正确性抑或权威性:论规范效力的不同维度
作者:俞祺  
    摘要:  在现代行政合法性危机的背景下,传统的法律效力概念已不足以解释变化的现实。通过学理分析可以发现,传统的效力概念背后蕴藏着“正确性效力”和“权威性效力”两个维度。正确性效力只有有或无的区别,有正确性效力的规范应当得到服从;权威性效力可以在程度上区分大小,有权威性效力的规范应当得到尊重。另外,正确性可以区分为正义和拟制正确,权威性则包含理论权威与制度权威,制度权威又可分为绝对制度权威和相对制度权威。正确性效力背后的正确性是一种拟制的正确性,权威性效力背后的权威性则是理论权威与相对制度权威的结合。在正确性效力和权威性效力区分的理论框架之下,对于规则的司法审查应建立起先正确性效力后权威性效力的审查方式。
    关键词:  正确性效力,权威性效力,尊重,服从

一、问题的提出 

“法律效力”是法学中最为核心和根本的概念之一,频繁出现于立法文件、法学论著和日常法律用语当中,为法律人所熟知。然而,若悉心梳理,不难发现,在不同语境中,“效力”一词的含义极其不同。比如,我们时常称“凡合法之规范具有效力,违法之规范无效力”,并将其作为常识接受。而依照此句的逻辑,任何规范的效力状态仅有两种,或者合法有效,或者违法无效,泾渭分明,不可能存在介于其中的第三种状态,也即意味着效力不可能有大小之分。但是,我们同时又发现,包括《立法法》在内的诸多法律文本十分明确地指出了不同规范性文件的效力有高低之别。《立法法》78条规定:“宪法具有最高的法律效力,一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”显然,“合法有效,违法无效”中所称的“效力”和“宪法具有最高法律效力”中的“效力”并非同一概念。

虽然在《立法法》出台之前早有学者指出,法律效力和法律位阶并不相同,应当将法律文件的等级序列划归入位阶的范畴;但《立法法》并没有采纳这一观点,仍然以“效力”一词涵射法律文件的位阶关系。立法者在撰写具体法律条文时究竟作何考虑,我们不知晓。但可以肯定的一点是,“位阶”一词只是对法律文件相互关系的说明,并不能充分表达它们所具有的某种作用力,而这种作用力又是不能被忽略的。举例来说,在中国的法律体系中,行政法规和行政规章相对于其他规范性文件而言位阶更高。这不仅意味着当内容发生冲突时,行政法规和规章的内容优先于其他规范性文件适用;同时也意味着,至少在行政诉讼中,它们是一种“依据”或“参照”,而其他规范性文件则什么都不是。此外,对于行政法规和规章来说,除了位阶的高低外,也存在着作用力的区别。对于被“参照”的规范性文件,法院有选择适用权,而对于被“依据”的规范性文件,法院没有这种权力。此力量与规范性文件内容的合法性没有必然联系,是一种规范性文件本身具有的力量。

与此同时,现代社会条件下,在以宪法为首的庞大的法律体系当中,下位法的内容往往并非上位法的严格展开。仅有一部分的下位法条文内容可以在上位法中找到对应的表述,更多的情况是上位法表达了模糊的原则,甚至提及两个相互冲突、需要平衡的价值方面,或者只是泛泛地授权行政机关制定规则。而下位法却可以在上位法并没有明确内容指引的情况下作出带有判断性的决定。那么,有上位法内容依据的条文和没有明确上位法内容依据的条文效力是完全相同的吗?

另外,前文已经提及,根据我国的法源通说以及《立法法》、《行政诉讼法》的规定,在行政诉讼语境下,具有法律效力的规范性文件被限于《立法法》规定的属于法源的五种,即法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章。其中,除规章效力表述为法院适用时“参照”外,其他皆为法院审判活动的“依据”。而国务院或国务院下属各部委制定的非行政法规、非规章类的行政规范性文件,以及规章以下的其他规范性文件则既没有被“依据”的地位,也没有被“参照”的地位。这种“拦腰截断”式的区分方法有些将问题简单化的嫌疑,虽然在一定历史条件下此类法源学说有其合理性,但并不能从法理上令人信服地指出为何法律效力不能涵盖许多实际发挥着调整相对人行为作用的规范性文件。

以上事例反映出目前的学理对于法律上的“力”的认识尚欠精细,“效力”一词所指称对象的复杂性无法通过单一层面的含义表达出来。我们已经发现,“效力”除了指规范性文件因内容合法性而取得的拘束作用外,还可以指规范性文件本身依其形式而具有的针对其调整对象以及法院的拘束作用。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(以下简称《纪要》)似乎已经注意到了此中存在的不同,在关于审判依据的问题上,《纪要》认为:

……这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源,对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。但是,人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的,在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力。

在这份影响甚广的司法解释中,最高人民法院分别使用了“约束力”和“效力”这两个概念。就文意分析,此二者所指代的对象并不一致:约束力乃是一种正式法律渊源才具有的作用力,反映了规范的权威性维度;而效力则与规范性文件的合法性和合理性密切相关,反映了规范的正确性维度。《纪要》所作的这种区分模糊地表达了一种源于现实的思考,即某一规范所拥有的“力”可以具有不同的基础或来源,法官面对不同来源的“力”也需要展现不同的态度。不过,这份司法文件并没有更进一步地阐述两者之间的关系。事实上,这组概念区分的背后有着丰富的学理内涵,尤其在行政合法性危机的大背景下更有独特价值。

鉴于目前理论界对于规范因其本身形式或地位而取得的应然作用力并没有统一的称谓,笔者暂将其称为“权威性效力”;同时将规范因其内容合理、合法而取得的应然作用力称为“正确性效力”。本文将着力于探讨权威性效力和正确性效力之间的区别,同时研究二者背后不同的理论基础,并指出这种区分在司法实践中的意义。

二、正确性效力与权威性效力的区别

(一)法理学上关于效力的研究

事实上,区分效力的正确性维度和权威性维度这一思想在西方法理学,尤其是实证主义法学论述中已经可觅踪迹。奥地利法学家凯尔森在《法与国家的一般理论》中,关于静态规范体系和动态规范体系区别的论述堪称经典:

根据基础规范的性质,我们可以区分两种不同类型的秩序或者规范体系:静态体系和动态体系。在第一类秩序内,规范之所以“有效力”,而这意思就是我们假定,那些其行为规范所调整的人“应当”像规范所规定那样行为,是依靠这些规范的内容的:它们的内容具有一种保证它们效力的直接明显的特性然而,一个特殊规范的得来也可以在另一种方式下实现……这种体系的各种各样的规范不是通过智力的作用从基础规范中得到的。基础规范仅仅建立一定的权威,这个权威可以依次把创造规范的权力授予某些其他的权威。前者是较高的权威,后者是较低的权威。

虽然凯尔森区分静态规范体系和动态规范体系的目的在于将法律与道德的效力产生方式区别开来,并指出实在法的体系主要是一个动态的体系,这与本文讨论的问题并不处于同一层面,但是,这并不能排除道德效力的产生方式在实在法体系中可能的运用。他的这种划分的思想(而非划分本身)对于本文即将论证的内容具有令人称道的指导意义。凯尔森的论述至少可以提供两点启示:第一,规范的效力可以有两种不同的来源:来源于规范内容的效力和来源于制定权威的效力。这两种来源的效力完全不同,一者建立在智力活动之上,具有直接明显的特性,与内容密切相关;另一者建立在权威的层层传递之上,与规范内容没有必然的联系。必须明确的是,建基于内容和智力推演的效力并不一定就是道德效力,其内容源头完全可以通过权威来确定,但两者其后的效力传递过程则大相径庭。第二,来源于制定权威的效力背后的权威有高低大小之分,随着授权链条的延长,制定主体的权威在逐步降低。

英国法理学者拉兹则在对“权威”这一概念的解释上富有见地,他明确将权威性所指称的约束力和规范内容的正确性隔离开来:

并非所有的权威性规则体系是法律体系。但是,有法律约束力的规则应是权威性指令,这表明在社会中存在着对社会成员主张权威的制度或机构,它要求社会成员遵守某些行为标准,这仅仅因为它们是由权威宣布的,而不管在其他方面它们是否是正当性标准。

虽然类似的思想在经典文献中不止一次地被呈现,不过截止目前,汉语世界尚未有学者将法律效力的正确性和权威性在概念上作严格的区分,或者在制度上加以区隔。事实上,确实已有多位法理学者论述了法律效力概念下存在两个有差异的方面。但他们或者在做出区别之后止步不前;或者侧重于其中一个方面而忽视对立方的立论;或者仍然希冀以更具有包容性的法律效力的概念调和其中的龃龉。他们并未将正确性效力和权威性效力作为完全不同的两种事物对待,也未指出它们所具有的完全不同的特质。更重要的是,区分正确性效力和权威性效力对于司法审判,尤其是行政审判活动有重要的指导意义,这在法理学的研究中却未充分展现。下文将综合中国法理学界对于效力问题的探讨,对这些已有的论述加以概括。

学理上对于法律效力的研究侧重于法律效力的作用范围,并以此为标准将法律效力分为对人效力、对事效力、空间效力、时间效力等方面,而较少探讨效力这一概念在性质上可能存在的问题。当论述到法律效力的概念或其来源时,各家论者往往从各自接受的观点出发,分别阐述各自的理论。虽各有千秋,但却始终未能达成一致。当前的中国法理学界对于法律效力的定义大概可以分为三类:合法行为发生说、特定事实来源说和综合说。

