论宪法基本权利对第三人无效力
作者:黄宇骁  
    摘要:  基本权利是否具有第三人效力的问题与公私法划分没有必然联系。间接第三人效力方法的本质是德国独创的宪法导向性解释。整个法律体系背后的价值基础是超实定法的道德理论,宪法是道德理论实证化的“操作规程”,基本权利规范是操作规程中的“注意事项”,其本质是国家与公民道德关系的先予实证化;法律是道德理论实证化的主要形式表现,它在不违反宪法的前提下规定怎么样的内容依赖于政治过程,其价值源泉来源于道德价值而不是宪法。基本权利客观价值秩序理论体现了德国法律实证主义思想的桎梏。基本权利保护义务理论存在原理上错误,也代替不了客观价值秩序理论。以社会主义核心价值观等为代表的超实定法社会主义道德理论才是我国实定法背后的价值秩序。
    关键词:  基本权利 人权 第三人效力 道德理论

一、序言

基本权利第三人效力(Drittwirkung der Grundrechte)是德国宪法教义学上创造的概念,经过相关学者的介绍在我国公法学界已众所周知。〔〕尽管不同学说对这一概念的展开和结论有所不同,但它们要澄清的都是同一个问题——传统上调整国家和公民间关系的宪法基本权利规范,其效力是否涉及作为私人的公民之间?〔〕因此,尽管其他国家并不使用“第三人效力”一词,但无论是日本法上的所谓私人间效力,〔〕美国法上的国家行为论(State action doctrine),〔〕还是我国学者以“齐玉玲案”等本国素材为中心所讨论的“宪法私法化”,都应当是这一问题关心的不同术语表达。〔

从我国学者对第三人效力问题的讨论来看,许多学者提倡借鉴德国的通行做法,支持将间接第三人效力理论引入我国。〔〕虽然也有一些学说在支持间接第三人效力观点的同时,强调了具体运用上应当尊重私法自治,“谨慎和小心”。〔〕但即便如此,持总体上赞成态度的学者还是占了大多数,间接第三人效力似乎成了多数说。换句话说,反对间接第三人效力的学说较为少见。即便是鲜见的反对性论述,对其批判要么是点到为止,〔〕要么则认为该理论本身没有问题,仅仅是不适用现阶段的中国而已。〔

值得注意的是,有学者近期撰文对间接第三人效力理论作了彻底批判,具有重大意义。〔〕不过,该文核心观点——“区分宪法客观价值与整个法律体系客观价值”亟待进一步深入论证。此外,该文在批判间接效力后反而转向直接第三人效力立场,主张基本权利对社会公权力主体的直接效力。

无独有偶,被普遍认为完全继受德国间接第三人效力理论的日本公法界,〔〕近年来也发生了巨大变化。宪法学权威学者芦部信喜逝世后,其弟子高桥和之连续撰文多篇,〔〕基于自然权利与法国人权宣言原理,对宪法基本权利的第三人效力作了完全意义上的否定。针对他的学说至今尚不存在有力的反对意见,〔〕并且该观点也被写入了标准宪法教科书中。〔

本文不仅赞同高桥和之的学说,并且认为坚持宪法基本权利的第三人无效力立场才是符合近代立宪主义原理的,无论是直接还是间接第三人效力的观点都存在自身原理上的错误。同时,本文也主张第三人无效力的立场同样是符合我国社会主义法制的,不存在任何理论与运用上的困难。因此,下文将以高桥和之观点为基础,结合笔者自己的理解与修正,首先从一般论的角度探讨直接或间接第三人效力为何是错误的,然后在这一基础上结合我国法的语境阐明我国法上的宪法基本权利第三人无效力原理。

二、   概念的厘清

在开始对宪法是否有第三人效力进行论述前,有必要先对相关概念的内涵和外延进行明确。——概念的模糊会使后续立论失去基础,也会导致学界对话的南辕北辙。根据过去我国学界对第三人效力问题的讨论状况来看,至少有以下两点必须予以澄清。

(一)第三人效力问题与公私法划分有关吗?

许多学者都将第三人效力问题表述为宪法的“私法效力”、“私法适用”,〔〕或“民法效力”。〔〕当然,一些德国学者也有这样的倾向。〔〕这些表述似乎认为,第三人效力问题就是作为公法的宪法是否可以在私法中适用的问题,进而得出该问题与公私法划分密切相关。也就是说,“宪法是否具有第三人效力”转化为了“宪法是否具有私法效力”,再进一步转化为了“公法私法二元区分的做法是否妥当”。然而,本文认为,第三人效力问题与公私法划分之间没有必然联系,理由如下。

第一,公法私法划分标准本身就是模糊的。众所周知,存在主体说、行为说、利益说等各种划分标准,众说纷纭。并且更为重要的是,宪法固然在学理上属于公法,但我们如果根据公私法区分论来讨论它的第三人效力问题,则会有很多的模糊性——不同的划分标准对私法范围的影响巨大,宪法基本权利的效力范围岂不成了可大可小?

第二,公法的私法效力与宪法的私法效力并非同一概念。如果把宪法的私法效力简单等同于公法的私法效力,从而将公法私法区分经典教义运用到基本权利第三人效力的讨论中来,那就有偷换概念的嫌疑。之所以这么说,是因为学界几乎都是在行政法与民法关系(或行政诉讼受案范围)层面上讨论公法私法划分乃至公法的私法效力问题的,〔〕况且公法的私法效力问题早已被学界充分讨论,〔〕并被写入我国《合同法》第52条第5项、《民法总则》第153条第2款等实定法律规范中。因此,宪法与其说是公法,更应当是国家的“根本大法”,它在私法上的效力并非简单等同于公法在私法上的效力。

第三,最为重要的是以下问题——当国家(政府)作民事主体时,在私法关系中与公民发生纠纷,可以脱离宪法拘束吗?举个例子,当政府与私人主体签订物品买卖合同时,这种情况下理应被视作私法(民事)关系,然而,此时的政府是否由于是民事主体因而可以逃离宪法拘束,进入第三人效力理论的射程呢?很显然,我国学者在将第三人效力问题当作宪法的私法效力问题时,并没有注意到这种局面的可能性。如果肯定了政府在私法关系中原则上不适用作为公法的宪法,这便是基础原理上的根本错误——公私法区分居然成为了超越宪法的存在。换言之,宪法作为组建政府、梳理国家与公民关系的根本法,应当是最高效力层级的规范,在宪法之下才能够将普通法律分类成公法与私法,如果国家(政府)因为处在私法关系的缘故而可以不适用宪法,那就等于承认了公私法划分可以超越宪法而存在,岂不荒唐?〔

综上所述,尽管公民之间的法律关系主要表现为私法(民法)关系,但宪法的第三人效力并不等同于宪法的私法效力,与公私法划分没有必然联系。再具体来说就是,当我们在讨论基本权利规范是否具有第三人效力时,讨论的是原本适用于“国家——公民”关系(或曰“场域”)的宪法是否可以适用于“公民——公民”关系中,尽管“公民——公民”关系大多数情况下是私法关系,〔〕但私法关系也可能包含“国家——公民”关系,因而两者并不等同。正因为如此,德国标准宪法教科书中也小心翼翼的将第三人效力解释为私人间效力(而不是私法效力),且并不将其当作公法的私法效力问题来讨论。〔

(二)间接第三人效力就是对民法的合宪性解释吗?

