作为沟通过程的行政听证
作者:石肖雪  
    摘要:  通过对现有行政听证制度的历史梳理可以发现,脱胎于抗辩式庭审过程的听证程序,在被移植到行政过程中时出现了适用困境。“司法型”听证所营造的“正式化”陷阱,使其难以和行政任务的多样化需求相匹配。以理想类型的研究进路,在现有制度雏形的基础上,并结合行政机关功能的变迁,可提炼出行政听证的两种纯粹类型——个案裁决型听证和政策形成型听证。这两者分别代表了基于互利互惠和共同目标的沟通过程,其中个人主体地位从消极地防御侵害,发展为积极地形成公共秩序,相应的互动关系也呈现出对抗型与协调型的特征。沟通目的以及程序结构的不同决定了,两种行政听证理想类型在程序主体的角色分化和相应功能,以及听证程序产生之拘束力上存在的差异。
    关键词:  行政听证 理想类型 沟通 个案裁决 政策形成

一、问题的提出

听证是行政程序制度的核心内容。我国尚未形成统一的行政程序法,在中央层面,主要是在行政行为类型化的基础上,择取重点领域制定听证程序,但主要集中于行政处罚和行政许可领域。此外,《政府制定价格听证办法》的出台,对价格制定过程中的听证程序作了详尽的规范,但实施效果却并不理想,甚至出现了“逢听必涨”的戏言。从立法模式来看,我国主要采取了针对不同行政行为类型、行政活动领域进行单行立法的路径,但其中听证程序具体内容的设定仍然是单一化的,且主要为一系列庭审意味浓厚的流程。即便区分正式和非正式听证,后者指代的主要也是相对人的陈述申辩权利,程序规则通常非常简单,与一般规范意义上的听证程序构成要件差别较大。

听证很大程度上是一件“舶来品”,而我国在移植这一制度时似乎是“不假思索”地打包接受了表现为庭审模式的听证制度,因而不可避免地一并接纳了对“司法型”特征的某种误解。通过梳理听证制度的历史变迁过程可以发现,行政听证程序的司法特征与该程序的历史来源有密切关联,但也由此导致了其在行政活动领域的适用困境。对“司法型”听证模式的坚持取决于这样一个假设,即司法型的模式更接近于英美传统的民事诉讼程序,是一种裁判的“理想模式”。在极为崇尚(民事)司法程序的背景下,正式的庭审程序自然更具有正当性、公正性。因此,只要是偏离“司法型”的程序,都是非正式的,在正当性和公正性方面都有欠缺。正是这样的认识导致了“司法型”听证程序的正式化陷阱,进而限制了听证程序的适用范围。“司法型”的听证程序设置越来越无法与行政任务的复杂性相匹配。一方面,听证程序的适用范围不仅限于传统的侵害性行政行为;另一方面,听证程序不再只是对个案化的行政决定过程加以限制,而开始被视为行政决策(特别是重大行政决策)程序的重要环节。由此可见,听证不应当仅仅是对庭审程序的简单模拟,当被置于行政过程之中,其应当有更独特的内涵与丰富的功能。

二、历史梳理:“司法型”听证程序的“正式化”陷阱

一般认为,听证制度最初来源于英国的“自然正义”原则,美国宪法中的“正当程序”条款则是对该原则的进一步阐明和发展。仔细考察可以发现,美国对于行政程序特别是其中听证环节的规范,采取的是“双轨制”的模式,即从宪法正当程序条款与联邦行政程序法(APA)两方面来加以规范。这主要是由于,并非所有行政法案件均可适用联邦行政程序法,在面对这类案件时,法官就会援引宪法正当程序条款来判断相关程序是否属于公平的听证程序(fair hearing)。

美国宪法第五修正案正当程序条款涉及到听证程序的内容即,未经正当法律程序,不得剥夺任何人之生命、自由或财产。这样一条简单规范的实际内容是根据法官在判例中的推理过程而不断变化的。根据传统的解读,听证程序在适用范围上严格限于涉及生命、自由和财产的权利(rights),排除政府赋予的特权(privileges)以及除上述权利以外的利益;而在具体的形式上,应严格采取准庭审式(quasi-judicial)的程序。此种权利/特权分化理论以Bailey v. Richardson案为代表,巡回法庭法官认为被政府雇用而成为公职人员这样一种权利,并不属于财产权、自由或生命权,而是一种特权,因而不适用准庭审式的听证程序。联邦最高法院在Cafeteria & Restaurant Workers Union v. McElroy案的判决中也认可了此种观点。

但这样的传统认定在实践中有很多弊病,作为转型之分水岭的是Goldberg v. Kelly判决。在这个涉及停止公共援助的判决中,Brennan大法官关于听证程序的核心观点可以被概括为两点:第一,判断何种程序才是正当的,取决于个人受到何种程度的损失,以及避免其受到这种损失的利益是否超过了政府采取简单程序予以裁决的利益,据此在作出停止公共援助的决定之前应当经过听证程序;第二,即便应当经过听证程序,也并不需要采取准庭审的方式。在Goldberg案的基础上,一系列判例对听证程序所保障的权益范围作了扩张。而关于什么样的听证才是符合正当程序的,Powell大法官在Mathews v. Eldridge判决中指出了三方面的因素:“(1)可能受到行政行为影响的个人利益;(2)因为现有程序而使相关利益遭到错误剥夺的风险,以及,附加或替代性程序保障所可能具有的价值;(3)政府利益,包括采用附加或替代性程序所造成的财政及行政成本。”这种推理方式代表了结合具体个案来情境化地判断听证程序是否正当的一种标准。

从上文的历史梳理可以发现,正当程序原则以及由此产生的听证程序,在适用过程中经历了从严格限制到逐渐放松的过程。最初正当程序适用范围仅限于天赋的权利,排除了包括受政府雇用等特权受到侵害时,当事人获得正当程序保护的主张。但在之后关于社会福利等涉及大规模正义(mass justice)的案件中,法院和学者不仅抛弃了权利/特权的区分,扩大了正当程序的适用范围,还对传统过于司法化的听证模式进行了反思。进而采用了一种在个案中对私人与政府利益进行权衡的方式,来决定程序的正当性。自此,关于正当程序所确立的听证制度呈现出这样一种趋势:扩大听证程序的适用范围;同时对公平的听证程序作较为宽松的解释,而不限于准庭审的模式。

而在适用联邦行政程序法的情况下,这一“司法型=正式化”陷阱引起的就是,在美国行政机关的规则制定行为中,所谓的正式听证程序几乎被完全排除。美国联邦行政程序法将行政行为分为行政决定(adjudication)和规则制定(rulemaking)两种类型。对于应经过正式程序作出的行政行为,行政决定和规则制定的程序要求并无太大区别,均适用该法案第556和557条列明的“基于案卷”的听证(“on-the-record” hearing)。此为最正式的程序,也是对庭审程序的忠实拷贝。“司法型”的听证程序设计,让正式规则制定行为(formal rulemaking)变得旷日持久,因而只在极少数的情况下,才会采用此种正式程序。联邦最高法院在United States v. Florida East Coast Rail Way Co. 判决中明确指出,如果法律中仅仅提到需适用听证程序,那并不足以启动553条所提到的“基于案卷”的听证。不仅如此,即便是适用“通告-评议”(notice and comment)这样的非正式规则制定程序(informal rulemaking),联邦最高法院还是认为过于严苛了,Rehnquist法官在Vermont Yankee Nuclear Power CORP. v. Natural Resources Defense Council, INC. 案中指出“一般来讲,(联邦行政程序法的)这一规定,是法院在对行政机关的规则制定行为进行审查时的最高程序性要求”。至此可以发现,采取正式听证来制定规则,在美国几乎成为了一种仅在概念上存在的程序。