合法行为发生说认为法律效力是合法行为发生肯定性法律后果的强制性保证力。只要存在合法行为,也就必然会产生对应的法律效力。不会存在没有法律效力的合法行为,同样,缺少了合法行为,法律效力也是不能成立的。总之,合法的行为或规范才具有法律效力。合法行为发生说即对应前文所谓“合法有效,违法无效”一语,但也正如前文所指出的问题,合法行为发生说虽然满足一种理论的理想,但是在现实中的效力却无法轻易地套用该种理论。因为作为“有效”前提的“合法”在现代社会并不是一个容易判断的问题,仅仅依靠抽象法律原则或宪法规定的公民基本权利认定的“合法”往往会引发巨大的争议。因此,这种理论会因为前提条件的缺失而在实际法律运作过程中变得虚无缥渺。

与合法行为发生说相对的特定事实来源说将法律效力定位于一种来源于特定事实的权威性体现。如沈宗灵教授认为“一般而言,法律的效力来自于制定它的合法程序和国家强制力。”另有学者以更加具体的方式指出“所谓法律效力是指,法律及其部分派生文件、文书所具有的,以国家强制力为保证的,在所适用的时间、空间范围内,赋予有关主体行使其权利(或权力)的作用力以及约束有关主体履行其义务(或责任)的作用力之总和。”特定事实来源说刨除了法律效力中的内容合法性因素,将效力的来源定位于规范性文件产生的方式和规范性文件自身。以此处理法律效力问题,就表面上而言已不存在“合法行为发生说”中的合法性判断难题,因为此处的法律效力来源于清晰明确的事实,即制定者的权威或者制定的程序。然而,合法行为发生说的影响并不能被消除,某种程度上,特定事实来源说需要与合法行为发生说并存。因为前者只能保证各个法律文件各自具有法律效力,但却无力完整地指出不同法律文件之间的关系。各个规范性文件的效力来源均是相互独立的“事实”,彼此之间有可能会存在内容上的冲突,无法构成内容上前后协调的规范体系。在同一个法律体系中,一旦内容冲突产生,“规范因其制定者或制定程序而具有效力”只能让位于“规范因内容不合法而不具有效力”。可见,单凭特定事实来源说也不能完全化解司法实践中规范的效力难题。

另外,特定事实来源说以一种静态的方式来看待法律效力,将单一化的特定事实的满足作为法律效力产生的原因,唯有该事实具备方可谈论法律效力,而对该事实不完善或不充足状态下的法律效力则不予考虑。比如国务院根据《行政法规制定程序条例》(下称《条例》)制定的规则乃属于法源种类之一的行政法规;但若国务院在制定程序上未完全满足《条例》的要求,则依特定事实来源说,该规则将只能获得决定或命令的资格,不能成为具有正式法律效力的行政法规。

鉴于单一的合法行为发生说和特定事实来源说均存在显著的片面性,部分学者即试图将两种学说综合于一体,发展出关于法律效力的综合说。该说认为“应然法律效力的确定根据是立法程序的合理性和法律内容的合理性”,或者表述为“形式合法性与实质合法性的统一”。这是一种十分有意义的综合,可以促使我们思考同时解决合法行为发生说和特定事实来源说的困难。不过,将法律效力的产生笼统表述为形式和内容的共同作用或两者的结合,对于清晰界定法律效力的概念并无益处。在这种学说中,形式和实质因素分别起到什么作用以及它们之间相互的关系并未得到明确地阐述。实际上,在谈论效力的来源时,制定程序和条文实体内容并不能放在一个层面对待,因为它们发挥作用的方式和产生的效果均截然不同。

(二)正确性效力与权威性效力含义之不同

根据上述归纳,中国法理学界对于法律效力的探讨已经大致勾勒出了“正确性效力”与“权威性效力”概念区分的轮廓,但仅仅进行了理论上的推理与设想,并未试图将这种区别在制度实践中继续深化。本文认为,正确性效力与权威性效力是效力概念之下分别存在的两种规范意义上的力,它们之间存在根本性的不同。两者在司法实践中不能一体处理,而必须以分离的态度对待。现就两者的区别叙述如下。

首先,正确性效力体现了规范在内容上的正确性,而权威性效力则表达了规范在形式上的权威性。因此,当我们在正确性的维度上运用“效力”这一概念时,我们是指这个规范在内容上符合某个更高的规范。这个更高的规范若作广义理解可以包括宪法和法律在内的上位法,也可以包括具有超越性的自然法理念。但正如后文即将指出的,正确性概念可能包含多个面向,不加限定将会导致概念上的混乱。故而,本文限定此处所谓正确性乃是指在内容上严格符合实定上位法,这种对内容上符合的判断应当通过形式逻辑推导可以获得,不存在或然性推理的空间。即在一个关于正确标准的大前提下,结论是可以自然而然得出的。假如不作这样的限制,则效力概念将会飘忽不定。而当我们在权威性的维度上运用“效力”概念时,我们是指通常像这样制定出来的规范,无论其内容如何,人们都应当给予一定程度的尊重,原因在于该规范本身具有权威性。

将正确性效力和权威性效力区分开来具有十分重要的意义。因为很多时候我们根本不清楚什么是正确的,以及我们要完成什么样的目标,立法机关常常对此保持沉默或者含糊其辞,以至于权威性有时取代正确性成为合法性的最终来源。作为权威性效力支撑的权威性,其一方面可能来源于程序所代表的理性化程度;另一方面也有可能来自于制定主体本身的特性或者另一个权威主体的授予。典型的比如一名内阁部长的权威并非其本身所固有,而是来源于授权于他的政府首脑或者议会。又比如一名专家的权威性即来自于其所具有的专业技能和解决问题的能力,抑或长久以来形成的声誉。专家的权威性及其所具有的专业知识并不等同。对于专业知识而言,人们可以单独判断其正确与否;而对理论权威性的认同则并不是完全理性的,其中带有信任、崇拜等情感因素,这些因素具有相对于理性知识的独立来源。所以,权威性效力具有自己独立的价值,具有相对于效力的独立地位。这一点至关重要,因为在上位法模糊、法官对于规范的效力难以判断时,权威性效力这一概念将对法官的司法审查提供不可或缺的指引。这就好比一架在迷雾中飞行的飞机,飞行员无法通过视觉判断飞机飞行的航向是否正确,只能依靠仪表来了解飞机的状况,并相应地进行操作。“权威性效力”正是引导司法审查这架飞机确定航向的仪表。

其次,与正确性和权威性最紧密结合的特点是正确性效力没有大小之分,而权威性效力可以有程度上的区别。正确性效力依其正确性乃是一种非黑即白的存在,因为不可能存在既正确又错误的规范,两者必居其一。而与正确性不同,权威性可以有大小的分别,正如在前文所引凯尔森的论述,权威性不一定就定于一尊,它可以通过授权关系逐步降低,是一个可以连续变化的变量。因此,建立在其上的权威性效力也可以有程度上的高低。权威性效力的高低也是上述法院尊重程度不同的根源。前述“特定事实来源说”给权威性效力也划了一条标准线,符合该标准的有效力,不符合的没有效力,造成了一种僵硬的二分法判断,没有程度区别。不过,事实上,这条标识权威性程度的标准线本身可以上下移动,比如对制定程序的要求可以严格一些,也可以宽松一些。所以,在本质上,权威性效力可以有大小的不同,并非一定要满足某个特定的条件。

再次,正确性效力的作用方式是促使被作用主体服从,而权威性效力的作用方式是促使被作用主体——尤其是法院——尊重。规范具有效力则意味着所有主体必须要遵守规范的规定,因为规范本身乃是正确性的代表。而规范有权威性效力并不必然代表其本身是正确的,仅仅反映了该规范的权威性;权威带来尊重,审查该规范的法院根据该规范权威性的大小,给予不同程度的尊重,相应地,也就形成了不同的司法审查程度。对于这一点,本文将在第三部分详细论述。但当规范的效力清晰可辨时,对规范服从的需要可以吸收对规范的尊重,因为服从便是最高程度的尊重。

在此还需要特别说明的是权威性效力和位阶的关系。规范位阶的高低与规范权威性效力的大小并不存在必然的正相关。原因在于两者产生的基础并不相同,前者来自于法律的设定,后者则源自权威性的大小。两者反映出来的某种对应关系仅仅是偶然产生的,位阶高的规范有可能相较位阶低的规范享有更高程度的司法尊重,也有可能享有相同甚至更低的司法尊重程度。比如在中国,法律的位阶高于行政法规,但对两者而言,现实中的司法尊重程度并无差别,法院均将其作为审判的依据对待。而规范权威性效力高也不代表其位阶高,权威性效力高只意味着法院应当给予更高的尊重程度,而不必然表示此规范的内容必定优先于权威性效力较低的规范。比如国务院发布的非行政法规类的决定和命令可能会因为各种原因导致权威性效力不同,进而获得法院不同程度的尊重;但更受法院尊重的规范并不必然优先适用,它仍然有可能在法院的审查之后遭到否决。

