一份废止的规范性文件视角下合法合宪审视的逻辑和意义
作者:高履强  
    摘要:  2009年6月24日发布的《上海市经济适用住房管理试行办法》是一份为上海经济适用住房的各项工作作出制度性安排的地方规范性文件,因新规章施行而在2016年5月1日就已废止。耐人寻味之处在于试行办法在公平合理的市场化交易条件下,给保障的退出路径设定缺失法定授权的“只能”和“不得”约束。在对政策制定逻辑、法律法规及同一时期的国家发展大政方针分析、对比和梳理后得出令人诧异的结果:试行办法约束条款制定逻辑紊乱,客观上偏离国务院及部委政策指导方向,与党和国家发展目标离心离德,与宪法法律相抵触。这样一份地方规范性文件实施的社会效果无疑存在重大隐患。试行办法虽已废止,但是否就意味着一切都已过去,相关条款是违法还是无效,遗留问题是否该得到善后,疏漏因何产生如何有效规制,所有这一切都将是法治政府建设道路上急待攻克的重要命题。

题记:作为在这座城市出生、成长、老去又深爱这座城市的市民,身处于对这座城市不绝于耳的赞美声中,想说这座美丽城市的软实力还存在瑕疵实在令人纠结更怕让人侧目。然而瑕疵毕竟真实存在,还会无意伤人。直面真实后的反思作为一种无形的能量,正是这座城市所需要的、延绵不绝的前行动力。

2009年6月24日发布的《上海市经济适用住房管理试行办法》(沪府发[2009]29号)(简称试行办法)是一份因新规章施行而在2016年5月1日就已废止的地方规范性文件,重提这份规范性文件,一则因其存在许多耐人寻味之处,细细研读会带来一场令人脑洞大开的法治中国建设头脑风暴;二则因其已经废止,即便说三道四也无碍大局却还能抛砖引玉。

一、这份地方规范性文件是为上海经济适用住房的各项工作作出的制度性安排。虽名为经济适用房,但实质是共有产权房。实际操作中上海的住房保障并未有过让渡土地收益的经济适用模式,而是直接采用土地收益物化为产权份额的共有产权模式。两种类型购置型保障房的本质区别在于定价和产权,这是决定其性质的核心要素,也是消除经济适用房弊端的根本所在。

要认识这份规范性文件,其制定依据、定价原则、产权划分、上市交易和收益分配是重要的切入点。

第一条(目的和依据)

……,根据国务院《关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》(国发[2007]24号)(简称若干意见),参照原建设部等七部门《经济适用住房管理办法》(建住房[2007]258号)(简称部委办法),结合本市实际情况,制定本试行办法。

第二条(适用范围)

……,面向本市城镇中低收入住房困难家庭供应的具有保障性质的政策性住房。

第九条(主要建设要求)

……在较小的套型内满足家庭基本居住生活要求。

第十二条(价格管理)

……项目结算价格以保本微利为原则。……

……销售基准价格和浮动幅度以……项目结算价格为基础,兼顾相邻区域、地段内经济适用住房项目价格平衡等因素,由……保障机构拟订;

第二十八条(有限产权)

……权利人拥有有限产权,其产权份额为……购房价格占相同地段、质量的普通商品住房市场价格的一定比例,……

第二十九条(……回购)

取得房地产权证未满5年,……由……保障机构……回购,回购价格为原销售价格加同期银行存款利息。

第三十条(……转让)

取得房地产权证满5年后,需要转让经济适用住房的,……。原住房保障机构可以行使回购权,回购价格按照……市场价确定;……不予回购的,……可向他人转让。……转让后,转为商品住房。

按照前款规定,……,房地产权利人按照其拥有的有限产权份额获得总价款的相应部分,其余部分上缴……财政部门。

由《试行办法》得出如下关键信息:

1.定价:根据项目结算价确定销售基准价,以确保开发商微利的底线。按产权划分规则,严控项目结算价可增加土地收益物化的产权份额,但和实际售价无关。实际售价为购买时周边同质量商品房价格的九折,用九折市场价购买部分产权等价于用销售基准价购买名义上的全部产权;

2.产权:由销售基准价和九折市场价之比确定产权份额,不得增购;

3.上市:取得房地产权证未满5年只能由保障机构回购,价格为成本加银行利息;取得房地产权证满5年后可以上市,或由保障机构回购,或向他人转让,价格随行就市。

4.收益:回购或转让后,保障对象按其产权份额获得总价款相应部分。

《试行办法》产权划分明确,收益按产权份额共享,符合共有产权房属性特征;按市场价九折定价符合市场价格原则;在公平交易条件下设定保障对象不得以增购方式购买购置型保障房的剩余产权份额直至获得全部产权,是因为“不鼓励房产投资”。

