的利益三部分。其中,行政纠纷可诉性解决的是行政诉讼的受案范围问题。因诉权具备诉讼内生性,离开诉讼程序将无法行使,故不在受案范围内的诉自然没有实体裁判之必要。原告适格也被称为“诉讼权能”,“系当事人主观应受宪法诉讼权保障之界限”。狭义诉的利益则指人民提起行政诉讼需有权利保护之必要性。若原告可透过其他更迅速、简便之方式获得救济,或法院之裁判对其毫无实益,则基于诉讼经济原则,法院没必要作出实体裁判。第三层次行政诉权(获得公正裁判权)并无独立的构成要件,原告自起诉时起、被告自案件受理时起即享有此权利。

五、结论:回到“抽象的”诉权学说

行政诉权本质之争是一个旷日持久的话题。实体法之诉权说、诉讼法之诉权说、晚近的其他诉权学说之所以僵持不下,归根结底在于诉讼目的或研究视阀存在差异,故而未能形成统一评判标准。本文主张以“法院判断行政诉权要件时需以何种审查方式完成”作为统一标准,将既有各诉权学说分别归入实质条件诉权说与形式条件诉权说两大阵营。在实质条件诉权说阵营中,实体法之诉权说、具体诉权说、实体裁判权说与二元诉权说不仅面临诉权认定结论与现实情况脱节的尴尬、使法院陷入未审先判的思维误区,还与化解“立案难”的改革方向背道而驰且隐含无法调和的悖论。凡此种种,都注定了该学说阵营的溃败。相比而言,形式条件诉权说阵营则可确保诉权认定结论与现实情况相一致,对切实化解“立案难”、强化客观法秩序维持之行政诉讼功能模式也起到积极作用,故该学说阵营更具有合理性。

纵观形式条件诉权说阵营,抽象诉权说之缺陷在于当法院违法驳回起诉时,行政诉权仍被视为实现。对此,司法行为请求权说、宪法诉权说借助各自蕴含的获得公正裁判权,导出法院违法驳回起诉的行为将阻却诉权实现之结论,从而弥补了抽象诉权说的不足。但是,宪法诉权说与司法行为请求权说也存在不足。前者未能从诉讼法的角度分析问题,而后者则误将胜诉权纳入诉权内容且无法解释行政诉讼两造在诉权内容及产生时间上的差异性。因宪法诉权说固有的研究视阀尚难借助学说来修正,又或者这样的修正难免大动干戈,故本文坚守形式条件诉权说阵营,提出司法行为请求权说的修正版——“诉权层次论”。

由学说不断被完善的发展脉络观之,原初的抽象诉权说发展为司法行为请求权说、宪法诉权说,再发展为“诉权层次论”。其中的每一阶段均可视为抽象诉权说在某种程度上的回归与修正,其始终未脱离“抽象的”诉权学说之本旨。事实上,“形式条件诉权说”与“实质条件诉权说”之提法,缘于所采取的形式审查与实质审查方式。越是具体的条件,就越是需要借助实质审查来澄清。就此而言,形式条件诉权说阵营也即“抽象的”诉权学说之阵营。提倡“诉权层次论”,也就是要回到“抽象的”诉权学说。

注释:
典型例子即2014年新《行政诉讼法》为贯彻党的十八届四中全会有关解决“立案难”问题、保障诉权之精神,确立了“登记立案”及相关配套制度。然而,“登记立案”仍以满足高阶化的“起诉条件”为前提,昔日立案审查制的思维模式并未改变,行政诉权的行使依旧障碍重重。
参见[苏联]M·A·顾尔维奇:《诉权》,康宝田、沈其昌译,中国人民大学出版社1958年版,第6页。
参见[德]米夏埃尔·马廷内克:《伯恩哈德·温德沙伊德(1817—1892)》,田士永译,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》(六),中国政法大学出版社2003年版,第458页。
参见付荣:《请求权方法的历史源流分析》,《比较法研究》2006年第6期。