最后,从上述区别中可以自然得出的结论是:权威性效力强的规范不一定有正确性效力,有正确性效力的规范也不一定权威性效力强。权威性效力的存在不仰赖上位法的内容,其来源仅仅在于规范本身所具有的权威性。所以,一个权威性效力很强的规范可以是内容上不适当甚至是错误的规范,比如内容明确违反宪法的法律可能会在颁布之初得到法院很高程度的尊重。不过这种情况的存在是有条件的,一旦规范的正确性效力被否定,那么再谈论其权威性效力的大小也就没有意义了。另一方面,单纯从逻辑上说,有正确性效力的规范不一定权威性效力强。任何规范都可以因其内容的正确性而具有效力,但这种正确性并不是强权威产生的原因,法院在面对这个规范时不需要十分尊重,他们可以以怀疑的目光“打量”眼前的规范。不过,实际上,如前所述,假如一个规范的效力已经得到认定,那么权威性效力的强弱已经不再重要。因为有效力的结果在于服从,既然服从则没有必要再谈论尊重。此处试图要说明的是,基于权威性效力和正确性效力来源的不同,两者可以相互分离,各自维持自己的评价标准,只不过如果对于效力的判断是明确的,那么也就没有必要再探讨权威性效力。

关于权威性效力和正确性效力二分的论述似乎很容易使人想到形式正义与实质正义之间的区别。虽然不能否认两者之前确实存在某种程度上的联系,但这两类关系并不完全等同。有学者总结了三种实质正义和形式正义的类型,包括社会正义与制度正义、具体正义与抽象正义、实体正义与程序正义。其中,与正确性效力和权威性效力区分相似的是实体正义和程序正义。虽然实体正义和程序正义的区分可以表现“正确性效力”的实体性,以及“权威性效力”的形式性,实体正义和形式正义之间也具有相互独立性,然而,这并不能够涵盖正确性效力和权威性效力区分的复杂性。显然,实体正义未如效力那样确定前提条件,本身缺乏明确的判断标准;同时,形式正义没有大小之分,具有形式正义的规范所要求的也并非尊重,而是单一的服从。此正如前文所述合法行为发生说与特定事实来源说的关系一样,只不过此处以实体正义替代了“合法”状态,而以程序正义替代了特定事实得到满足的状态。

(三)Validity 和 Binding effect

在英文中,表征法律上力的实质性与形式性特征的相关词汇为validity和binding effect/binding force。根据《牛津英语词典》的解释,validity的核心含义为“可信性”,而binding 的核心含义强调其对象“必须服从”,前者更多体现一种规范内容上的特点,后者更多突出一种规范形式上的特点。然而,《布莱克法律词典》却将“valid”一词解释为“legally sufficient; binding”,似乎将两者等而视之。不过这并不一定意味着validity和binding就是等同的,而有可能解释为binding是validity产生的结果,即内容的可信性产生调整对象必须服从的效果。因为根据英文论文中出现的此二概念的用法,英语世界的学者有时将binding effect/binding force视为validity的附随产物,即有validity的规则必然有binding effect/force。作为正确性代表的validity一旦得到认定,该规则自然可以取得binding effect这一效果。不过,与binding effect同时出现的validity一词常常被称为procedural validity, 即程序上的有效性。与此相对,可以想见应当还存在一种实体上的validity, 即substantive validity。

就已有文献观察,美国学者并未在validity中进行更深一步的讨论;虽然procedural validity和substantive validity两词均在各种文献中存在,但并无文章就两者关系进行研究。 procedural validity和substantive validity若分别作用,形成的 binding effect是否会有所不同?笔者认为,validity的区分会带来binding effect在含义上的不同。这一点在美国行政法上即有典型的表现:binding effect的有无涉及立法性规则和非立法性规则的区分,立法性规则有binding effect而非立法性规则没有。这种binding effect对法院的作用表现为法院尊重程度的提高,并不意味着法院的完全服从。同时,立法性规则有binding effect的原因在于其得到了制定法的授权,并在制定程序上运用了“公告评论”(notice and comment)程序,较非立法性规则而言更为正式。所以,这种使法院对其更为“尊重”的binding effect的取得与规范的生成方式有关,而与其内容是否适当无关。其与validity的关系在于validity的一个方面——procedural validity——是binding effect成立的前提条件,即权威性效力产生的程序条件在实质上得到满足。但是procedural validity仅仅意味着规范生成的程序是正确的,并非规范本身的内容是正确的,而程序正确似乎更多是一个事实问题,类似于前文所总结的特定事实来源说中的事实。Validity的另一个方面——substantive validity——对于这种含有“尊重”含义的binding effect的存在则并非不可或缺,它似乎产生的是另一种意义上的binding effect:具有“服从”含义的binding effect。所以,若substantive validity存在,则具有“服从”含义的 binding effect必然存在,而具有“尊重”含义的binding effect不一定存在,且其是否存在并不重要;但substantive validity若难以判断,此时只要procedural validity存在,表示“尊重”含义的binding effect依然可以存在。这一点似乎可以从谢弗朗诉自然资源保护委员会案中获得一些线索,该案的判决书认为如果国会的意图明确则问题到此结束,而如果国会意图不清,则法院应当尊重行政机关的合理解释。很明显,国会意图明确时,substantive validity存在,对法院产生具有“服从”含义的binding effect。若国会意图不明确,则行政机关通过“公告—评论”程序发布的解释对法院产生表示“尊重”含义的binding effect。

就美国法学界的论述而言,虽然并没有明确指出正确性效力和权威性效力之间的区分,但是通过对validity和binding effect这两个概念使用情况的推断,我们有理由认为,validity作为一种“正确性”具有实体和程序两个方面,类似于实质正义和程序正义;而binding effect作为正确性产生的效果具有使法院“服从”或者使法院“尊重”的作用。这一结论事实上可以从本文先前对于正确性效力和权威性效力的区分之中推导得出,在理论上应是基本一致的。

与此同时,我们也发现法律之力除了表征规范正确性或者权威性的效力概念之外,还存在体现效力作用的约束力概念。正确性效力和权威性效力作为效力的下位概念共同构成约束力产生的基础,由正确性效力产生的约束力恒定,由权威性效力产出的约束力可以递减且低于由正确性效力产生的约束力。

三、正确性效力和权威性效力区分的理论逻辑

本文对于正确性效力和权威性效力区别的概括主要以“正确性——权威性”维度和“服从——尊重”维度为主,从此区别中可以推断出其他区别和结论。比如服从只有“是”或“否”两种选择,而尊重却可以有不同的程度,所以自然可以得出权威性效力有大小不同,而正确性效力没有。不过,一定会有论者对本文的区分提出挑战。首先,正确性为何不能反映权威性?当我们说牛顿是物理学权威时主要是指他以理论精准地刻画了客观世界运行的规律,我们信服其知识和思想的正确性,此时不正是正确性导出了权威性?其次,权威性为何不能直接导致服从,而必须导致尊重?在官僚体系中,对于长官的权威不就是需要服从的吗?再次,服从和尊重真的不同吗?当我们在法院对待规则的态度中引入了尊重之后,我们可以将一切法院对规范的态度描述为尊重,服从也可以被视为最高程度的尊重。此时,服从本身是否还有立锥之地?最后,为何正确性就代表着需要法院服从?道德上有许多“正确”的内容,法院应该服从吗?本部分将致力于通过对以上问题的回答揭示正确性效力和权威性效力区分背后的理论逻辑。

就第一个问题而言,权威性的获得在总体上与正确性相关,但是在个别意义上,正确性和权威性之间并没有必然联系。若从总体上看,具有权威性的主体所作出的决定或者判断往往是正确且令人信服的,惟其如此,方能增强或维持该主体的权威性。社会赋予专家或者资历较深者以更高的权威正是因为他们相对普通人而言更有可能做出正确的判断。但是,若将镜头拉近至单个事件,则权威性并不一定意味着正确性,或者说,权威性仅仅只是人们判断该问题正确性的一个考虑因素。例如,鉴于牛顿在物理学研究中的卓著贡献,由他提出的新理论无疑会得到更多的重视,人们更加倾向于接受他提出的理论是正确的。但是牛顿所具有的权威本身不能成为其理论正确的理由,他的学说完全有可能被一位名不见经传的物理学家证伪。由此可见,权威是指一种正确的可能性,而不是正确性本身,“权威”一词在使用时本身就意味着一种抽象化的影响力,而不反映人类理性的作用。

但是,质疑者有可能继续举例,他们会说在作为主权者的人民处,权威性和正确性统一于一体,凡人民作出的决定皆为正确,具有绝对权威,故人民作为主权者的权威等于正确性本身。在现代政治哲学中,人民作为主权者这一结论得到广泛的接受,但我们依然不能就此认为权威性与正确性是本质关联的。若仔细观察,可以发现,质疑者在此处所言的“正确性”并不是我们在上例中所说的那种自然意义上的“正确”。将人民的决定与权威性和正确性联系起来是在晚近的政治理论中才产生的,这是一种社会契约论背景下人为的结果,并不反映权威性和正确性之间的逻辑关系。事实上,在思想史中,人民的决定被赋予一种权威性的地位并不十分常见,西塞罗更是直言不讳地表达了其对人民的不信任,他认为依据自然法作出的决定要优于民主决定。可见,人民所具有的权威性只是一种具有现代性的理论拟制,权威的来源在于人民被先验地认定具有上帝般的正确性;或者反过来说,具有正确性的命令产生于被赋予绝对权威的人民。此时,权威和正确性这一对概念本身似乎可以被对方所吸收并可相互作为注脚,不再具有自己独立的必要性。在主权者处,正确性和权威性的关联是机械而非有机的,并非是那种自然意义上的正确性导致了主权权威的产生。