尽管听证在形式上来源于庭审程序,但在适用于行政过程时,这一程序本身并不必然带有司法属性。随着行政机关功能定位的转变和行政任务复杂程度的增加,行政程序设计弹性化的要求会提高。行政权的主动性与司法权的被动性之间的差异,一方面决定了行政行为在大部分情况下都消费不起昂贵的庭审式听证程序,另一方面也表明,即便在行政程序中采取正式听证,也需要根据行政权的特性而作调整。英美法中对正式听证程序的“司法型”定位,在面对行政活动对听证程序的个性化需求时难免捉襟见肘。我国在移植这一制度时,虽然是在对行政任务进行分类之后,再具体规定听证程序规范,但在实质上仍然没有摆脱“司法型”的窠臼,也就是实质上采纳的仍是单一化的听证规则。要改变此种单一化的定位,就应以行政任务的具体需求为导向,并对听证程序在行政过程中所发挥的功能作出准确界定,以此来修正行政听证的程序构造。

三、行政听证理想类型的提出:个案裁决-政策形成

由于实务中行政活动复杂性的增加,几乎每一项行政任务都具有特殊性,以行政任务为取向往往意味着行政程序设计的个案化。但是作为一种制度建构的起点,学理层面的类型划分却是必要的。因此,本文引入了理想类型的研究思路,这一分析方法的思维过程是:任何制度或者社会现象的实然状态,都呈现一种混合复杂的面貌,如要清晰展现其中的各种类型及其特征,则首先需要抽丝剥茧,提炼出这混杂面貌中包含的纯粹状态,如此方能以纯粹的分析框架来清晰地审视经验事实。

理想类型的划分与建构,是从经验(混杂)到理想(纯粹)的过程,根据对经验事实的不同解读,自然能对理想类型作不同的提炼。以行政过程为视角,并结合行政权的特征,听证程序的类型划分表现为一个广泛的“光谱”,在“光谱”的两端分别为行政听证程序的两种理想类型,可将其概括为个案裁决型听证和政策形成型听证。以下将围绕理想类型产生的现实背景,来对个案裁决-政策形成这两种理想类型的内涵作出阐释。

(一)理想类型分析方法的引入

理想类型(Idealtypus)是马克思·韦伯在社会学研究领域提出的一个重要概念,也代表着一种研究视角。根据其定义,建构理想类型的过程是“通过单方面地提高一个或者一些观点、通过把散乱和不明显的、此处多一些彼处少一些、有些地方不存在的那种符合上述单方面地强调的观点的个别现象都综合成为一个自身统一的理想画卷而获得的”。从这一定义可以看出,理想类型具有纯粹性以及由此导致的理想性,前者指的是,理想类型的构建过程中往往排除了很多无关的因素,而将具有典型特征的因素予以放大、强调;由此所谓的理想性就表现为,这样的理想类型来自于对经验的观察和分析,但并不是经验的简单总结,有时甚至为了突出纯粹性而牺牲了真实性。这一研究方法应用于事物分类过程中时,表现为对纯粹类型的提炼,比如,韦伯以此方法提出了权威的三种纯粹类型,即合法权威、传统权威和超凡魅力权威。这三种纯粹类型,与其说是对经验事实的描述,毋宁说是对现实权威类型的高度抽象,因而具有理想性。

值得强调的是,本文建构行政听证理想类型是作为“手段”而非“目标”来考虑的。这是由理想类型的纯粹性决定的。尽管理想类型来源于经验,但由于这一建构过程抽象出了个别现象并予以一定程度的放大,这就意味着理想类型已经脱离了特定的背景,在价值和目的判断上是中立。在这一点上,此处的理想类型与规范类型(模范类型)具有很大的区别,后者具有公理性,而被认为拥有价值上的优越性,是一种“模范型”。划分和建构理想类型的目的在于,借助这一过程,使现实中以混合状态存在的程序更为清晰,所以其作用是帮助理解制度中各种复杂的混合成分。

现实中听证程序的具体安排并不需要精准地符合理想类型中的种种特征,恰恰相反,由于行政任务的复杂多样,其目的、功能以及其中所涉及的争议问题,难免以混合的形态出现的。理想类型分析法在面对这一问题时,采纳的是“逻辑上以比较的方式把现实与逻辑意义上的理想类型联系起来”,而不是“从理想出发对现实作出评价性的判断”。就行政听证程序而言,理想类型所指代的并不是完美的听证制度设计,而是为了分析的目的,从经验研究中剥离出来的一种设计。它承认实践中行政听证程序的复杂性,并且无意于将具体制度归于其中的某一理想类型,而更侧重于提供一个分析和解释的框架。

(二)理想类型产生的现实背景

1.初现雏形的现有制度

理想类型并不是一种与经验事实完全无关的逻辑上的自说自话,相反,尽管理想类型是一个“乌托邦”,但必然能够在历史中寻得一些蛛丝马迹,只是这些纯粹类型往往被掩埋于经验的混杂状态之中。从我国的现有规范来看,这样一种制度雏形,在实定法对行政程序进行分类时已有所体现。如《湖南省行政程序规定》主要将行政程序分为了行政决策程序、行政执法程序、特别行为程序等,行政决策程序包括重大行政决策和制定规范性文件程序,行政执法程序则包括行政许可、行政处罚、行政强制、行政给付、行政征收、行政确认等具体行政行为程序。大多地方性的行政程序规范多以此为蓝本修改完善而来。当然,囿于“司法型”模式的前见,听证程序通常被集中规定于行政过程末端的行政执法类程序中,而这类行为显然与司法审查关系更密切;即便在不同类型中都适用听证程序,但在具体构造上也不具有明显差异。尽管如此,行政执法与行政决策程序,在分类的理念上已可被视为理想类型产生的雏形,执法主要体现了行政机关的传统功能,而决策则是行政机关功能不断发展的产物,只是目前的实定法对二者程序特征与构造的刻画仍显粗糙。

我国地方立法将行政程序分为行政执法程序、行政决策程序,似乎与上文提及的美国行政程序法中的行政决定(adjudication)和规则制定(rulemaking)很类似,但二者其实存在一个重要的差异。美国法中的行政决定和规则制定都可能具有决策的功能,而且具体选择通过行政决定还是规则制定的方式,来形成具有普遍适用效力的政策,在行政机关的裁量范围内。当然有部分美国学者开始对此进行反思,认为相较于行政决定程序,规则制定程序包含了更充分的公众参与,并能让行政机关关注到政策的广泛效力,因而更利于形成高质量的决策;同时在政策形成的效率和公平方面,规则制定程序也优于行政决定程序。因此,行政机关至少需要对为何绕开规则制定程序(”通告-评议”)来形成政策,作出充分的论证。即便存在争议,行政机关仍然有权通过个案化的行政决定来形成具有普遍拘束力的政策。

与此不同的是,我国行政法中的行政决策和行政执法,在大多数情况下可被视为行政过程的前后两个阶段。行政机关在针对具体个案作出行政决定时,需要有法规范依据;而这一依据是通过“法律-行政法规-规章-规范性文件”的形式逐步细化的;行政决策往往是产生包含政策目标的规范性文件的过程,并成为行政执法的依据。所以如果从行政过程的视角来看,行政决策通常可被视为行政执法的上游阶段。但是在美国行政法中,行政机关可以分别以命令(order)和规则(rule)的形式发布政策,并非先制定规则,再以行政命令的形式加以执行。基于这一点,无论是我国地方立法中行政执法和行政决策这一分类的雏形,还是美国行政法上的行政决定与规则制定程序,都不能与个案裁决-政策形成这两个理想类型进行简单的一一对应。