二、作为《试行办法》制定依据的《若干意见》及《部委办法》是国务院和部委针对经济适用房作出的制度性安排。《部委办法》作了细化,其定价原则、产权划分、上市交易、收益分配的相关条款为:

第二十条确定经济适用住房的价格应当以保本微利为原则。其销售基准价格及浮动幅度,由……主管部门,依据……有关规定,在综合考虑建设、管理成本和利润的基础上确定并向社会公布。房地产开发企业……利润率按不高于3%核定;……直接组织建设……只能按成本价销售,不得有利润。

第三十条经济适用住房购房人拥有有限产权。

购买……不满5年,不得直接上市交易,……确需转让……,由政府……回购。

购买……满5年,购房人上市转让……,应按照届时同地段普通商品住房与经济适用住房差价的一定比例向政府交纳土地收益等相关价款,……,政府可优先回购;购房人也可以……交纳土地收益等相关价款后,取得完全产权。

根据《部委办法》得到以下关键信息:

1.定价:保本微利原则下按成本价销售;

2.产权:因未交纳土地收益等相关款项而仅拥有有限产权。购买满5年,交纳相关价款后可取得完全产权。

3.上市:购买不满5年,不得上市交易,只能回购,考虑折旧和物价因素;购买满5年,交纳土地收益等相关价款后可上市,或由政府回购或取得完全产权。

4.收益:具体土地收益等相关价款授权地方确定。

《部委办法》适用经济适用房。按成本价销售;产权划分不明晰,拥有有限产权是因为未足额缴费;收益分配存在不确定性。

三、显然,《试行办法》把用于经济适用房的规范简单套用在共有产权房的制度性安排上,由此错位产生的政策制定偏差在之后部委发布的规范性文件中得到了印证。

2014年12月30日国务院六部委发布的《关于试点城市发展共有产权性质政策性商品住房的指导意见》(建保[2014]174号)(简称指导意见)对定价原则、产权划分、上市交易、收益分配提出了如下指导意见:

(五)配售价格。……充分考虑供应对象的支付能力,以低于同地段普通商品住房的价格为原则定价。

(六)明晰产权。承购人的产权份额为承购人实际出资额占同地段、同类型商品住房价格的比例,其余部分为政府的产权份额。……作为各方增购产权份额及划分上市交易所得的依据。

(七)产权交易。允许承购人增购政策性商品住房的产权份额,直至取得完全产权。购买不满 5年的,不得上市交易。符合上市条件的,允许承购人上市出售,同等条件下,政府享有优先购买权。承购人增购、上市出售或政府回购的价格,应随行就市,……。上市交易所得价款,应以承购人与政府的产权份额为依据公平分割。……取得其他住房,不再符合供应条件的,应当通过增购取得完全产权实现退出,或由政府回购……。

依据《指导意见》得到如下关键信息:

1.定价:价格低于同地段、同类型普通商品住房的价格;

2.产权:以出资额占市场价的比值确定产权份额,即以准市场价购买部分产权份额。无条件允许增购;

3.上市:购买不满 5年,不得上市交易;承购人增购、上市出售或政府回购的价格随行就市;

不设附加条件允许增购但五年内不得上市说明增购和上市性质不同。

4.收益:上市交易所得价款,以承购人与政府的产权份额为依据公平分割。

5.退出:增购和回购都是退出保障的合法途径。

《指导意见》适用共有产权房。按市场价格原则定价;拥有有限产权是因为只购买了部分产权份额;允许以增购方式购买购置型保障房的剩余产权份额直至取得完全产权。

四、与《试行办法》同时发布的还有一份官方《上海市经济适用住房管理试行办法》政策解读(简称政策解读),对《试行办法》中定价、产权、上市和收益等条款的制定逻辑作出了解读。

(二)……制订过程

……从起草到出台,历经二十个月……

(十)……售后管理

本市经济适用住房主要解决供应对象的实际居住困难,而不是鼓励进行房产投资,因此,经济适用住房的房地产权利人拥有有限产权,售后管理实行“半封闭”模式,即取得房地产权证后,房地产权利人不得通过补缴费用的方式取得完全产权,从而随意处置房产;

(十一)……转让收益的收取

经济适用住房是一种保障性住房,政府投入社会公共资源,以优惠的价格出售给申请家庭。……购房满5年后可以申请上市转让……,……社会公共资源……政府应当从转让收益中征收相应的费用,采取……合同约定方式,解决经济适用住房转让收益的收取问题。