通过以上论述,我们似乎可以隐约感觉到正确性和权威性的概念并不那么单纯,其含义并不是单一的,而可能具有多个向度。第一种层面上的正确性乃是指自然法意义上的“正义”。它具有实质性的内容,虽然其内容飘忽不定,众说纷纭,有可能指符合自然的规律,也有可能指符合人类内心的善。第二种意义上的正确性即是本文所论的那种“拟制的正确性”。这种正确性被赋予某个主体,该主体可以是上帝,也可以是主权者,其中主权者可以是君主,也可以是人民。拟制的正确性在它的最初阶段没有具体的内容,它只是抽象地宣称“凡某一主体所言皆为正确”。

正义和拟制正确性最终实际上都是在追求内容上符合某个或者某些规范,而它们最重要的区别在于正确性来源的不同:前者是先验的实质观念,后者则是特定主体的意志。拟制正确性下虽然仍是具有实质内容的规范,但是这种拟制本身已经带有一种权威的色彩。本文作者认为,从古至今的西方政治思想史事实上完成了一次从“正义”向“拟制正确”的过渡。通过对整个过程的观察,可以发现权威性要素如何逐渐从正确性中分离出来,并日渐具有独立的地位。

在古希腊政治哲学中,充斥着浓厚的自然法氛围,正确性即意味着具有实质性的正义概念,虽然不同作者的表述并不一定一致。柏拉图在《理想国》中将“美德”视为知识,代表了一种可以被认知和传授的善,因此正义在他那里必然是一种实质性的观念,事实上也确实如此。而斯多亚学派则将理性作为正确性的最终来源,如莱利乌斯论证说真正的法是符合自然的正当理性,它是普遍适用、永恒不变的;它以其命令召唤义务,以其禁律制止罪恶。”古典政治哲学中的这种追求实质正确性的倾向一直到近代仍然占据着主导地位,只不过随着数学和自然科学的兴起,表达类似观念的理论更加增添了科学的色彩。萨拜因认为类似格劳修斯等人的自然法理论不过是步古代法学家古老的后尘,因为真诚、实质上的公正无私以及对协议的认可一直是一切时代赋予自然根源的准则。他们理论的重要性不过在于治学的方法。这在17世纪可以说是科学的方法,可以得出一组成为政治安排和成为法条款的基础的命题。追求正义或者实质正确性这种理论倾向是十分自然的,因为它反映了人类本性中的那种追求终极正确、探求存在意义的心理。不过随着人类政治、法律实践的不断发展,这一理论倾向显然遭遇到了严峻的挑战。

转折似乎早在奥古斯丁的经院哲学理论中即可窥见端倪,在奥古斯丁看来,永恒的律法等于上帝本人的理性,上帝的内在生命与其外在的活动都是按照他的律法进行并受其支配的。这种论述包含了一种混合的倾向,一方面正确性是理性的代表,另一方面,正确性又是一个主体——上帝——的意志。上帝作为一个主体可以具有内容无涉的权威性。

真正较为明确的转折由霍布斯开启,他宣称:

当一群人确实达成协议,并且每一个人都与每一个其他人订立信约,不论大多数人把代表全体的人格的权利授予任何个人或一群人组成的集体(即使之成为代表者)时,赞成和反对的人每一个人都将以同一方式对这人或这一集体为了在自己之间过和平生活并防御外人的目的所作为的一切行为和裁断授权,就像是自己的行为和裁断一样。这时国家就按约建立了。

在霍布斯那里,自然法实际只有一条规范:“必须遵守协定”。除此之外只有纯粹的意志了。于是,代表着理性、美德等大量实质性内容的自然法降格为实定法律体系的第一推手,在完成了最初的推动之后,自然法将隐退幕后。正确性的源头不再是难以捉摸的正义,而是“人民的同意”,以及由此形成的关于建立国家的庞大的契约。看来,不证自明的自然法原则是靠不住的,需要转而寻求通过“同意”来获得协议,同意产生义务才是不证自明的公理。这种理论转向同样反映了人类内心中的某种渴望,即对“确定性”的渴望。在社会脱离了简单、同质性的状态之后,因为价值的多元化,“正义”意义上的正确性已经难以获得;此时,以一种“拟制的正确性”取而代之,继续维持对社会的整合,不失为一个明智的办法。事实上,自霍布斯以来,一种形式化的权威性要素已经在有关正义的混沌领域中悄然出现。

正如前文所述,拟制的正确性产生的源头并不是一种具有实质内容的正义原则,而是某个具有绝对权威的特定主体的意志。所以,正确性的取得和主体本身应当是紧密关联、相互绑定的。人民作为主权者,其表达的任何内容都可以被认为是正确的,但人民将权力授予政府,政府表达的意志则不具有这种内生的正确性,除非它的内容和人民已经清晰表达的意志毫无二致。所以这种正确性的范围是十分有限的,只存在于有权发布拟制正确性命令的主体所发布的具有实质内容的命令之中。不过,即便如此,拟制的正确性相对于正义而言对于日趋复杂的社会无疑具有更强的适应力。

但是历史的车轮从不停歇,在经历了多次技术革命之后,人类物质领域的生活得到了极大的扩展,经济发展水平令前人难以想象,社会结构和事务的复杂程度同样超越了几个世纪前的思想家所能预料到的范围。在此背景之下,由那个永远正确的主权者制定的规范捉襟见肘,宪法以及宪法之下的由立法机关制定的法律面对繁多的事务只能望洋兴叹。不得已,法律需要授权负责专业管理的行政机关更多的制定规范的权力。显而易见,由行政机关制定的规范不可能每一条都能够从主权者的意志中像数学推理那样被合乎逻辑地推导出来,甚至敏感的行政机关发现并着手处理的部分问题立法机关之前从未考虑过,更无须说作为主权者的人民。此时,拟制的正确性似乎也已经无法维系社会,一如当年的“正义”那样。硬要将整个社会置于那种“拟制的正确性”下在如今无异于掩耳盗铃。

面对正确性所能提供之资源的不足,权威性的概念有必要得到更进一步的加强。因为对于权威来说,具体内容“正确”与否并不是首要的,权威本身可以不通过其内容来发挥影响力。根据前文所举之例,我们发现权威性首先可以划分为理论权威与制度权威,而制度权威又可以分为绝对制度权威和相对制度权威。

牛顿在物理学领域的权威即是一种理论权威,这种权威通过其长久以来形成的声望发挥影响;但是,其并不能在最终意义上左右受其影响者的判断,而只是为他人提供一种具有重要参考意义的观点。而代表了某种绝对正确性的绝对制度权威,如主权权威,可以主宰受其影响者的意见。这种绝对性的制度权威如前文所述实际上就是一种拟制正确性的表现。上述这两种权威在内容上类似于马克思?韦伯所称的卡里斯玛型权威,因为这种权威类型强调一种对非凡品质以及神圣性的效忠。理论权威中即带有一种基于专业知识而产生的魅力性因素,而主权权威则是神圣性的表现。

除了以上这两种权威之外,还可能存在的一种权威类型是韦伯所谓的法理型权威,本文作者将其归为相对制度权威。这种权威类型具有一种并非绝对的制度性影响力。如科层制结构中的上级官僚即对下级拥有一种相对的支配性权威,下级一般会遵守上级的命令,但他们仍然可以保留对于上级命令的理性怀疑,并在某些情况下拒绝遵守。

相对制度权威的权威性来源不是理论权威的那种建立在专业知识之上的魅力,而是来自绝对制度权威的传递。然而,毕竟“我附庸的附庸不是我的附庸”,“我代理人的代理人不是我的代理人”。此处存在的问题是,被传递而来的,尤其是经过多次传递的相对制度权威何以成立?此时,拉兹所提倡的权威的服务性观念(service conception)可资借鉴。根据拉兹的标准正当化命题(Normal Justification Thesis),人们服从一个正当性权威比他们自行其是要更符合实质的理由,这便构成了一种服务性观念。比如规定靠右行驶、红灯停绿灯行可以为社会带来基本秩序,强制要求缴纳养老保险可以消除风险偏好者老年生活可能面临的麻烦。显然,相对制度权威所做出的规定在内容上并不一定是拟制正确性的展开,但是仍然可以通过服务性观念获得权威。而由某个主体掌握这种具有服务性功能的权威则需要绝对权威或者拟制正确性的授权。

现代行政过程中的行政机关拥有一种类似于法理型权威的相对制度权威,在一定范围内有依照自身意志进行管理的裁量权。其源头是一种强意义上的卡里斯玛型权威,即具有神圣的拟制正确性的人民所创造的宪法,但在经历了授权过程之后,神圣性已经消解,权威的影响力只有部分保留。它的权威不是绝对的,而可以在分权理论之下接受其他部门的质疑,尤其是来自法院的质疑。后者对于行政机关的命令没有服从的义务,但是却需要根据分权理论对于行政自主范围内的权威保持尊重的态度。与此同时,基于现代政府的专业性管理能力,行政机关又具有一种弱意义上的卡里斯玛型权威,即理论权威。所以现代政府的权威是一种相对制度型权威和理论权威的混合体,其权威性并不由内容的正确性决定,而来自于一种拟制正确性权威的传递和其自身的理性化程度。