请求权具有双重含义:第一层含义是旨在获得某种特定给付的要求,他人可以“请求”这种给付,至于该“给付”在实体法上是否成立,则在所不问;第二层含义是指有实体法依据的请求权,且该请求权的存在,不受是否有人提出主张的影响,也不受债权人是否知悉其请求权的影响。其中,第二层含义即温德沙伊德发展出来的纯粹实体法意义上的请求权。参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第67页。
参见前注,顾尔维奇书,第152页。
周枏:《罗马法原论》(下册),商务印书馆2014年版,第937页。
转引自金可可:《论温德沙伊德的请求权概念》,《比较法研究》2005年第3期。
[日]盐野宏:《行政救济法》,杨建顺译,北京大学出版社2008年版,第62页。
参见江伟、单国军:《关于诉权的若干问题的研究》,载陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》(第1卷),法律出版社1998年版,第215—216页。
参见喜子:《反思与重构:完善行政诉讼受案范围的诉权视角》,《中国法学》2004年第1期。
参见陈荣宗、林庆苗:《民事诉讼法》(上册),三民书局股份有限公司2013年版,第81页。
参见曾华松:《理论之实践与实践之理论》,《台北大学法学论丛》第47期(2000年12月)。
同上注,曾华松文。
参见孙森焱:《论诉权学说及其实用》,载杨建华主编:《民事诉讼法论文选辑》(下),五南图书出版公司1984年版,第495页。
参见沈达明:《比较民事诉讼法初论》,中国法制出版社2002年版,第212页。
参见前注,曾华松文。
参见[德]奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2003年版,第196页。
由瓦赫率先提出的“权利保护请求权”概念,其请求权主体仅原告一方,即权利保护请求权是依法根据诉讼程序以外的事实构成向国家提出的要求满足原告对被告的利益的权利。转引自前注,顾尔维奇书,第23页。而经过赫尔维格修正后的“权利保护请求权”概念,其请求权主体则包含原被告双方。参见任重:《赫尔维格的法律保护请求权》,载《民事程序法研究》(第16辑),厦门大学出版社2016年版,第108页。
也有学者将此概念译作“法律保护请求权”,其大致发展过程及论战中的基本观点交锋,参见上注,任重文,第97—112页。
参见前注,任重文,第108页。
吴英姿:《论诉权的人权属性——以历史演进为视角》,《中国社会科学》2015年第6期。
参见[日]兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社1995年版,第3页。
参见前注,顾尔维奇书,第23页;[德]罗森贝克等:《德国民事诉讼法》,李大雪译,中国法制出版社2007年版,第17页。
参见李龙:《民事诉讼标的理论研究》,法律出版社2003年版,第130—131页。
参见前注,陈荣宗、林庆苗书,第83页。
参见前注,兼子一、竹下守夫书,第4页。
参见前注,陈荣宗、林庆苗书,第83页。
参见王甲乙等:《民事诉讼法新论》,三民书局1998年版,第223—224页。
参见前注,罗森贝克等书,第15—16页。
参见前注,孙森焱文,第498页。
[32 参见前注,孙森焱文,第498页。
参见前注,王甲乙等书,第224页;前注,陈荣宗、林庆苗书,第84页。
参见严仁群:《回到抽象的诉权说》,《法学研究》2011年第1期。
同上注,严仁群文。
参见[苏联]克列曼:《苏维埃民事诉讼》,王之相、王增润译,法律出版社1957年版,第206页。
参见[苏联]A·A·多勃罗沃里斯基等:《苏维埃民事诉讼》,李衍译,法律出版社1985年版,第178页。
参见柴发邦等:《民事诉讼法通论》,法律出版社1982年版,第195页。