合宪性解释尽管是我国宪法学界的研究热点,但至今都是一个多义而模糊的概念,学者们为厘清其含义作了大量工作,〔〕本文在此不过多展开。不过,“师德派”和“师美派”势均力敌的日本宪法学界对此问题已较为明确,学界一般将合宪性解释分为两种,一种是来自美国的“合宪限定解释”(或称“狭义合宪性解释”),另一种是德国独创的“宪法导向性解释”;前者的目的在于排除法律的违宪可能,后者的目的在于将宪法的价值、精神融入到普遍的法律解释中。〔〕从功能上说,日本学界的区分与王锴教授的分类是一致的。〔

本文将美国式的合宪限定解释称为纵向关系上的合宪性解释,把德国发明的宪法导向性解释称为横向关系上的合宪性解释,并且认为前者专门用于违宪审查,并非基本权利间接第三人效力的方法,对民法作宪法导向性解释才是其真正的意图,理由如下。

首先,民法条文与法院判决不能违反宪法——这是各国通用的立宪主义基本原理,来源于宪法的最高效力。如果某条法律有违反宪法的嫌疑,那么只有两条路可以走:第一,作违宪宣判;第二,不作违宪宣判,但对有违宪可能性的法律解释进行排除。其中的第二条路就是所谓合宪限定解释,这是宪法最高位阶的当然结论,因而这种方法虽然来自美国,但存在违宪审查制度的国家都理应如此。〔〕同理,如果法院的判决有可能违反宪法,那么这种情况的本质是作为公权力主体的法院有可能侵害公民甲的宪法基本权利(纵向关系),因而法院必然采用纵向关系上的合宪性解释方法,排除可能过度侵害甲宪法权利的判决结果。倘若所谓基本权利间接第三人效力就是这种意义上的宪法解释,第三人效力就成了伪命题——因为这是立宪主义的当然结论。〔

其次,为说明基本权利是否有第三人效力是一个真问题,可以举如下例子。甲对乙实施侵权行为,乙以原告身份向法院起诉甲,该纠纷适用某民法条款裁判。分两种情况分类讨论。第一种情况,如果该条款的含义仅存在A、B两种解释可能性,且A解释违反了宪法——如果采取A解释,国家(司法权)会构成侵害甲的宪法基本权利(防御权)。〔〕此时,法院只需采合宪限定解释的方法将A解释排除,适用B解释,该民事纠纷就可以得到解决。这种情况不需要第三人效力理论出场。第二种情况,该条款的含义有A、B、C三种解释可能性,且采用A解释会侵害甲的宪法基本权利。此时,法院就算作了合宪限定解释将A解释排除,也还是存在B、C两种解释可能,无论选择B解释还是C解释都不侵犯甲的宪法权利,此时法院该如何选择呢?本文认为,这种情况才是第三人效力登场的真正场合——法院此时到底是根据民法原理自身来选择B或C,还是基于宪法基本权利的原理和价值来调整甲与乙的权利义务关系,从而得出宪法上最理想的答案?

再次,答案就十分清晰了。违宪审查层面上的合宪限定解释的作用是把违反宪法可能性的解释排除,且这种方法依然是国家与个人纵向关系上的宪法适用。然而,在排除违宪解释后,符合宪法可能性的解释很多时候并不仅仅只有一个。第三人效力问题的实质是:在运用违宪审查排除违宪嫌疑的解释以后(纵向关系),宪法基本权利是否仍可用于私人纠纷中(横向关系)?间接第三人效力的方法就认为应当将宪法的原则、精神和价值融入到民法的解释中,最终得出一个符合宪法期待的唯一答案,因而也称为“辐射效力”(Ausstrahlungswirkung)。〔〕其本质就是德国式的宪法导向性解释。

最后,法律不可以违宪是立宪主义的当然结论,因而合宪限定解释(合宪性推定)是违宪审查制度的必然,但德国式的宪法导向性解释却并非法官的义务,〔〕也不是立宪主义的必然要求。〔〕特别是对私法规范作宪法导向性解释,其背后蕴藏着深刻的原理性错误,下文将予以讨论。

三、第三人无效力一般论

追寻一种制度原理的本来面貌往往需要从源头找起,通过追根溯源来正本清源。按照主流观点,近代人权观念的典章化始于英国《大宪章》,随后英国《权利法案》、美国弗吉尼亚州《权利法案》、美国《独立宣言》、美国《权利法案》等大大发展了人权的观念和内容,最后由法国《人权宣言》完成了最辉煌的一笔。〔〕为说明成为德国学界通说的第三人有效力(无论直接间接)论在基础原理上的错误,本章将首先以这些国家的人权思想与宪法基本权利关系为基础,对宪法基本权利“没有第三人效力”这一论断作稍稍脱离我国法语境的论证。

(一)近代英美宪法观——纯粹针对国家的人权不可能有第三人效力

众所周知,至少在近代,英美国家所谓的人权(human rights)完全是一种针对国家的权利。这从英、美两国的立宪主义历史中可以非常清晰地表露出来。无论是英国反对王权的一系列斗争,还是美国的建国者们在《联邦党人文集》中反复强调“暴政”这一自由最大的威胁,无不透露出一个重要的英美宪法学原理:人权是一种向公权力(国家)主张的权利。这虽然是一种英美式的人权理念,但似乎早已浸透我国宪法学,成为一种基本的思考范式。〔〕这样的一种人权理念与德国的基本权利第三人效力论有着根本性的矛盾——既然人权是针对国家的权利,而宪法基本权利规范正是这种人权的实证化,那么宪法上的权利怎能在作为私人的公民之间产生效力呢?的确,正是基于这种针对国家的人权思想,英美国家普遍将宪法基本权利当作是对全能立法活动装上的“刹车阀”,换言之,是用来调整“法网”松紧的。〔〕因此,所谓第三人效力的问题在英美国家是不易产生的。

然而,借助英美的宪法与人权观念就可以批驳德国的第三人效力理论了吗?显然并非如此。正如芦部信喜所说,德国人讨论宪法基本权利第三人效力的前提是将人权看作是“全法秩序的基本原则”。〔〕那么,我们在讨论直接或间接第三人效力为何是错误的时候,便不能将英美的人权理论直接套用上去。本文将要讨论的基本前提是:若将人权当作是一种所有实定法共通的价值基础时,德国的第三人有效力论为何依然是值得质疑的?因此,下文打算将目光转向欧陆法上人权思想的发源地——近代法国。

(二)近代法国宪法观——拥有第三人效力的是超实定法的人权理念

1. 高桥和之的论据

日本学者高桥和之的第三人无效力论以法国人权典章作为论据。我们可以看一看1789年法国《人权宣言》的主要条款。〔

《人权宣言》的前言中指出“组成国民议会的法兰西人民代表……决定将人的自然的、不可转让的、神圣的权利列举于庄严的宣言”。随后,第2条称:“任何政治团体应旨在维护人的自然的、不受时效约束的权利。这些权利是自由、财产、安全和反抗压迫。”从以上两句话很明显可以看出两个意思:第一,人权是先国家的、超实定法的自然权利;第二,政治团体(政府)的存在目的是为了保护人的自然权利。

接着,《人权宣言》第4条说:“自由存在于能够做无害于他人的行为。每个人行使自然权利的界限在于保证社会其他成员得以行使同样的权利。这些界限由法律(Loi,议会立法)确定。”第4条的表述相当关键,因为从第4条可以看出:人权(自然权利)并不是特别针对国家的,换言之,人权可以向任何人主张;且社会成员之间的人权冲突交由法律(Loi)去调整。〔

1789年《人权宣言》公布后仅仅2年的1791年,制宪会议便公布了法国历史上第一部成文宪法,即1791年《法国宪法》。〔〕这部《宪法》和上述《人权宣言》是什么关系呢?

首先,1791年《宪法》将《人权宣言》全文一字不动地置于《宪法》正文之前,紧接着在前文中宣称“国民议会希望制定一部以国民议会刚刚确认和宣布的若干原则为基础的宪法”。

其次,在第1编“宪法保障的基本规定”开头言明“宪法保障下列自然权利和公民权利”之后,列举了思想自由、言论自由等诸项宪法权利。——难道《人权宣言》中规定的权利还不够?为什么《宪法》在前置《人权宣言》之后还要再规定一遍宪法权利?对此,《宪法》在列举上述宪法权利之后,作了如下规定:“立法机关不得制定侵犯或者阻碍行使宪法本编中保障的自然权利和公民权利的任何法律。”原来,此时所谓的宪法权利已经化身为专门针对国家(立法机关)的权利了。

再次,《宪法》随后说道:“但行使自由不得损害他人权利,也不得损害公共安全。法律可以采取措施惩罚损害公共安全或他人权利进而有害于社会的行为。”

最后,《宪法》在第1编的末尾规定:“制定一部适用于整个王国的民法典。”

对此,高桥和之将上述1789年《人权宣言》和1791年《法国宪法》重要条文结合起来,认为其中潜藏着法国宪法学上自然权利思想和立宪主义思想的区别和联系。他指出,《人权宣言》并不是宪法性文本,本质是对先国家的、超实定法的自然权利的宣扬和肯定,此时作为自然权利的人权并没有特别针对国家。然而,理念化的自然权利并不具备现实的意义,为保障人民的自然权利,必须建立国家、组建政府,因而制定宪法。宪法首先要求国家不要侵害某些类型的人权,这构成了宪法权利;其次要求国家用法律调整公民间的人权冲突。其中,对公民的“损害公共安全或他人权利进而有害于社会的行为”,可以“采取措施惩罚”,因而1791年同年制定了《刑法典》;其他的公民间人权冲突交由民法调整,因而《宪法》要求国家制定“一部适用于整个王国的民法典”,著名的《拿破仑民法典》即在随后的1804年公布。〔