2.行政机关的任务变迁

另一个与行政听证分类模式密切相关的因素是行政机关的任务变迁,上述制度雏形,亦是一定程度上回应了这一任务变迁的需求。为了便于分析和解释现实行政活动中的程序问题,听证程序理想类型的提炼,既应当关照到行政机关的传统功能,也需要在一定程度上关照其功能的发展趋势。而且,与组织、实体、救济这些层面相比,从程序的角度因应行政任务变革可能是一种成本较小的方式。因为程序性的规范所提供的更多是引导式的功能;同时,程序作为一种容器和渠道,可将制度变迁过程中涉及的各种利益包含于其中,能以一种柔性的、渐进的方式因应社会变迁对行政机关功能提出的新要求。

行政机关功能日益复杂、行政权呈现出综合化的倾向。一方面给付行政的出现要求行政机关积极作为,以保障公民的社会权,另一方面干预行政变得更为广泛并吸纳了社会权的内涵。行政权所涉领域呈现出一种此消彼长的样态,也就是在传统的侵害行政领域,行政权受到更多的限制,而在给付行政领域,行政权则被要求承担更多的职能。总体而言,行政权的效能之大是过去无法比拟的,国家将原本排除其统治权力的领域主动或被动地变为行政权的客体。为了因应社会经济事务的多样化,行政机关进行了专业化分工,但分工高度细化的代价便是行政部门庞杂和职能分散。但行政任务目的的综合性是不断增强的,这一方面是对仅具有单一领域专业性的行政机关提出了挑战,另一方面也要求不同部门之间进行深度协作。就行政程序而言,就要求在一个行政过程中引入多样化的参与主体来弥补专业性的不足,并在一个程序中实现多方利益的协调。

行政任务变迁的另一个重要方向在于,行政过程上游的问题越来越得到关注,行政机关形成性功能增加。在严格的法律保留原则之下,行政机关往往只具有在个案中适用法律的权力,但在法律无法做到事无巨细、司法机关对于行政专业性问题又并不擅长的情况下,行政机关开始承担更多的政策判断、利害调整和规范制定的任务。行政机关一方面拥有一定的行政立法权,另一方面,还在制定大量规章以下的规范性文件。这些行政规定实为一种集合了上位规范和机关组织文化以及实际执法需求的秩序,因而在事实上对行政机关的决定发挥着重要影响。行政机关在行政过程这一链条中,开始从相对下游的位置,蔓延到上游阶段,其功能从执行公共政策逐渐发展到形成公共政策。地方和中央层面对重大行政决策程序关注度的增加,也是对这一功能变迁的回应。但行政机关在拥有更多决策权力的同时,也开始承担更多的决策风险。在风险社会的背景下,“科学和法律制度建立起来的风险计算方法崩溃了”,寄希望于立法机关的事前规范或是司法机关的事后救济可能都是徒劳,因此即便在其并不那么擅长的领域,行政机关也需承担“决策于未知”的风险。

总体而言,在自由法治国的背景之下,行政行为被压缩为对法律的执行,行政权的行使需要受到严格的控制,是经过立法活动之“传送带”而消极地实现公共秩序的活动。而在社会法治国的语境之下,个人自由和权利的实现不仅来自于政府的克制,更需要通过政府的积极作为。法律保留原则之实质在于确立立法机关所具有的制定规则的权限,但在不抵触立法机关所制定之法律的情况下,行政机关获得部分补充性的权限亦是合情合理的。现代社会中行政权不断扩张的结果是,行政机关在实质上越来越多地在行使具有立法和司法性质的职能,亦即行政机关所拥有之公权力包含了立法权、司法权和行政权三方面的特征。那么从行政程序的角度而言,在处理公权力与个人权利之间的关系时,亦吸纳了司法和立法程序的特性。

个案裁决与政策形成在某种程度上可被视为司法过程与立法过程在行政活动中的延伸。个案裁决主要是行政机关传统功能的体现,是将法律适用于具体个案的过程,因此在功能的实现和程序的选择上,与司法活动有一定相似性。行政活动中的个案类似司法活动所处理的特定主体之间过去发生的特定争议;裁决,则是指行政机关适用相关法规范,就个案实施作出具体决定的行为。这一传统的行政活动与司法审查有更密切的关联,因而庭审式的听证程序也并无太大的适用障碍。而行政机关制定政策的行为,本质上是“国家运用公共权力协调社会各种利益主体与利益集团的利益”。政策在内容上具有公共性,政策形成的目的是通过多方利益协调,对公共利益作出界定、对公共秩序进行调整;在效果上具有开放性,即政策是对未来、对不特定主体发生效力的。因此,政策的制定行为,是行政机关部分分享立法功能的一种体现,是行政权不断扩充和发展的产物,在程序上也吸纳了立法过程的特性。

四、作为理想类型的两种沟通过程及其特征

理想类型的划分与建构,来源于经验、完善于逻辑,后一个阶段是赋予理想类型之纯粹性的关键所在。这意味着行政听证理想的分类模式不仅是对现有制度的简单归类,还应表征各类型之间的本质差异,这样的差异使得每一类型都足够“纯粹”而能被区分开来。

行政听证的基本定义是听取行政过程之利害关系人的辩解。这一过程的核心是行政机关与相对人以及其他利益相关主体之间的信息互换与整合,因此本质上是各程序参与主体间的理性沟通行为。上述关于个案裁决和政策形成的界定与描述,从较为宽泛的意义上回答了,在现有制度背景和发展趋势下,听证制度的设计应能回应行政任务的两方面需求。而当着眼于听证(行政过程中的理性沟通行为)本身,这两种理想类型之间的本质差异在于分别代表了两种沟通过程,即基于互利互惠的沟通和基于共同目标的沟通。

(一)互利互惠与共同目标

基于互利互惠的组织关系(organization by reciprocity)和基于共同目标的组织关系(organization by common aims),被视为两种最基本的社会秩序(social ordering)。在前一种关系中,参与者所欲达成的目标是相异的,通过利益交换的方式,参与者都能够从中获利;而在后一种关系中,参与者共享着同一目标,或者至少对所欲达成的目的有一定共识。基于互利互惠的社会秩序,最典型的是合同关系,关系中主体的参与形式是协商;基于共同目标的社会秩序,最典型的代表是选举,关系中主体的参与形式则是投票。而一种更为广泛存在的形态是针对争议的裁判(adjudication)行为,而且可被视为以上两种基本秩序的混合物。裁判行为最突出的特点就是,为受影响的主体提供了一种特别的参与决定的方式,即以提供证据与合理论据(presenting proofs and reasoned arguments)的方式影响最终决定。可以发现,此种参与方式吸纳了理性沟通的核心特征——据理论证,并以此来说服对方。

个案裁决和政策形成过程中参与人之间的沟通过程,分别代表了两种秩序类型。前者侧重基于互利互惠的沟通,在典型的个案裁决过程中,行政机关的调查人员与行政相对人针对具体案件的事实和法律问题往往会形成相异的观点,二者对行政决定的效果期待也是相异的;而后者则更侧重基于共同目标的沟通,尽管政策形成过程中各方利益的代表人可能针锋相对,但政策总体的价值导向往往是统一的,至少程序参与各方会在政策制定者的主持下形成一个大致的共识。行政听证程序中,参与人在进行意见交换时,都是以提供证据与合理论据的方式影响最终决定,听证可以被视为上述广泛意义上的裁判行为的一种。在个案裁决和政策形成过程中,听证程序会因为两种沟通目的的特性而表现出一定的差异。但正如沟通的具体形式会取决于实际需求,具体行政任务很可能是个案裁决和政策形成的混合物。

