论法律保留与基本权利限制的关系
——以《刑法》第54条的剥夺政治权利为例
作者:王锴  
    摘要:  我国《宪法》第34条虽然规定了“依照法律剥夺政治权利”,但并未对政治权利的内容进行界定。《刑法》第54条虽然将“政治权利”界定为包含了选举权和被选举权、言论、出版、结社、集会、游行、示威自由等基本权利在内的四大权利,但是这一规定仍存在以下合宪性的疑虑:(1)刑法对宪法上规定的政治权利进行内容形成,只限于那些必须依赖国家或法律秩序才能行使的权利,选举权和被选举权属之,但言论、出版、结社、集会、游行、示威自由并不属之;(2)根据《宪法》第34条,政治权利属于需要法律保留的基本权利,但根据《宪法》第35条,言论、出版、结社、集会、游行、示威自由属于无法律保留的基本权利,两者性质不同、限制方式不同,不能等同;(3)即使可以限制罪犯的言论、出版、结社、集会、游行、示威自由,那也是基于特别权力关系的需要,而无法简单地用“剥夺政治权利”来涵盖。
    关键词:  基本权利形成;法律自由;无法律保留;宪法保留;特别权力关系

“政治权利”这一概念在我国现行宪法上只出现了一次,即第34条。该条规定,中华人民共和国年满十八周岁的公民,不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限,都有选举权和被选举权;但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。但是《宪法》第34条并没有规定政治权利的内容,而《刑法》第54条则将政治权利列举为四项权利,即选举权和被选举权,言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利,担任国家机关职务的权利,担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。其中,前两项都是宪法规定的基本权利,后两项是法律规定的权利。所以,关于《刑法》第54条的合宪性问题,实际上可以细分为三个问题:(1)刑法能否对宪法上的政治权利概念进行界定?这涉及到基本权利形成的问题。(2)刑法能否剥夺公民在宪法上所享有的政治权利?这涉及到法律保留与基本权利限制的关系问题。(3)罪犯的言论、出版、集会、结社、游行、示威自由如何进行限制?这涉及到特别权力关系中的基本权利限制问题。本文拟从上述三个方面并侧重从法律保留与基本权利限制的关系角度来分析《刑法》第54条剥夺政治权利的合宪性问题。

一、宪法合法律性的适用条件

(一)从法律的合宪性到宪法的合法律性

1964年,德国学者Leisner(莱斯纳)发表了一篇名为《从法律的合宪性到宪法的合法律性——对宪法上概念的独立可能性的思考》的文章,首次提出了宪法的合法律性(Gesetzmäßigkeit der Verfassung)问题。Leisner将宪法中的概念分为三种:(1)法外概念,或者说,是非法学的概念。这种概念已经被日常生活确定了内涵,比如经济上的概念(经济的合目的性)、技术上的概念(交战),还有一些是自然概念(比如男女平等)。纯粹的诉诸法外的概念是稀少的。(2)独立的宪法概念,即由宪法独自来确定或者只能由宪法或者主要由宪法来确定的概念。典型的宪法概念包括机关规定,比如联邦议会、联邦政府、联邦总统;除此之外还包括宪法上形成的一些概念,比如人的尊严、人格发展、平等以及本质内涵或者决定自由。它们是基于宪法规范和宪法理论产生的。(3)下位法概念。比如《基本法》第6条的父母对孩子的教养权要根据民法来确定,邮政和通讯秘密要回溯到邮政和电信法。这种“法律保留”导致了宪法被挤压、相对化以及宪法概念性的退化。Leisner虽然提出了宪法的合法律性问题,但他却对其持否定的立场。他认为,这会威胁到宪法的独立地位。与Leisner不同,另一位学者Majewski(玛祖斯基)则认为宪法的合法律性是有其必要性的,理由包括:(1)法秩序的统一性。将宪法与法律截然分开将导致法秩序的分裂,从而与统一的原则相冲突,并且导致概念确定性的丧失,因为法秩序的统一恰恰要求相同概念在不同的法律秩序中有着统一的理解。(2)“自下而上”反映了宪法与法律之间的关联性。规范层级完全是形式上的,说明不了规范之间的实质关系。由于宪法规定的一般性和更加开放的结构,它必须通过法律来具体化和个别化,这种依赖性比法律通过行政来执行更高。(3)历史上宪法对下位法的吸收。比如《基本法》第9条的结社概念就来自于1908年的《结社法》,再比如《基本法》第103条的程序基本权就保留了刑法上的“一罪不二罚”原则。Majewski认为,宪法的合法律性主要表现为基本权利的法律形成问题。

所谓基本权利形成(Grundrechtsausgestaltung)是指由立法者来确定基本权利的保护范围,比如我国《宪法》第13条第1款规定,公民的合法的私有财产不受侵犯。之所以用“合法”的原因就在于,不存在自然的预先给定的财产保障的范围,物是自然存在的,但财产却是法律形成的产物。没有国家,财产是不复存在的。也就是说,没有自然的和先于法律的财产存在。个人虽然可以在没有国家和法律存在的情况下占有某物,但这并非是排他的。当然,不是所有的基本权利都需要立法形成。根据德国的通说,需要立法形成的基本权利主要包括财产权、结社自由、团结自由、合同自由、婚姻家庭、程序基本权和法律救济保障。

那么,为什么这些基本权利要由立法来形成?学者Borowski(博罗夫斯基)认为,需要形成的基本权利不是先于国家的自然自由,而是说,没有国家行为,尤其是立法,该权利就不能或者不能有效地行使。这种区分源自于耶林内克提出的法律自由(rechtliche Freiheit)和自然自由(natürliche Freiheit)的二分法。一方面,自然自由虽然能被置于法律规范的统治之下,但不能被消灭。即使存在禁止性规范,自然自由仍然可以实现。禁止不能使被禁止的行为变得不可能,而只能使这一行为变得违法。另一方面,法律也能为个人的行为能力添加一些个人并不天然拥有的东西,它可以赋予个人要求承认其行为为合法行为并据此获得国家保护的请求权,这一活动永远只能通过不受个人意志左右的国家决定来进行。个人总是能够进行两性结合,但只有符合客观法所规定的条件的两性结合才能成为婚姻;个人也总能在死亡之际做出某种处分,但只有按照法律规定作出的处分才能成为遗嘱。耶林内克认为自然自由和法律自由在法律上的后果是不同的,即可为与能为的区别。自然自由只有可为、不可为之分,法律无法让其不能;而法律自由是能为、不能为之分,法律无法让其不可为。比如合同自由是法律自由,因为“说无行为能力人不可以缔结合同是错误的,他只是不能缔结合同。无论他怎么做都不能成立任何合同,他自认为的法律行为并不存在,他只实施了一个法律上的无效行为。”因为那些与不能为相冲突的行为在法律上并不存在,它们不涉法。欲使这些行为成为涉法行为,就必须明确地由法律承认天然的能为。这一过程以如下方式进行:个人的行为能力被扩展,个人被明确地赋予自己尚不具备的能力,个人按照自己的利益要求国家的认可和作为。但这种能力不是许可的结果,而是授权的结果,由法律授予的涉法能力的总体构成了法律上的能为。在区分可为与能为的基础上,耶林内克进而提出了许可与授权的概念。许可与可为直接涉及个人与他人之间的关系;授权与能为直接涉及创设权利的整体及其成员之间的关系,这种关系主要是国家与个人之间的关系。但是,耶林内克思想的极端之处在于,他认为,所有的主观公法权利永远只能以能为为内容,即主观公法权利不是自然自由,而是法律自由。对此,可能施米特的分类更值得接受。施米特区分了真正的基本权利和国家公民权利,前者的内涵不是来自于法律,而是先在的。法律的干预原则上是有限的和例外的。后者并非属于所有人,而只是针对一国国籍的享有者。它处理的是一国国内有限的政治参与权,比如请愿权、选举权。同样不属于真正基本权利的还有个人要求国家积极给付的权利,它以国家组织的存在为前提,比如有孩子的家庭要求国家救济的请求权。

