简论法律草案的合宪性审查
作者:孙汉基  

一、问题的提出

11月6日,中国人大网公布了监察法(草案),并在接下来的一个月时间里(截止12月6日)面向社会征求意见 。已有不少建议被提交上来,这就说明公民对监察法及监察法规定之监察委员会具有相当高的关注度。其中不乏以法学者为中心针对监察法(草案)的问题提出的观点。其中就有学者主张监察法(草案)违宪,建议合宪性审查。据此,笔者就有关监察法(草案)合宪性审查相关议题,分析如下两个问题。

一,法律草案可否作为合宪性审查的对象?

二,可否以公民身份启动合宪性审查?

下面试着通过对规范控制(Norms Control,Normenkontrolle)的概念与类型的比较,寻求上述二个问题的答案。 

二、规范控制的含义

规范控制一般指对法规范的司法控制。相反,我们通常所讲的(狭义的)违宪审查,在韩国称违宪法律审判,仅指判断一部法律是否违反宪法规定的审查类型。在中国一般称其为合宪性审查、宪法监督等。亦即,规范控制是指为了贯彻以宪法为最高法的法秩序的统一,判断下位规范是否违反上位规范的制度。其不仅包括狭义的对法律的违宪审查,也包括了下位法规范的合法性审查。此外,广义的违宪审查(宪法裁判或宪法诉讼)一般指在采用宪法法院制度的国家中,通过宪法法院进行的违宪法律审判、弹劾审判、宪法请愿审判、权限争议审判、政党解散审判等。

为了使对法规范的司法控制成为可能,首先法规范之间要存在上下位关系。通过这种上下位关系,上位规范可作为下位规范的审查标准,司法机关可以此来判断下位规范是否一致于上位规范,即为规范控制。从这一点可看出,对法规范的司法控制源于历史上的“宪法优于法律”与“联邦法优于州法”这两个思想。

使得联邦可以行使针对州法的规范审查并非源于“宪法优于法律”的思想,而是源于“联邦法优于州法”的联邦国家式思想,是以联邦国家制度为基础的。相反,“宪法优于法律”首次登场于1803年美国联邦最高法院 Marbury v. Madison 判例中,是为了赋予法官违宪审查权而确立的原则,其基本观点是“宪法是最高法,所有法律只得与此最高法相一致的情形下才有效”。因此,对法律的规范控制以“成文宪法的存在”与“宪法优于法律”的思想为其前提条件。也因此,在第一个制定成文宪法的美国,首次进行有关宪法与法律的关系以及法律的违宪与否的讨论,并非偶然。

三、规范控制类型的比较分析。

(一)根据规范控制的功能是否集中或分散为标准的分类

根据规范控制的功能是否集中于某个特定违宪审查机关,可分为非集中型规范控制与集中型规范控制。

非集中型规范控制是指,所有法院拥有对法规范的违宪审查权。该制度起源于美国,也叫“美国型”。又因在此制度中行使规范控制功能的主体是法院,也叫“法院型”。在非集中型规范控制制度里,针对法规范的违宪审查仅在某个具体诉讼的范围内以附带性审查的形式进行(具体的规范控制)。

相比较,集中型规范控制是指,包括规范控制权限在内的一切违宪审查之权限集中于某一个特定违宪审查机关。该制度起源于1920年奥地利宪法,也叫“奥地利类型”。又因在此制度中行使规范控制功能的主体是宪法法院,也叫“宪法法院型”。在集中型规范控制制度里,其表现形态可为多种,包括具体的规范控制、抽象的规范控制、宪法诉愿等。

此外还有一种特殊的类型,即中国的宪法监督制度。其最大特征是根据卢梭的人民主权理论选举出代议机构,并视其为最高权力机关,赋予其直接制定法律的权力,包括对其制定之法律的合宪性审查权限。对此,相较于笔者,中国学者更为专长,以下省略。

(二)根据规范控制的契机为标准的分类

根据其契机,可将规范控制分为“抽象的”规范控制与“具体的”规范控制。以具体的诉讼为契机,审查法规范违宪与否,即为“具体的”规范控制。相反,无关任何一个具体的诉讼,抽象的审查法规范违宪与否,即为“抽象的”规范控制。本文只分析“抽象的”规范控制。

抽象的规范控制指,无关具体的诉讼行为,根据国家机关(联邦政府、州政府、规定人数以上的议会议员等)的审判请求由违宪审查机关进行的针对法规范(法律及行政法规)的违宪审查的制度。亦即,在此处所讲的“抽象”意指并非以具体的事件为契机。抽象的规范控制又可分为,在法规范公布之前审查其违宪性的事前的规范控制与在法规范公布之后进行违宪审查的事后的规范控制。

抽象的规范控制的首要目的在于保护宪法的权威,还包括保障法秩序之上下位关系(联邦法优于州法)以及联邦与州、中央政府与地方自治团体之间的权限分配秩序。引入抽象的规范控制程序并由宪法法院履行其功能的代表国家有德国、奥地利、西班牙以及葡萄牙。