2. 学理分析

高桥和之对法国最早人权典章与宪法文本的结构性对比分析,抽象出了法国宪法学上人权与宪法权利之间的差异和联系。也就是说,在法国人看来,人权或自然权利是一种超越实定法的高尚价值理念,这种作为理念的人权并非特别针对国家,是对任何人都可以主张的整个法律体系的价值基础。但是,如何将这种高尚的理念实证化,转化为实定法呢?此时就需要作为“根本大法”的宪法出场。宪法告诉我们首先要建立健全的民主秩序与政治过程,因而规定国家机构条款、公权力运行程序条款;其次,宪法告诉我们应当用法律,而不是政策或行政命令去保护和调整人权(法治原则);最后,宪法告诫国家在制定法律保护人权时,必须遵守一定的基本底线——存在即使是法律也不能涉及和干预的人权,即公民针对立法机关享有之人权——宪法将其先予实证化,以宪法权利的形式规定。在尊重上述宪法规定的一切程序和基本底线后,国家就可以按照自己的意志制定法律实证化人权理念,去调整公民之间(民法)、公民与社会公共利益之间(刑法)、公民与行政权间(行政法)的人权冲突。〔

因此,法国近代宪法学从来就没有把人权当作是仅针对某个特定对象的权利,〔〕但也并没有因此认为宪法文本中规定的权利具有直接或间接的第三人(私人间)效力。〔〕相反,他们把法律当作实现《人权宣言》中宣扬理念的最主要手段和形式,而宪法文本中规定的权利仅仅是为这种“法律中心主义”(légicentrisme)做法提供“注意事项”或基本底线而已。换句话说,对任何人都可以主张的超实定法人权理念映射到宪法中转化宪法上的人权,性质为针对国家(立法权)的实证权利;〔〕映射到法律中(遵守宪法规定)转化为法律上的人权,其中民法上的民事权利本质是私人针对私人的实证权利。宪法上的人权与民法上的人权两者互不干涉,共同统一于超实定法的人权理念。〔

综上所述,如果坚持“宪法基本权利是公民对国家主张的权利,它的拘束对象是公权力”这一大前提不动摇,那么普通法律在保护什么性质的权利呢?通过上述大陆法系立宪主义发源地法国的状况考察,可以获得该问题的答案——法律不可能在保护宪法权利,它只有可能在限制宪法权利,而限制宪法权利是为了什么呢(正当化理由)?当然是为了保护公民的对他人(个人、集体、社会)享有之人权。换句话说,作为自然权利的人权在宪法制定的那一刻仅仅将个人与国家(且主要是立法机关)关系上的那一部分内容予以了实证化,其余人权的发掘、实证化要依靠国家的政治过程、民主过程与立法过程来完成,在遵守宪法基本权利的前提下,法律要实现怎样的价值与宪法无关,这也是我们称之为“立法裁量”或“立法政策”的原因。参见图1(图略)。

(三)统一宪法观的构建——宪法是超实定法道德理论实证化的操作规程

早有研究指出,英美法系的人权典章与以法国为代表的大陆法系人权典章思想内涵并不相同,并且引起了多国学者争论。〔〕通过上述法国历史考察可以看出它们最重要的差异在于:前者主要宣扬的是对国家的人权,而后者才是真正的整个法律体系共通的“人权宣言”。——虽然在普通法传统下,某些历史文件的表述也可以看出类似法国的构造,〔〕然而比起欧陆的法国,英美国家从一开始便特别强调人权的对国家性,这是无法否定的,不再赘言。

那么,人权理念的不同是否影响一种普遍主义的宪法观构建呢?本文认为,不管我们是将宪法上的权利称为人权(human rights),把实定法上的权利称为法律权利(legal rights)(英美式做法),还是将宪法上的权利当作针对国家(立法机关)的人权,把法律上的权利当作其余人权的实证化(近代法国式做法),都仅仅是词汇用法的区别而已,两种做法的背后存在原理一致性。典型体现这种一致性的有趣现象是:尽管对人权、权利等概念的定义存在区别,但近代立宪主义各国在关于实定宪法文本是否可以适用私人间的问题上答案却是相同的,都给予了否定。如何理解这种现象呢?其实,在现代法理学与宪法理论背景下,上述近代立宪主义各国的宪法观的确是可以统一的,而这种统一的宪法观恰恰是质疑德国战后基本法体系下第三人效力学说的最有力武器。下面予以具体阐述。

首先,现代学说普遍认为,近代基于自然权利的人权学说有四大缺点:第一,自然权利学说以“天赋人权”等不证自明的理念设定为宪法的超实定法价值基础,有失法律学的严肃性与科学性;〔〕第二,自德国《魏玛宪法》(1919年)以来迅速发展的积极权利(受益权、社会权),以及现代社会的新型人权(信息权等)无法用自然权利学说去说明;〔〕 第三,现代各国宪法文本都可散见的公民基本义务规定无法以自然权利为基础;第四,国家建立以后所规定的法律权利(包括上述法国《人权宣言》中也出现过的“公民权利”)不可能是先国家的权利,因而与自然权利学说割裂了开来。

其次,正因为上述种种缺陷,现代法哲学认为,法律权利与人权(或自然权利)背后的本质都是道德理论(moral theory,也称规范伦理学、道德哲学),它们都是道德权利与更广泛之道德价值的一种部分性表述,因而需要被现代道德理论吸收和再构成。〔〕 事实上,我国理论法学者也已意识到了这点,并开展了相关研究。〔

再次,本文在此并不打算对法理学或法哲学上的这一专门概念展开剖析,并且也认为法理学、社科法学乃至其他哲学社会科学的学者对此能够进行更为专业和权威的研究。不过,本文既然想否定宪法的第三人效力,就必须将英美与欧陆的近代立宪主义思想统一到现代理论之下,将宪法与法律(尤其是民法)的关系和构造原理讲明白。因此,作为将道德概念理论化的规范科学——道德理论的出场是必要的。道德理论的研究对象——个人、社会、国家关系的应有状态(道德规范)才是整个法律体系背后价值的真面目。

最后,当抛弃了自然权利、人权等富有争议的概念而迈向了规范科学范畴的道德理论,以基于规范伦理学的道德权利、道德价值为整个法律体系背后价值基础时,近代立宪主义各国的宪法与普通法律的基本关系和构造的确是可以统一的。归纳如下:

第一,任何共同体都拥有该共同体特定的道德规范——它的本质是有关个人、集体(社会)、国家三者之间或他们各自内部之间应然关系和生活方式的道德理论上的道德价值或道德原则,这种道德价值也是所有部门法领域背后共通的超实定法价值基础。

第二,我们经常将宪法称之为国家的“根本大法”,但似乎并不究问这种“法”到底是实体法还是程序法。宪法之所以称为“宪法”,是因为宪法原本的功能就是创设国家的法律文书(instrument),因而许多原初的宪法文本只存在国家机构条款而已,并没有涉及任何民众生活的实体规范。事实上基于这种近代宪法的本来面目(创设国家、建构国家功能),宪法本应当是国家的“根本程序法”。更进一步说,宪法的法律文书功能是一种“说明书”,其程序法性质的本质是规定国家如何将法外的道德理论实证化的操作规程(legal process)——它首先要求组建政府、创设国家,其次规范权力机构运作方式、列举国家基本政策,最终要求公权力制定法律以实现公民的道德权利。最重要的是,为了给以上此种积极国家任务设下最基本的要求,近代立宪国家接二连三地在操作规程中规定“注意事项”——通过规定消极权利要求国家在实现、调整道德权利时注意最高干预上限;通过规定积极权利要求国家在实现、调整道德权利时注意最低给付下限;通过规定公民的基本义务要求公民在享受国家保护的同时向国家承担一定的义务。这种注意事项的本质即是国家与个人关系的道德规范(或政治哲学)的实证化,宪法给予先行规定。

第三,普通法律是其余道德价值实证化的形式表现,它在不违反宪法要求的前提下,可以自由、自主地规定任何内容,以保障共同体的道德权利(而不是宪法权利)。其中,民法由于是调整平等主体间关系的部门法,因而本质是民众私生活间道德规范的实证化,在对它某些条款的不确定法律概念进行解释时,应当求助于民法原理,而民法原理或民法基础理论则依赖于我们对其背后社会道德价值的研究。在不违反宪法的前提下,可以对民法关系进行价值填充与融入的应当是超实定法的道德价值,不可能是宪法价值。〔〕 因而法教义学并不是体系自洽的,在特定场合也依赖社科法学方法的帮助。可详见图2(图略):