《政策解读》在逻辑上令人费解:

1.不鼓励解决居住困难的保障对象投资保障房。

且不说为解决居住困难购买保障房就是房产投资这一论断出自哪门经济学学派,就按买房就是投资这一逻辑,以购置型保障房形式提供住房保障就是在进行房产投资,与不鼓励房产投资自相矛盾;

2.以只能购买有限产权的约束方式不鼓励房产投资。

购买有限产权房产也是在进行有限的房产投资,与不鼓励房产投资自相矛盾。用“只能”行政手段不鼓励,“只能”减损了保障对象的权利;

3.为防止随意处置房产,不得通过补缴费用的方式取得完全产权。

完全产权并非随意处置房产的充分条件,五年内禁售效力远大于完全产权效力。“不得”具有强制措施性质;

4.只能购买有限产权,取得房地产权证满5年后可向他人转让。

购买满5年可向他人转让,保障对象不在他人之列,但在转让之时,保障附加约束随之解除,保障对象便成为他人,既为他人又为何不得受让,莫名之极。是因为曾接受过保障还是因为贫贱而受歧视。

5.政府投入社会公共资源,以优惠的价格出售给申请家庭。

政府以土地收益为共有产权房部分产权垫资并物化为相应的产权份额,社会公共资源转化为了国有产权份额。保障政策将其提供给保障对象使用,这是保障的核心。按产权份额分享转让收益、保障对象以市场价的九折购买其余产权份额符合公平交易原则。九折折扣由建造过程中对成本和房型的刚性控制、超大规模团购(开发商无需销售推广)所能得到的折扣优惠及政策优惠所构成,优惠的价格是政府主导下的一个市场协商结果;当年的购房退税、如今的人才安居补贴都是政策优惠,都由地方财政支持,何时有过政策优惠占用公共利益一说。保障的完美归宿是退出保障,这意味着保障使命的完成,意味着曾经的保障对象生存状态的改善,社会文明的进化。退出保障的二条路径是回购和赎回(增购),在公平合理的市场化交易条件下,给保障的退出路径设定“只能”和“不得”缺失法定授权。

同为以购置方式解决保障对象实际居住困难,《部门办法》针对经济适用房,拥有有限产权是因为没有支付土地收益,满5年,允许通过补缴土地收益获得完全产权;《指导意见》针对共有产权房,不设附加条件允许增购直至取得完全产权;《试行办法》针对共有产权房,不得通过增购方式取得完全产权,拥有有限产权是因为不鼓励房产投资。相比较之下政策传导失真一目了然。

把保障对象为解决居住困难购买保障房称之为房产投资,以有限房产投资的方式不鼓励所谓的房产投资可谓《试行办法》的亮点和创新。

五、在《试行办法》发布的同一时期,党和国家的宏观政策导向在有关报告中有着鲜明的表述

2007年10月15日胡锦涛总书记在党的十七大报告的第八部分“加快推进以改善民生为重点的社会建设”第三个方面“深化收入分配制度改革,增加城乡居民收入”中提出:“创造条件让更多群众拥有财产性收入。”

2010年03月15日温家宝总理在十一届人大三次会议所作政府工作报告的第二部分“2010年主要任务”第六个方面“着力保障和改善民生,促进社会和谐进步”中再次提出:“创造条件让更多群众拥有财产性收入。”

时隔三年,党和国家确立的一个持续发展目标说明保障和改善民生任重而道远,但中央决心坚定,这里“更多群众”就包括了保障对象,“财产性收入”就包括了房产增值。而2009年6月发布的《试行办法》“从起草到出台,历经二十个月”,却在方向上与中央大政方针离心离德;

六、《试行办法》在逻辑上率性随意,法理上同样任性不羁,与《宪法》、《立法法》、《行政强制法》等的抵触显而易见

2004年5月1日起施行的《上海市行政规范性文件制定和备案规定》第九条(不得设定的内容)第一款规定:“规范性文件不得设定下列内容:……(三)行政强制措施;”第二款规定:“规范性文件对实施法律、法规、规章作出的具体规定,不得增设公民、法人或者其他组织的义务,不得限制公民、法人或者其他组织的权利。”第二十五条(清理和汇编)第一款规定:“制定机关应当定期对规范性文件进行清理。制定机关应当根据法律、法规、规章和国家政策的调整情况以及实际情况的变化,对已公布的规范性文件进行修订或者废止。”