当前,学者一般将基本权利分为事实上形成的基本权利(sachgeprägten Grundrecht)和法律上形成的基本权利(rechtsgeprägten Grundrecht)两种,前者比如生命权、迁徙自由,属于个人的自然属性;言论自由、集会自由属于人的自然交往。后者比如婚姻、财产的所有。Kingreen(金格林)和Poscher(波尔舍)还指出一种中间情形,就是部分由法律形成的基本权利,比如《基本法》第9条第1款的结社自由,它不仅保障一种以任何形式结社或者结伴的权利,而且还培育结社和团体的法律制度以及通过法律秩序形成的结社的类型,比如两合公司、股份公司、合作社等等。这种区分的意义在于,立法者在面对这两种权利时的角色和地位是不同的,对于事实上形成的基本权利,立法者是干预者的角色和消极地位,从而称为限制保留(Begrenzungsvorbehalt);对于法律上形成的基本权利,立法者是推动者的角色和积极地位,从而称为形成保留(Ausgestaltungsvorbehalt)。学者Wolff(沃尔夫)更是区分了自然自由和法律构建的自由之间保护方式的不同。他将自然自由定义为一开始就没有界限的自由,法律构建的自由则是国家干预的自由。所以对前者的保护是看干预自然自由的立法是否被允许,对后者的保护又分为两种:一种是存续保护,是防止形成基本权利的立法被废止;另一种是适用保护,是防止形成基本权利的立法被不适用或者被违宪地错误适用。

对此,笔者认为,首先,自然自由和法律自由的二分对于解释哪些基本权利需要立法来形成是有帮助的,但是也必须注意到,这里面仍然存在程度的差别。有些基本权利不可能天然存在,只能是法律构建的结果,比如财产、婚姻。但有些基本权利并非完全无法天然存在,法律构建的只是该权利实现的条件,比如结社自由、广播电视自由,由于这些权利高度依赖组织和程序,所以法律只是形成了这些权利行使的组织和程序条件。这也就是为什么Kingreen和Poscher将这些权利称为部分形成的基本权利。其次,立法对于自然自由,只是被授权去干预,立法无权触及基本权利的保护范围,即决定某种行为是否受自然自由的保护,所以对这种干预性立法的审查是审查它是否违反了基本权利的外在限制条件,比如比例原则。但立法对于法律自由,是形成其保护范围,所以对这种形成性立法的审查是审查它是否违反了基本权利的内在限制。再次,自然自由和法律自由的二分只能用来解释自由权,但对于社会权、参政权乃至程序权却是无能为力的。实际上,社会权、参政权、程序权都属于施米特所说的国家公民的权利,它们不是先于国家存在的,而是高度依赖国家存在的,都具有形成的必要性。至于平等权,因为其没有保护范围,当然也就不存在形成的空间。

(二)政治权利的法律形成属性

笔者同意Majewski的观点,即在基本权利领域,宪法的合法律性主要表现为基本权利的形成。之所以部分基本权利的内涵需要法律来界定,主要是因为这些权利的存在要以国家或法秩序的预先存在为前提。从这个角度来看,《刑法》第54条之所以可以界定《宪法》第34条中的政治权利,就在于政治权利的保护范围具有法律依赖性,据此,只有“接近国家”的参政权才符合上述要求,也就是耶利内克所讲的公民相对于国家的主动地位,这种地位的内涵就是承认相关人员为国家机关的承担者并许可其获得职位。而言论、集会、游行、示威自由都属于自然自由,并不依赖国家而存在,从而也就没有通过法律来形成的必要。出版和结社自由虽然有法律形成的必要性,但诚如前述,它们顶多属于部分形成的基本权利,即法律形成的并非它们的内容,而是行使它们的组织和程序条件。

二、法律保留与基本权利限制之间的关系

过去,无论是支持还是反对刑法剥夺宪法上的言论、出版、结社、集会、游行、示威自由的学者都认为,刑法是全国人大制定的法律,它来限制基本权利符合法律保留的原则。所以,即使反对者也主要是从言论、出版、结社、集会、游行、示威是否属于政治权利以及剥夺是否违反了比例原则的角度来探讨。但实际上,将法律保留视为基本权利限制的形式正当化理由,认为似乎只要是法律就可以限制公民的基本权利的观点,是对法律保留与基本权利限制之间关系的误解。误解的原因在于它只看到了法律相对于行政和司法限制基本权利的正当性,却忽视了法律本身对基本权利的“威胁”。在基本权利教义学上,法律保留(Gesetzesvorbehalt)是一种限制基本权利的方式,而非一种限制之限制(Schranken-Schranken)。它代表了一种宪法允许立法者干预或者限制基本权利的授权,因此也被称为干预保留(Eingriffsvorbehalte)或者限制保留(Schrankenvorbehalte),或者基本权利的法律保留(Grundrechtlicher Gesetzesvorbehalt)。宪法之所以主要授权立法机关来干预或限制基本权利,主要是基于法治国家的要求,即对基本权利的干预必须建立在社会代表共同负责的法律行为的基础上,从而使得基本权利干预或限制取得民主正当性。

这种将法律保留视为对基本权利限制的正当化的观点一方面来自于对宪法上法律保留与行政法上法律保留的混淆,另一方面则来自于对重要性理论(Wesentlichkeitstheorie)的误解。首先,行政法上的法律保留是控制行政权的主要方式,在一些重要的事务上行政机关必须根据立法的授权来进行,法律保留成为遏制行政恣意的工具。但是,这种法律保留的正当性在宪法上并不存在,因为宪法的民主正当性高于法律,在一些重要的问题上由宪法亲自来规定反而比法律来规定对公民的权利保护更有利。同时,由于宪法的约束对象是法律,所以,在行政法上无比正当的法律保留在宪法上反而存在违宪的可能。其次,有的学者认为,根据德国联邦宪法法院的重要性理论,凡属涉及公民基本权利的事项就属于重要性的事项,因此应当法律保留。但这是一种误解。在德国,重要性理论只是一个启发性的概念,重不重要只能通过个案来确定。这也就是所谓的个别法律保留(spezielle Gesetzesvorbehalte)。个别法律保留是与普遍法律保留(allgemeiner Gesetzesvorbehalt)相对应的,后者是指所有的基本权利都要受到法律保留。普遍的法律保留曾经被魏玛宪法所采用,当时的主流学说认为“基本权利是在法律中”,这一做法直接导致了魏玛时期“基本权利的空转”,因为一旦立法上的不确定就意味着将决定权转移到了行政机关手中。所以二战后,为了限制立法者干预基本权利的形成空间,德国放弃了普遍的法律保留而改采个别的法律保留,亦即并非对所有的基本权利都采取法律保留。

由此可见,限制基本权利需不需要法律保留,并非不言自明的,而是宪法授权的结果。同时,法律保留对于基本权利的保障作用只是体现在通过立法来限制基本权利相对于通过行政行为和司法行为来限制基本权利具有优先性,但并不意味着有了法律保留,基本权利就可以“高枕无忧”了,因为法律保留也有合宪性的问题,而真正对基本权利进行保护的最高形式乃是宪法。通过宪法来限制基本权利主要表现为三种方式:(1)宪法对基本权利进行内在限制;(2)宪法允许法律对基本权利进行外在限制;(3)对无法律保留的基本权利进行宪法保留。

(一)基本权利内在限制与外在限制的区分

基本权利限制(Grundrechtsbegrenzungen)是指基本权利的保护范围(Schutzbereich)受限。这种受限来自于两方面,一方面是内在的收缩,使得基本权利的保护范围比基本权利所涉及的生活范围(Lebensbereich)要小,即内在限制(grundrechtsimmanenten Schranken);另一方面是外在力量的干预,使得基本权利的保护范围“塌陷”,并且这种干预可以得到正当化,即外在限制(Grundrechtsschranken)。如图1所示:


基本权利的内在限制是解决一种行为受不受基本权利保护的问题,基本权利的外在限制是解决国家能否阻碍一种应受基本权利保护的行为的问题。比如德国《基本法》第8条第1款规定,所有德国人均享有不携带武器进行和平集会的权利,集会无需报备或许可。据此,“和平、不携带武器”构成集会自由的内在限制,如果警察拘捕一个携带武器参加集会的人,那么这一行为并不构成对其集会自由的干预,因为该人不能主张携带武器参加集会为自己的集会自由。同时,德国《集会游行法》第14条第1款规定,有意举行露天公共集会或游行者,至迟应于通告前48小时,向主管机关报告集会游行的内容。该条就构成对集会自由的外在限制。

基本权利的内在限制与外在限制的区分主要体现在是否有国家行为介入上。内在限制往往直接来自于宪法,不需要进一步的国家行为,例如法律、行政行为、司法判决;而外在限制之所以通常与基本权利干预相联系,就在于这种干预并非先天自然形成的,而是后天人为的结果。也就是说,干预是一种“外力”介入基本权利保护范围的结果。这种外力就是国家公权力,根据国家公权力的类型,可以将基本权利干预分为立法干预(法律保留)、行政干预、司法干预。其中的立法干预就是法律保留,因此,法律保留只是一种基本权利干预或者外在限制的方式。

(二)基本权利外在限制中的分层法律保留体系

诚如前述,允不允许立法来干预或者从外部来限制基本权利,主要看宪法的要求。从实定宪法来看,我国宪法对法律保留的允许并非普遍、一般地存在(即使《立法法》第8条规定的法律保留也只针对政治权利、人身自由),而是采用了分层法律保留的体系,即单纯法律保留、特殊法律保留和无法律保留。

1.单纯法律保留和特殊法律保留的区分

所谓单纯法律保留是指宪法只是授权立法者去干预基本权利,但是没有对限制基本权利的立法提出特殊的、进一步的要求,仅仅指出前提是“依照法律”、“合法”或者“禁止非法”。比如我国《宪法》第37条第3款:禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体。第50条后半句:中华人民共和国……保护归侨和侨眷的合法的权利和利益。单纯法律保留主要是通过让立法者来界定公共利益的方式来限制基本权利,但是并非基于这样的理由就可以限制,联邦宪法法院要去审查立法者的界定是否有明显的错误或者是否与基本法的价值秩序不符。因此,通过公共利益来正当化基本权利干预并不是从法律保留中得出的,而是从比例原则中得出的。

特殊法律保留是指宪法对干预基本权利的立法提出了特殊的要求,这些要求可以分为实质和形式两种,实质的要求往往与一种特定的目的相联系,比如我国《宪法》第40条:中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。这一条不仅规定了“依照法律”来限制通信自和通信秘密,还对该法律规定限制的理由(国家安全和追查刑事犯罪的需要)和限制的主体(公安机关、检察机关)提出了要求。再比如,我国《宪法》第13条第3款:国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。这一条不仅规定了“依照法律”来限制私有财产权,而且还对限制的方式(征收、征用)和限制的程度(补偿)提出了要求。

2.无法律保留的基本权利

对于这些基本权利,《基本法》既没有规定“通过法律或者基于法律的理由限制”,也没有对限制的法律本身提出特别要求。比如我国《宪法》第36条:中华人民共和国公民有宗教信仰自由。第38条:中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。第47条:中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。

那么,为什么宪法要规定无法律保留的基本权利呢?从德国的经验来看,这是因为在帝制时代的德国,基本权利只是一种方针条款(Programmsätze),要受到普遍的法律保留。这意味着基本权利必须得到立法的具体化才能得到保障。在立法转化之前,基本权利只是一种没有法律约束力的方针。与此相应,与基本权利相抵触的立法并非无效,立法者即使没有履行形成义务,也没有任何制裁。因此,在魏玛时代,基本权利的功能只限于合法性保障以及禁止个人受到非法的强制。这种普遍法律保留的观点容易使基本权利陷入空洞化、相对化的危险。从基本权利是根本价值决定的角度来看,国家只是形成了保护基本权利的组织前提,而非保护基本权利的必要条件。不是基本权利在立法的框架中,而是立法在基本权利的框架中。基于此,起草《基本法》的议会委员会没有采纳一般保留条款,而是采用了分层的法律保留体系。从宪法列举的无法律保留的基本权利——宗教信仰自由、学术自由、艺术自由、言论自由等等——来看,这些权利主要涉及内在的自由,一般不容易威胁到公共利益和他人的基本权利,因此只有在特定的情形下才能受到限制。这与美国宪法第1修正案——国会不得制定关于下列事项的法律:确立国教或禁止宗教活动自由;剥夺言论或出版自由;剥夺人民和平集会和向政府请愿的权利——具有异曲同工之妙。

据此来看我国现行宪法,也存在类似的分层的法律保留体系:

(三)言论、出版、结社、集会、游行、示威自由作为无法律保留的基本权利

从《宪法》第34条的“但书”来看,依法剥夺的政治权利中肯定包含“选举权和被选举权”,因为这一但书就是针对该条前半句的选举权和被选举权的。然而,是否包含言论、出版、结社、集会、游行、示威自由呢?过去一些支持《刑法》第54条的观点认为,根据《立法法》第8条第5项,“对公民政治权利的剥夺”只能制定法律,而刑法就是法律,所以由《刑法》第54条来剥夺政治权利没有问题。这种观点忽视了一个重要的问题,即无论是宪法还是《立法法》都只说剥夺政治权利要法律保留,并没有说剥夺言论、出版、结社、集会、游行、示威自由要法律保留。另外一些反对《刑法》第54条的学者认为,言论、出版、结社、集会、游行、示威自由不一定涉及政治,比如商业性言论、非政治性的结社等等。但这种反对并无法根本地解决问题,因为支持者可以进行目的性限缩,即只剥夺那些涉及政治的言论、出版、结社、集会、游行、示威自由。笔者认为,问题的关键在于,从《宪法》第35条来看,言论、出版、结社、集会、游行、示威自由根本上就是无法律保留的基本权利,即制宪者并没有授权法律去限制这些自由。而《宪法》第34条的“依照法律剥夺政治权利”中的“政治权利”显然属于有法律保留的基本权利(单纯法律保留),两者无法等同。所以,即使《刑法》第54条可以对政治权利的保护范围进行形成,但也不能采取违反宪法要求的方式来形成。

三、无法律保留的基本权利的限制方式

从我国《宪法》第35条的表述来看,言论、出版、结社、集会、游行、示威自由属于无法律保留的基本权利。但是,对于这种无法律保留的基本权利,只是不允许法律去限制,但并不意味着其不受限制。

(一)限制无法律保留的基本权利的方式

目前,德国联邦宪法法院采纳了宪法固有限制(verfassungsimmantente Schranken)的学说,认为对于无法律保留的基本权利的限制只能通过宪法来进行,即根据基本法的价值秩序和考虑基本价值体系的统一性在相互冲突的宪法法益之间进行权衡去解决。首先,要出现无法律保留的基本权利与其他宪法法益的冲突;其次,通过实践和谐(praktischen Konkordanz)使两者的效力发挥到最优。

联邦宪法法院认为其他的宪法法益包括第三人的基本权利和具有宪法位阶的法益两种。对于前者来说,实际上是基本权利冲突的问题,即私人之间基本权利的对立,它通常发生在民事法律关系中(尤其是民事诉讼中),也就是所谓的基本权利的第三者效力问题。由于基本权利不具有直接第三者效力,普通法院不是直接在两个基本权利之间进行权衡,而是在间接第三者效力的框架内,通过解释民法的一般条款来附带进行基本权利的权衡。对于后者来说,具有宪法位阶的法益包括:(1)宪法结构原则。比如《基本法》第20条第1-3款规定的民主国、形式意义上的法治国、共和国、联邦国。(2)国家目标规定。比如《基本法》第20a条规定的环境保护。国家目标规定赋予国家机关一种行为任务,但是这种任务通常需要立法者的转化。宪法结构原则与国家目标规定的区别在于,前者赋予国家特定的组织形式,是宪法的形式原则,而国家目标规定是决定国家行为内容的实质原则。比如实质法治国(国家的法治国属性在于保护人格尊严和促进个人自由)和形式法治国(国家行为应受到形式程序的约束,比如行政的合法性、司法独立或者法安定性),前者是国家目标规定,后者是宪法结构原则。(3)权限规定。比如《基本法》第55条和第66条的兼职禁止规定对第12条第1款的职业选择自由的限制。这些法益之间并不存在固定的、抽象的优先关系(除了人的尊严总是优先于其他法益外),只能个案地、具体地予以确定。同时,无法律保留的基本权利并不一定就高于其他的基本权利或法益,比如无法律保留的集会自由并不比单纯法律保留的人身自由更值得保护。相反,联邦宪法法院认为,人身自由是公民发展可能性的前提和基础,在基本权利中享有高位阶。