(二)主体地位:消极防御-积极形成

两种听证类型中,个人在公法关系中的地位存在明显差异,展现了个人利益和公共利益、个人与国家(政府)关系的不同状态。主观公法权利体系中,个人在公法上的地位被区分为四种情形:被动地位(服从地位)、消极地位(自由地位)、积极地位(市民地位)、主动地位(主动市民地位)。值得注意的是,第一,这一地位划分的一个重要目的是主观公法权利体系的建构,亦即服务于个人在公法上的请求权的导出。将公法上的请求权与其他相关利益加以区分,其重要的目的在于,拥有请求权的主体可以诉讼的形式来实现自己的利益。第二,为了建构主观公法权利体系,区分自由个体、国家成员、国家机关承担者三种身份,都以个人与国家的完全分离为前提。这是由于公法权利的成立,特别是公法上请求权的确立,前提是否认个人对国家的纯粹被动地位,也就是否认国家所代表的共同利益对个人利益的完全吸收,那么首先就需要确认个人作为独立主体而拥有的不可被吸收的利益。这两个特征实则都指向司法审查阶段的请求权问题,而在行政过程这一上游阶段,个人的公法地位则包含更广泛的内涵。

公法权利是个人因其在国家中的身份地位而应享有的权利。但是,地位本身所代表的内涵并不仅限于权利,这本质上还表征着个人与国家的一种关系。在行政过程的视角下,第一,主观公法权利体系中包含的各项请求权,只是行政过程中所处理的各种权益关系的一部分内容。在诉讼程序与行政程序中,个人与行政机关之间的权益关系都以个人在公法上的地位为基础,但能够进入这两种程序的权益基础和范围是有所区别的。行政过程所要处理的权益关系并不限于诉讼程序所处理的公法上的请求权问题,一般而言,行政过程所能处理的权益关系的范围要广于诉讼过程。

第二,个人与国家在主体上的分离并不必然引起二者互动过程中的对立。从行政法律关系角度看,个人在公法关系中所具有的自由个体-国家成员-国家机关承担者这三种身份,实质上表现了行政过程中个人主动性的增强、个人利益对公共利益影响程度的增加、个体对公共秩序形成的参与程度的深入。被动地位-消极地位-积极地位-主动地位这一变化过程,是从公共利益吸收个人利益(被动地位),发展到以个人利益形成公共利益(主动地位)。基于这样的地位变化,个人在行政法律关系中表现出从防御性到形成性的功能特点,而在这两者之间亦存在模糊、交叉的地带。

两种相对纯粹的情形是个人分别处于消极地位和主动地位的状态。第一,处在消极地位时,个人利益被认为具有区别于公共利益的独立价值,公权力不得违反法律规定对个人权益进行限制。在参与行政听证时,个人以排除行政权的不利影响为主要目的,这一参与行为发挥着防止行政机关的侵害行为的功能。无论在形式还是功能上,此种状态下的都是相对传统意义上的听证程序。第二,处于主动地位的个人有权要求国家承认其作为国家职权承担者的资格,在形式上个人以国家这一高级整体的组成部分的角色出现。深入到个人在公法上的身份地位这一层面,居于主动地位的个人,其最终目的就是形成高级意志。在公法领域,主动地位的典型代表为各种政治权利,投射到行政法领域,处于主动地位的个人参与行政过程时,发挥着影响、建构公共政策,亦即以个人利益形成公共利益的功能。

当个人作为国家成员处于积极地位时,个人利益和共同利益发生了重合,也就是个人化的权益被归入一种共同的形式,整个行政过程表现为行政机关为了个人利益而展开活动。此时的情形比较复杂,又可分为两种情况。第一,当国家承认此种个人利益和共同利益的一致性,并赋予特定个人以区别于他人的利害关系地位时,此时的个人便有权要求行政机关积极作为、以满足其合法权益需求(公法上的请求权)。第二,另一种使个人受益的情形是客观法秩序的反射作用。服务于公共利益的公权力行为最终都体现为个人利益的实现,但此时的单独个体不具有区别于他人的利害关系地位,因而并不导出个人在公法上的请求权,个人具有的是客观法秩序所带来的事实上的利益。尽管二者在获得救济的途径上存在差异,但作为处于此种积极地位的个人,在参与行政过程时,其目的都是在实现自身合法权益或者事实上利益的同时,积极地促使客观法秩序形成对自己更有利的安排。

在个案裁决型的听证程序中,作为参与主体的个人以谋求自由状态和合法权益的实现为目的,其中个人处于消极地位时的程序参与行为体现出最明显的防御特点;在政策形成型的听证程序中,公民的参与行为尽管仍然表现为个人利益的主张,但实质上是以公共利益的形成和公共秩序的建构为目的的。而处于积极地位时,个人与国家的关系,及其参与行政过程的行为则呈现出一种模糊、交叉的状态,是从消极地防御侵害到积极地形成秩序的过渡。

与个人因公法上的身份地位而表现出的防御性与形成性之特征相对应,作为国家一方代表的行政机关,在两种听证程序中表现出回应性与能动性的特点。在我国现有法规范中,亦有将行政听证程序分为依申请听证与依职权听证的情况,可被视为上述特点的简单例证。个案裁决过程中,行政机关在已形成的公共秩序框架下,针对个人就事实和法律问题提出的相关抗辩作出反馈;而在政策形成过程中,行政机关与其他参与主体都在积极地促成公共秩序的形成或调整。

(三)主体间互动方式:对抗型-协调型

基于个人主体地位的差异,上述两种沟通过程中分别呈现相对应的互动关系:对抗型互动关系与协调型互动关系;置于行政法律关系的角度之下时,前者处理的是反对冲突型法律关系,而后者处理的则为互换冲突型法律关系。这两种冲突均是私人主体之间的冲突:在前一种情况,私人之间的水平冲突关系在进入行政过程中时,其中一方的利益已为行政机关之公共利益所吸收,因此外观上,利益冲突表现为公共利益与个人利益之间的相反方向的对立情形;而在后一种情况下,尽管行政过程表现为一种行政-私人的垂直关系,但实质为多个私人主体之间的利益交换与协调,也就是私人利益之间的水平冲突在转换为行政过程时仍然得以保留。

在个案裁决型听证中,程序所涉议题的争议点明显、参与者的立场针锋相对,参与主体(主要为行政机关和行政相对人)的互动过程表现为较强的对抗性。基于上述对两种基本的社会秩序的阐述,个案裁决型听证的各参与主体处于一种互利互惠的关系中。对抗与互惠关系看似是完全对立的一组概念,但对抗指的是双方在立场和目标上的差异,互惠则是听证程序在实现参加人各自利益方面的效果。对抗型的互动恰恰是互利互惠关系实现的方式,程序结果的达成一定程度上是对抗双方利益交换的结果。

与此相关的是行政过程中的和解和行政诉讼中的调解制度。在传统的行政权理论下,根据行政权不得处分的原理,行政和解或调解受到限制。行政机关行使行政权以公共利益的实现为目的,并不仅仅是权力,还是一种行政职责,这与民事关系中当事人可对自己权利进行处分相比有很大差异。因而,在民事关系中,互利互惠关系所产生的程序结果是顺理成章的,但在行政关系中则难免令人生疑。从《行政诉讼法》的规定来看,行政调解可适用于行政机关行使自由裁量权的案件,一般认为是因为行政裁量的存在赋予了行政权可处分空间。基于此行政权有限可处分的原则,行政机关与其他听证程序参与人进行利益互换的空间也是有限的。但搁置行政权的处分性问题,将行政决定置于行政过程的视角下,即将行政决定视为一个由行政机关以及其他各方主体共同参与之过程所形成的一个结果,行政过程中的和解以及诉讼阶段的调解,代表的都是通过反复的沟通和交流,将行政意志与程序参与人的意志互相吸收与融合的过程,而诉讼中的调解实质上是相对人对原行政决定过程的补充性参与。