综上可知,权威性和正确性在概念上是相互分离的,尤其是作为知识或者真理的正确性和各种权威之间可以实现完全独立。而在社会价值领域,权威性和正确性可能因为一种理论拟制而暂时一致,但是并非是正确性产生了权威性,而是绝对的权威性等同于正确性。

在区分了正义、拟制正确性、理论权威、绝对制度权威和相对制度权威之后,对于随后几个问题的回答会略微轻松一些。对于第二个问题,即权威性为何不能导致服从而言,前文的分析实际上已经给出了答案。在科层体系中,上级的命令并不具有一种拟制的正确性,它只是一种相对的制度权威;所以,与之相对应的并不是服从,而是尊重。对法院来说如此,对普通公民来说亦如是,因为作为共同体的成员,公民可以通过制度允许的方式对相对制度权威的命令提出挑战,除非遇到绝对制度权威,他们才需要服从。不过正如前文所说,对于绝对制度权威的服从就是对拟制正确性本身的服从,因此,导致服从产生的原因并不是权威的作用,而是服从者内心对于正确性的承认。

后一个问题与此密切相关,即“尊重”和“服从”能否相互替代?答案是否定的。其一,服从的对象是正确性,在现代社会,这种正确性就是前文所说的拟制正确性或绝对制度权威,而尊重的对象是相对制度权威或理论权威。其二,服从和尊重虽然都表现出遵从的含义,但是在性质上还是有所不同。服从是一种追求正确性的理性行为,而尊重则是一种情感的表现,是理性审视之前一种预先的态度,这种态度决定了随后所进行的理性审视的程度。其三,人们在服从某一项规范之前需要运用形式理性判断该规范是否属于应被服从的规范体系,也即服从的对象不受来自其体系之外内容的质疑。然而人们给予尊重之前并未对尊重对象所表达的实质性内容进行审查,而是在尊重的基础之上再运用理性进行判断。对于尊重对象所进行的理性审视的内容依据是开放的,并不一定像服从那样限于某一个封闭的体系之内。原因在于被服从的对象经过了人民的同意具有了拟制的正确性,而具有拟制正确性的内容在一定时空范围内是外延确定的,因此具有封闭性。尊重的对象虽然也受拟制正确性的制约,但是在许多情况下,可能处在拟制正确性未能涉及的领域。比如,法律抽象地授权行政机关负责某个领域的行政管理,此时,行政机关在该领域内制定的管理规范的正确性并不明朗。对于正确性不明的规范,法院亦没有服从义务,它可以利用具有开放性的规范来源进行理性的审视。

对于最后一个问题,即道德上正确的规范法院是否需要服从来说,通过前文对于正义和拟制正确性变化的梳理,可以得到一个当前时代条件下的回答。鉴于现代社会的规范来源已由正义转化为拟制正确,故法院有义务服从的规范仅仅是那些经过人民的同意而具有拟制正确性的规范。道德汇总所蕴含的规范虽然可以被认为具有正确性,但是假若其并没有被纳入拟制正确的内容范畴,法院就不必然需要服从。在某些情况下,道德的要求远远高于法律,此时法院在审判时,不仅不需要,甚至“不应该”服从道德的要求,否则将对当事人构成超越法律的负担。

四、正确性效力和权威性效力区分下的司法审查方式

区分正确性效力和权威性效力并非是单纯的文字游戏,此二分法有利于更加充分地认识规范所具有的法律上的力。尤其有利于明确规范作用力的不同来源,形成更加清晰的思维指引,进而使针对规范性文件的司法审查更加具有客观性和明确性。这种区分在经济高速发展,社会日益复杂化的时代有其独特的必要性。正如前文所说,假如规范的正确性效力可以通过内容基本完成识别,那么再讨论权威性效力存在的问题是毫无意义的。在社会相对简单的时代,国家作用的范围很小,在自由主义经济模式的指引下,许多国家采用了“夜警国家”模式,极少干预社会经济事务。但是随着工业化和信息化的深入推进,法律制度日益复杂,尤其是直接实施社会管理的行政机关被迫制定大量的行政规则以完成法律创设该机关的目的。此时,如此众多的行政规则的效力将难以单纯以内容判断效力。因此需要在内容判断的基础之上,再进行一些修正,即将权威性的因素引入到效力概念中来,使之与正确性因素并存,成为法院判断规范性文件的准据。

如此一来,也就没有必要以是否是法源来判断某个规范效力的有无。是法源并不能保证该规范有效力,不是法源也不能说明该规范不具有权威性效力。具体而论,本文作者认为,在正确性效力和权威性效力的概念二分框架之下,针对规范的审查可以分为以下两个步骤进行。

第一,审查规范在形式逻辑上是否与上位法相抵触以及是否有上位法明确的依据,进而判断规范的效力。如前文已经提到的,这里的审查应当要遵照严格的形式逻辑进行,即下位法的内容必须合乎逻辑地能够从上位法中被推导出来,而不添加法官的任何主观判断。如此,便需要上位法的规定明确清晰,不存在宽泛的原则性条文,也没有相互竞争的价值选项,也不存在边界模糊的不确定法律概念。通过这一方式形成的规范体系类似于凯尔森所谓的“静态规范体系”,在这一规范体系当中,每一个规范的存在都必须有充足的上位法依据(不是道德),整体上自洽而完整。位阶较低的规则可能因为在内容上与位阶较高的规则抵触而被判定丧失效力,但是假如进一步的判断认为其符合位阶更高的规范,则该规则又会恢复其效力。此时,占据主导地位的是“正确性效力”概念,“权威性效力”在此尚难有用武之地。

第二,假如上位法的规定模糊不清,法院难以依照上位法规定以逻辑演绎的方式认定规范的内容是否合适时,法院即应放弃对正确性效力的审查,转而研究规范的权威性效力问题。当上位法内容不清时,正确性标准已然不存在,在此情况下,正确性效力概念难以发挥作用。若一定要寻求某种正确性的标准,则司法审判将会滑入莫衷一是的实质正义领域而成为法官政治观点表达的工具。此时,对于眼前不能回避判断的规范性文件,法院应当识别其权威性,并对应相应的权威性效力,依权威性效力所产生的约束力大小做出相对应的行动。若规范的权威性效力较强,则法院应当报以更高的尊重程度,给予强度较低的司法审查;若规范的权威性效力较弱,则法院则给予强度较高的司法审查。至于如何判断规范权威性效力的强弱,则需要结合规范权威性效力产生的根源,即规范的权威性进行探讨。

上述“两步判断法”有些类似于谢弗朗案中的两步判断。在具有深远影响的谢弗朗诉自然资源保护委员会案中,联邦最高法院指出:

当法院审查行政机关对其所执行的法律的解释时,它会面临两个问题。第一个问题通常是国会有否对争议的问题作出过直接的说明。如果国会的意图是明确的,那么事情到此为止;因为法院和行政机关都必须使国会清晰表达的意图产生作用效果。然而,假如法院认定国会并没有直接处理争议中的问题,它也不能简单地采用自己对法律的理解,除非行政机关没有对此作出解释。相反,如果法律对于某个特定问题保持沉默或者语焉不详,法院需要处理的问题是行政机关的回答是否是一种对于法律可以被容许的解释。

可见,本文所述的第一步判断和谢弗朗案第一步判断完全相同,即要求查看上位立法是否已经对问题作出了明确的回答。如果有,那么法院径行依上位法决断即可。不过本文关于第二步的建构较谢弗朗案而言并不一致。在谢弗朗案中,法院在第二步需要关注的是行政机关是否已经做出了可被允许的解释。至于何为可被允许的解释,最高法院认为应该是指得到国会明确或隐含授权的行政机关所作出的非武断、反复无常或明显与上位法抵触的解释。在判决书中表达如下:

如果国会已经清楚地留下空间,让行政机关去填补,这就是明确授权行政机关以制定条例的方式阐明法律的具体规定。应当赋予这样的立法性条例以支配性力量,除非它们是武断的、反复无常的或者明显与法律抵触的。有的时候,给行政机关的立法授权是暗示的而非明示的。在此情况下,法院也不能以自己对法律规定的解释,来取代行政官员作出的合理解释。

显然,谢弗朗案的法院在无法通过内容判明规则效力之时,会退而求其次,以另一些条件是否满足来决定规则的适用性。这与本文所论述的通过权威性效力来决定法院对于规则的尊重程度有异曲同工之处。不过本文所述的第二步判断并不是针对单一形式标准的审查,而是以一个梯度理性检验标准来衡量规则的权威性程度,并在此基础之上决定法院对待该规则的态度,这也是权威性效力概念又一重要的价值体现。

