论文化国原理
作者:孙汉基  
    摘要:  无论世界各国的体制如何,政治的整合以及社会的整合是形成和维持国家的主要手段,为了强化这种手段,各国都在强调文化国原理。对文化的保护、培育、振兴、传承是现代国家重要的国家课题。宪法是一个国家共同体的最高规范及根本规范,因此有必要考察宪法是如何认识和规定文化的。宪法上的文化可以定义为“和国家具有特别关系的人的精神性创造活动的领域”。从规范学角度来看,文化属于宪法的规范对象,但是从事实学的观点出发的话,宪法本身就是一个时代的文化的一面。与韩国这样的单一民族国家不同,考虑到东西部经济发展差距导致的文化差别、不同的少数民族、广阔的国土面积等中国的国情,在中国更有必要承认文化基本权利。
    关键词:  韩国宪法;文化国;文化基本权利;传统文化;中国

引言

人和动物的根本区别在于人具有精神能力,人的这种精神能力在社会生活中表现为文化。 因此,对文化的保护、培育和传承问题是现代国家的重要课题。宪法是一个国家共同体的最高规范和根本规范,那么,就有必要探讨一下宪法是如何看待文化、如何规定文化的。

被称为现代宪法的源头的1919年《魏玛宪法》(44)中首次规定了有关文化的条文,第二次世界大战后的国际法和各国宪法也纷纷开始对文化进行明文规定。 韩国宪法中也有多处关于文化的规定,韩国的学者和宪法法院一致认为文化国原理是韩国宪法的基本原理。但是,与其他基本原理相比,目前关于文化国原理的探讨还不是很充分。在中国也是如此。尽管这样,韩国从很久以前开始就已经认可了文化国原理是宪法的基本原理,在宪法裁判中,这种文化国原理也成为了判断包括法律在内的公权力的行使是否违宪的一种基准。在下文中将讨论韩国宪法上关于文化国原理的现有理论,然后导出韩国的这种理论对中国的借鉴意义。

一、文化国原理的理解

(一)文化国的内涵

“文化”一词是一个涵义极其广泛、复杂而丰富的概念,不同的学科领域和不同的学者对“文化”的理解存在一定的差异,这就使得对文化国的概念下定义变得更加困难。法学属于规范性科学,因此应当从认识对象的明确性角度出发,采用狭义的文化概念,定义这种文化的概念时宪法文本尤为重要。宪法中涉及文化国概念时,这里的文化是指与政治、经济、社会等领域相互区别的狭义的文化。(20)宪法上的文化可以定义为“与国家存在特殊关系的人的精神性、创造性活动的领域”,学术、艺术、教育、宗教等就属于典型的这种文化。

基于以上讨论,对宪法上的文化国可以给出以下定义。即,文化国是指从国家获得文化活动的自由并由国家提供对文化活动的保护、支援、调整的国家。同时,作为宪法原理或国家课题的文化国原理被理解为是狭义的文化领域中的国家的责任和课题。(82)也就是说,文化国的重要结构特征是对艺术和学术的自由、良心和宗教的自由、言论出版的自由等精神性自由,教育,观点及思想的多样性进行保障的自律性和多元主义。(350)

(二)文化国原理的基本要素

1.文化自律性的保障

文化国首先应该保障文化的自律性。文化的自律性是指国家的文化政策对于文化活动的中立和宽容。因此,试图统一化的国家的文化政策性命令或者试图决定学术或艺术的内容的指导或指示都是不被容许的。尤其在中国这样的多民族国家,文化的自律性尤为重要,德国学者M·舍勒在评价国家对民主的文化自由的干预时指出:“只有当国家给予各民族文化自由,而不是企图在其领土上居住的各民族铸成一个单调的所谓国家文化,只有这样,国家才能集多民族于一身,使自己超越民族感情,成为她们的合理的主人。”(117-118)

但是,文化活动的自律性并不意味着文化活动的自由是无限制的。文化活动的自由也会因他人的基本权利及公共利益受到限制。这是因为,文化不仅仅具有个体属性,还具有社会属性。(155)只是,国家的限制措施不应该是对文化本身的直接干预,而应该通过“文化条件”间接地实现