此外,跳脱出行政权原理的框架,行政过程中的利益互换并不仅限于权力-权利意义上的公共利益-个人利益,也就是双方并不只是以处分各自的权力-权利的方式来实现利益互换的。行政听证程序为双方所带来的“法外”利益增值至少还包含了:通过与参与人的沟通,减少行政机关获得证据的难度;在行政裁量的空间内,参与人可通过提出“要件-效果”框架外的因素,影响行政机关的判断,获得一个在合法框架下更为合理的结果;对行政决定“合意”的达成,有利于之后参与人对该决定的自主执行;互惠的过程有利于促成程序参与人之间的谅解与认同,降低启动事后救济程序的概率。

与个案裁决型听证相对的,在政策形成听证中,尽管程序的议题是确定的,但具体的争议点则可能较为模糊,并且是随着听证程序的逐渐推进而清晰化的。政策形成型听证表现为一种基于共同目的的沟通,具体结论的指向也不是非此即彼,参与主体(包括与本议题相关的各方主体)的互动以各方利益间的协调为主。但由于反对的利害关系为“行政法律关系之最小单位”,互换的利害关系又表现为多种反对的利害关系的复合状态。因此个案的互惠过程可被视为一种基础的关系,而基于共同目标所形成的协调关系,则是多方多轮互惠的结果。

在政策形成过程中,共同目标或者最低限度的共识具有特别重要的意义。一方面,尽管参加程序的主体通常具有代表性,但无法否认这种代表性是有限的,即听证程序的参与主体是否能真实地反映其所代表的群体意见是不确定的。另一方面,程序的参与主体还可能是不完全的,即并非所有利益群体都有代表参与到该程序之中。那么如果并无一个对政策基本目标的最低共识,则可能使最终形成的政策沦为少数人算计的结果,进而损害到没有参与听证或者没有被代表的群体的利益。因此,在政策形成型听证程序中,作为听证主持人的行政机关需要把握程序目标的基本价值取向,而各方参与主体则是在这一基础上就各自利益进行协商与平衡。

五、个案裁决-政策形成型听证程序构造的差异

(一)个案裁决与政策形成的程序结构

个案的特征,在于主要针对明确的一元冲突;而政策则通常面对混合的多元性问题。从上文的论述可见,在个案裁决型听证过程中,程序所涉争议明确,参与主体具有确定性,而且双方立场往往对立,围绕单一的争议点进行意见交换。通过个案裁决型听证程序来处理一元冲突的结构可见以下示意图:


图1

如将个案裁决过程所需解决的争议问题视为直角坐标系的原点,实心原点表明听证程序所需处理的主要争议问题单一且明确。根据其所持立场,程序的参与主体一般可区分为相互对立的两方(对抗型互动),通常其中之一即为行政机关中的调查人员。二者所代表之权益位于同一坐标轴上、指向相反的方向,处于同一冲突关系中(F1和F2都是针对单一冲突F)。经过个案裁决程序之后,无论各方参与主体的权益指向为何,争议的最终结论仍会落在原坐标轴上(即都是关于单一冲突F的某种结论),只是根据两方权益对争议影响的大小,而可能处于该坐标轴的不同位置上。从这一简单的示意图可以发现,在个案裁决型程序中,参与主体对争议的影响非常直观,且最终结论的可预测程度较高(即程序的最终结论,一定会落在F1和F2所在的坐标轴上,而不会落在其他的坐标轴或者象限内)。与之相对的,政策形成的过程中则呈现更复杂的样态,如下图所示:


图2

典型的政策形成程序示意图应置于空间直角坐标系中,所涉数方权益可能指向坐标系中的各个方向。如上文所述,所涉争议在进入听证程序之前通常仅为一种相对模糊的基本共识(如政策草案,或仅仅是政策议题),所处理的也为混合的、多中心的问题(以空心原点表示)。通常只有经过充分的意见交换以及其他补充性的程序之后,所涉议题之具体内容才会明晰化(经过听证程序后,空心原点成为命题清晰、内容确定的实心原点)。政策问题的多中心指的是,以这一议题为原点会有不同的利益诉求(A1、A2、B1、B2、C1、C2等),分别形成了数对冲突关系(如A1和A2形成的冲突关系A,以及B冲突、C冲突等)。

对所涉议题而言,每一对冲突关系的处理结果都会形成一个新的均衡。每一个权益诉求都不会对程序结果产生简单而直观的影响,但又具有“牵一发而动全身”的效果。因而政策形成的过程就如同一个“蜘蛛网”,“在这一蜘蛛网中,某一方力量的加倍并不会简单地导致中心点向这一方作同等程度的移动,而是会形成一种完全不同的复杂的均衡”。此外,与个案裁决过程不同的是,在政策形成过程中,因为参与主体对程序结果的影响并不直观,最终结论是各方权益共同协商、综合作用的结果,因而结论的可预测性就相对有限,可能落在这一空间直角坐标系中的任一象限。

听证的组织者或者政策的制定主体在这一坐标系中,并不以权益代表者的身份出现,而应提供一种合法性与正当性的底限(即上图中以原点为圆心的圈G)。上文已经阐述,在政策形成型听证过程中,由于听证会参与主体不可避免地只能有限和不完全地代表各方权益需求,因此一种最低限度的基本共识和价值取向是需要被遵守的。作为听证组织者的行政机关需要对此种合法界限有所掌控,这一方面是为了防止政策形成过程沦为少数参与者的“合谋”;另一方面行政机关还在一定程度上代表了某些“缺席”的权益需求——听证程序所形成的政策至少不能与更上位的公共秩序(上位法规范)相抵触,也不能对其他的权益产生过度侵害。

(二)个案裁决型听证的程序主体及其特征

根据其程序结构,个案裁决型听证,处理的主要为明确的一元冲突,各方主体具有确定性和很强的区分度。第一,程序各方主体角色分化明确,以保证对抗互动关系的成立,即听证的两方参加人能够在程序中公平对等地就争议进行抗辩。相对人与行政主体分别为个案争议中立场互异的双方,代表着个人权益与公权力之间的反对冲突关系。同时,行政机关根据审裁分离的原则,在内部分化出了听证主持人和调查人员的角色,听证主持人处于居中裁决者的地位,与此相关的回避、单方接触禁止等程序机制都是为了防止听证主持人偏私,从而进一步保证角色分化的明确性。

第二,参加人与其他未参与到听证过程中的主体相比,具有明显的可区分度,亦即参加人与听证所涉争议有明显区别于其他人的利害关系。所谓法律上的利害关系,是个案裁决型听证中参加人(也是行政诉讼原告)的重要特点。实定法规范有时也会直接以利害关系人,指代听证会中行政相对人一方的参与主体。在个案裁决型听证中,与听证所涉议题之利害关系程度具有明显可区分性,是共同适用于行政机关一方和相对人一方的特征。