四、直接与间接第三人效力论质疑

(一)战后德国宪法观——法律实证主义的桎梏

下面来谈谈德国宪法学的方法。众所周知,基本权利的直接第三人效力观点始终不被主流认可,成为通说的是所谓间接第三人效力(mittelbare Dritwirkung)的方法。〔〕当然,即使同样持间接效力的立场,不同学说和判例的说明方法并不相同,总体上呈现基本权利客观价值秩序型和国家基本权利保护义务型两派。下文将针对这两种说明方法来考察德国宪法观中潜在的问题。

1. 客观价值秩序理论质疑

简单来说,所谓客观价值秩序型第三人效力是指:以宪法基本权利除主观权利性质之外还具有客观法性质,且是整个法律体系共通的客观价值秩序为理由,从而说明基本权利规范对第三人的间接效力。这种说明方法最先来源于宪法学者君特·杜立希(Günter Dürig)的学说,〔〕并最终被联邦宪法法院的“吕特判决”〔〕所承认。关于基本权利的双重性质或客观价值秩序功能,我国学者已多有介绍,〔〕在此不再赘言。下面将主要与上文的探讨结论作对比,看看这种类型的间接第三人效力呈现的是怎样的宪法观。

首先,二战后的德国宪法学接受了近代立宪主义的普遍原理。第一,《基本法》秩序下承认人权(Menschenrechte)是一种超实定法的自然权利。《基本法》第1条第1款称:“人格尊严不可侵犯,尊重及保护此项尊严是所有国家权力的义务。”随后第2款明确将人权定义为“不可侵犯”、“不可转让”、“一切人类社会之基础”。换句话说,《基本法》承认人权的先国家性,并不属于实定法赋予或创造的权利,其中人格尊严是其主要内涵。事实上,上述《基本法》第1条规定本身就是基于自然法思想,是战后德国对自然权利学说认同的反映。〔〕 第二,与魏玛宪法时代相同的是,《基本法》下的德国宪法学依然承认基本权利的对国家性(《基本法》第1条第3款),无论是防御权条款还是受益权条款都是在国家与公民关系间适用的主观权利。〔

其次,通说认为人权虽然是超实定法的自然(或道德)权利,但随着《基本法》的制定,这种理念上的人权已经全部实证化为宪法基本权利(Grundrechte)。换句话说,作为自然、道德权利的人权已经全部实证化在了宪法中(尤其是人格尊严条款),〔〕超实定法的人权理念脱离自然权利属性成为实证权利。〔

再次,杜立希学说与吕特判决中展现的宪法原理简单归纳起来呈现如下的逻辑。第一,宪法基本权利首先是针对国家的公法权利(特别是对国家的防御权),然后基本权利条款中蕴藏着整个法律体系共通的客观价值秩序,其中《基本法》第1条所称“人格尊严”应当是最高的价值规范。第二,宪法的这种客观价值秩序应当主要交由立法者负责实现,法律必须肩负起实现宪法价值的任务。但如果法律中存在不确定法律概念或一般条款时,宪法价值的实现任务就交由法官在每个具体的案件中去完成。第三,在民事纠纷中,虽然法院不可以将宪法基本权利当作主观权利直接运用在私人间,但是可以通过在解释不确定法律概念(公序良俗条款或侵权责任一般条款)时融入宪法价值的方法(宪法导向性解释),将基本权利规范辐射进民事关系,其结果就是产生第三人效力(间接)。

最后,综合上述三方面,客观价值秩序理论的诞生逻辑与存在问题已然显现——其关键正是在于“人权的主张对象”与“全部实证化”之间的矛盾。具体如下。

第一,德国人认为的先国家的、超实定法的人权到底是一种专门针对国家的权利,还是一种整个法律体系共通的、对任何人都可以主张的权利?如果坚持前者,那么与“全部实证化”观点不存在矛盾,此时作为人权理念全部实证化的宪法基本权利就应当也是一种专门针对国家的实证权利,不可能有第三人效力,且也符合《基本法》第1条第3款。然而,德国学说却普遍支持后者——人权不仅仅针对国家,而是一种全方向性的权利。〔〕这样的看法并非不可,无非是一种自国宪法观的选择而已。然而,按照“全部实证化”的逻辑,作为自然权利(人权)全部实证化的宪法基本权利不就应当是对任何人都可以主张的实证权利吗?换言之应当具备直接第三人效力。但是,这与《基本法》第1条第3款产生了根本矛盾。德国宪法学为了让基本权利无论如何都运用到私人间,因而在坚持基本权利的防御权主观性质外又推导出了客观价值秩序性质。如此一来,既可以突破《基本法》第1条第3款的枷锁,又可以使得民事权利成为人权,民事侵权本质上变成了基本权客观法侵害,宪法基本权利终于成为了统领所有法律权利的“母权利”。

第二,既然认为基本权利是全方向性人权理念的全部实证化,就应当放弃基本权利是一种对国家权利的传统观点,两者并不能两立。又或者,承认人权是整个法律体系共通的客观价值秩序,而宪法由于是约束国家的根本大法,因而是这种超实定法客观价值秩序在国家与公民秩序关系上的转化,成为了对国家的主观权利;民法由于是调整平等主体间关系的法律,因而是这种客观价值秩序在公民与公民间关系上的转化,成为了私人间相互主张的主观权利。〔〕——这才应当是既坚持人权的全方向性,又符合《基本法》第1条第3款的正确做法。

第三,就像高桥和之认为的那样,客观价值秩序理论反映出的是法律实证主义思想的桎梏。〔〕由耶利内克和拉班德等人发展的德意志国法学根本不承认自然法思想,将实定法当作一个封闭的系统,尽可能地排除哲学、政治学、历史学等其他社会科学因素,只对其作所谓“法的科学处理”(wissenschaftliche Behandlung de Rechts),即从一般概念到具体法命题再到一般概念式的逻辑演绎。〔〕 这种固执的法律实证主义思想有两大特点:第一,认为一切法律权利的正当化基础仅来自于实定法本身;第二,不承认实定法之外的价值因素。尽管二战后德国的整体法学思想,尤其是宪法学已充分反思过去实证主义法学所带来的惨痛教训,一定程度上接受了自然法思想的洗礼。然而,积累在德国法学学术共同体中深厚的法律实证主义传统显然并不是那么容易被改变的。从德国客观价值秩序理论中可以看出,德国学界显然并不欢迎那种在实定法之外(自然权利、道德理论)寻找实定法价值提示的思维,无论如何都希望将法律价值固定在实定法本身当中,因而拿出了宪法这一武器,利用宪法在法律体系的最高效力原理,将实定宪法基本权利规范当作整个法律体系价值的源泉与“发现库”,再次完成了实定法的封闭化。如此一来,不仅使得宪法性质的模糊化和基本权利的适用对象暧昧化,也封死了下位法律的价值创造自由——议会的立法活动仅仅成了宪法价值的发现过程。

2. 国家基本权利保护义务理论质疑

近些年来,一种新兴的理论越来越成为德国宪法学的主流通说,且被运用到了第三人效力的说明中——这便是国家基本权利保护义务理论。国家基本权利保护义务理论是自1975年以来德国宪法学的新创造,〔〕我国学者也对其进行过介绍。〔〕它原本是一种纵向关系(国家与公民关系)上的理论,并非用来处理第三人效力问题,不过从近来德国宪法学的发展趋势上看,国家基本权利保护义务理论越来越成为第三人效力的一种说明方式,起到了代替客观价值秩序理论的作用。〔〕然而,本文认为该理论本身就存在着原理上的错误,且也代替不了客观价值秩序理论。

首先,国家基本权利保护义务理论在原理上就是错误的。我们可以来看一下它的定义,该理论认为:“当公民基本权利遭到私法主体(私人)的侵害时,国家有义务采取积极有效的保护措施。”〔〕换句话说,公民的基本权利不仅会受到公权力的侵害,同样会受到其他主体的威胁,因此宪法不仅要求国家禁止侵害公民的基本权利(防御权功能),同样也要求国家有义务去保护公民基本权利免受他人侵害。〔〕——从定义上看,该理论的错误性已然明了——既然基本权利是个人对国家的主观权利,那么公民的基本权利怎么可能被除国家之外的主体侵害呢?例如,私人甲被私人乙打伤,难道乙侵犯了甲的宪法基本权利?法院判决乙对甲负有赔偿责任是在保护甲的基本权利吗?这显然又是一种矛盾的说明方法。如果按照上文总结之宪法原理,私人乙本质上是侵犯了私法甲的道德权利,这种类型的道德权利实证化为民法权利,因而最终在实定法上表达为民事侵权。国家正是为了履行保护道德权利(而不是宪法基本权利)的义务,而进行各种各样的立法活动,其中为调整私人间道德权利冲突而制定民法。换句话说,国家存在的目的本来就是为了保护人的权利免受他人侵害,宪法的存在意义正是为这种实现这种目的提供“操作说明”——宪法首先告诉我们应当依靠法治、通过制定法律的形式来实现道德权利,其次告诉我们在用法律实现道德权利时必须注意不得侵害公民对国家享有的道德权利(基本权利规范)。所谓“国家有义务保护公民基本权利免受他人侵害”的命题不能成立。