2.文化的培育和振兴

仅仅通过保障文化活动的自律性,并不能完全实现文化国。还需要国家对文化的培育和振兴。但是需要明确认识的一点是国家虽然培育和振兴文化,但这并不代表国家会成为文化国形成的直接主体,国家只是发挥辅助性作用。考虑到文化的自律性特征,国家对文化的培育和振兴不应通过“干预”的方式,而是要以“支援”的方式行使。支援的内容可以是多样化的,比如对文化创作或文化普及提供保护和协助,或者对文化设施的扩建提供支援等。同时,这种国家对文化的培育和振兴要按照客观、公正的基准始终保持中立。 

3.文化平等的保障

所有公民都拥有文化享有权,但是根据个人的经济能力,在权利享有上可能会产生实质性差异。国家的文化政策不应该只是服务于拥有经济能力的少数群体,而是要推进真正致力于文化的文化政策。多样性是现代文化的基本。因此,有些文化活动能够在大众的瞩目中让人获取经济上的成功以及社会名誉,然而还有一些文化活动大众是漠不关心的,这些活动只是默默地存续着。传统文化或民族文化就属于这种范畴。所以,国家可以对传统文化和民族文化的培育和发展提供支援。国家应该努力让多元化的文化共存。尤其在中国,“现阶段,文化资源稀缺和分布的不平衡,导致公民文化权利本身存在的不平等是一个比较突出的问题,所以,应当积极创造条件,来消除各种公民实现文化权利的不平等因素。”(25)

(三)文化国原理的界限

文化不是孤立的与社会脱离的现象,即便如此,也不得受国家单方面的强制。同时,文化也不得向国家要求绝对的自由。虽然文化国原理是以国家的文化形成性责任为内容的,但是国家的文化形成功能应当在文化主义内在的自律性、中立性、民主性、开放性、多元性的界限内行使,且在这种范围内文化国原理还具有规范性。文化是具有主体人格的人在共同体内生活的过程中创造出的精神力的总和,是人固有的自律性的精神资产。因此,文化行政在政治上要维持中立,国家的文化形成性干涉和介入也应当根据补充性原则在不侵害文化自律性的前提下使其最小化。另外,过度的文化给付可能会弱化文化的自律性,因此,文化给付也应当在最小范围内行使,国家的介入如果侵害了文化形成的自律性和中立性,这种介入很可能会成为违反比例原则的违法文化侵害行为。并且国家的过度的干涉性、差别性文化给付会违反文化的差别禁止或中立性原则,从而违背文化国原理。实现文化给付的文化行政也应当和其他行政作用一样适用法治主义原则,国家对文化领域的干预要符合民主程序,应该在强化自律性文化形成的条件的范围内行使。 形成学术和艺术的国家义务也只有在不侵害文化的自律性和中立性的范围内具有正当性,决定文化的内容的国家干涉主义在任何情形都不被容许。但是,文化的自我决定并不意味着国家和文化、社会是完全分离的,在现实文化领域中往往很难忽视国家对文化的支持和后援,所以尽管文化从本质上应该具有独立性,但是现代国家却存在过度行使其对于文化形成的影响力的风险。(318-320)

二、韩国宪法上文化国原理的体现

两次大战结束之后,无论各国的体制如何,各国不仅强调政治的整合,为了强化社会的整合,各国也都在强调文化国原理。尤其对于现代国家而言,各国通过文化国原理的实现来强化作为文明国家的性质。这是因为人们认识到了文化权利不仅和经济性、社会性权利一样是实现人的尊严和人格不可缺少的,同时也对民主主义的实现具有很大的贡献。(300)这样一来,就可以通过宪法明示的方式接受文化主义理念,即使宪法中没有明示性规定,也可以通过对文化相关基本权利的解释接受文化主义原理。韩国从1948年宪法开始接受了文化国原理,1980年现行宪法则更加强调了这种文化国理念。