(二)宪法固有限制的性质

宪法固有限制到底是一种基本权利的内在限制还是基本权利的外在限制?从表面上看,宪法固有限制与基本权利的内在限制都使用了Immanent一词,似乎是一种内在限制,但实际上是否如此呢?关于宪法固有限制的性质,历来存在两种观点。

1.“内在限制说”

学者米勒认为,无法律保留的基本权利与其他的法益事实上根本不存在冲突,而只是一种假象冲突。通过对相关无保留基本权利的分析可以发现,一些行为根本不被规范所包含,因而也就不存在基本权利问题。米勒的理论认为,规范的内涵并不是事先就存在的,也不能只通过解释来明确,更多是在个案中建构出来的。对规范内涵的具体化要基于生活事实,也就是事实领域(Sachbereich)来把握。事实领域要变成规范领域(Normbereich)——即人们通常所说的基本权利的保护范围——要经过过滤,这个过滤被称为规范化过程(Normprogramm),此时,传统的解释方法才派上用场。米勒的观点是,基本权利的规范领域仅包含那些事实上特殊的或者说推动基本权利的典型方式。这意味着只有那些结构上必要的自由活动才受基本权利的保护,并非每一种行为方式都属于基本权利行使。结构上的必要性可以通过历史经验、政治信念和法律理解来判断。米勒拿艺术自由来说明,艺术家在十字路口画画,对于艺术自由的保障就不是典型的方式,此时不存在基本权利的问题。艺术家应当考虑到他的艺术活动是不可能在十字路口实现的,因为此时他不可能找到听众。类似地,雕刻家盗窃所需的木头或者作曲家夜间在出租屋里弹奏乐器,这都不受艺术自由的保护,因为这对自由权来说并非典型的。这种理论认为,某种行为之所以对推动基本权利是非典型的,是因为与基本权利相冲突的利益被解释进了无法律保留的基本权利的保护范围。通过对基本权利构成要件的狭义解释,基本权利的保护范围从一开始就只保护某种行为方式,从而不与宪法保护的其他法益和第三人的基本权利发生冲突。

继米勒之后,学者Bamberger(班伯格)也支持“内在限制说”。他认为,基本权利所保障的自由是互为界限的,行使无法律保留的基本权利的时候如果侵犯第三人的基本权利就不再受到保障;基本权利是相互保留的。比如艺术自由并不能延伸至未经同意地使用或者损害他人财产。这种相互冲突的基本权利不是干预需要正当化的问题,而是基本权利保护什么的问题。Bamberger还认为,比例原则不仅可以作为干预的条件,也可以在保护范围层面发挥作用。比例原则指明了相对于其他自由的自由行使的范围和界限。

2.“外在限制说”

对米勒观点的批评主要有:(1)典型的自由活动不恰当地缩减了基本权利保护。学者施瓦布认为,米勒激进地削减基本权利的保护范围,导致基本权利只保障核心或者最低的情形。这与米勒所追求的最大可能地确保自由是自相矛盾的。同时,根据《基本法》第19条第2款,基本权利在任何情况下其本质内涵不能被触及。据此的话,基本权利仅仅作为一种人的自由的最低状态就是没有说服力的。另外,从基本权利保障中排除非典型的情形也与人可以基于尊严自由选择它的行为样式相抵触,这会导致无限度的国家监护。这比米勒所说的利益权衡的模糊性所付出的代价更大。(2)米勒对基本权利保护范围的解释缺乏确定性。比如《基本法》第8条第1款保护集会自由,如果集会的建筑有倒塌的危险,从而禁止进入或者对从建筑中出来的人进行指责,并没有集会自由的问题。禁止的并非集会,而是特定的空间。只要选择其他的地点,集会就可以进行。(3)驱除了宪法保障,使得法律保留和比例原则陷入空转。法律保留要求行政机关只有在法律的授权下才能去干预基本权利,而根据米勒的理论,行政机关对自由的限制仅仅是对基本权利保障的具体化,并没有显示出干预性,从而使传统的干预保留成为空谈。这意味着,行政没有法律就可以介入公民的自由行使。同时,米勒对权利的缩减并没有进行比例原则的审查,因为米勒拒绝用利益权衡来解决冲突,而代之以规范领域的分析。

学者Misera-Lang(米萨拉-朗)认为,基本权利的保护范围只能通过解释而非权衡来确定。否则的话,就意味着基本权利的保护范围无法抽象地确定,只能在个案中确定。同时,他区分了基本权利之间的冲突以及基本权利和其他宪法规定之间的冲突,前者可以通过对保护范围的目的解释来限制保护范围,后者被视为对基本权利限制的正当化。

3.笔者的观点

关于宪法固有限制到底是内在限制还是外在限制,这实际上涉及到对基本权利限制的根本性理解问题,即所谓的外部理论(Außentheorie)和内部理论(Innentheorie)的问题。

外部理论认为,权利的对象包括两个:一个是权利本身或者原初的权利,即构成要件;另一个是对权利的限制,它不同于权利。根据外部理论,审查权利分为两步:第一步看某个作为或者不作为是否属于一个权利,第二步看该权利的效果是否受到了限制。以社会权为例,社会权原初就是救助某人的权利,但是这种贫困的利益与纳税人的利益是冲突的,后者要以必要的财政手段以及立法者的预算权力为前提。由此根据贫困的程度、需求的数量以及财政手段的分配数量和宪法所要求的分配正义产生了不同请求权内涵的权利。这些相反的利益限制了广泛的救助权,为了不使财政变得紧张,奢侈和昂贵的医疗救助最后变成了最低的医疗救助。这种原初最优的医疗救助和最后确定的最低标准之间的差别就是外部理论中两种权利对象之间的差别,即原初不受限制的权利和最终受到限制的权利。

根据内部理论,权利从一开始就存在一个确定的内涵,因此对象只有一个:带着内在界限的权利。由此限制是事先存在的,而不再是权利的减损。权利的最终内涵来自于事物本质。对内部理论来说,限制来自于内,而与来自于外的限制相对。因此审查的步骤主要是看表面的权利内涵是否属于受保护的权利内涵。有人或许认为,内部理论中这种区分表面内涵与受保护内涵与外部理论中的原初权利和受限制权利没有不同,但问题在于,内部理论并不认为表面内涵是权利,而只是一种认识应然权利过程中的现象。仍然以社会权为例,它并非保障一个无所不包和无限的给付请求权,而仅仅保障一个从一开始就有限的、预先确定的请求权,通过法律来限制既非必要也不可能。由此,社会救助的权利始终存在一个确定的内涵,这个内涵不取决于冲突权利和法益的重要性,也不取决于贫困的程度、需求的数量和国家能够使用手段的余地。由于缺乏溢出的权利内涵,所以内部理论不需要权衡。