从两个理想类型的划分来看,能进入行政诉讼的案件都具有个案裁决型的特征。从公法权利体系角度而言,行政诉讼过程中个人与行政机关之间的权益关系,实为行政程序中二者关系的延伸,且都是以公法上的地位为基础,但能够进入两种程序的权益还是有所区别的,前者的范围要明显窄于后者。在个案裁决型听证中,利害关系人以谋求自由状态和合法权益的实现为目的,呈现防御性特点,因而与行政诉讼有较大相似性,但能够进入诉讼程序的仅为公法上的请求权,而行政程序还应包含更广泛的权益关系。这是因为,一方面,个案裁决型听证是对行政争议的化解,在这过程中也需要关照到其他可能受到影响的主体;另一方面,听证同时也是行政机关查明案件事实的过程,利害关系人在参与听证程序时,同时还起到提供证据的作用。

此外,诉讼程序因为是最为正式而严格的程序安排,以原告资格和受案范围作为限制来筛选进入该程序的案件,是对有限的司法资源的合理配置。而听证程序的安排则可以是多样化的,特别是非正式听证程序的存在,同样的程序构成要件,在具体安排形式上,也可以按照行政资源和所涉权益的情况而予以调整。因此,行政相对人一方的听证参加人,在与听证所涉争议之利害关系的判断上,与行政诉讼原告资格的认定有一定的相似性;但是,基于行政决定过程与诉讼过程之间的差异,能够进入听证程序的利害关系人的判断标准应相对宽松。

行政主体一方参加人的确定性,源于行政机关在组织和职权方面的分工明确,即特定的行政机关拥有特定范围和内容的法定职权,并以此来实现特定领域的公共利益。根据依法行政原则,行政机关的行政行为应依法而为、受法之拘束。公权力行为应有组织法上的依据,行政机关应依组织法的规定行使职权。公权力内部组织分工的明确,就是对行政权限之事务、地域、层级管辖权的确定。理论上,行政组织法对各个行政机关之间职能的安排和职责的分配,应当是明确而互不冲突的。那么在单一且明确的行政法律关系中,所涉及的公权力也应指向一个明确的行政机关,即将要作出(或应当作出)特定行政决定的行政机关。

但事实状态是,部门之间的权限冲突是普遍存在的。这一方面可能源于立法技术上的疏漏,对于同一行政法律关系出现了管辖上的重复。此时,行政主体一方参加人仍是明确的。另外,还可能存在情况是对于同一事项的管辖冲突,如行政许可法中,针对同一事项的许可标准的冲突。标准冲突的背后是部门行政法基于不同的目标而创设的行政机关,对于同一对象都具有管辖权。还原到行政法律关系中,对同一事项的管辖冲突,也就意味着与同一对象产生数个行政法律关系。这一方面,表现为数个有关联性的个案裁决型案件,另一方面,也开始呈现出政策形成型案件的构造(法律关系多元性)。也就是,随着行政机关职能的不断细化,部门领域内各自具有正当性的规制目标和手段,仍然会在更广泛的层次上存在冲突。这也表明了,现实中的行政案件并不是纯粹地以个案裁决与政策形成样态存在的。

(三)政策形成型听证的程序主体及其特征

政策形成型听证中,程序主体也可区分为听证主持人与各方参加人,以及相对特殊的政策草案制定者。但与个案型程序形成对比的是,冲突关系的多元,使政策形成过程表现出一种开放结构,听证各方参与主体的确定性和区分度明显较低。一方面,听证主持人以及各方参加人之间角色和功能界限模糊,特别是听证主持人与政策草案制定者在功能上会有某些类似之处。基于正当程序的要求,听证人应当避免偏私,应公正地协调各方利益而不偏袒其中一方,这主要是为了防止政策制定者因其专业性而墨守成规,使听证会流于形式、无法吸纳各方主体的权益需求。另一方面,听证参加人与所涉议题并不具有明显区别于其他程序外主体的利害关系。与个案争议所不同的是,公共政策或一定领域内的公共秩序,经过听证会以及其他程序后,会对不特定主体发生效力,与其他未参与听证会的主体相比,听证参加人与政策议题的关联性可能更强,但这仅为程度上的差异,并未达到利害关系上的区分度。

1.私人作为听证代表

政策议题往往是对公共秩序的调整甚至建构,因而涉及的是多中心的问题,通过听证会来对此问题进行沟通的过程,是在听证人的主持下,各方参与人进行利益协调的过程。在这一过程中,参与主体尽管主张的是个人权益,但实质上是以公共秩序的建构为目的的,也就是通过对个人利益的表达来形成公共利益,这一定程度上带有立法过程的“政治特性”。在这个意义上,听证代表并不是在听证会上展现个人的偏好,而是代表了所属群体的知识特征和价值选择,并以此来表达组织化的权益诉求。

对于政策形成相关的听证会参加人的选定,多数法规范都明确了听证代表的广泛性、代表性的要求。比如《政府制定价格听证办法》还进一步细化了听证会参加人的构成,其中行政机关以外的听证代表,包括了消费者、经营者、与定价听证项目有关的其他利益相关方。根据价格听证所涉事项的特征,消费者与经营者是最具代表性和典型性的利益群体,而为保证听证代表的广泛性,还应当吸收其他关心价格制定相关议题的主体。这其实是代表性问题的第一个层面,是组织层面上的代表性,即听证过程广泛地吸纳了对政策议题有权益诉求的群体。关于听证代表是否最大程度上涵盖了利益相关群体,无法确定统一的标准,而需要根据不同政策议题的特征来具体确定。

更为重要的是第二个层面的听证参加人的代表性。政策形成型听证中的公众参与,本质上还是有效沟通的过程,听证代表是以理性论证的方式来表达权益需求的。而这样的沟通能否对公共秩序产生影响,即沟通的有效程度,依赖于权益主体的组织化程度。关于如何提高听证参加人的组织化程度,已超出本文研究范围。但需要指出的是,个体的简单集合是远远不够的,所谓组织化的权益主体除了具有共同目标之外,还应当弥补个体在资源、信息、知识等方面的劣势,更重要的是能够实现对组织内个体权益的协调、整合与表达。但目前实践来看,很多社会组织并不能成为组织化的权益主体,其中个体的权益仍然是异质与分散的。此时的社会组织,在政策形成中发挥的通常是监督的功能。如在某市集中供水价格改革听证会后,消费者协会对于听证会程序本身以及最终形成的改革方案的合理性提出了质询。此时消费者协会并非在对消费者权益的整合与协调的基础上,代表其参加到听证会的论证过程,而是代表消费者群体对听证会进行监督。

2.行政机关作为听证代表

尽管从总体上看,政府代表了整体的公共利益,但专业化的分工使政府中的各个部门在完成行政任务时,通常更侧重特定领域的公共利益。而不同领域内的公共利益需求是可能存在冲突的,如出于治安管理需要,公安机关要求房屋建筑应具备防盗设施,但消防部门从消防安全的角度出发,则要求出入口保持畅通。这些冲突在根源上是在形成相应规范时,没有对不同领域的公共利益进行协调。另如,在行政实践中存在的基本建设项目许可,几乎涵盖了所有职能部门,而且涉及特定区域的发展规划。地方政府部门为了应对这一复杂的行政任务,尝试了“会商会审”的部门合作机制,以谋求各相关部门与项目单位之间的沟通。这实为介乎个案裁决与政策形成之间的一种程序(当然,实践中存在的多为介于两种理想类型之间程序),通过程序集中的方式,综合实现项目单位与职能部门之间、各职能部门之间的协调。

事实上,政策制定者在对本行政管理范围内的公共秩序进行调整时,影响范围很难仅限于自身的领域。行政机关对公共秩序的调整,包含了对其职权的解释和细化,那么在涉及其他行政机关时,自然也包含了政策制定机关与其他机关之间职权的划分与联合,应当吸纳其他的行政机关代表参与到政策制定过程中。因此在听证程序中,听证参加人除了私人一方的听证代表外,还会包含其他与政策议题相关的行政机关。比如《政府制定价格听证办法》关于听证会参加人的构成中,除了上文提到的听证代表之外,还包括了其他政府价格主管部门认为有必要参加听证是的政府部门;另有地方性的听证程序规范指明,部门之间可以联合组织听证。