参见前注,江伟、单国军文,第235—239页。
参见谭兵主编:《民事诉讼法学》法律出版社2004年版,第59页。
参见柴发邦主编:《中国民事诉讼法学》,中国人民公安大学出版社1992年版,第279—280页。
参见江伟、邵明、陈刚:《民事诉权研究》,法律出版社2002年版,第42页。
参见顾培东:《诉权辨析》,《西北政法学院学报》1983年创刊号。值得注意的是,坚持二元诉权说的学者对以上指摘作了部分回应,即认为程序意义的诉与实体意义的诉只是约定俗成之概念,二者并不代表两个独立的诉,确切而言,应是指诉的程序意义方面与实体意义方面(参见前注,江伟、单国军文,第226页)。然而,即便强调在诉的统一性前提下作出两方面理解,其实践价值也微乎其微,无论当事人的主张还是法院的审查,都不会刻意作出两方面的理解并加以区分。
参见张家慧:《诉权意义的回复——诉讼法与实体法关系的理论基点》,《法学评论》2000年第2期。
[日]宫泽俊义:《日本国宪法精解》,董璠舆译,中国民主法制出版社1990年版,第261页。
参见阙铭富:《行政诉讼权实效保证之宪法基础》,《法学丛刊》第54卷第4期(2009年10月)。
参见[日]三月章:《日本民事诉讼法》,汪一凡译,五南图书出版公司1997年版,第17页。
转引自前注,江伟、邵明、陈刚书,第145页。
转引自刘荣军:《程序保障的理论视角》,法律出版社1999年版,第259—260页。
例如,1946年《德意志联邦共和国基本法》第19条第4款、1947年《意大利宪法》第24条第1款、1976年《葡萄牙共和国宪法》第20条、1978年《西班牙宪法》第24条第1款无不体现公民有诉诸法院的权利。
[法]让·文森、塞尔日·金沙尔:《法国民事诉讼法要义》(下册),罗结珍译,中国法制出版社2001年版,第115页。
参见[日]中村英郎:《新民事诉讼法讲义》,陈刚等译,法律出版社2001年版,第7页。
参见[日]高桥宏志:《重点讲义民事诉讼法》,张卫平、许可译,法律出版社2007年版,第21页。
转引自[日]新堂幸司:《新民事诉讼法》,林剑锋译,法律出版社2008年版,第177页。
参见前注,曾华松文。
[法]狄骥:《宪法论:法律规则和国家问题》,钱克新译,商务印书馆1959年版,第217页。
参见[日]中村宗雄、中村英郎:《诉讼法学方法论——中村民事诉讼理论精要》,陈刚、段文波译,中国法制出版社2009年版,第68—69页。
前注,新堂幸司书,第178页。
参见林莉红:《中国行政诉讼的历史、现状与展望》,《河南财经政法大学学报》2013年第2期。
严仁群教授将诉权学说归入附条件诉权说与无条件诉权说两大阵营的创举(参见前注,严仁群文),对本文的写作有着启发意义。本文在研究行政诉权时,考虑到“无条件诉权说”的提法难以客观反映制度现实与本国国情,遂弃用该术语。具体而言,一则从制度现实来看,2014年修改通过的新《行政诉讼法》虽引入“登记立案”之表述,但立案审查制的内核并未改变(参见梁君瑜:《我国行政诉讼立案登记制的实质意涵与应然面向》,《行政法学研究》2016年第6期);即便从最高人民法院三位法官对我国行政诉讼立案登记制的另类解读——法院仍需形式审查——来看(参见李广宇:《新行政诉讼法司法解释读本》,法律出版社2015年版,第10页;江必新、梁凤云:《最高人民法院新行政诉讼法司法解释理解与适用》,中国法制出版社2015年版,第8页),“无条件诉权说”的提法亦不恰当。二则从本国国情来看,公民诉讼观的非理性、替代性纠纷解决机制的欠发达性、司法资源的有限性共同宣告了“无条件诉权说”之破产。
参见刘宗德:《制度设计型行政法学》,北京大学出版社2013年版,第413页。