(一)韩国宪法文本上有关文化的规定

韩国现行宪法中不存在关于“文化国”的直接明文规定,但是“文化”这一用语一共出现了五次。首先在前文中提到“政治、经济、社会、文化的所有领域中每个人的机会均等……”,从而强调了文化领域中的机会均等。其次在宪法第9条中规定“国家要致力于传统文化的继承、发展和民族文化的兴隆”,在这里强调了发展传统文化和民族文化的国家义务。然后在第11条第1款中规定“所有国民均不因性别、宗教或社会身份而在政治、经济、社会、文化生活方面所有领域受到差别”,明确了文化领域中的差别禁止原则。另外在宪法第69条中规定总统的就任宣誓中包含对“民族文化的兴隆”做出努力的内容。韩国现行宪法中提到“文化”的情形可以分为两类:一类是关于文化领域中机会均等及差别禁止等的文化平等权的部分,如前文和第11条第1款;另一类是在传统文化的继承、发展以及民族文化的兴隆等方面国家对文化的介入的部分,如第9条和第69条。 

韩国宪法是以自由权或社会权的形态对文化基本权利加以规定的,包括学术和艺术的自由(第22条第1款)、宗教的自由(第20条)、接受教育的权利(第31条)等。除此之外,良心的自由(第19条)是文化的自律性的基础,言论及出版等表达的自由(第21条)则是文化活动的表达媒介,因此它们也是重要的文化基本权利。另外,韩国宪法法院从韩国宪法第10条的人的尊严性及幸福追求权引出了文化享有权。

另一方面,宪法制度也体现了文化,代表性的有能够构成文化共同体的基础的婚姻和家庭生活的保障(宪法第36条第1款)以及关于学校和教育的制度。特别是,文化形成中的自律性和多样性为教育的自主性、专门性、政治中立性及大学的自律性提供保障,这种保障为无偿义务教育制度、终身教育制度乃至大学自治等教育制度(第31条)提供支撑。

如上所述,韩国宪法上所有关于文化的规定都被理解为文化宪法,国家通过文化宪法规定体现文化主义理念,文化国原理是以实现文化主义理念为目标的国家原理。因此,想要弄清文化国原理就需要系统地考察关于文化的形成、维持、传播等的直接或间接的文化宪法规定。(304)

(二) 在韩国关于文化国原理的主要争论

1.文化国原理是独立的基本原理吗?

若要承认文化国是韩国宪法的基本原理,最先需要解决的就是关于文化国原理的独立性问题。学术、艺术、教育等是实现文化国的代表性领域,那么,对学术、艺术、教育等的法律规范和保障是否具有不被民主主义、法治主义、社会国家原理等兼容的独立性呢?如果具有独立性,那么其独立性又是怎样的呢?只有通过对以上问题做出解释才能最终认定文化国原理是和民主主义、法治主义、社会国家原理并列的基本原理。 

有观点认为,可以从国家的文化课题履行方式的独立性找出文化国原理的独立性。(230-231)即,文化国的实现结构虽然与民主主义、法治主义、社会国家原理等相连接着,但同时又具有区别于它们的独立性。但是这种独立性还不足以能够将文化国原理认定为宪法的基本原理。韩国宪法上被认定为宪法的基本原理的代表性原理有民主主义原理、法治国家原理、福利国家原理等,和这些原理进行比较的话,与其说韩国宪法上文化国原理的涵义和内容是宪法和国家的基本决定,其更具有国家目标规定的性质,文化国原理的内容中包含着在文化领域实现宪法的理念和价值时国家应当追求和履行的课题。(7)因此,把文化国原理认定为限定在文化领域的基本原理比较妥当。

另一方面,还有否定文化国原理的适用的观点,关于这一观点,“19世纪初在德国为了连接国家和文化,哲学家J.G.Fichte首次提出了文化国(Kulturstaat)的概念,但是这个概念没有考虑文化的相对自律性,完全从国家主义的观点认为文化是国家从属性的”(242),可见这种概念并不合理。在这种观点中,有关文化国概念所存在的根本性问题是没有认识到文化在本质上属于自律性的社会领域,依然认为文化是国家问题。笔者认同这种问题意识。虽然文化国概念是在当时德国的特殊历史背景下提出的,但是对此完全排斥的做法也并非妥当,可以从当前的实情出发做出新的解释,因此没有必要有意识地去排斥。