外部理论和内部理论分别为外在限制和内在限制提供了理论支持,但是内在限制并不必然排除外部限制(当然也有支持内在限制的学者否认外在限制的存在,比如米勒),据此可以分为:内部理论、带有狭窄构成要件的外部理论和带有宽泛构成要件的外部理论。同时,根据限制到底是例外还是固有的,外部理论又可分为规范理论和建构理论两种视角。对于前者来说,限制是例外,所以限制者要承担很高的论证负担;对于后者来说,限制是可以的,所以限制者的论证负担或者正当化要求是被隐藏的。外部理论并不必然与论证负担或者正当化要求联系在一起。比如在一个专制的法律体系中,独裁者可能基于自己的意志来限制权利。人们可能说,在这种体系中是没有权利的,因为独裁者根据自己的喜好来确定权利。在这种情形下,独裁者并不根据实质的标准来限制权利,比如比例原则。可以说,正是上述基础理论上的细微差别,导致了人们对于宪法固有限制性质的迷惑:首先,从宪法固有限制支持权衡来看,显然是外部理论的视角或者说是一种外在限制,因为内在限制只借助于解释。其次,从宪法固有限制使用了immanent一词来看,它又是一种支持狭窄构成要件的外部理论,或者说,这种外在限制并不排斥内在限制的存在,因为无法律保留的基本权利除了宪法固有限制外,仍然有内在限制的存在。另外,基本权利的内在限制并不需要国家权力的介入,是一种自然产生的限制。相反,宪法固有限制无法自然产生,需要有关机关在冲突的权利或法益之间进行衡量,这种衡量就是一种公权力的介入。同时,基本权利的内在限制针对所有的基本权利,而宪法固有限制只针对无法律保留的基本权利。

宪法固有限制与其他的外在限制的区别在于,其他的外在限制都需要法律保留,即法律在限制基本权利的时候享有形成自由,这种形成自由包括限制的理由和限制的方式,限制基本权利的理由主要包括其他人的权利和公共利益,其中,其他人的权利可以是宪法上的基本权利,也可以是一般的法律权利,比如民事权利;公共利益则需要立法者去形成,只要不违反宪法的禁止即可。而宪法固有限制不需要法律保留,所谓不需要法律保留并非不允许法律去限制,而是说法律在限制基本权利的时候缺乏形成自由,一方面,在限制的理由上,只能基于宪法上规定的基本权利和公共利益来进行,立法者不能选择其他的法律权利以及自己形成公共利益的内容;另一方面,在限制的方式上,只能采取衡量的方式。所以,对于无法律保留的基本权利,法律保留被宪法保留(Vorbehalt der Verfassung)所取代,从而形成如下的基本权利限制体系:  


(三)限制言论、出版、结社、集会、游行、示威自由的方式

诚如前述,言论、出版、结社、集会、游行、示威自由是无法律保留的基本权利,并不意味着它们不受限制。实际上,它们要受到宪法上其他基本权利以及具有宪法位阶的法益的限制。比如言论自由显然要受到人格尊严的限制,即《宪法》第38条,禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。同时,《宪法》第36条的宗教信仰自由和第49条的儿童保护都可以对言论自由构成限制。所谓宪法位阶的法益主要是宪法规范中规定的公共利益,比如《宪法》第4条的“禁止对任何民族的歧视和压迫,禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为”、第54条的“中华人民共和国公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务,不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为”等等也可以对言论自由构成限制。

四、特别权力关系与剥夺罪犯的政治权利

有人或许会问,如果对于罪犯的言论、出版、结社、集会、游行、示威自由不能剥夺,是否意味着罪犯在监狱里面可以集会、游行、示威等为所欲为?那么监所的秩序如何维护?这里需要注意的是,笔者只是反对将言论、出版、结社、集会、游行、示威等六大自由纳入政治权利的范畴,但并不反对限制罪犯的六大自由。

在公法学上,监狱对罪犯的管理属于特别权力关系(besondere Gewaltverhältnis)的范畴。特别权力关系是指在特定的行政领域内,为达成行政目的,由人民与国家建立,并加强人民对国家从属性的关系。最早可以追溯到1794年的《普鲁士一般邦法》,该法规定,军职人员和公职人员要维护和促进国家的良好秩序和兴盛,因此,他们要在一般的臣民义务之外对国家的领导人负有特别的忠诚和服从义务,这来自于他所在职位的性质和对他的指示的内容。对特别权力关系从理论上首次进行阐释的是Paul Laband(保罗·拉班德),他区分了一般权力关系和特别权力关系。前者是指国家与公民之间的关系,国家只能基于形式上的法律来干涉公民的自由和财产;后者是指国家的内部领域,它不同于外部的一般权力关系,国家内部不存在法律规定。因为公民是外在于国家的主体,而国家内部的公职人员是国家这辆车上的车轮,相对于国家并无独立的存在。特别权力关系理论的提出实际上是为了顺应当时帝制时代君主及其任命的政府对公务员和军人的主导权,从而使得公务员和军人成为君主的权力工具,并且不许议会予以干涉。支持特别权力关系的最初理由依据是内部理论,即国家内部的公职人员没有独立人格,与国家是一体的,不存在法律上的权利义务关系。但是,学者Otto Mayer(奥托·迈耶)将特别权力关系从公法上的勤务关系扩展到公营造物的利用关系(比如公立学校的学生与学校的关系、监狱犯人与监狱的关系、强制治疗的传染病者与医疗机构的关系)和公法上的特别监督关系(比如公权力的受托人与国家之间的关系)。公营造物的利用关系和公法上的特别监督关系并无法简单地用内部理论来解释,所以,Mayer认为特别权力关系的重点不在于内部,而在于它是为了实现公共行政的目的使得相关人的自由被缩减,亦即相对于一般法律关系,特别权利关系中的个人权利要受到更大的限制。这一从权利限制的角度来思考特别权力关系的路径为后来的学者所继承。到了魏玛时代,学者Smend(斯门德)将特别权力关系视为一种对基本权利的宪法内在限制,另一位学者Freudenberger(弗罗伊登伯格)则用基本权利放弃的理论来解释为何特别权力关系中个人的自由空间受到干预,即当你进入到公法设施的时候就意味着你赞同了该设施的目的和以及为了达成这个目的而不可避免地对自身自由的干预。

特别权力关系的特征在于:加重个人对国家权力的服从、行政与个人之间关系的非法律化、通过行政命令而非形式法律来干涉自由和财产以及排除针对国家干预的法律救济途径。其中的重点在于排除法律保留和行政诉讼,但是上述两点目前都出现了消解的迹象。对于前者,在1972年德国联邦宪法法院的罪犯判决中,法院认为,传统上将刑罚执行作为特别权力关系使得罪犯的基本权利被相对化、陷入了难以忍受的不确定中,这不符合人的形象和基本法的价值秩序。因此,对罪犯的基本权利的限制也要适用法律保留。对于后者,传统上有所谓的不可穿透理论,即特别权力关系构成了一个封闭的领域,是法律不可穿透的,所以不能起诉。但是这种理论的问题在于,一个人不能因为进入了特别秩序就失去了他作为权利主体的性质,因为无救济即无权利,所以,该理论随着《基本法》第19条第4款给予公民最大可能的、无漏洞的、有效的法律救济而走到了尽头。取而代之的是1956年学者Ule提出的基础关系和管理关系二分的理论。该理论认为,职务上的管理关系所产生的措施(比如机关里面的公职人员、学校的学生、监狱里面的犯人)因为缺乏外部效力所以并非具体行政行为,而基础关系中的措施,例如职位的任命或者解除、学生的录取或者开除、进入高中学习或者注销学籍,具有具体行政行为的属性。所以管理关系属于特别秩序中特别地位主体之间的关系,而基础关系则不是。该理论一经提出就获得了联邦行政法院的肯定,但是也被批评为从侧面支持了特别权力关系理论。更主要的问题在于,法律救济不取决于一个措施的外部效力或者是否属于具体行政行为,而在于个人的法律地位是否受到了影响。特别权力关系的功能发挥可以正当化对基本权利的限制,但不能导致法律救济的缩减,法院从外部进行审查并不会扰乱行政功能的发挥。