在听证会中,这些行政机关所代表的相关领域的公共利益,也属于政策形成过程中进行协调的各方权益的内容之一。不过需要指出的是,行政机关作为听证代表出席更为主要的功能是以听证会为平台来实现决策程序的集中。一个典型的比较法例证就是德国的计划确定程序,在这一程序中除了规划承担者以外的其他行政机关也是很重要的参与主体。其中的讨论会环节,由听证机关组织计划主体、关系人和其他行政机关就计划内容进行讨论。目的在于明确所有对决定具有意义的事实和看法,对公共利益、个人利益进行综合的协调,并尽可能地消除异议,以谋求达到一定程度的共识。当然,行政机关之间的协调可以通过多种方式来展开,而听证会更为侧重的是个人利益之间的协调及其与公共利益之间的关系。与私人的听证代表相比,行政机关代表在听证会上的参与是相对次要的,但其代表了在公共利益层面也存在冲突关系多元化的特点。

3.行政机关作为政策草案制定者

所谓的政策草案制定者,往往也是形成最终政策性文件的主体。在听证程序中,政策草案制定者指的就是,参与了草案拟定并代表行政机关对政策议题进行陈述的工作人员。在部分法规范中,会以“部门陈述人”来指代这类主体,以与个案裁决型听证中的调查人员相区别。从听证程序的构造来看,草案制定者也属于听证参加人,而区别于听证主持人这一角色。但政策形成型听证中,各方程序主体实质性的角色和功能分工是比较模糊的,特别是政策草案制定者,可以说兼任了个案裁决型听证中听证主持人与参加人的角色。

政策草案制定者区别于其他听证代表的重要特征是,听证代表是某一特定权益需求(包括公共利益和个人利益)。而政策草案事实上是行政机关综合考虑了与本行政领域相关的各方权益,并结合本部门政策实施需求之后,形成的初步判断,因此这一草案已经是对相关领域公共秩序的变动或建构的一种拟定方案。因此草案制定者在听证会上,并不以某一权益代表者的身份出现的,其在听证会上的功能也不是简单地表达本机关立场。从这个意义上讲,政策形成型听证不应成为政策草案的宣传过程。

上文图3已经呈现了政策议题中存在的多元冲突,以及政策形成程序中各方权益互相协调的过程,同时也展现了草案制定者(政策制定机关)在这一过程中的角色和功能。因为政策的制定是一种基于共识的互动,也就是即便存在各种不同的权益需求(包括公共利益之间也会存在冲突),但在某一行政领域,特定的政策议题仍然具有最低限度的基本共识和价值取向,有时已经以上位法规范的形式予以固定。因此,政策草案制定者的主要功能是,在听证会上陈述草案的基本内容及形成草案所参考的理由和依据、提出可能的争议点以及疑问之处;在听证过程之中以及作出决策之时,还应对合法性和合理性的底限予以把握。

(四)听证程序拘束力的差异

个案裁决型听证程序对于最终的行政决定,具有的是有限的强拘束力,最终形成的决定很大程度上要基于听证中形成的证据、依据和论证意见;听证程序本身,对听证参加人双方也有比较明显的约束效果,参加人要为自己的论辩行为负责并承担由这一参与行为产生的结果。相比较而言,在政策形成过程中,听证程序对于行政决策只具有弱拘束力;听证程序所代表的参与模型,对于行政机关政策制定行为的正当性证成有局限性,在效力上会受到其他论证方式的约束。

1.个案裁决型听证的强拘束力

听证程序的拘束力强弱,与程序的封闭-开放程度密切相关,因为这直接影响听证这一沟通过程的理性证成的有效性。在个案裁决型听证中,通过行政机关与利害关系人的平等沟通,来实现对个案结论的(有限的)理性证成。个案所具有的一元冲突结构,以及听证参与主体所具有的明显可区分度,使这一听证过程具有相对封闭的特征;而特别是受程序结果影响的主体都参与到了听证过程之中这一点,赋予了听证案卷以及程序本身很强的拘束力。可以说,个案听证过程的封闭性很大程度上化解或矫正了实体结果的有限理性问题,使得听证程序与结论对行政决定形成很强的拘束效果。

个案裁决型听证程序具有强拘束力的第一层面,体现在听证笔录与听证报告的关系上。听证人只能根据听证会中呈现的案件事实、证据、规范依据、理由等(亦即听证笔录中所记载的内容),来形成对拟实施行政行为的处理意见。也就是说,除了一些流程性事项以外,听证笔录是形成听证报告的排他性案卷。听证人是听证会与最终作出行政决定的主体之间的中介;听证报告又是听证笔录与行政决定之间的中介。听证过程是听证参加人对争议直接进行论辩的场所,因此,理想的状态是,决定者能够亲历听证过程,相关事实和法律问题能通过听证过程予以明确,争议能够在听证过程中得以化解,并最终体现在行政决定之中。那么在决定者并无法亲历听证过程时,通过听证人形成的听证报告,并赋予其强拘束力,达成了这一效果。第二层面体现在听证报告与行政决定的关系上。具体而言就表现为,决定者应当主要参考听证程序所确定的证据、依据,以及听证人在听证报告中提出的处理意见作出行政决定,由此听证程序能够对行政决定产生实质的拘束力。

即便在个案裁决型的案件中应当赋予听证程序较强的拘束力,但这一效力是有限的。在个案中,吸纳利害关系人权益诉求的同时,也需要保障行政机关履行法定职权的要求、同时应尊重行政机关的专业性,这就对听证过程本身以及听证结论的效力作出了两个方面的限制。第一,赋予听证程序以拘束力,本身有前提条件。尽管个案裁决型听证主要表现为行政主体与利害关系人基于互惠的沟通过程,但这终究无法等同于纯粹的双方合意,在听证的过程中,权益交换需在法规范允许的框架之下进行,对利害关系人权益诉求的满足不能违背行政机关履行法定职责的要求,不能损害公共利益。第二,听证结论拘束力的强弱还与听证过程双方合意程度相关,当合意无法达成,也就是沟通过程并没有达到理性证成的效果时,行政机关可在说明理由的基础上根据法定职权作出决定。

2.政策形成型听证的弱拘束力

在政策形成过程中,冲突关系的多元性动摇了以理性沟通来实现结论正确的有效性,也就是利益或价值多元化的情况下,听证所可能达成的共识是有限的。更进一步而言,并不是所有受影响的主体都能参与到听证过程之中,但形成的政策方案却是对不特定的主体发生效果。政策形成型听证,很大程度上是在行政过程中模拟了立法过程,但即便是程序规定更为严格立法听证,其所具有的功能主要也是咨询性质,立法者并没有完全遵从听证意见的义务。冲突关系的多元化、程序结构的开放性,都削弱了政策形成过程中听证结论所具有的拘束效果。

同时,就政策方案的合理性而言,听证这样一种参与模式的证成效力是有限的。现行重大行政决策听证程序相关规定,在目的条款中一般都明确了,规范听证程序是为了提高行政决策的民主化和科学化。但事实上,行政听证在实现民主化和科学化这两方面都有局限性。一方面,尽管政策形成型听证具有“政治过程”的性质,但只是一种模拟,“没有明显的理由可以让我们期待,微观政治和行政层面上多方当事人谈判交涉的结果,会再现宏观政治、立法程序中谈判交涉的结果”。另一方面,所谓决策的科学化,在某种程度上更为注重的是政策方案在实体上的效果,亦即正确、合理、有效等,这些效果需要多方面的论证材料来支持。而利益相关主体的参与通常只能为政策的正当性提供部分论证。

