维宪或者违宪
作者:黄卉  

今年6月22日,德国北威州选举,联邦德国总理施罗德所属的社会民主党惨败。当晚施罗德发表声明,要根据《基本法》第68条向联邦议会(Bundestag,简称“国会”)提出信任案。他的目的不是争取国会的信任,而是不信任,从而具备提请总统解散国会、提前进行全国大选的法定条件。根据《基本法》第68条,总理失去国会信任,国会又无法选出新总理,总统应在21天内决定是否解散国会;如决定解散,则在60天内举行大选。7月1日,施罗德正式向国会提交信任案。他指斥反对党基督教民主联盟“权欲失控”、利用其在联邦议院(Bundesrat,简称“议院”,德国的联邦议会和联邦议院与英美式的上、下议院设置不同,德国联邦议院由各州政府代表组成,完全按照州政府指令行事,投票支持或反对联邦议会通过的法案)的控制力,阻挠一切改革议案,致使执政联盟无所作为。各政党纷纷申明不同的立场,但都同意提前大选。国会投票结果,施罗德如愿“失去了国会的信任”。

施罗德启动《基本法》第68条的背景并不复杂。他领导的“红绿联盟”1998年上台执政,2002年以3票的微弱优势留任,处境日难。最严重的指标就是,失业率持续上升,超过500万的失业人数突破了选民的心理底线。政府推行的系列“基民盟连续执政16年早该开始的(惧怕得罪选民而耽误了的)”改革政策,几乎无效。施罗德斥责反对党利用在联邦议院的多数优势,在过去7年中,对29项获国会通过的立法案投了反对票,比议院从1949年到1994年间提出的反对案总数还多。其实,29项遭议院反对的立法案中的28项,最终还是被通过了的。执政党的改革政策遭到的阻力,出自党内的绝不小于出自反对党的,正是由于修正乃至抛弃了社会民主党代表的社会公正原则,使该党的传统利益、稳定的社会基础政治力量分裂了。而且,施罗德有过很长的时间——整整7年——去改变困境,但都错过了。当反对党在议院取得“可使政府瘫痪的”多数,他只好以负责的态度,打出他手里的最后一张牌。

从经济萧条到政治涣散,没人敢说提前大选不是必然。但宪法学家可以说。他们惊呼:总理信任案违宪,万万使不得!“宪法危机”出现了。法学家、绿党议员魏讷尔·苏尔茨向总统喊话:“总统不能成为违宪的同谋。”他准备了诉状,当总统批准解散国会、大选提前,他就向设在卡尔斯鲁厄的联邦德国宪法法院提起诉讼,起诉总统决定违宪、无效。

7月22日,德国总统科勒在法定期限的最后一刻——在充分表现“深思熟虑”之后——批准总理解散国会的申请。德国新一届联邦议会选举(提前1年)最迟在今年的9月18日进行。

总统站到政治家一边,捍卫宪法的责任留给了宪法法院,苏尔茨议员的状纸已经交到他们手里。这次,宪法法院不能像审理一般宪法案件那样一拖就是几年。政治家们没有在等候判决,巴伐利亚州州长史道白虽然说“宪法法院必须做出自主的决定,不能受任何他人意见的影响”,却又说,“如果宪法法院从法律角度认为提前大选违宪,后果将是严重的,对德国是不利的”。媒体偶尔提及“违宪问题”,注意力已在竞选战争上面。大多数法学界人士(包括“违宪论”者)相信,宪法法院不可能做出违宪判决。

对缺乏宪法实践的读者来讲,在法治国家,宪法法院如何在众目睽睽之下将“违宪”判作“不违宪”不好理解。德国总理信任案是解释这个魔术的最好例子。

国家法治,其关键一环是“依法判案”。从法律方法说来,就是三段论逻辑:法律规定是大前提,法律事实是小前提,大小前提对上号,大前提的结论就是法律事实的法律结果;大小前提“对号”主要看法律事实是否具备法律规定的前提条件——包括实体前提和形式前提。宪法法院审理总理信任案是否违宪也是这样。

《基本法》第68条第1款规定:“当总理(要求国会)表示对其信任的申请没有得到多数议员的支持时,总统可以根据总理的建议在21天内解散国会。一旦国会通过多数票选出另外的总理,(总统之)解散国会的权力即归消灭。”必须承认,光从字面理解,(这一次)是得不出总理和总统违宪的结论的。施罗德根据《基本法》第68条提出了信任案,没有得到国会的多数同意,继而他建议总统解散国会;鉴于目前国会的议席分配不可能选出新的总理,他同时建议大选提前。总统科勒在法定期限内批准总理申请,解散国会,大选提前。

德国法学界对总理信任案之形式合宪没有异议,争执在于实体前提条件的是否具备。第68条规定了什么实体前提呢?什么也没有。德国宪法学界一致认为《基本法》第68条仅规定了总理通过信任案解散国会的程序,其实体条件不能从该条条文获得,而是从《基本法》的强调“政府稳定”、反对“议会自动解散制度”的宪法设计中获得。德国对“国会自动解散制度”怕得要死,实因历史教训沉痛。当年魏玛宪法规定帝国总统有首相附署即可解散国会,等于无需实体前提,所以魏玛共和国国会前后被解散7次,最终导致纳粹党和希特勒上台。