一般认为,特别权力关系理论已经完全过时,但实际情况并非如此。特别权力关系的问题仅仅在于其排除法律保留和法律救济对特别地位主体的权利保护不利,但并无法反对特别权力关系所揭示的这种关系的特别性。这种特别性就在于,如果不承认特别权力关系将影响到相关制度或机构的功能发挥。比如学校如果不能对学生进行惩戒,就无法履行教育和培养的任务;犯人在监狱的行为如果不受到管束,那么刑罚的执行就失去了功能。因此,对犯人的煽动性言论进行限制是正当的,否则就会严重扰乱监狱的秩序,使得执行目的的实现变得困难。因此,目前在德国,特别权力关系并非完全消失,更多是换了一种称呼,比如行政法特别关系、特别义务关系、公法特别约束关系或者特别地位关系等等。学者Loschelder(洛舍尔德)就认为在公法特别约束关系中,特别地位主体的利益并非不值得保护,而是当个人利益与特别秩序的必要性发生竞合的时候,必须逐案地、具体地权衡。所以,特别权力关系的意义在于为限制特别地位主体的基本权利提供了一个授权基础,但是这种限制仍然存在限制,主要就是比例原则:(1)妥当性,即对基本权利的限制要能实现特别秩序的目的。如果手段与目的之间丝毫没有联系,那么就构成了对特别地位主体的基本权利的侵犯。比如德国联邦宪法法院在罪犯判决中指出,罪犯向外发出具有侮辱内容的信件通常不会扰乱刑罚执行的安全和功能行使,因为这不会使得同监狱的罪犯得到信息以及进行其他的信息交换。(2)必要性,即是否存在更温和的手段能够维护特别权力关系的功能。(3)均衡性和过度禁止,即在特别权力关系的需要和特别地位主体的基本权利之间进行权衡,从而达到实践和谐。

综上所述,从维护某些公法制度和机构的功能发挥的目的,特别权力关系确实为限制基本权利提供了一个正当理由,但是这种限制本身也要受到限制,比如比例原则。所以,即使对罪犯的基本权利进行限制,也必须以维护监狱管理秩序为必要,即《宪法》第28条所规定的“改造犯罪分子”的需要。一方面,如果罪犯的言论、出版、结社自由的行使不危及监狱管理秩序(集会、游行、示威自由对监狱管理秩序构成冲击,有必要剥夺),对其进行剥夺就是不符合比例原则的,比如罪犯向监狱反映问题、出版忏悔犯罪的著作、在监狱内组成劳动、教育、体育、文化活动的团体,这些自由即使在实践中也不可能完全被剥夺;另一方面,从维护监狱管理秩序的角度,限制的对象也可以是言论、出版、结社、集会、游行、示威自由之外的其他基本权利。比如我国《监狱法》第47条规定,罪犯在服刑期间可以与他人通信,但是来往信件应当经过监狱检查。监狱发现有碍罪犯改造内容的信件,可以扣留。该条限制的就是罪犯的通信自由,难道“通信自由”也属于政治权利吗?由此可见,基于改造犯罪分子的需要有必要限制罪犯的某些基本权利,但这无法简单用“剥夺政治权利”来指代。因为一方面,完全剥夺《刑法》第54条列举的“政治权利”可能超出了“改造犯罪分子”的需要;另一方面,出于改造犯罪分子的需要,也可能剥夺《刑法》第54条列举的“政治权利”之外的其他权利。

五、结论

过去反对《刑法》第54条剥夺政治权利中包含剥夺公民的言论、出版、结社、集会、游行、示威自由的观点大多从否认言论、出版、结社、集会、游行、示威自由的政治性以及认为剥夺上述自由违反了比例原则的角度来论证。但是,笔者认为,这些论证都无法根本解决问题。首先,政治权利的内涵到底是什么很难有定论,即使认为言论、出版、结社、集会、游行、示威自由不完全是为了政治,但也很难说它们完全跟政治无关;其次,除了剥夺政治权利终身外,剥夺其实都有期限的限制以及期限届满之后都会解除剥夺,也就是说,“剥夺政治权利”到底是剥夺还是限制,仍然值得讨论,无法仅仅因为“剥夺”两个字就认为其违反了比例原则。基于此,本文认为,要想从整体上否定剥夺政治权利中包含剥夺公民的言论、出版、结社、集会、游行、示威自由,应当从政治权利的属性而非内容、从法律保留而非比例原则,即从“政治权利为什么需要法律来规定”和“政治权利为什么可以依照法律来剥夺”来进行论证。

本文的结论是:(1)法律之所以可以形成政治权利,在于政治权利具有国家或法秩序的依赖性,而这决定了政治权利只能限于参政权(即选举权和被选举权),而不可能包括言论、出版、结社、集会、游行、示威自由,因为后者并非法律形成的自由,更多是自然自由;(2)根据我国《宪法》第34条,政治权利属于有法律保留的基本权利(可以依法剥夺),但根据我国《宪法》第35条,言论、出版、结社、集会、游行、示威自由属于无法律保留的基本权利,两者的属性不同、限制方式不同,故不能等同;(3)基于监狱管理秩序和改造犯罪分子的需要,应当对罪犯的某些基本权利进行限制,但是这些限制无法简单用“剥夺政治权利”来涵盖。综上所述,《刑法》第54条所列举的“政治权利”中不应当包括言论、出版、结社、集会、游行、示威自由。