其次,如果要使得国家基本权利保护义务成立,就不得不又回到客观价值秩序理论。只有当基本权利成为客观法,成为整个法律体系共通的价值秩序,私人甲的基本权利可能遭受私人乙的侵害才说得通。此时本质上受到侵害的是作为客观法的基本权利,是基本权利的法益(Rechtsgut),因而即使是民事侵权,也属于是对这种法益的破坏,国家有义务去维护这种客观价值秩序。因此,国家基本权利保护义务理论无法逃离客观价值秩序理论的框架,前者不仅代替不了后者,更是后者的拓展延伸。

最后,抛开原理错误不谈,单独用基本权利保护义务理论也是不能解决第三人效力问题的。举个例子,私人乙辱骂私人甲,甲诉诸法院要求判决乙的侵权责任(赔礼道歉并赔偿100万元)。此时,如果判决甲胜诉,法院则有可能侵犯乙的宪法权利(防御权);判决甲败诉或部分胜诉,法院则有可能侵犯甲的宪法权利(基本权利保护义务)。在这种构造下,法院自然就可以既根据宪法裁判民事纠纷,又不需要传统的基本权利辐射效力理论登场。——这种看似完美的解决方案,其实并不完美,原因与本文一开始在厘清第三人效力与合宪性解释关系时同理。这种三角构造解决的只是违宪问题,并不总能够导出唯一的判决结果。倘若该案中存在A判决(甲胜诉)、B判决(甲部分胜诉,乙赔偿30万并赔礼道歉)、C判决(甲部分胜诉,乙赔偿10万并赔礼道歉)、D判决(甲部分胜诉,乙仅赔礼道歉)和E判决(甲败诉)五种可能。这一假设下,法院即使基于防御权原理排除A判决,基于基本权利保护义务原理排除E判决甚至D判决,可是又如何在判决B、C之间抉择呢?防御权、保护义务在民事裁判中的运用如同对民法的违宪审查一样,仅仅解决了超越幅度的问题(过度侵害和过少保护),在合宪的幅度下如何进行判决依然要求民法自己来完成。〔〕换句话说,“防御权——保护义务”模式只能分别调整“国家——私人甲”、“国家——私人乙”之间的纵向关系,如果要靠这种模式最终解决“私人甲——私人乙”横向关系间的民事纠纷,宪法导向性解释或基本权利辐射进民事关系的方法就一定要出场。

(三)限定型直接第三人效力质疑

既然宪法基本权利间接第三人效力的方法存在诸多原理上的问题,那么有限承认某些类型私人行为的宪法直接效力是否可行呢?例如美国的国家行为论和社会公权力直接效力观点。〔〕然而,本文认为这种思路同样存在问题。

第一,至少在大陆法系上,基本权利直接第三人效力不可行。与英美等普通法国家不同,大陆法上要使契约无效,或认定侵权责任都必须严格依据成文民法典(部门法功能区分)。例如我国《民法总则》第153条、《合同法》第52条和《侵权责任法》(2009年)第2条等,这些条文是民事行为无效和损害赔偿责任成立的法律依据,换言之,法院必须依照民事法律规范来判断契约是否无效、行为是否侵权。如果法院可以绕开民法(实质意义上的)来判决民事行为的效力和民事主体的侵权责任,民法的成文化、法典化以及部门法的功能区分都瞬间失去了意义——正是为了调整平等主体间人身财产关系才制定民法,如果不依据民法来调整平等主体间人身财产关系,制定民法有何意义呢?因此,即便认为一种民事行为是违反宪法的,但如果要对其评价为无效或侵权必然又要回到民法条文上来,最终依附于民法条文作出无效或侵权判决。这或许也是德国最终选择间接第三人效力方法的一大要因。

第二,社会公权力是一种事实概念,并不能成为规范意义上的法律概念。现代社会背景下,大企业、巨大社会团体对其成员甚至一般个人都拥有绝对的资源优势——这一事实并不能否认。然而,就像有学者呼吁的那样,法学研究应当有“方法论上的觉醒”,严格区分实存与当为、事实与价值,〔〕在笔者看来便是事实论与规范论的区分。巨大私人团体在事实层面上对个人的优势,并不代表在规范层面上应当承认“社会公权力”这样的法律概念。在规范层面上,无论某一私人团体在事实上有多么巨大的优势地位,法律上依然将其与其他私人一样评价为平等主体的一员,并没有什么优待,更不会将其拥有的民事权利称作“公权力”。例如,大公司对其成员的管理权是基于民事契约,本质上是权利义务关系,即使通过契约使得企业一方享有更多的权利,造成了对其成员的支配与压制,也不过是双方民事权利配置不平衡的问题,怎能单独把企业一方的权利评价为“权力”呢?反过来说,正因为事实层面上有可能会出现某一私主体对另一私主体的地位优势现象,才更应该在规范层面上严格否定这种“力量差”,将两者视作平等关系,共同纳入到民法的调整中来。因此,社会公权力的概念即使是实存的,也不能在规范层面上将其正当化。即便是出于更加规范这种所谓社会公权力的考虑而将其纳入公法(无论宪法行政法)调整,也从根本上颠覆了规范结构——巨大社会团体就真的与其他民事主体成为不平等关系了。

四、我国法语境下的第三人无效力论

一般论研究后必须回到特殊论中,回答研究对象是否适用本国的问题,因而在完成了宪法第三人无效力的一般论后,下文把目光转向我国。在我国的法律制度与语境下,第三人无效力的立场是否成立呢?从结论上说,无效力论在我国的成立并不存在逻辑困难。

(一)社会主义国家一定意味着宪法对公民间的直接效力吗?

我国是社会主义社会,奉行一定的马克思主义、社会主义意识形态。尽管在改革开放背景下必须汲取西方有益经验,但我国的确拥有区别于西方的独有制度选择和价值取向,此点毋庸置疑。这一大前提的存在也是部分学者认为第三人效力在我国是个伪命题的根本原因。例如,张翔教授指出,马克思所设想的共产主义社会中并不存在公与私的区分,一切个人利益与局部利益统一于整体利益,因而接受上述这种立场的我国学界会很容易接受宪法基本权利对公民间有当然的直接效力观点,并不把第三人效力当作一个值得大肆讨论的问题。当然,他在指出上述这种我国学界倾向后,予以了反思。张翔认为,在当下社会主义初级阶段背景下,共产主义社会的目标尚未达到、非公有制经济地位得到明确、国家社会二元结构开始回归、民法典的起草也体现了国家对私法自治理念的尊重,因此第三人效力在现阶段的我国依然是一个值得讨论的真问题。〔

本文赞成上述学者观点,认为在社会主义国家条件下宪法基本权利是否具有第三人效力同样值得讨论,然而基于无效力的立场,理由有所不同。

首先,上文基于近现代立宪主义原理之考察,在承认宪法是一个国家“根本大法”的同时,对如何理解“根本大法”的含义作出了解释。简单来说,本文否认将宪法当作凌驾于法律之上的价值“母法”(德国式理解),而把宪法理解为是一种如何将道德理论转化为实定法的操作规程或方法说明书。这也意味着一个国家、一个社会有着自身特定的道德理论,这种道德理论中即包含这个国家自己的道德权利观、道德价值观或道德规范。因此,无论秉持任何意识形态的国家,只要这个国家希望依法来完成自己的道德目标,这种宪法观都应当是通用的。换句话说,宪法正是告诉一个国家如何用法的手段实现国家目的、政治目标的操作规程——规程上写着应当组建怎样的政府、如何运作公权力、怎样制定法律、实现国家任务时应当注意哪些事项等。