后来的德国《基本法》吸取魏玛宪法的教训,极度强调政府的稳定,设置了相应的保障制度:全国大选每4年一次,选出(在国会中占到多数席位的)执政党和总理,任期4年,到下一届大选方得更替。例外仅限于总理在任期内丧失国会多数支持的情况,其一是《基本法》第67条规定的建设性不信任案,即国会(准确地说是反对党)倒戈总理、解散政府,其二就是第68条的总理主动申请解散国会之规定。需注意,想要靠反对党利用第67条的“建设性不信任案”拉总理下马是很难的,因为必须经由议员多数表决选出新的总理,否则总理除非自己辞职,不然有权也有义务“赖着”。《基本法》第68条一样,虽然没有规定实体条件,仅形式条件就够苛刻,总理想要解散国会必须经过三个宪法机构,即总理、国会和总统的一致配合。尤其是,第68条授予总统(与宪法基本理论有冲突的)自由权衡的实权,含义是,非民选总统有权否决民选总理以及国会的一致决定。这里不论总统实、虚权限之理论争议,只关注德国宪法的制订者欲将“国会自动解散制度”的可操纵空间限制到最小限度的明确愿望。

《基本法》第68条的实体条件究竟是什么呢?按照德国宪法学界的公认,总理启动《基本法》第68条之解散议会程序必须是:“总理的议会支持率下降至执政难以为继的地步,即总理在联邦议会中的行动能力受到严重妨碍甚至瘫痪,因为他根本无法有效地推进他通常以获得议会多数支持才得以贯彻的政策。”这个适用第68条的实体条件,由宪法法院在1983年总理信任案的判决要旨中提出。就法理而言,宪法法院的判决在构成“宪法习惯法”之前——判决如何变成“宪法习惯法”,德国宪法学界意见不一,但可以肯定,一次判决还构不成“司法习惯法”——连间接法源效力也没有,但其既在,同意不同意都得严肃相待。持施罗德信任案之违宪论者没有另辟蹊径,他们因循宪法法院确定的适用条件,认为施罗德尚未落到执政“难以为继”的地步。他在国会中还是“多数总理”,反对党能在议院构成障碍,迫使诸多法案需经几次反复才能通过,但事在制度框架之内。议会民主议决程序或者迟缓碍事,这恰恰是议会制民主的核心设计。不信任案的最终通过所证明的,不是施罗德在国会中的行动能力丧失,而是他还有“行动能力”;北威州选举失利是施罗德启动第68条的直接原因,州选举失利不影响他领导的执政联盟在国会中的多数地位;德国总理的当选是以国会多数票为条件,如果要将在议院的多数势力附加为“总理行为能力”的基础,德国总理的选任制度就得重新设计。

施罗德赢得“国会多数不信任”,概因他的“红绿联盟”在国会占了601席中的304席,只要他事先与他的联盟中的4位议员说好,在表决时弃权,“失信于民”的表决结果就可获得。因此第68条被简化成了:“总理可以(在他认为合适的时候)向议会提出信任案,只要投票表决结果不能获得多数议员之信任,即可申请总统解散议会。”第68条的本意不复存在。假如认可总理在第68条信任案程序中追求不信任结果,等于引进宪法设计者力求避免的“国会自动解散机制”。问题的严重处不在探讨宪法制订者是否缺乏远见以及德国是否应该引进“国会自动解散机制”,而在能不能允许总理用扭曲宪法条款的实质内容的方式获得“修宪权”,以达到自己的——即使是正当的——政治目的。回答必然是否定的。反思是,从183年总理信任案可见,宪法制订者考虑“国会解散机制”的时候杯弓蛇影,当予调整。但是,修宪必须按宪法规定的程序进行,程序不能保证,内容也会失控,这已是成立法治精神的核心制度了。

违宪论者越是把忧虑限制在“宪法危机”,对总理滥用权力、将总统和宪法法院一概用作现时政治工具,就越是感到惊惶。所谓总理本着“对国家、选民和自己负责的态度、不忍德国在经济和社会的困境中错失一年时间”的政治聒噪,不能欺骗根本法的基本思考。总理除了“违宪”下策,可根据第63条辞职,结果也是解散国会、大选提前。这不违宪。施罗德放弃此路,私心在于总统、宪法法院和提前的大选中的某个环节万一让他继续执政,他就获得了新的合法授权。社会民主党为什么同意他的孤注一掷呢?社会民主党除了施罗德,没有别人堪选,只好听其穷尽他的剩余政治资本。明年选举,不如今年选举。至于宪法,与活的个人和党派利益比较起来,毕竟是死的,等待着激活的,虽然违老宪,但很可能是维新宪。这样的违法的、背叛社会长期利益的短命哲学自然不能公开地讲出来。