注释:
文章初稿曾提交2017年1月8日中国人民大学法学院举办的“刑法与基本权利——刑法与宪法的对话”会议,感谢张翔、车浩、劳东燕、李强等诸位教授的评议。
  有学者认为,政治权利在我国并非一个法律上的概念。从1954年宪法到1982年宪法,历部宪法对公民基本权利的规定,都是列举公民所享有的具体的权利,而非在法律条文中直接使用政治权利这一概念”。参见焦洪昌、贾志刚:《剥夺政治权利的宪法学思考》,载《宪政论丛》(第3卷),法律出版社2003年版,第64页。这一观点可能没有注意到我国《宪法》第34条但书”的规定。
  实际上剥夺的范围远远超出了这四项权利,参见饶龙飞:《论剥夺政治权利内容的不确定性——基于学说述评及规范文本分析视角》,载《井冈山大学学报》(社会科学版)2013年第1期。
  Walter Leisner, Von der Verfassungsmäßigkeit der Gesetze zur Gesetzmäßigkeit der Verfassung: Betrachtungen zur möglichen selbständigen Begrifflichkeit im Verfassungsrecht, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1964, S. 16.
  a.a.O., S. 16, 18.
  a.a.O., S. 40.
  Jürgen-Bernd Runge, Zur Auslegung des Grundgesetzes nach dem einfachen Gesetzesrecht- anhand eines Literaturvergleichs von Häberle, Leisner und Lerche,Grin Publisher, 2012, S. 22.
  Otto Majewski, Auslegung der Grundrechte durch einfaches Gesetzesrecht? Zur Problematik der sogenannten Gesetzesmäßigkeit der Verfassung, Duncker & Humblot, Berlin, 1971, S. 71.
  a.a.O., S. 42.
  a.a.O., S. 50.
  Christian Degenhart, Grundrechtsausgestaltung und Grundrechtsbeschränkung, in: Detlef Merten und Hans-Jürgen Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Band III, C.F.Müller Verlag, Heidelberg, 2009, S. 266.
  Markus Appel, Entstchungsschwäche und Bestandsstärke des verfassungsrechtlichen Eigentums: Eine Untersuchung des Spannungsverhältnisses zwischen Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG und Art. 14 Abs. 1 Satz 2 Ggauf Basis der Eigentumsrechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, Duncker & Humblot, Berlin, 2004, S. 89ff.; Ansgar Grochtmann, Die Normgeprägtheit des Art. 14 GG: Konsequenzen für die Eigentumsdogmatik, 2. Aufl., Duncker & Humblot, Berlin, 2010, S. 25.
  Roman Herzog, Grundrechte aus der Hand des Gesetzgebers, in: Walther Fürst/Roman Herzog/Dieter C. Umbach (Hrsg.), Festschrift für Wolfgang Zeidler, Band 2, Walter de Gruyter, Berlin, New York, 1987, S. 1416, 1418.
  Hartmut Maurer, Enteignungsbegriff und Eigentumsgarantie, in: Hartmut Maurer (Hrsg.), Das Akzeptierte Grundgesetz: Festschrift für Günter Dürig zum 70. Geburtstag, C.H. Beck′sche Verlagsbuchhandlung, München, 1990, S. 310.
  Christian Degenhart, Grundrechtsausgestaltung und Grundrechtsbeschränkung, in: Detlef Merten und Hans-Jürgen Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Band III, C.F.Müller Verlag, Heidelberg, 2009, S. 269-280.学者Hillgruber认为,继承权也需要形成。Vgl. Christian Hillgruber, Grundrechtlicher Schutzbereich, Grundrechtsausgestaltung und Grundrechtseingriff, in: Josef Isensee und Paul Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band IX, 3. Aufl., C.F.Müller, Heidelberg, 2011, S. 1010.
  Martin Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 2. Aufl., Nomos, Baden-Baden, 2007, S. 149.
  [德]耶利内克:《主观公法权利体系》,曾韬、赵天书译,中国政法大学出版社2012年版,第43~44页。
  [德]耶利内克:《主观公法权利体系》,曾韬、赵天书译,中国政法大学出版社2012年版,第44页。
  [德]耶利内克:《主观公法权利体系》,曾韬、赵天书译,中国政法大学出版社2012年版,第44页。
  [德]耶利内克:《主观公法权利体系》,曾韬、赵天书译,中国政法大学出版社2012年版,第45页。
  [德]耶利内克:《主观公法权利体系》,曾韬、赵天书译,中国政法大学出版社2012年版,第47页。
  Carl Schmitt, Grundrechte und Grundpflichten, in: ders., Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den Jahren 1924-1954: Materialien zu einer Verfassungslehre, Duncker & Humblot, Berlin, 1958, S. 213f.
  Michael Nierhaus, Grundrechte aus der Hand des Gesetzgebers?-Ein Beitrag zur Dogmatik des Art. 1 Abs. 3 GG, AöR 116, S. 83.
  Thorsten Kingreen&Ralf Poscher, Grundrechte: Staatsrecht II, 29. Aufl., C.F.Müller, Heidelberg, 2013, S. 57.
  Christian Bumke, Der Grundrechtsvorbehalt: Untersuchungen über die Begrenzung und Ausgestaltung der Grundrechte, Nomos Verlagegesellschaft, Baden-Baden, 1998, S. 180.
  Gertrude Lübbe-Wolff, Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte: Struktur und Reichweite der Eingriffsdogmatik im Bereich staatlicher Leistungen, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1988, S.98, 103.
  a.a.O., S. 91, 104.
  Christian Degenhart, Grundrechtsausgestaltung und Grundrechtsbeschränkung, in: Detlef Merten und Hans-Jürgen Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Band III, C.F.Müller Verlag, Heidelberg, 2009, S. 283-284.
  a.a.O., S. 284.
  [德]耶利内克:《主观公法权利体系》,曾韬、赵天书译,中国政法大学出版社2012年版,第129页。
  刘飞宇:《对于刑法中剥夺政治权利的宪法学思考》,载《法学家》2005年第1期;刘松山:《宪法文本中的公民“政治权利”——兼论刑法中的“剥夺政治权利”》,载《华东政法学院学报》2006年第2期;谢樑:《宪法视野下刑法“剥夺政治权利”之明晰》,载《苏州教育学院学报》2015年第3期;詹红星:《剥夺政治权利刑的宪法维度》,载《韶关学院学报》(社会科学版)2014年第9期;王堃:《剥夺政治权利刑的宪法学反思与改良》,载《政治与法律》2016年第6期。
  Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band III/2, C.H.Beck‘ sche Verlagsbuchhandlung, München, 1994, S. 369.
  所谓“限制之限制”,是指对限制基本权利的法律本身的限制,Thorsten Kingreen&Ralf Poscher, Grundrechte: Staatsrecht II, 29. Aufl., C.F.Müller, Heidelberg, 2013, S. 68.广义的限制之限制包括比例原则、个别性法律禁止、援引要求、本质内涵保障等等,狭义的限制之限制主要是指比例原则。Vgl. Friedhelm Hufen, Staatsrecht II: Grundrechte, 3. Aufl., Verlag C.H.Beck, München, 2011, S. 116.
  学者Ipsen区分了干预保留和限制保留,前者是指宪法上规定某些基本权利是不可侵犯的,那么立法者对其干预只能在个别的情形下进行。后者是指宪法规定某些基本权利本身就是受限制的。Vgl. Jörn Ipsen, Staatsrecht II: Grundrechte, 15. Aufl., Verlag Franz Vahlen, München, 2012, S. 48-49.这种区分的意义可能在于,对于前者,干预是例外,而对于后者,限制是常态。
  有些学者还区分法律保留和法律的保留(Vorbehalt des Gesetzes),前者仅指基本权利干预或限制领域的法律保留,后者则不仅用于基本权利干预或限制领域,还用在国家组织领域、财政预算领域乃至国际领域,涵盖了整个保留制度。Vgl. Fritz Ossenbühl, Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes, in: Josef Isensee und Paul Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band V, 3. Aufl., C.F.Müller, Heidelberg, 2007, RN 35-40.
  Vgl. Friedhelm Hufen, Staatsrecht II: Grundrechte, 3. Aufl., Verlag C.H.Beck, München, 2011, S. 111.
  Wolfgang Hoffmann-Riem, Gesetz und Gesetzesvorbehalt im Umbruch-Zur Qualitäts-Gewährleistung durch Normen, AöR 130 (2005), S. 50.
  Fritz Ossenbühl, Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes, in: Josef Isensee und Paul Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band V, C.F. Müller Verlag, Heidelberg, 2007, S. 210.
  为此德国学者提出了很多认定是否重要的辅助性标准,比如透明性、程序的公开、当事人与公众在形成自己观点和为自己观点辩护的机会、立法者对行政机关的更大事务管辖权的要求、保障议会中反对派的程序正当性等等。a.a.O., S. 211
  Peter Lerche, Vorhebalt des Gesetzes und Wesentlichkeitstheorie, in: Detlef Merten und Hans-Jürgen Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Band III, C.F.Müller Verlag, Heidelberg, 2009, S. 318.
  也有学者将内在限制称为保障限制(Gewährleistungsschranken),从而与外在限制的保留限制(Vorbehaltsschranken)相区分。Georg Hermes, Grundrechtsbeschränkungen auf Grund von Gesetzesvorbehalten, in: Detlef Merten und Hans-Jürgen Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Band III, C.F.Müller Verlag, Heidelberg, 2009, S. 343.
  至于基本权利外在限制与基本权利干预的区分,基本权利干预(Grundrechtseingriff)是个中性词,是指国家权力对基本权利保护范围的介入。基本权利干预可能是正当的,也可能是不正当的。正当的基本权利干预就是基本权利的外在限制,不正当的基本权利干预就是基本权利侵犯(Grundrechtsverletzung)。
  Georg Hermes, Grundrechtsbeschränkungen auf Grund von Gesetzesvorbehalten, in: Detlef Merten und Hans-Jürgen Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Band III, C.F.Müller Verlag, Heidelberg, 2009, S. 349.