在美国行政法上,谢弗朗案所代表的对所审查规则的尊重(以下简称“谢弗朗尊重”)属于较高程度的尊重,且只适用于立法性规则(legislative rule)。而诸如解释性规则(interpretive rule)和一般政策性说明(general policy Statement)等非立法性规贝(nonlegislative rule)就只能享受较低程度的尊重。这种尊重在斯基德摩案中被提出(以下简称“斯基德摩尊重”),在其之下,行政机关制定的规则并不能控制(control)法院,法院应当审查行政机关考虑问题的彻底性、推理的有效性、前后的一致性,并以此决定自身是否被行政机关说服。实际上,立法性规则的地位等同于制定法,因此谢弗朗尊重实质上就等同于法院对待一般法律的态度。谢弗朗尊重和斯基德摩尊重的区别属于一种基于法源与非法源区别的简单的二分法,假如一项规则不属于立法性规则,那么法院将在法律上拥有可观的裁量权决定规则的存废。

法院可以深度干预行政机关事务在现代社会并不一定是一件有益的事情,它有可能会造成行政机关总体规划受阻。而且由法院来做决定有可能会导致政策在各地的不统一。很多行政规则虽然不属于法律渊源,但是在现实管理中发挥着不可替代的重要作用,它们是行政机关运用专业能力进行社会管理的体现,理应在法律上得到更多的重视。

也许会有人提出斯基德摩案所倡导的法院对待行政规则的模式已经反映出了对于法院过大裁量权的限制。然而,就斯基德摩尊重所要求的“考虑问题的彻底性、推理的有效性、前后的一致性”而言,除了“前后一致”属于一个相对清晰的判断标准外,其余两个都像是“永远不会错误的空话”,法院很难从中得到有意义的指导。且“前后一致性”虽然在判断上相对前两个标准更为明确,但其并非如前两个那样“永远正确”;一旦情势发生变化,前后不一致的情形也是允许的,只要这种不一致有合适的理由,或者说关于不一致决定的理由在推理上是有效的、彻底的。因此,斯基德摩尊重可以有一个更为简单的表述如果行政规则符合理性,那么法院就应当遵从。”这句话若说得再抽象一些就是法院应当遵从合理的行政规则。”显而易见,没有法官会认为此类标准对自身构成了实质上的约束。

相似的情况在其他国家同样存在。在德国,法规命令和行政规则的区分类似于美国立法性规则和非立法性规则的区分。法规命令作为法源的一种,在司法审查当中应当得到法院的重视。只要法规命令没有在权限、程序、形式、内容等方面违法,法院就应予以适用。而行政规则本身被限定于国家内部,不设定权利义务,但行政规则可以通过平等原则对外产生法律效果。对于这些有对外效果的行政规则,法院并不一定必须要考虑,这一点在毛雷尔教授所举的例子中清晰可见:

财政局决定甲缴纳收入税。甲认为税额太高,因为财政局没有考虑法律规定的税收优惠。财政局辩称,根据财政部长发布的(规范解释性)行政规则,甲不在享受税收优惠的范围之内。在法律上甲可以诉称:对他来说,具有约束力的不是行政规则,而是收入税法和(可能时)根据该法制定的法规命令。法院只需审查,征税决定是否符合法律和法规命令,但这并不排除法院将行政规则作为没有约束力的财政部长法律观点在斟酌时予以考虑。由于行政规则对财政局和公民之间的关系没有约束力,法院无需查明财政局在本案中对行政规则的理解是否正确。

相较美国而言,德国行政法对于非属法源的行政规则更为漠视,甚至连斟酌考虑其合理性也不是必需的。法院可以越过行政机关对法律的理解,直接运用法律或者法规命令判决案件。这似乎有司法代替行政之嫌,成为了法治国原则在现代社会的过度体现。

中国行政法学界通说认为非属法源的行政规则通过具体行政行为和行政指挥权分别对普通公民和下级行政机关发生作用,它们不同于行政法规和规章,对法院没有拘束力。最高法院在司法解释中秉持这一理念,认为不属于法律渊源的规范性文件对法院不具有约束力;但同时也像斯基德摩案中的美国法院一样,要求下级法院适用合法、合理、适当的规范性文件。与斯基德摩案存在的问题相同,简单地区分法源和非法源的文件,要求法院适用前者的同时,赋予法院对后者中合理性问题宽泛的审查权本身可能阻碍行政机关作用的发挥,同时也与中国行政诉讼法上“合法性审查”原则不符。

虽然非属法源的规范性文件在各国的法学理论的描述中地位低下,但是如果该规范性文件的内容符合上位法,那么其被司法机关接受不存在任何障碍。同时,从美国、德国和中国的司法实践反映出来的情况看,即便行政机关制定的规范性文件的内容无法在上位法中找到明确依据,法院对它们,尤其是运用专业知识制定的规范性文件,仍然保持了高程度的尊重,以一种相当谨慎的态度审查行政规则中的合理性问题。似乎很少有法院会以一种十分随意的态度对待行政机关制定的规则。

在美国哥伦比亚特区巡回上诉法院判决的“乙醛公司诉联邦环境保护署”一案中,原告与环保署就降低汽油中的含铅量发生争议。面对长达10000页的技术资料,上诉法院的法官耐心地进行了审读,并对其中的科学观点发表了看法。比如,原告认为环保署的标准过高,并在科学上缺乏依据;而法院审查后认为,在科学尚无定论时,环保署采用的较为保守的标准无可厚非,这种标准从已有的数据材料中是可以合理得出的。对此,Wright法官所代表的多数意见认为法院并不能代替行政机关作出判断,而只是审查其规定是否具有理性的基础(a rational basis)。

德国行政法新的发展似乎与传统理论也已经有所不同。后来的行政法院阐明,行政机关基于规范具体化的需要,所制定的环境安全或者科技安全准则,在性质上毋宁已构成所谓“将规范具体化之行政规则”,其内容必须被视为法的延伸,因此对行政法官而言也构成一定的法拘束力,从而具有降低法院审查密度的效果。

中国法院对于专业性规则或者标准的尊重已经类似于对法源的尊重。比如在“某能源开发有限责任公司北京分公司不服市质量技术监督局行政处罚案”中,原告销售的低硫煤不符合北京市质监局的环保标准而被处罚,法院在判定该规则合法性的时候说到:

根据《中华人民共和国产品质量法》的规定,市质监局是本市范围内产品质量监督管理的执法主体。依照《中华人民共和国标准化法》及实施细则的规定,市质监局可以组织制定地方标准。……依据《中华人民共和国大气污染防治法》的有关规定,省、自治区、直辖市人民政府对国家大气环境质量标准中未作规定的项目,可以制定地方标准;国家有规定的,地方标准可严于国家标准。1998年1月,国务院将北京市列为二氧化硫污染控制区,为达到北京地区大气环境质量标准,北京市质量技术监督局根据北京地区的环保要求,制定了低硫优质煤及制品的北京市地方标准。因此标准具有合法性。

在这个案件中,法院仅仅认定北京市质监局具有制定地方性标准的权力,因此就判断该标准是合法的。相比较前述美国的“乙醛公司诉联邦环境保护署”一案,法院根本就没有触及对实质性内容的审查。

所以,传统理论虽然不要求法院尊重非法源性的行政规则,但是从实际情况观察,这样的尊重有显著的重要性和广泛的实践基础。各国的法院在宽泛的合理性标准之下,给予这些非法源的行政规则低于法源的尊重程度,但是却没有试图以自己的决定来替代行政机关的决定,反映出这些行政规则具有权威性效力,但其权威性效力低于具有法源地位的规则的事实。对于此类行政规则的尊重可以与对作为法源的行政规则的尊重整合为一体,共同以“权威性效力”概念涵射。

需要说明的是,本文在此不准备区分事实问题和法律问题,因为法院在法律问题上的判断并不一定就比行政机关更为合适。虽然在传统上我们认为法院是法律问题的专家,因此,在法律问题方面可以重新评估行政机关对于法律的解释,并作出最终决定。然而这一说法在理论上很难经得起推敲:法院作为法律“专家”应指对法律“知识”的掌握更为全面、精确,并不意味着法院在价值选择方面也是“专家”。事实上在价值选择领域本身就不应有“专家”一说。而对于法律问题的处理,如对不确定法律概念含义的究明,大多数时候需要解释者从中做出价值判断;既然是价值判断,行政机关基于其丰富的经验,在权衡方面并不一定较法院的决定更不合理。所以,行政机关对于法律问题的判断应和它关于事实问题的判断一样得到法院的尊重。况且,法律问题和事实问题的标准十分模糊,单纯的法律问题和事实问题极为少见,绝大多数问题属于法律与事实的混合问题,这就更说明对此二者可以采取统一的处理方式。

接下来的问题是如何识别各种不同规范的权威性,从而赋予它们相应的权威性效力。对于属于法源的规则,法律一般已经设定了法院应持有的基本态度,即在其不违反上位法的情况下,将其作为审判案件的依据。那么对于非属法源的规则来说,它们的权威性效力又当如何判断?本文作者认为,此时应当结合此类规则权威的性质进行讨论。非属法源的规范,尤其是行政机关和社会组织制定的规范,所具有的权威是相对制度权威和理论权威的结合。相对制度权威的大小可以通过是否具有授权以及在授权链上的位置判断,具有相关事务一般管辖权的行政机关和被法律、法规、规章授予宽泛管理权的社会组织相对没有类似权力的机构具有更强的相对制度权威,在授权链条上更靠近权威源头的主体相对制度权威越大。理论权威之大小可以通过组织的专业能力进行判断,若该组织历来的活动记录证明了其具有实施专业社会管理的良好能力,且该组织具有专业性的从事该项管理活动的人员,则可认为该组织的理论权威性较强。如此一来,在一种较为粗略的情形下,可以形成非法源规则权威性大小的四种组合:相对制度权威大且理论权威大、相对制度权威大且理论权威小、相对制度权威小且理论权威大、相对制度权威小且理论权威小。