2.所谓“文化基本权利”的概念及其范围

在韩国,关于“文化基本权利”或“文化权利”是否是独立的基本权利、是否可以将“文化基本权利”或“文化权利”划分为新的基本权利的问题,学者们持有不同的见解。李锺秀教授认为“在学界‘文化权利’或‘文化基本权利’这种用语是作为与文化现象相关的各种基本权利的集合概念、甚至是上位概念而被使用的……按照基本权利的分类,作为一个新的集合范畴概念,文化(相关)基本权利或许是一种有意义的表达,但是从独立性以及系统性角度来看,文化基本权利在规范层面上还不适合单独做探讨”(11),从而持批判的态度,在德国,对于文化基本权利的体系化也存在很多质疑的视角。所谓“文化基本权利”并不意味着一定要在已有宪法基本权利分类的基础上提出新的独立的基本权利分类体系并承认这种分类体系。只是出于便利将宪法的各种规定中与文化有着深刻关联的基本权利规定分类为“文化基本权利”而已。

文化基本权利的范围也是一个重要的问题。如上所述,教育、学术、艺术、宗教等属于传统的文化的范畴,不同的学者对文化范围的界定也会有些不同。在这里值得注意的是文化概念的可变性。即,文化不是固定的实体,是不断变化的,所以文化的概念应当是能够包含新的文化领域的。因此,需要将文化的功能视为“共同体的观念性再生产”,并通过宪法解释对上文中所讨论的狭义的文化概念作出合乎时宜的解释。(264)这样一来,除了以上教育、学术、艺术、宗教,广播、新闻、著作权、文化遗产、体育甚至对青少年的保护也能成为文化领域的对象。(28-29)随着历史的发展,文化基本权利的对象能够包含更多的领域。

3.“传统文化”与宪法

作为宪法上文化国原理的核心概念的文化是指符合宪法精神和宪法内容的文化。符合宪法精神和宪法内容的文化是指符合人的尊严和价值保护、个人的自由与平等的保障以及宪法上主要基本权利的保障等宪法的基本精神的文化。现行韩国宪法第9条中强调了“传统文化”和“民族文化”,“传统文化”和“民族文化”在其特性上是具有历史性和时代性的概念,因此不得不考虑宪法的基本价值秩序、人的普遍价值、正义和人道精神等再对其做出现代意义上的新的解释。也就是说,如果某种文化违背宪法的基本精神,即使是从传统上继承下来的或者是民族的重要的文化,这也只不过是需要废除的社会恶习或陋习而已。当然,也有很多需要我们传承下去的好的传统文化和民族文化。同姓同本禁婚制和户主制是在韩国社会受到广泛关注的代表性的事例,下文中笔者要对韩国宪法法院对这两个问题的的判决进行分析。 

(1)同姓同本禁婚制和传统文化 

源自中国的同姓禁婚思想,后来经历了朝鲜时代,最终以法制化的形式被确立的同姓同本禁婚制反映了这一制度形成当时的国家政策、国民意识、伦理观、经济结构、家庭制度等,同姓同本禁婚制在以忠孝精神为基础和以农耕为中心的家长制阶级社会中是一种维持社会秩序的手段。在以自由和平等为根本理念,男女平等观念深入人心,经济高度发展的现代自由民主主义社会,韩国《民法》第 809条第1款 (同姓同本的血亲之间禁止婚姻)规定了同姓同本禁婚,这已经丧失了社会的妥当性乃至合理性,同时还背离了规定“人的尊严和价值及幸福追求权”的宪法理念以及基于“个人的尊严和两性平等”成立和维持婚姻和家庭生活的宪法规定,不仅如此,男系血族这种性别差别还违反了宪法的平等原则,另外,其立法目的已不再是通过限制国民对婚姻的自由和权利来实现“社会秩序”或“公共福利”,在这一点上还违反了宪法第37条第2款。

(2)户主制和传统文化

宪法是国家社会的最高规范,即使家庭制度是历史性、社会性的产物,家庭制度也不能超越宪法,如果家庭法阻碍宪法理念的实现,导致宪法规范和现实相背离,那么,这种家庭法是需要修改的。韩国宪法在制定时就已经特别强调婚姻的男女平等权是宪法婚姻秩序的基础,从而表达了不再容忍过去家长制的封建婚姻秩序的宪法决心,两性平等和个人的尊严在现行宪法中确立了关于婚姻和家庭制度的最高价值规范地位。另外,宪法前文和宪法第9条中所指的“传统”、“传统文化”是具有历史性和时代性的概念,所以应当考虑宪法的价值秩序、人的普遍价值、正义和人道主义精神等理解当前的涵义,关于家庭制度的传统、传统文化至少不得违背个人的尊严和两性的平等,传承下来的任何家庭制度如果违反宪法第36条第1款所要求的个人的尊严和两性平等,则无法根据宪法第9条主张其宪法正当性。