  《宪法》第13条第1、2款规定,公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。这里的“合法”和“依照法律”不宜理解为法律保留,更多是立法形成的意思。因为一方面,这里不是通过法律来限制,而是通过法律来保护,另一方面,诚如前述,私有财产权和继承权在性质上都属于需要法律形成的基本权利。类似的规定还有《宪法》第32条第1款前半句(中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权利和利益)和第50条后半句(中华人民共和国……保护归侨和侨眷的合法的权利和利益)。
  BVerfGE 13, 107.
  Georg Hermes, Grundrechtsbeschränkungen auf Grund von Gesetzesvorbehalten, in: Detlef Merten und Hans-Jürgen Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Band III, C.F.Müller Verlag, Heidelberg, 2009, S. 350.
  a.a.O., S. 366f.
  基本权利形成的“吊诡”之处就在于,形成基本权利的立法者本身又要受到基本权利的约束。关于基本权利形成的限制,参见王锴:《论立法在基本权利形成中的作用与限制——兼谈“公有制”的立法形成》,载《法治研究》2017年第1期。
  BVerfGE 28, 260f.
  BVerfGE 30, 193; 32, 107.
  BVerfGE 30, 193; 33, 29.
  Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl., C.F. Müller Verlag, Heidelberg, 1995,Rn. 72 und 318.
  BVerfGE 28, 261.
  Friedrich Eberhard Schnapp, Grenzen der Grundrechte, JuS 1978, S. 733.
  BVerfGE 35, 225f.
  BVerfGE 109, 157.
  Friedrich Müller, Strukturierende Rechtslehre, 2. Aufl., Duncker & Humblot, Berlin, 1994, S. 212.
  Friedrich Müller/Ralph Christensen, Juristische Methodik, Band I, 11. Aufl., Duncker & Humblot, Berlin, 2013, S. 140ff., 182ff.
  Friedrich Müller, Die Positivität der Grundrechte: Fragen einer praktischen Grundrechtsdogmatik, 2. Aufl., Duncker & Humblot, Berlin, 1990, S. 64, 73, 74f., 88.
  a.a.O., S. 75, 96, 99.
  a.a.O., S. 99.
  Friedrich Müller, Freiheit der Kunst als Problem der Grundrechtsdogmatik, Duncker & Humblot, Berlin, 1969, S. 48, 54f., 65, 124.
  a.a.O., S. 124.
  Dieter Lorenz, Wissenschaft darf nicht alles! Zur Bedeutung der Rechte anderer als Grenze grundrechtlicher Gewährleistung, in: Peter Badura/ Rupert Scholz (Hrsg.), Wege und Verfahren des Verfassungsleben: Festschrift für Peter Lerche zum 65. Geburtstag, C.H.Beck’sche Verlagsbuchhandlung, München, 1993, S. 270.
  Christian Bamberger, Verfassungswerte als Schranken vorbehaltloser Freiheitsgrundrechte: Vom Verfassungs- zum Gegenseitigkeitsvorbehalt, Peter Lang, Frankfurt am Main, 1999, S. 53.
  a.a.O., S. 64.
  Jürgen Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, 2. Aufl., Hamburg, 1997, S. 159ff.
  Friedrich Müller, Strukturierende Rechtslehre, 2. Aufl., Duncker & Humblot, Berlin, 1994, S. 204.
  Jürgen Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, 2. Aufl., Hamburg, 1997, S. 161,163.
  Kathrin Misera-Lang, Dogmatische Grundlagen der Einschränkbarkeit vorbehaltloser, Freiheitsgrundrechte, Peter Lang, Frankfurt am Main, 1999, S. 256f.;Ursula Mis-Paulußen, Zur Frage der Begrenzung vorbehaltlos gewährleisteter Grundrechte unter besonderer, kritischer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, Dissertation, Köln, 1997, S. 140; Herwig van Nieuwland, Darstellung und Kritik der Theorien der Immanenten Grundrechtsschranken, Dissertation, Göttingen, 1981, S. 88.
  Friedrich Müller/Ralph Christensen, Juristische Methodik, Band I, 11. Aufl., Duncker & Humblot, Berlin, 2013, S. 18f.
  Kathrin Misera-Lang, Dogmatische Grundlagen der Einschränkbarkeit vorbehaltloser, Freiheitsgrundrechte, Peter Lang, Frankfurt am Main, 1999, S. 232.
  Wolfgang Roth, Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum: Struktur und Dogmatik des Grundrechtstatbestandes und der Eingriffsrechtsfertigung, Duncker & Humblot, Berlin, 1994, S. 482ff., 549f.
  Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1985, S. 250.
  Jürgen Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, 2. Aufl., Hamburg, 1997, S. 64.
  Görg Haverkate, Rechtsfragen des Leistungsstaats: Verhältnismäßigkeitsgebot und Freiheitsschutz im leistenden Staatshandeln, J.C.B Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1983, S. 97f.
  Stefen Huster, Rechte und Ziele: Zur Dogmatik des allgemeinen Gleichheitssatzes, Duncker & Humblot, Berlin, 1993, S. 86ff.
  Martin Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 2. Aufl., Nomos, Baden-Baden, 2007, S. 38.
  Gertrude Lübbe-Wolff, Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte: Struktur und Reichweite der Eingriffsdogmatik im Bereich staatlicher Leistungen, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1988, S. 17.
  Martin Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 2. Aufl., Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 2007, S. 44.
  a.a.O., S. 50f.
  Stefan Pitzen, Der Vorbehalt der Verfassung, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 2013, S. 30.
  根据我国《刑法》第58条第1款,剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。
  陈敏:《行政法总论》(第八版),新学林出版有限公司2013年版,第220页。
  Fritz Fleiner, Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts, 8. Aufl., Verlag von J.C.B. Mohr (Paul Siebeck),Tübingen, 1928, S. 67.
  Franz-Joseph Peine, Grundrechtsbeschränkungen in Sonderstatusverhältnissen, in: Detlef Merten und Hans-Jürgen Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Band III, C.F.Müller Verlag, Heidelberg, 2009, S. 413f.
  Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Band Ⅰ, Duncker & Humblot, Berlin, 1969, S. 105.
  Rudolf Smend, Das Recht der freien Meinungsäußerung, VVDStRL 4 (1927), S. 45.
  Franz-Joseph Peine, Grundrechtsbeschränkungen in Sonderstatusverhältnissen, in: Detlef Merten und Hans-Jürgen Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Band III, C.F.Müller Verlag, Heidelberg, 2009, S. 417.
  BVerfGE 33, 1ff.
  Carl-Hermann Ule, Das besondere Gewaltverhältnis, VVDStRL 15 (1957), S. 133ff.
  Franz-Joseph Peine, Grundrechtsbeschränkungen in Sonderstatusverhältnissen, in: Detlef Merten und Hans-Jürgen Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Band III, C.F.Müller Verlag, Heidelberg, 2009, S. 438.
  Michael Ronellenfitsch, Das besondere Gewaltverhältnis als verwaltungsrechtliches Institut, in: Detlef Merten (Hrsg.), Das besondere Gewaltverhältnis, Duncker & Humblot, Berlin, 1985, S. 33ff.
  Franz-Joseph Peine, Grundrechtsbeschränkungen in Sonderstatusverhältnissen, in: Detlef Merten und Hans-Jürgen Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Band III, C.F.Müller Verlag, Heidelberg, 2009, S. 432.
  a.a.O., S. 409-410.
  Wolfgang Loschelder, Vom besonderen Gewaltverhältnis zur öffentlich-rechtlichen Sonderbindung: Zur Institutionalisierung der engeren Staat/Bürger-Beziehungen, Carl Heymanns Verlag KG, Köln, Berlin, Bonn, München, 1982, S. 376ff.
  BVerfGE 33, 16.
  国际上关于政治权利的最权威表述就是1976年开始生效的《公民权利和政治权利国际公约》,但关于该公约中哪些权利属于政治权利仍然众所纷纭。由于《公约》本身没有做出任何分类,所以有的学者将第18(思想、信念、宗教自由)、19(言论、出版、艺术等表达自由)、21(和平集会的权利)、22(结社自由)、25(参与政事、选举和被选举权、平等服公职的权利)条归入传统的政治权利,有的认为第19、21、22条是同时体现自主自由和参与自由的公民兼政治权利,第25条则是纯粹体现参与自由的政治权利。参见孙世彦:《<公民及政治权利国际公约>缔约国的义务》,社会科学文献出版社2012年版,第29~30页。
  比如国际人权法项目组编写的《国际人权法教程》中介绍结社自由是一项民事、政治和经济的权利,参见《国际人权法教程》(第1卷),中国政法大学出版社2002年版,第269页。
作者简介:王锴,法学博士,北京航空航天大学法学院教授。
文章来源:《师大法学》2017年第2辑。
发布时间:2018/6/25
 
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