当相对制度权威大且理论权威也大时,法院的尊重程度最高,法院只需审查该规则的内容是否反映其制定的目的,类似于是否满足比例原则中适当性原则的要求,或者是否具有美国行政法上的实质性证据。当相对制度权威小且理论权威也小时,法院的尊重程度最低,法院需要在实质上较深入地介入到专业管理领域中去,听取专业人士的意见,仔细地衡量规则的理性化程度,这相当于重新审查规则制定的基础。而当相对制度权威大且理论权威小或相对制度权威小且理论权威大时,法院的尊重程度中等,它不能仅仅审查规则与其目的之间是否存在联系,也不必以专业的眼光详细审查规范制定的基础,只需要以普通人的视角体会自己是否可以被行政机关出具的理由说服。这样,便构成了针对不同规则权威性效力大小的判断与尊重体系。当然,目前本文对于这一尊重体系的建构还是相对初步的,尚需要依托更多的判例进行归纳梳理,以便更加准确地描摹与指引法院的行为方式。

五、结语

法律效力作为核心法律概念一度成为表征某个规范是否为“法”的重要标志,有效力者称为法律渊源,可以在司法审判中得到适用;反之则不是法律渊源,只能在诉讼活动中被参考。这一理论建立的基础是以议会为中心的法治主义,强调法律渊源的民主性和统一性,主要适合于第三次技术革命前的社会状态。而随着政府对经济和社会的全面干预,坚持议会中心的法治主义显然无法应对当前复杂的现实,以传统的法律效力概念指示法律渊源无疑会导致大量发挥实际社会管理作用的规则在社会中消失。因此,扩展法律效力概念的内涵与外延有重要的意义。

本文试图在传统法律效力理论注重正确性的基础之上补充权威性要素,将单一的法律效力概念扩展为正确性效力和权威性效力,从而更加适应当今社会规范治理的现实。存在梯度变化的权威性要素将会消解议会中心的法治主义下的法源理论,但这并不意味着法治的终结,而是以行政为中心的法治主义进路取而代之,使行政机关和法院更加积极地发挥它们在社会治理中的作用。