韩国宪法法院在宪法解释上采取了“客观论”立场。传统文化本身并不是宪法的保护或支援对象,保护传统文化的前提是必须符合宪法的精神和客观价值决定。

三、对中国的借鉴意义

中国是四大文明古国之一,伟大的中国文明与文化对世界各国也产生了远大的影响。尤其是以孔子为代表的儒家文化对韩国产生了深远的影响,很多儒家文化被当作韩国人的精神文化传承至今。这期间当然也有过一些像东西方的文化(文明)冲突等围绕文化的纷争,中国和韩国之间也因端午节等传统文化的申遗问题产生过分歧,其本质其实都是文化霸权主义。即,文化原本应该是“共有”的对象,却成了“所有”的对象,以多样性和独立性为本质的文化变成了评价一个国家的基准,从而引起了不必要的争论。因此,有必要以尊重多样性和宽容的宪法精神同时尊重和保护他国文化。特别是像中国一样拥有广阔的土地和很多少数民族的情形,在本国内对不同文化的尊重和关注是很重要的。这在和谐社会的建设和中国梦的实现上也会起到关键性作用。对社会上多种文化的尊重是社会整合的必要条件。进一步来说,社会整合是一个国家稳定发展的基础。 

中国作为社会主义国家,对包括文化事业在内的各种事业领域的政府的影响力比资本主义国家更加明显。(23)因此,文化的自律性和国家介入之间的平衡问题尤为重要。所以不能盲目地把德国、韩国的文化国原理照搬过来。但是,即使社会主义和资本主义的体制不同,问题的核心都是“文化”其本身。正因为如此,对文化的国家介入应当为文化的产生和发展提供土壤,同时又要求这种国家介入能够自我限制,还要求相关立法逐步完善。

笔者认为中国需要在承认文化国原理以及文化基本权利方面更加积极一些。韩国没有少数民族和少数民族语言,因此,以保护独立的文化的实体性为目的制定新的基本权利的必要性和可能性也是比较低的。但是,文化享有中的平等问题、地域文化的保存及鼓励问题、多元化社会中移民的增加引起的文化多元化和社会整合等问题在韩国依然很重要。与韩国这样的单一民族国家不同,考虑到东西部经济发展差距导致的文化差别、不同的少数民族、广阔的国土面积等中国的国情,在中国很有必要承认文化基本权利。对于少数民族而言,可能会有宗教、语言、人种等各方面的差异,因此在中国,保障他们的整体性的同时承认宪法上的文化基本权利,并通过各种法律和政策保障文化基本权利的必要性比韩国更加迫切。

注释:
王锴,论文化宪法,首都师范大学学报(社会科学版),2013年第2期。
莫纪宏,论文化权利的宪法保护,法学论坛,2012年1月第1期。
许育典,宪法(修正七版),中国台北:元照出版社,2016年。
【韩】韩秀熊,宪法学(第4版),韩国首尔:法文社,2014年。
【德】M·舍勒:《爱的秩序》,中国台北:三联书店,1995年。
贾震浩、相焕伟:宪法上的文化权利:我国文化政策法制化的根基,山东大学学报(哲学社会科学版),2014年第3期。
【韩】柳时朝,关于韩国宪法上文化国原理的研究,宪法学研究第14册第3号。
【韩】张永洙,宪法学(第3版),韩国首尔:弘文社,2018年。
【韩】李锺秀,文化基本权利和文化法制的现况和课题,公法研究,第43集第4号。
【韩】郑宗燮,宪法学原论,韩国首尔:博英社,2014年。
【韩】洪性邦,宪法学(上)(第3版),韩国首尔:博英社,2016年。
【韩】金铢甲,关于宪法上文化国原理的研究,高丽大学博士学位论文,1993年。
作者简介:孙汉基,韩国釜山人,法学博士,中南民族大学法学院讲师。
文章来源:《东疆学刊》2018年第1期。
发布时间:2018/6/12
 
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