为何不先修宪呢?谈何容易!引进“国会解散制度”不是光改动《基本法》第68条就够了,这项制度的修订会“牵一发而动全身”。动这一点,会使整个基本法的基本设计陷入“立法矛盾”。首先,基本法确立代议制,(坚决)反对魏玛共和国的全民选举制。除了第29条的州区域划分,没有全民投票的说法。如果从第68条中扩展出“国会自动解散制”,就等于在基本法中加入“共决制”,因为国会可以随时将问题推给国民。(德国各州可自立州宪,不来梅和巴登符腾堡州确定州议会可以自动解散,同时确立了“公决制”。)而且,一旦因为变通第68条而增加了共决因素,就意味着,总理面临国家出现急务他又缺乏充分授权的政治情况,从政治道义角度,甚至从法律角度,有义务启动第68条。那样一来,避免魏玛时代频换总理的困境,就得靠制度之外的执政者的能力和德行了。

宪法体系的矛盾还将表现为,持国会多数票的执政党通过国会解散来增加选举和任期。承认执政党在位竞选有不少优势的话,就牵动了《基本法》第3条“政党竞选机会平等”的条文。“多数执政党”在做出常规大选无把握的判断后,利用第68条搞提前选举,延长《基本法》第39条规定的4年任期。

最重要的一条是,为了迎合某一时刻的政治需要而匆忙地修宪,在一个宪政国家是难以想像的。

按施罗德“光说不练、一步三探”的性格,怎么就敢冒“违宪”之讳呢?答案还在前面提到的1983的宪法判决。1982年,左派党社会民主党和极右党自由民主党联合执政,施密特任总理。自由民主党突然翻脸,倒向在野的右派党基督教民主联盟。1982年10月1日,基督教民主联盟利用《基本法》第67条的“建设性不信任案”倒戈政府成功,科尔出任总理。科尔不想只填补前任剩下来的时间、之后听凭无把握的大选,他要乘现有的盛势。同年12月17日,国会以绝对多数通过联邦财政报告的第2天,科尔启动第68条信任案程序并获得多数不信任的投票结果。法律界迅速反应,“总理违宪”了。司法部长史慕德批评科尔安排的不信任案事件是“滥用第68条之宪法理论之事件”。总统签署了解散国会的决定。出人意料的是,以“不向政治势力妥协”著称的德国宪法法院,竟给“绝对多数总理”解散国会、提前大选开了绿灯。

分析1983的宪法判决,宪法法院那么判决是很不情愿的。尽管最终支持了科尔,却在“判决要旨”中将“总理的议会势力降至执政难以为继”确定为适用《基本法》第68条的实体前提。法学界一般将这个判决衍读成“信任案实属违宪,迫于科尔总理的权威放他一回,下不为例”。宪法法院没想到,22年后会出现“国会多数总理”失势于议院而真正“执政难以为继”的局面。和当年科尔所称的“政局不稳”相比,德国目前所面临的才是真正的政治危机。包括违宪论者的法律舆论,是一方面感叹宪法法院将迫于形势和1983年信任案判决的压力,做出“不合宪的合宪判决”,一方面挪用公民利益聊以自慰,违宪至少对德国有实际好处,赢得一年时间而非单纯屈服于“科尔”的权威。

宪法的执著的捍卫者质问:区区1年时间和长治久安的宪法安排,孰轻孰重?

宪法这么教条、宪法法院这么教条主义吗?现在德国提前大选是民心所向,民心所向是根本政治形势,如果政治形势是宪法法院的判决依据,那宪法就沦为治疗抑或附和流行性感冒的应变处方了。这里暗含设计宪法的少数智者与使用宪法的多数人民之间的认识冲突,哪怕他们双方的制度诉求在感情上完全吻合,设计宪法的少数人的目标范围还是得越过此时和这一代,宪法法院的职责是把流行性感冒看作跟癌症和疯牛病同等的危险,他们做的不是防微杜渐的工作,因为任何违宪都是进攻制度,都是“大逆不道”。

现实却是,1983年的“科尔信任案”,德国宪法法院不得不发明了委婉的隐语,证明它的威严已经分辨清楚,斯次流感乃一小孩子仗势调戏,无伤大体,未见玩忽悠关国家性命的宪法制度之意图。这一次“施罗德信任案”,宪法法院在首轮听审会上透出一丝“翻案”兆头,引起宪法学界一阵激动后,于8月25日以7:1的绝对多数决定驳回了违宪申请。在判决理由中,宪法法院宣称,“只有总理本人才最有资格判断他在国会中是否拥有可信的多数支持”,宪法法院是“无法洞悉全部事实的”。表面上,宪法学家期待宪法法院予以仲裁的“施罗德是否还是多数总理”、“总理操纵失信事变是否作数”这样大是大非的问题,被巧妙地避开了,其实是,宪法的被动性被宪法法院一边倒地承认了下来。

至于大选结果,谁胜谁负,都是政治对宪法的胜利,和已经表决裁定的法理失败无关了。

作者简介:黄卉,法学博士,北京航空航天大学法学院教授。
文章来源:《读书》2005年第10期。
发布时间:2018/5/18
 
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