注释:
相关学者的论述同样指出了“法律效力”应具有的特点与法律规范背后国家强制力的物质力量不同,法律效力的‘力’并不是指物理上的‘力’的概念,没有量的区别,没有强弱之分。所以法律效力本身是没有等级的,所有的法律在其调整范围内效力是一样的,对义务人的约束力也是一样的。”邓世豹:“法律位阶与法律效力等级应当区分开”,《法商研究》1999年第2期。
另如《立法法》第79条:“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”
参见邓世豹,见前注〔1〕。
参见《行政诉讼法》第52条、53条。
参见应松年主编:《行政诉讼法学》,中国政法大学出版社1999年版,页259;胡建淼主编:《行政诉讼法学》,法律出版社2004年版,页184;方世荣、石佑启主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社2005年版,页469。
朱芒:“论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定位”,《中国法学》2003年第1期。
参见沈岿:“解析行政规则对司法的约束力——以行政诉讼为论域”,《中外法学》2006年第2期。
此处法律上的力是应然意义上的,不同于实效,后者已经超出了法律哲学的范畴,主要在法社会学领域中出现。关于效力和实效的区别可参见(奥)凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1995年版,页31—33。
同上注,页126—127。
(英)约瑟夫?拉兹:《法律的权威——法律与道德论文集》,朱峰译,法律出版社2005年版,页45。
虽有学者以“法律效力”和“法律约束力”为主题撰写论文,但其文所谓“法律约束力”乃指法律公布后、实施前产生的实际影响,属于法律实效范畴,与本文论题相去甚远。参见唐烈英:“论法律效力与法律约束力”,《现代法学》1995年第2期。
如在沈宗灵教授所著的国内权威法理学教材《法理学》一书的“法律效力”一节中,作者即以对人效力、对事效力、空间效力、时间效力作为论述各部分的标题,关于效力作用范围的介绍占到了整节篇幅的九成以上。参见沈宗灵:《法理学》,北京大学出版社2000年版,页464—468。
参见李琦:“论法律效力——关于法律上的力的一般原理”,《中外法学》1998年第4期。
司法审查中根据法律原则或公民基本权利所进行的推理往往不是单纯的线性推理,其中夹杂着大量法官个人的主观解释。这些带有强烈主观色彩的判断会随着审判者的态度发生变化,因此,虽然法律的条文并没有改变,但是对于类似案件的判决却可能截然不同,以至于法院往往被认为是在进行政策制定。参见(美)杰弗瑞? A.西格尔、哈罗德? J.斯皮斯:《正义背后的意识形态——最高法院与态度模型》,沈明、刘哲玮译,北京大学出版社2012年版,页1—2。
沈宗灵,见前注〔12〕,页464。
陈世荣:“法律效力论”,《法学研究》1994年第4期。
张根大:“论法律效力”,《法学研究》1998年第2期。
姚建宗:“法律效力论纲”,《法商研究》1996年第4期。
鉴于语言本身固有的模糊性开放结构,不可能完全消除法律推理中的不确定性,但只要推理的前提不是原则性的,推理过程中的不确定性不会造成显著影响。
比如政府的目标在于追求公共利益,但什么是“公共利益”则众说纷纭,以至于人们要怀疑“是否存在一种清晰可辨的国民福利,可以在真正意义上指导行政决定的作出。”参见(美)理查德? B.斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆2002年版,页21。
当然,对专家的信任并不一定代表必须要听从他的建议。尊重并不意味着服从,建议与命令有着本质的区别,其并不具有“断然性”的特点。参见陈景辉:《法律的界限:实证主义命题群之展开》,中国政法大学出版社2007年版,页222。这也反映出约束力这个概念背后涵盖的复杂性。
对于不同规范给予不同程度的尊重这一思想的提出可参见沈岿,见前注〔7〕。
本文特别强调此处为“明确”的违法事实,而非“明显”的违法事实。若违法事实明显,则有可能涉及普通公民的抵抗权,本文对此问题暂不讨论。明确的违法事实可能是不明显的,需要法官在繁杂的法律体系中细细梳理得出。
与社会正义相对应的形式正义,称之为法律正义或制度正义,实际上就是法治。在这里,社会正义主要是指社会基本结构的正义,它是实质正义。法律正义或制度正义是指受社会正义决定并反映社会正义的法律上的正义。与具体正义或特殊正义相对应的形式正义,或可称之为抽象正义。具体正义或特殊正义是指个案中的实质正义,它是存在于具体的人、行为或事件之中的具有实际的、具体内容的正义。与此相对应的形式正义,即抽象正义,是指舍弃了具体内容和特殊情况的一般正义,也就是“对每个人同样地对待”。在法律体系中,与实体正义相对应的形式正义,即程序正义或诉讼正义。这是以立法和执法为标准所作的划分。实体正义相当于立法正义,即实体权利义务在立法上进行分配的正义,与此相对应的形式正义,即程序正义、诉讼正义是指法律适用或执法阶段的正义。参见孙笑侠:“法的形式正义与实质正义”,《浙江大学学报(人文社科版)》1999年第5期。
The validity of something such as a result or a piece of information is whether it can be trusted or believed.
A binding promise, agreement, or decision must be obeyed or carried out.
“A valid legislative rule has the same binding effect as a Statute.” See Richard J. Pierce, Administrative Lauj Treatise, Vol.1,ASPEN LAW BUSINESS, 2002,p.316.
See Thomas J. Fraser, “Interpretive Rules: Can the Amount of Deference Accorded Them Offer Insight into the Procedural Inquiry”,90 B.U.L. Rev.1303(2010). See also David L. Franklin,“Legislative Rules, Nonlegislative Rules, and the Perils of the Short Cut”,120 Yale L.J.276(2010). See also Randy E. Barnett,“Constitutional Legitimacy”,Columbia Law Review, Vol.103,No.1(Jan.,2003),pp.111—148.
根据Adela Cortina的论述,Validity的产生乃是主体合法、程序合法、内容合法综合作用的结果。“Validity means legal norms must be passed in accordance with a legal system (i.e.,be enacted by the competent body with the appropriate procedure and not clash with a law of superior rank).”See Adela Cortina,“Civil Ethics and the Validity of Law, Ethical Theory and Moral Practice”, Vol.3,No.1,Justice in Philosophy and Social Science (Mar.2000),pp.39—55.所以,validity一词可以同时囊括procedural validity 和 substantive validity的内容。
从英文文献的概念使用情况观察,substantive validity和procedural validity的区别确实存在。See Wayne D. Moore, “Vision and Revision: Exploring the History, Evolution, and Future Of The Fourteenth Amendment: The Fourteenth Amendment Initial Authority: Problems Of Constitutional Coherence”,13 Temp. Pol.& Civ. Rts. L. Rev.515. See also Leandra Lederman, uThe Fight Over 4 Fighting Regs7 and Judicial Deference in Tax Litigation”,92 B .U. L. Rev.643.
Binding effect针对的是规范调整的相对人,而对法院来说,binding effect则成为了 deference不同的原因。有binding effect的立法性规则相较于只有说服力的非立法性规则,法院对其尊重程度更高;它可以像制定法那样拘束法院(后者在没有明显错误的情况下不能否定之),而不是仅仅发挥对法院的说服功能。但即便如此,假如法院认定立法性规则的制定存在任意、专横等因素,依然可以将其否定。
立法性规则有binding effect的原因一则在于立法性规则获得了法律的授权,若无授权,则该规则只能是没有binding effect的解释性规则。二则在于其在制定方式上运用了公告评论程序,因为行政机关的非立法性规则的内容也可以属于行政机关得到法律授权的事项,但若没有基于《联邦行政程序法》第553节的规定进行公告评论,那么这样的规则并不能作为具有binding effect的立法性规则存在。See Richard J. Pierce, Supra note 27,at 316.
事实上,从文献中还可以归纳出一种“binding effect”,即“practical binding effect”。如下句中使用的binding effect 即为此意:“Confusion over the appropriate level of deference for a particular agency rule can translate into uncertainty regarding the extent to which that rule, while not technically binding, can have binding effect; the harder it is for a regulated entity to challenge a rule in court, the more compliant that entity will be.” See Thomas J. Fraser, Supra note 28.这种约束效果发生于实然层面,类似于法律实效,并不是我们所说的约束力;但若这种约束效果适用于法院,法院在通过判决表达对规则的尊重的同时,规则也就对相对人产生了约束力。所以,这种binding effect和具有“尊重”含义的binding effect的区别在于前者的尊重来自于一种事实效果,而后者的尊重来源于一种应然力量。
Chevron v. Natural Resources Defense Council,467 U.S.837,at 842—843(1984).
事实上,晚年的牛顿一度陷溺于炼金术、神秘主义和异端思想中。虽然他拥有现代科学之父之尊,但其关于“圣经密码”等的研究仍然遭到当时及后世学者的广泛质疑。参见http://www.ccdy.cn/cehua/2012ch/mori/lunzheng/201205/t20120521_296932.htm。最后访问日期:2013年8月20日。
参见(德)海因里希?罗门:《自然法的观念史和哲学》,姚中秋译,上海三联书店2007年版,页20。
这种正确性的来源实际上就是每个参与社会契约者的“同意”。正如卢梭所说:“我们每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导之下,并且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体之不可分割的一部分。”(法)卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆2005年版,页20。
在政治哲学史上,博丹将此单一的权力中心归结为君主,卢梭则通过其“公意”学说将君主替换成人民。参见(美)乔治?萨拜因:《政治学说史》,盛葵阳、崔妙因译,商务印书馆1990年版,页482、660。
柏拉图借苏格拉底之口说到:“我们和我们要加以教育的护卫者们,在能以认识节制、勇敢、大度、高尚等等美德以及与此相反的诸邪恶的本相,也能认识包括它们在内的一切组合形式。”参见(古希腊)柏拉图:《理想国》,郭斌和、张竹明译,商务印书馆1986年版,页109。
柏拉图所称的正义原则是:“每个人在国家里都必须执行一种最适合他天性的职务。”同上注,页154。
(美)列奥?施特劳斯、约瑟夫?克罗波西主编:《政治哲学史》,李天然等译,河北人民出版社1993年版,页186。
参见萨拜因,见前注〔38〕,页482。
参见罗门,见前注〔36〕,页34。
(英)霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,商务印书馆1985年版,页140。
参见罗门,见前注〔36〕,页78。
这种推理应当像数学那样严密,根据已经确立的规则进行系统的推理,建立起合理的体系。启蒙运动以来西方理论家的设想即是如此。参见萨拜因,见前注〔38〕,页483。
由一名理论权威提供的论断仍然需要接受实践或实验的检验方能成为定理,否则就只是一种意见。当然,这并不排除这种权威的信奉者狂热地崇拜这种观点,并将其引为自己实践的准据。
参见(德)马克斯?韦伯:“支配的类型”,康乐等译,载《韦伯作品集II:经济与历史,支配的类型》,广西师范大学出版社2004年版,页303。另外,本文不准备将韦伯的“传统型权威”纳入考虑范围,因为传统型权威实际上是卡里斯玛型权威和法理型权威的结合体,并不具有“元概念”的意义。参见(英)罗德里克?马丁:《权力社会学》,丰子义、张宁译,生活?读书?新知三联书店1992年版,页163。
组织成员之所以服从一个支配者,并非服从他个人,而是服从一个无私的秩序。因此,成员对掌握权威者服从的义务,只限于这项秩序所给予的、为理性所界定的、切实的管辖权范围之内。参见韦伯,见前注〔48〕,页309。
See Scott J. Shapiro, Authority, Stanford/Yale Junior Faculty Forum Research Paper (2000).
陈景辉在解释规范正当化命题时举例说,父亲迫使孩子放弃玩乐,而将大多数时间投入到学习中去,这实际上比孩子自主的选择更有利于其全面发展。参见陈景辉,见前注〔21〕,页224。这种权威类型从家长主义或父爱主义理论中借鉴了资源。参见黄文艺:“作为一种法律干预模式的家长主义”,《法学研究》2010年第5期;孙笑侠、郭春镇:“法律父爱主义在中国的适用”,《中国社会科学》2006年第1期。
即便是传统的警察部门,也无法避免在立法沉默或模糊的情况下大量制定政策。如戴维斯教授指出关于警察决策,一个让人非常吃惊的事实是,其中很大一部分都没有获得法律或者条例的授权,还有某些规则与法律或者条例直接冲突,但支持其合法性最主要的论点就是立法机关面对长久以来的警察惯行无动于衷。”参见(美)戴维斯:《裁量正义——一项初步的研究》,毕洪海译,商务印书馆2009年版,页92。
参见凯尔森,见前注〔8〕,页126—127。
Supra note 34,at 842—843.
Ibid.,at 843-844.
Skidmore v. Swil Co.,323 U.S.140,(1944).
See Michael C. Tolley, “Judicial Review of Agency Interpretation of Statutes: Deference Doctrines in Comparative Perspective”,31 The Policy Studies Journal 421(2003).
此处的“行政规则”与本文其他地方使用的行政规则含义不同,此处特指德国行政法上上级行政机关、领导对下属行政工作人员发布的一般—抽象的命令。参见(德)毛雷尔:《行政法学总论》,法律出版社2000年版,页591。而本文其余地方使用的“行政规则”一词则类似于抽象行政行为,是指由行政机关制定的具有普遍约束力的法规、规章、决定、命令。
而不是通过信赖保护原则发生外部法律效果。按照规定,行政规则具有外部效果者就应当公布,此时并不存在信赖。
毛雷尔,见前注〔58〕,页598。
参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社2007年版,页219。
参见《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》。
最高人民法院这一司法解释也许并非希望赋予法院审查行政规则合理性的权力,而是希望赋予不具有法源地位的规范性文件更高的地位。但是,从事实上看,法院据此文件无疑可以拥有审查非法源行政规则合理性的权力。
See Ethyl Corp.v. EPA, 541 F.2d 1;176 U.S. App. D.C.373.
参见黄舒芃:《行政命令》,台湾三民书局2011年版,页54。
北京市高级人民法院行政审判庭编:《北京行政诉讼案例研究》(第2卷),法律出版社2003年版,页307。
有学者认为,在中国法院的判决中,技术标准实际上发挥着作为判定事实认定的构成要件基准作用。参见宋华琳论行政规则对司法的规范效应——以技术标准为中心的初步观察”,《中国法学》2006年第6期。
参见杨伟东:“行政行为司法审查强度研究”,中国政法大学2001年博士学位论文,页32。
参见陈杭平:“论‘事实问题’与‘法律问题’的区分”,《中外法学》2011年第2期。
在中国的法律中,法院对待属于法源的规则似乎可以持有不同的态度,如对法律、法规,法院应当依据;而对于规章,法院只需参照。表面上看,似乎法院对规章的尊重程度更低,但事实上,对于被“依据”的规则,法院同样也应该判断其合法性,只不过最终的决定权不在法院而已。这一观点亦得到司法实务界的支持。参见董皞论行政审判对行政规范的审查与适用”,《中国法学》2000年第5期。
第三次技术革命是人类文明史上继蒸汽技术革命和电力技术革命之后科技领域里的又一次重大飞跃,始于第二次世界大战结束之后。它以原子能、电子计算机、空间技术和生物工程的发明和应用为主要标志,涉及信息技术、新能源技术、新材料技术、生物技术、空间技术和海洋技术等诸多领域的一场信息控制技术革命。第三次技术革命极大地增加了社会的专业化和复杂化程度,并导致了深层次的国家干预。在这一时期,“行政国家”的概念被提出。参见彭树智:“第二次世界大战与第三次技术革命”,《西北大学学报(哲学社会科学版)》,1995年第3期;王扬:“第三次技术革命的历史背景、特点及其影响”,《学习月刊》1998年第4期。 See also Dwight Waldo, The Administrative State, The Ronald Press Company,1948, pp.8—10.

作者简介:俞祺,法学博士,清华大学法学院博士后。
文章来源:《中外法学》2014年第4期。
发布时间:2018/5/11
 
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