其次,社会主义国家的最终目标当然是实现共产主义社会,那么国家实现共产主义理想应当遵循怎样的方法和程序呢?社会主义宪法就是对此的说明书。我国现行《宪法》告诉我们在社会主义初级阶段应当遵循以下方法:第一,建立中央政府与地方政府,确立人民代表大会制度、一府两院制度、政治协商制度与民族区域自治制度等统治机构运行方式(第3章“国家机构”);第二,国家要依法(用法律)来完成自己的政策目标(第5条);第三,现阶段我国必须要实现的政策(第1章“总纲”);第四,在依法治国时要注意的事项(第2章“公民的基本权利和义务”)。
最后,可以作如下总结。社会主义国家与西方国家的不同点就在于奉行一定的社会主义、马克思主义的道德理论,〔〕然而道德理论的不同不妨碍宪法功能的普遍性,前者是超实定法的价值选择问题,后者只是法律技术问题而已。社会主义国家同样不可能靠哲学理论、靠道德治国,最终必须要靠法律治国,而社会主义宪法正是如何将社会主义理念价值转化为法律的操作规程。因此,社会主义宪法依然是国家的“根本大法”,社会主义宪法上的权利与义务规范并没有特殊之处,它本质是社会主义国家与公民道德关系的实证化——宪法一方面要求国家在实现社会主义、共产主义理想目标时,注意不要侵犯公民的某些权利(消极权利规范)、注意给予公民某些帮助(积极权利规范);另一方面要求公民对国家承担一定的义务(宪法义务规范)。

因此,社会主义宪法上基本权利与义务规范的功能与其他国家没有本质区别,是规范国家与公民道德关系的实定法,它不适用于公民间,不具有第三人效力。

(二)社会主义核心价值观是我国实定法背后道德价值的代表

以上从社会主义国家性质角度对宪法第三人无效力论作了一般说明,认为社会主义国家整个法律体系共通的“客观价值秩序”并非宪法价值,而是超实定法的社会主义道德理论,宪法正是这种道德理论如何转化为实定法的操作规程,其中宪法基本权利与义务规范是国家与公民道德关系的实证化。那么,从现行法律制度体系与框架出发,具体到我国实际中,所谓的特定道德理论到底是什么呢?本文认为这一问题虽然有待其他社会科学的深入挖掘,但至少在目前,社会主义核心价值观是中国特色道德理论的代表。

现行《宪法》第24条第2款和《民法总则》第1条将社会主义核心价值观写入实定法,代表了这一概念不再单单局限于政治学、哲学领域,同样应当引起法学研究的重视,纳入到法学的考察中来。那么,宪法和民法中共同规定一种道德价值意味着什么呢?很显然这恰恰印证了本文的观点——整个法律体系的价值并非完全来自宪法,并非从宪法开始自上而下的“流淌”和“供给”,法律的价值源泉应当来自法外的道德价值。《民法总则》第1条并非是《宪法》第24条第2款引导的,虽然宪法(基本权利与义务条款)与民法各自是不同层面道德价值在实定法上的体现,但它们本质上共同统一于超实定法的社会主义道德理论(以社会主义核心价值观为代表)。因此,在平等主体间适用民法时,不应当将宪法当作价值“来源库”,民法首先应当依靠自己的教义学自给自足,其次在面临价值选择难题时可以根据《民法总则》第1条,从以社会主义核心价值观为代表的道德价值获得灵感提示。换言之,平等主体间适用民法时不应当作宪法导向性解释,而应当进行超实定法的道德价值导向性解释。

从社会主义核心价值观的表述来看,它区分国家、社会、个人三个层面,分别列举国家的价值目标、社会层面的价值取向和个人层面的价值准则。〔〕这一理论完整地展现了我们的共同体中个人、集体(社会)、国家三者之间以及他们各自内部之间的应然关系,本质就是一种道德理论上的道德价值。它作为我国社会主义道德价值的高度凝练和总结,完全可以构成我国实定法体系共同的超实定法价值基础。其中,宪法是如何将社会主义核心价值观转化为实定法的操作规程,宪法基本权利和义务规范是社会主义核心价值观在国家与个人关系上的实证化。国家遵照操作规程(宪法)制定法律法规,将社会主义核心价值观实证化到其他各种社会关系中,民法作为调整平等主体关系的实定法,本质是社会主义核心价值观在个人与个人关系上的实证化。因此,正如有学者所认为的那样,我们国家的法律体系正是这种核心价值观的外在的、具体的表现形式。〔〕可详见图3(图略)

当然,需要特别强调的是,本文并非是在说社会主义核心价值观等道德价值拥有凌驾于宪法法律之上的“最高效力”,而是在说它是实定法解释的价值提示。且要让社会主义核心价值观发挥法律效力(约束力),就必须首先要依照宪法规定的方法,然后实证化为下位的法律法规。至于具体实证化为怎样的内容,则体现在我们国家自己的立法过程与政治过程中。

(三)对一些可能反驳的回应

上文在论证我国语境下宪法权利义务规范没有第三人效力时,试图在承认存在整个法律体系共通的价值秩序同时,却不把这种价值秩序当作是宪法基本权利与义务规范,相反认为是超实定法的道德价值,并将宪法当作是如何将这种法外价值法律化的操作规程,从而导出第三人无效力观点。本文认为,这种宪法观符合我国一贯的根本法观点(现行《宪法》序言),是根本法的一种可行解释。然而,这种新颖(至少在我国)的学说必然会带来巨大的学术争议,笔者在此仅仅针对可能的两个反驳予以假想式回应,其余则迫切期待学界的批判和商榷。

1.我国宪法文本中存在直接第三人效力的条款

首先,有学者可能会反驳认为,第三人无效力论无视了我国现行《宪法》中大量存在的所谓直接效力条款,无法自洽。——这种反驳本质是逻辑先后顺序的模糊性,可以予以澄清。

我国《宪法》的确散见许多“禁止任何组织或者个人”(例如第9条第2款等)、“任何人不得”(例如第36条第3款)、“任何组织或者个人不得”(例如第40条)等类似直接第三人效力的表述句式。如果基于宪法基本权利义务规范有第三人效力的立场,这些条款当然可以成为直接第三人效力的依据,可以适用于私人纠纷。然而,如果基于第三人无效力的立场,这些条款真的可以反驳无效力的观点吗?本文持怀疑态度。这些条文是宪法规定的义务,然而是谁向谁规定的义务呢?当然是国家向公民规定的义务。换句话说,这些义务是国家要求公民做到的事项,例如国家要求公民甲不要侵犯公民乙的通信自由(第40条),国家禁止公民甲侵占或破坏国家和集体财产(第12条第2款),如果公民甲没有做到宪法规定的上述义务(侵犯了他人权利),国家就可以处罚或强制公民甲。当然,是直接依据宪法还是必须立法来处罚或强制值得讨论,但无论如何这些义务都是公民甲向国家承担的义务,因而这可能是公民间相互主张的权利吗?公民乙可以基于上述宪法条文主张公民甲的民事侵权责任吗?基于第三人无效力的立场,显然是不可以的。

实际上,行政法上也大量存在这些所谓的“直接第三人效力”条款,例如《电信法》第6条规定:“任何组织或者个人不得利用电信网络从事危害……他人合法权益的活动。”如何看待这些条款,学界和司法实务界存在巨大争议。〔〕其实这也是逻辑先后顺序的问题——如果坚持将行政法当作是调整行政机关与相对人权利义务的法律规范,那么这些义务就是行政法上的义务,违反该义务就会导致受到行政处罚;如果不采前者观点,那么这些义务规定也就成了公民之间可以相互主张的民事侵权责任条款了。

2.我国法院在民事裁判中不可以援引宪法说理吗?

民事裁判当然可以援引宪法说理,宪法“体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述”已经作为我国最高人民法院许可的做法写入《人民法院民事裁判文书制作规范》中。然而,就像本文第二章(“间接第三人效力就是对民法的合宪性解释吗?”)中阐明的那样,纵向关系上的宪法适用与横向关系上的宪法适用应当予以明确区分。基于第三人无效力的立场,人民法院在民事裁判中引用宪法体现的原则和精神进行说理时,应当排除横向关系上的适用,只有当采用一种法律解释或判决有违反宪法嫌疑(也就是立法或司法有可能侵犯原被告基本权利),出现纵向关系上的宪法问题时,法院才能够小心翼翼地在说明部分予以阐述,最终利用合宪限定解释的方法排除可能违反宪法的法律解释。相反,如果不存在立法或判决可能侵犯原被告宪法权利的情况(即纵向关系上的违宪可能性),法院在裁判民事纠纷时为解释一种民法上的不确定法律概念或一般条款,“无缘无故”利用宪法的原则和精神而不是民法本身的原则和精神来论证自己解释的正确性,这便是在公民间横向关系上适用宪法的情形,本质是源自德国的宪法导向性解释,也即间接第三人效力的方法。〔〕这种方法由于将宪法看作是整个法律体系的价值“母法”,并不符合近代立宪主义原理,也是本文从根本上所质疑的。