一方面,抽象的规范控制因需要对规范进行抽象的统一的审查,其判断上会存在困难,但另一方面,因其可以在法规范在法律体系中生效并长期适用之前就能够对其进行审查,从而为法的稳定作出贡献。特别是在能够把针对侵害基本权之规范的违宪判断提前,从而贡献于公民基本权保护之万无一失方面,能够督促议会立法者考虑到合宪性从而慎重立法方面等具有诸多益处。

 (三)根据规范控制的时间点为标准的分类

1、事前规范控制与事后规范控制

根据规范控制的时间点是以法规范公布之前还是公布之后为标准,可将其分为事前规范控制与事后规范控制。具体的规范控制因其是以法规范的施行为前提从而判断某一个具体裁判中的法规范违宪与否,所以其必然是事后的规范控制。相反,抽象的规范控制虽然一般来说也是事后的规范控制,但也有国家采用事前的规范控制。事前规范控制指,在作为规范控制对象的法规范尚未公布之前便对其进行违宪审查的制度,是属于抽象的规范控制的一种。一般来说,事前规范控制程序需要立法机关对法案进行最终地议决以后才能启动。立法机关对法案进行最终议决之前,因其随时有可能变更,是无法确定为规范控制的审判对象的,且在立法机关议决之前就由司法机关介入也不符宪法上权力分立原则。

采用事前规范控制制度的国家有法国、葡萄牙、匈牙利等。葡萄牙与匈牙利是现今同时采用事前与事后抽象的规范控制制度的唯一国家。在法国,只有针对法律才被允许进行事前的规范控制,但相反,在葡萄牙与匈牙利行政法规也能成为其对象。 此外,一直以来仅采用事前规范控制制度的法国通过2008年宪法修改引入了可在法院审判进行途中针对适用于该案的法律规定启动违宪审查的事后违宪法律审查制度(具体的规范控制制度),并于2010年3月开始施行(法国宪法第61-1条)。

 2、事前规范控制的特征

事前规范控制具有相比事后程序更早地,特别是法律施行之前就排除违宪法律案,从而带来法秩序稳定的优点。但相反的,其也因需要在规定的短时间内(法国是1个月,葡萄牙则是25日)抽象性地、概括性地完成审查,所以如果在上述概括的违宪审查通过以后发现施行之法律还是具有明显的违宪性之时,除了立法者自己修改该法律以外便别无方法。

也就是说,事前规范控制程序为了其效果能够接近于事后规范控制程序所能达到的审查密度,仅仅1个月左右的审查期限是不够的,一般至少需要跟事后规范控制所需一样的时间。但是,如果违宪审查机关经过如此充分的时间来进行违宪审查的话,反而会导致急需尽快制定的议会法律无法及时施行的后果。此外,如果允许事前规范控制程序长时间的审查期限的同时赋予议会议员一部分审判请求权的话,也会产生议会少数派为了防止不符自身政治立场的法律通过而滥用事前规范控制程序之风险。据此可认为,较短的审查期限是事前规范控制制度的本质,是不可避免的。

四、结论

现在的监察法(草案)并非正式的法律,甚至不能算是确定的草案。其正处于为期1个月的意见征求阶段。因此,现阶段的监察法(草案)很难被视为公权力性质的立法行为。也就是说,全国人大的监察法(草案)不能成为规范控制(合宪性审查)的对象。

又如前面所分析的,抽象的规范控制需由特定国家机关(政府、规定人数以上议会议员、联邦制国家的州政府)在规定的期限内(一般是1个月以内)向违宪审查机关(一般是宪法法院)提起,但无论怎么说中国公民仅仅是宪法上基本权之主体,并非行使公权力的国家机关。也就是说,即便草案已经确定且即将公布,公民也无法启动抽象的规范控制从而在法律施行之前排除其违宪性。

此外,包括规范控制程序在内的(广义的)违宪审查制度程序需要以具体规定之程序法为依据。虽然中国立法法也规定了若干有关合宪性审查之规定,但仅靠这些是不充分的。关于此,中国宪政网曾于2015年4月29日发表过“中华人民共和国宪法解释程序法专家建议稿”。此建议稿集中国国内具有代表性的宪法专家智慧之大成,包含了符合中国国情的针对合宪性审查模式以及具体程序的建议。但是,这也不过是个“建议稿”而已。

随着第19次中国共产党代表大会上习近平总书记提出新时代中国特色社会主义思想,对于宪法监督、合宪性审查的关注度提升的大背景下,此次中国学者有关监察法草案进行的讨论将会是中国公民了解合宪性审查的重要性以及其基本内容,并接受宪法教育的很好的一次机会。众所周知,现阶段中国宪法学界积累最多的研究成果是有关宪法监督或违宪审查方面的。只是其进展并非那么理想。笔者期望,中国能够趁此次机会进一步完善中国特色之宪法监督制度建设及其程序,从而步入发达法治国家的行列,也希望中国特色社会主义宪政能为全球宪法发展带来更多贡献。

作者简介:孙汉基,韩国釜山人,法学博士,中南民族大学法学院讲师。
文章来源:中国宪政网
发布时间:2017/11/12
 
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