2012年1月1日起施行的《行政强制法》第十条第三款规定:“法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。”

2015年3月15日发布的新《立法法》第八十二条第六款规定:“没有法律、行政法规、地方性法规的依据,地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”

而《试行办法》规定“不得通过补缴费用(增购)的方式取得完全产权”(《政策解读》语)。不得增购是对公民财产权利的行使作出的限制,减损了公民的权利,限制了公民的人身自由,是具有约束力的行政行为。一旦接受保障,该约束力就产生效力,若违背该约束则以退出保障及退出所涉相关付出为惩戒,其强制性质使增购权利陷于囹圄。这种附加在住房保障上并行有效的限制属于《行政强制法》第九条第(五)项中的其他行政强制措施

《宪法》第三条第一款规定:“中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。”

第三条第四款规定:“中央和地方的国家机构职权的划分,遵循在中央的统一领导下,充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”

第五条第二款规定:“国家维护社会主义法制的统一和尊严。”

第五条第四款规定:“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。”

与之对照,《试行办法》不只违法而且违宪,法律盲点超乎想象。当法治政府建设遭遇此番尴尬,对于一份即使是已经废止的地方规范性文件,重新审视也将意义深远。

七、重提这份废止的地方规范性文件是因为这份文件关乎民生保障,关乎保障对象切身利益,关乎民生实事是否真正做好做实,关乎宪法尊严和权威是否真正得到维护。

梳理前述信息归纳如下:

1.《试行办法》不鼓励投资房产和不得增购的设定逻辑紊乱,违反“职权法定”原则

2.与《若干意见》和《部委办法》相对照,《试行办法》机械套用制定依据,参照不当;

3.《指导意见》证实《试行办法》存在原则性疏漏;

4.与党和国家发展目标相对照,《试行办法》与之背道而驰;

5.《试行办法》漠视宪法和国家法律;

简单的逻辑关系之下,于情、于理、于法无论从哪个视角都能看到这项地方民生保障政策制定过程中留下的粗陋痕迹,简单的对比分析已不难得出客观、理性判断。

《试行办法》虽已废止,但是否就意味着一切都已过去,相关条款是违法还是无效,遗留问题是否该得到善后,疏漏因何产生如何有效规制,所有这一切都将是法治政府建设道路上急待攻克的重要命题,其重要性在于“法治现代化水平是一个国家制度价值的体现,也是政治文明程度的体现。”更在于习近平总书记在党的十九大提出的“坚持全面依法治国基本方略”需要“踏石留印、抓铁有痕”去践行。

注释:
今日地产法V:《关于试点城市发展共有产权性质政策性商品住房的指导意见》,https://house.focus.cn/zixun/1ea8566295259663.html,2018年1月1日访问。
上海市人民政府网站:《上海市经济适用住房管理试行办法》政策解读,http://www.mlr.gov.cn/zwgk/zcjd/201007/t20100708_724054.htm,2018年1月1日访问。
关庆丰:《征税须由法定 限行不能任性》,《新京报》2015年3月9日,第A07版。http://epaper.bjnews.com.cn/html/2015-03/09/node_3.htm,2018年1月1日访问。
姜明安:“机动车限行、限购具有“减损公民、法人和其他组织权利”的性质。”
陈菲:《最高法院拟出台"限制高消费"措施 应对"执行难"》,http://www.china.com.cn/policy/txt/2009-09/18/content_18548488.htm,2018年1月1日访问。
陈桂明:从法学角度讲,限制高消费是一种间接执行的措施。间接执行措施就是限制被执行人的人身自由等让其感到痛苦,达到主动履行的目的。
湛中乐:《行政强制措施的种类和设定》,http://www.saic.gov.cn/zw/zcfg/jd/201201/t20120112_215291.html,2018年1月1日访问。
“在实践中,行政机关采取行政强制措施处置财物具体表现为对查封、扣押、冻结、使用、处分以及对财物的使用进行限制等。”
刘武俊:《机动车限行,人大立法不能缺位》,《光明日报》2016年3月28日,第10版
“机动车限行是对公民财产权利和出行权利的行使作出的限制,属于行政强制措施。
据新华社:《声音》,《新京报》2015年3月9日,第A07版。
马怀德:“从法律上讲,对于限行、限购,无论是规章还是规范性文件都是没有这个权力的,实际上违反了“职权法定”原则。”
马怀德:《提升法治现代化水平》,《人民日报》2016年1月24日,第5版。
作者简介:高履强,退休教师,高级工程师。
文章来源:中国宪政网
发布时间:2018/2/22
 
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