五、结语

本文深信,如果基于近代立宪主义历史的正确理解,就不可能将超实定法价值理念与部门法上的价值混淆起来。整个实定法体系背后的“客观价值秩序”是统一的特定道德理论,而由于实定法上部门法功能区分不同,基于这种道德理论的道德权利则各自转化为不同性质的实证权利。其中,宪法上的基本权利规范是对国家之道德权利的实证化,因而它没有第三人效力,公民个人间的道德权利冲突主要交由民法调整。上述功能区分背后是宪法观的抉择——到底是将宪法当作实定法的价值“母法”,还是当作道德价值转化为实定法的操作规程?本文选择了后者,认为这才是近代宪法观的普遍立场,并完全符合我国现状。

民法与民事裁判当然不可以违反宪法,但这也意味着在不违反宪法的前提下,民法可以有着自己独自的价值,民事裁判应当靠民法原理本身来解决纠纷。实际上在现代社会背景下,涉及“貌似宪法权利侵害”的民事侵权案件大量存在。例如私主体之间的言论与表达纠纷(如德国吕特案)、公司以种种涉嫌歧视的理由不采用或开除某一员工(如日本三菱树脂案〔〕)等等。然而,根据本文的立场,自由权与平等权并不是宪法独有的产物,纵向关系上的自由平等与横向关系上的自由平等尽管统一于完整的道德理论,但具体的演绎上有很大区别,需要分类讨论(只要我们还承认部门法的功能区分)。民法中的公序良俗、侵权责任等一般条款和人格权条款已经为丰富和发展平等主体间的权利内涵和特征给予了巨大解释空间。因此,此类民事裁判并不必要借助宪法的“权威”,民法学应当尽可能地发展自己的权利理论。