参见前注,江必新、梁凤云书,第8页。
前注,吴英姿文。
前注,严仁群文。
有关立案登记制之绝对模式与相对模式的探讨,参见梁君瑜:《行政诉讼立案登记制的模式选择及其正当性》,《上海政法学院学报(法治论丛)》2016年第6期。
前注,江必新、梁凤云书,第8页。
考虑到“具体”是一个程度问题,故“有具体的诉讼请求和事实根据”甚至可能进入本案要件的范畴。
参见前注,江必新、梁凤云书,第6页。
2015年4月15日,最高人民法院相关负责人曾就《关于人民法院推行立案登记制改革的意见》所涉问题,接受记者采访。该负责人明确表态:“立案登记制是指法院对当事人的起诉不进行实质审查,仅仅对形式要件进行核对。”参见李娜:《解决“立案难”的关键性举措——最高人民法院负责人就<关于人民法院推行立案登记制改革的意见>答记者问》,《法制日报》2015年4月16日第1版。
新《行政诉讼法》第25条第1款虽以“利害关系”标准取代《最高人民法院关于执行<行政诉讼法>若干问题的解释》第12条的“法律上利害关系”标准,但二者究竟有何不同,仍难以说清。参见江必新、邵长茂:《新行政诉讼法修改条文理解与适用》,中国法制出版社2015年版,第83页。
前注,曾华松文。
前注,江伟、邵明、陈刚书,第14页。
王锡三:《近代诉权理论的探讨》,《现代法学》1989年第2期。
参见前注,严仁群文。
此类观点,可参见李祥琴:《论诉权保护》,《中国法学》1991年第2期;赵正群:《行政之诉与诉权》,《法学研究》1995年第6期;薛刚凌:《行政诉权研究》,华文出版社1999年版,第11、16页;前注,刘荣军书,第257页;赵正群:《行政诉权在中国大陆的生成及其面临的挑战》,载陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》(第6卷),法律出版社2001年版,第773页;孔繁华:《行政诉权的法律形态及其实现路径》,《法学评论》2011年第1期。
德国联邦宪法法院裁判即认为:根据基本法上之法治国家原则连结一般自由权之规定,诉讼程序之当事人得享有公正的诉讼程序请求权。我国台湾地区“司法院”大法官释字第256号解释理由书也指出:“‘宪法’第16条规定人民有诉讼之权,旨在确保人民有依法定程序提起诉讼及受公正审判之权利。”参见陈清秀:《宪法上人民行政诉讼权之保障》,《法令月刊》第66卷第9期(2015年9月)。
参见前注,刘荣军书,第257页。
参见林三钦:《行政争讼制度与信赖保护原则之课题》,新学林出版股份有限公司2008年版,第110页。
在我国行政机关唯绩效考核为重的背景下,行政诉讼之被告更多扮演了趋利避害的理性经济人角色,在进入实体审理前,要求驳回原告起诉才是其内心所想,故不存在“被告的获得实体裁判权”一说。而进入实体审理后,被告所期待的是获得法院公正审理并进而驳回原告之诉讼请求,这属于获得公正裁判权的范畴,同样不涉及“被告的获得实体裁判权”问题。因此,在行政诉讼中,第二层次行政诉权(获得实体裁判权)仅为原告享有,相应的诉权要件并不包含被告适格。
参见郭介恒:《行政诉讼之当事人适格——兼论诉讼(愿)无实益》,载翁岳生教授祝寿论文编辑委员会编:《当代公法新论》(下),元照出版有限公司2002年版,第32页。
参见陈爱娥:《“诉讼权能”与“诉讼利益”》,《律师杂志》第254期(2000年11月)。
作者简介:梁君瑜,法学博士,武汉大学法学院讲师。
文章来源:《政治与法律》2017年第11期。
发布时间:2017/11/9
 
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