注释:
〕 例如,参见焦洪昌、贾志刚:“基本权利对第三人效力之理论与实践——兼论该理论对我国宪法司法化的指导意义”,载厦门大学法律系编:《厦门大学法律评论》第4辑,厦门大学出版社2002年版,第215页;张翔:“基本权利在私法上效力的展开——以当代中国为背景”,《中外法学》2003年第5期:张千帆:“论宪法效力的界定及其对私法的影响”,《比较法研究》2004年第2期;张巍:“德国基本权第三人效力问题”,《浙江社会科学》2007年第1期;陈新民:“宪法基本权利及对第三者效力之理论”,载陈新民:《德国公法学基础理论》(上卷),法律出版社2010年版,第133页。
〕 Vgl. Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl., 1999, S. 156.
〕 参照、芦部信喜『憲法』(岩波書店、第5版、2011)111頁。
〕 参见前注〔1〕,张千帆文。
〕 参见张千帆主编:《宪法学》,法律出版社2014年版,第163页。
〕 例如,参见前注〔1〕,焦洪昌、贾志刚文;前注〔1〕,张翔文;前注〔1〕,张千帆文;刘志刚:“宪法“私法”适用的法理分析”,《法学研究》2004年第2期;王锴:“论宪法上的一般人格权及其对民法的影响”,《中国法学》2017年第3期。
〕 例如,参见张翔:“基本权利的双重性质”,《法学研究》2005年第3期;刘志刚:“基本权利对民事法律行为效力的影响及其限度”,《中国法学》2017年第2期;冯健鹏:“各自为战抑或互通款曲?——小议宪法基本权利与民事权利的关系”,《浙江社会科学》2007年第1期。
〕 参见陈道英、秦前红:“对宪法权利规范对第三人效力的再认识”,《河南省政法管理干部学院学报》2006年第2期;前注〔1〕,张巍文。此外,有学者就国外学者对间接第三人效力的基础——客观价值秩序理论的批判作了简要介绍,但最终的结论依然是支持该理论。参见前注〔7〕,张翔文;冯健鹏:“论德国宪法学中的‘客观价值秩序’”,《西安电子科技大学学报(社会科学版)》2008年第6期。
〕 参见钱福臣:“我国宪法私法效力问题的基础认识——基于中西比较的立场”,《当代法学》2014年第2期。
〕 参见李海平:“基本权利间接效力理论批判”,《当代法学》2016年第4期。
〕 参见前注〔1〕,焦洪昌、贾志刚文;前注〔5〕,张千帆书,第165页。
〕 参照、高橋和之「『憲法上の人権』の効力は私人間に及ばない――人権の第三者効力論における『無効力説』の再評価」ジュリスト1245号(2003)137頁以下、同「現代人権論の基本構造」ジュリスト1288号(2005)110頁以下、同「私人間効力論再訪」ジュリスト1372号(2009)148頁以下、同「人権規定の『私人間適用』と『第三者効力』」法律時報84巻5号(2012)86頁以下等。
〕 即便是高桥和之观点的反对者——研究德国宪法学的代表学者小山刚也承认,高桥的学说“逻辑上没有破绽”。小山剛「憲法上の権利か『自然権』か」法律時報82巻5号(2010)56頁。
〕 高桥和之负责对芦部信喜名著《宪法》进行补订工作,在后续修订版中已加入了他自己的论述。参照、芦部・前掲註(3)111頁以下。
〕 例如,参见前注〔1〕,张翔文;前注〔1〕,张千帆文;前注〔6〕,刘志刚文;前注〔9〕,钱福臣文。
〕 例如,参见徐振东:“宪法基本权利的民法效力”,《法商研究》2002年第6期;谭九生、邓刚宏:“论宪法基本权利在民法中的效力”,《政治与法律》2007年第5期。
〕 Vgl. etwa Johannes Hager, Grundrechte im Privatrecht, Juristenzeitung, 49. Jahrgang 2002, S. 373. 参见〔德〕克劳斯-威尔海姆·卡纳里斯,曾韬、曹昱晨译:“基本权利与私法”,《比较法研究》2015年第1期。
〕 关于公私法划分标准争论和公私法划分的实际用处,可参见曹达全:“行政诉讼审查范围的难题——以公法与私法的划分为出发点分析”,《行政法学研究》2008年第1期。
〕 例如,参见解亘:“论违反强制性规定契约之效力”,《中外法学》2003年第1期;解亘:“论管制规范在侵权行为法上的意义”,《中国法学》2009年第2期。
〕 参照、高橋和之「私人間効力論再訪」ジュリスト1372号(2009)158頁以下。
〕 也有可能是公法关系,例如两个行政相对人之间的争议、刑事被害人与被告人之间的关系,尽管这种情况下双方产生基本权利争议很难想像,一般不予讨论(公法上的争议只能体现在一方公民与政府之间)。
〕 Vgl. K. Hesse, (Anm. 2), S. 156ff.
〕 例如,参见柳建龙:“合宪性解释原则的本相与争论”,《清华法学》2011年第1期;王锴:“合宪性解释之反思”,《法学家》2015年第1期;夏引业:“合宪性解释是宪法司法适用的一条蹊径吗——合宪性解释及其相关概念的梳理与辨析”,《政治与法律》2015年第8期。
〕 参照、市川正人「憲法論のあり方についての覚え書き――憲法の趣旨・精神の援用をめぐって」立命館法學2000年3・4号677頁以下、宍戸常寿「合憲・違憲の裁判の方法」戸松秀典・野坂泰司編『憲法訴訟の現状分析』(有斐閣、2012)64頁以下等。
〕 王锴教授区分了合宪性解释与基于宪法的法律解释(宪法导向性解释),笔者认为该分类是正确的。参见前注〔23〕,王锴文。然而,所谓“基于宪法的法律解释”依然仅是德国的学理概念,司法实务中并没有这种说法。因而日本学界往往把美国的宪法解释方法统称为合宪限定解释,把德国的宪法解释方法统称为合宪性解释,再把德国的这种合宪性解释区分为狭义合宪性解释与宪法导向性解释。参照、山田哲史「ドイツにおける憲法適合的解釈の位相」岡山大学法学会雑誌66巻3・4号(2017)132頁以下。
〕 王锴教授所归纳的德国法上的合宪性解释与美国法上的合宪性推定(日本称合宪限定解释)其实是一回事。参见前注〔23〕,王锴文。
〕 有学者认为,英国法院在民事裁判中适用《人权法案》与《欧洲人权公约》的现象是间接第三人效力在英国司法实践中的体现。参见邱静:“论基本人权与私法——以英国和德国为视角”,载梁慧星主编:《民商法论丛》第59卷,法律出版社2015年版,第281~286页。然而,笔者认为英国的做法仅仅是合宪限定解释而已,本质是违宪审查。
〕 如果法院判决原告乙胜诉,甲的基本权利(防御权)有可能会被国家(司法权)侵害。但是如果判决乙败诉,司法权不可能会侵犯乙任何传统上的宪法基本权利(防御权、受益权)。此时如果乙要依靠宪法来保护自己,必须要运用基本权利保护义务理论。详见下文。
〕 Vgl. etwa Klaus Schlaich / Stefan Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, 10. Aufl., 2015, S.321.
〕 是否是法官的义务存在争论,采基本权利保护义务立场的学者往往认为是一种义务。参见张翔:“两种宪法案件:从合宪性解释看宪法对司法的可能影响”,《中国法学》2008年第2期。
〕 相同的观点,参见前注〔23〕,王锴文。
〕 人权和立宪主义思想的历史,可参见张千帆:《宪法学导论》,法律出版社2014年版,第60~75页。
〕 例如,有学者断言,人权的义务主体只能是国家(政府)。参见姚建宗:“人权的历史和哲学基础”,载高鸿钧主编:《清华法治论衡》第3辑,清华大学出版社2002年版,第408页。
〕 参见前注〔32〕,张千帆书,第4~6页。
〕 参照、芦部信喜『憲法Ⅱ 人権総論』(有斐閣、1999年)281頁。
〕 参见周威译:《法兰西宪法典全译》,法律出版社2016年版,第3页。
〕 以上参照、高橋和之「『憲法上の人権』の効力は私人間に及ばない――人権の第三者効力論における『無効力説』の再評価」ジュリスト1245号(2003)138頁。
〕 参见前注〔36〕,周威书,第7页。
〕 以上参照、高橋・前掲註(37)139頁。
〕 法国古典公法上存在的“公自由”(libertés publiques)概念,本质是公民针对行政权的那部分人权理念在实定法上的转化,可参见王建学:“法国宪法基本权利的概念与借鉴”,《北方法学》2010年第5期。然而,笔者并不完全赞同上述论著中的看法。公自由的概念并非人权理念的全部,既然法律才是保障人权的手段,那么民法权利就不能包括在公自由的概念中,公自由主要体现在行政法中,与之对应的概念是私自由(libertés privées)。参照、中村睦男『社会権法理の形成』(有斐閣、1973年)9頁。
〕 可参见〔法〕西耶斯:“论人权和公民权”,王建学译,载张翔主编:《宪政与行政法治评论》(第7卷),中国人民出版社2013年版,第138~151页。
〕 e. g. Guillaume Drago, Contentieux constitutionnel français, 2e édition refondue, PUF, 2006, p. 560. 转引自山元一「憲法理論における自由の構造転換の可能性(1)」長谷部恭男、中島徹編『憲法の理論を求めて―奥平憲法学の継承と展開』(日本評論社、2009年)35頁。
〕 尽管长期以来法国并没有违宪审查的实践,宪法上规定的权利也并没有付诸实践(立法的合宪性审查),但并不是说法国近代宪法并非采用这样的结构,也不是说法国宪法学没有这样的思想。如果否定法国人权思想中没有对抗国家主权的成份,那么也就否定了《人权宣言》第2条中“反抗压迫”的思想。实际上西耶斯很早就提出了对立法的违宪审查思想。可参见朱国斌:“法国的宪法监督与宪法诉讼制度——法国宪法第七章解析”,《比较法研究》1996年第3期。
〕 有学者认为,现代法国宪法学中着重研究的“基本权利”(droits fondamentaux)等同于宪法权利,且拥有私人间的水平效力。参见前注〔40〕,王建学文。这种看法似乎认为在现代法国,宪法上规定的权利拥有直接第三人效力。——笔者认为这是一种误读,实际上现代法国所谓的基本权利依然是一种超实定法全方向性人权概念,来源于《人权宣言》,并非实定宪法文本中规定的权利,因而不是实定法意义上的宪法权利。
〕 参见王建学主编:《1789年人权和公民权宣言的思想渊源之争》,法律出版社2013年版。
〕 以美国《独立宣言》为例,《宣言》首先说:“我们认为这些真理是不言而喻的:人人生而平等,造物者赋予他们若干不可剥夺的权利,其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利,人类才在他们之间建立政府。”——从这段表述中可以很明显看出,《宣言》认为政府建立的目的就是为了保护人的(对任何人都可以主张的)生命、自由、追求幸福的权利。当然在这段表述之后,《宣言》便开始极力强调政府自己首先不可以侵犯这些权利了。换句话说,《独立宣言》中所阐述的国家积极任务是为了保护个人、集体、社会的人权,而消极任务是不得侵害公民对国家享有的人权,后者也就构成了实定宪法基本权利规范的逻辑。
〕 参照、佐藤幸治『日本国憲法論』(成文堂、2011)111頁。
〕 参见郑贤君:“基本权利的宪法构成及其实证化”,《法学研究》2002年第2期。
〕 参见申建林:“西方自然法理论在当代的转向”,《世界哲学》2007年第2期。参照、佐藤・前掲註(46)111頁、岩本一浪「権利と道徳理論」北星学園大学経済学部北星論集第52巻第2号286頁以下。
〕 参见刘雪斌:“法定权利的伦理学分析”,《法制与社会发展》2005年第2期。
〕 其他实定部门法的情况需要另外讨论。例如,行政法同宪法一样也是调整国家与公民关系的法律规范,因此行政法不仅不能违反宪法,而且理所当然需要按照宪法的价值和精神进行制定和解释。但行政法主要是调整行政权与公民间关系的,比起宪法主要调整公民与立法权的关系,行政法依然具有相当的独立性。
〕 关于直接效力和间接效力的学说史,可参见前注〔1〕,陈新民文。
〕 Vgl. Günter Dürig, Grundrechte und Zivilrechtsprechung, in: Festschrift für Hans Nawiasky, 1956, S. 157ff.
〕 BverfGE 7, 198.
〕 例如,参见前注〔7〕,张翔文;前注〔8〕,冯健鹏文;赵宏:“作为客观价值的基本权利及其问题”,《政法论坛》2011年第2期。
〕 关于战后德国宪法学对自然法思想的接受和认同,可参见前注〔7〕,张翔文;前注〔55〕,赵宏文。
〕 Vgl. K. Hesse, (Anm. 2), S. 188f.
〕 Vgl. a. a. O., S. 129, S. 133ff.
〕 Vgl. a. a. O., S. 129, S. 813.
〕 Vgl. Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band III/1, 1988, §76.
〕 参照、高橋・前掲註(37)143頁。
〕 参照、高橋・前掲註(37)144頁。
〕 Vgl. Heinrich Heffter, Die deutsche Selbstverwaltung im 19. Jahrhundert, 1950, S. 736f. 这种思想发展到极致即凯尔森的纯粹法学,参见毋国平:“法学的科学性与‘法’:以纯粹法理论为中心”,《法律科学》2014年第1期。
〕 Vgl. BVerfGE 39, 1.
〕 参见陈征:“基本权利的国家保护义务功能”,《法学研究》2008年第1期;龚向和、刘耀辉:“论国家对基本权利的保护义务”,《政治与法律》2009年第5期。
〕 参见前注〔1〕,张巍文;前注〔6〕,王锴文。
〕 前注〔65〕,陈征文。
〕 Vgl. K. Hesse, (Anm. 2), S. 155f; Johannes Dietlein, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, 1992, S. 1ff.
〕 参照、高橋和之「私人間効力論とは何の問題で、何が問題か」法律時報82巻5号62頁。
〕 参见前注〔10〕,李海平文。
〕 参见林来梵:“法学的祛魅”,《中国法律评论》2014年第4期。
〕 参见前注〔1〕,张翔文。
〕 关于马克思主义的道德理论,可参见何良安:“论道德理论在马克思思想体系中的地位”,《伦理学研究》2007年第1期;冯昊青、郑祥福:“马克思道德理论范式决疑”,《学术月刊》2013年第2期;宋希仁:《马克思恩格斯道德哲学研究》,中国社会科学出版社2012年版。
〕 参见《关于培育和践行社会主义核心价值观的意见》(2013年)第1条。
〕 参见李林、范传贵:“法律如何推动社会主义核心价值观建设”,载《法制日报》2014年3月11日,第4版。
〕 例如,参见贾媛媛:“行政规范对侵权责任认定之规范效应研究”,《政法论坛》2012年第5期。
〕 根据有学者研究统计,在“齐玉玲案”后的我国民事裁判实务中,承认间接或直接第三人效力的判决仍有一定数量存在。参见冯健鹏:“我国司法判决中的宪法援引及其功能——基于已公开判决文书的实证研究”,《法学研究》2017年第3期。
〕 最判昭和48年12月12日民集27巻11号1536頁。
作者简介:黄宇骁,北京大学法学院2016级博士研究生。
文章来源:《清华法学》2018年第3期。
发布时间:2018/5/27
 
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