需要指出的是,上述对听证效力有限性的论述,并不意味着听证在政策形成过程中是不重要的,个人参与政策制定过程,扩充了信息来源、带来了知识增量,这模拟或者还原了公共秩序形成过程的本质(以个人利益形成公共利益)。行政政策的制定,是一个不同类型的信息和知识进行交涉和运用的过程,但并非政策中的所有争议均适宜通过听证程序来解决。因此,为最大程度发挥听证程序的功能,应对政策议题进行筛选和细化。听证程序,主要是吸纳了大众基于经验而具有的价值知识。这一知识运用方式,更适合处理与公共常识和集体价值偏好相关的问题,而诸如成本-效益分析或与科学性相关的问题则更宜采取专家论证的方式来作判断。

六、结语

对于具体的行政任务而言,行政程序是其发生和实现的空间和框架,对听证程序的分类及其具体构造的描述,应关注到行政过程的整个链条,同时应更为包容与开放。尽管理想类型的框架所发挥的主要功能是解释性的,实践中的行政听证程序,往往包含了不同类别的程序特征,并无法被简单划归为个案裁决型或政策形成型,而总是呈现为一种混合的状态。但这一展示过程至少为行政听证制度的设计提供了一个启示:行政听证程序的构造不应当是单一的,甚至无法被简单划归为几种固定的类型;我们无法穷尽听证程序在实践中的具体样态,但可以提炼其所蕴含的纯粹类型。面向行政任务也就意味着行政听证程序的设计,需要在符合正当程序这一最低限度的基础上,根据具体功能需求而作出不同的制度安排。

注释:
[英]卡罗尔•哈洛、理查德•罗林斯:《法律与行政(下卷)》,杨伟东、李凌波、石红心、晏坤译,商务印书馆2004年版,第916页。
Bailey v. Richardson, 182 F. 2d 46 (1950).
Cafeteria & Restaurant Workers Union v. McElroy, 367 U.S. 886 (1961).
Goldberg v. Kelly, 397 U.S. 254 (1970).
其中产生重要影响的判决包括:Board of Regents of States Colleges v. Roth, 408 U.S. 564 (1972); Perry v. Sindermann, 408 U.S. 593 (1972); Kapps v. Wing, 404 F. 3d 105 (2nd Cir. 2005)等。
Mathews v. Eldridge, 424 U.S. 319 (1976).
Henry Friendly, “Some Kind of Hearing”, 123 University of Pennsylvania Law Review 1267 (1974-1975), pp1298-1291.
Joint Anti-Fascist Refugee Committee v. McGrath, 341 U.S. 123, 168 (1951) (Frankfurter, J., concurring); Goldberg v. Kelly, 397 U.S. 254 (1970).
从纯粹词义的角度,将adjudication翻译成行政裁决更妥,在美国adjudication倾向于表达类似司法机关的裁决行为,但由于我国行政法中行政裁决有特殊含义,而adjudication具有比我国行政法的行政裁决更广泛的含义,故此处将adjudication翻译成行政决定。
Lipez法官在Citizens Awareness Network, INC v. United States, 391 F. 3d 338 (2004)判决的协同意见中,将正式听证的程序要件归纳为以下十点:(1)行政机关必须告知合法权限以及事实与法律依据(5 U.S.C. §554(b));(2)口头辩论听证的主持人在存在偏见的可能时应当回避(5 U.S.C. §556(b));(3)听证主持人的单方接触禁止(5 U.S.C. §554(d), 5 U.S.C. 557(d)(1));(4)相对人有权要求由律师或代理人代表出席(5 U.S.C. §555(b));(5)行政决定的提议人负举证责任(5 U.S.C. §556(d));(6)相对人有权提供口头或书面证据(5 U.S.C. §556(d));(7)相对人有权“为了弄清全部事实的真象,进行交叉询问”(5 U.S.C. §556(d));(8)决定只能在考虑听证笔录的基础上作出(5 U.S.C. §556(d));(9)证言的记录、物证是作出决定的唯一案卷并应当向相对人公开(5 U.S.C. §556(e));(10)最终决定必须包括“对案卷中所记载的事实的、法律的或自由裁量权的实质性争议所作的裁定、结论、及其理由或根据”(5 U.S.C. §557(c)(3)(A))。
United States v. Florida East Coast Rail Way Co., 410 U.S. 224 (1973).
Vermont Yankee Nuclear Power CORP. v. Natural Resources Defense Council, INC., 435 U.S. 519 (1978).
也有将Idealtypus译作“理念典型”、“理想典型”、“理念类型”,根据韦伯对这一研究方法的定义,译作“理念典型”其实更为贴切,但“理想类型”使用得最广泛,故本文采纳这一翻译。
[德]马克思·韦伯:《社会科学方法论》,李秋零、田薇译,中国人民大学出版社1999年版,第32页。
[德]马克思·韦伯:《经济与社会(第一卷)》,阎克文译,上海人民出版社2010年版,第322页。
[德]马克思•韦伯:《社会科学方法论》,李秋零、田薇译,中国人民大学出版社1999年版,第33页。
[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第339页。
参见[美]米尔伊安·R. 达玛什卡:《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》,郑戈译,中国政法大学出版社2015年版,第17页。
[德]马克思•韦伯:《社会科学方法论》,李秋零、田薇译,中国人民大学出版社1999年版,第38页。
[美]米尔伊安•R. 达玛什卡:《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》,郑戈译,中国政法大学出版社2015年版,第16页。
《湖南省行政程序规定》在第五章除规定了特别行为程序外,还包含了应急程序,但从分类上看,应急程序与其他三类程序所包含的行政行为并不属于一个分类体系下的产物,因而暂时不在考虑范围内。
Shell Oil Co. v. FERC, 707 F.2d 230 (5th Cir. 1983).
Richard J. Pierce, Jr., “Two Problems in Administrative Law: Political Polarity on the District of Columbia Circuit and Judicial Deterrence of Agency Rulemaking”, 1988 Duke Law Journal 300 (1988), pp.308-309.规则制定程序在效率方面的优势,主要是由于美国行政程序法中决定的作出可能需要遵循正式的庭审式听证程序,而绝大部分的规则制定程序都是非正式的。
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参见[德]哈特穆特•毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第113、114页。
李建华:“公共政策程序正义及其价值”,《中国社会科学》2009年第1期,第65页。
此种社会基本秩序的分类,由Lon L. Fuller教授在“The Forms and Limits of Adjudication”这篇重要论文中提出,下文关于这两种社会秩序特征的描述,也主要来自于此文。参见Lon L. Fuller, “The Forms and Limits of Adjudication”, 92 Harvard Law Review 353 (1978-1979), pp. 357-362。
Lon L. Fuller教授这一论文中的研究对象adjudication,在此处翻译成裁判是采纳了该词的本意,也较符合这一论文的语境,并且与美国行政法中的adjudication(行政决定)和rulemaking(规则制定)相区别。该文中的裁判是从一种最广泛的意义上(”the very broadest sense”)来定义的,包含了对日常争议的决定,也包含了议会的弹劾、法院的裁判、国际争议的仲裁等等。参见Lon L. Fuller, “The Forms and Limits of Adjudication”, 92 Harvard Law Review 353 (1978-1979), p. 353。
被动地位,即个人对国家的服从,构成了国家有效性的基础,但纯粹的被动地位因不符合国家本质的设想,因而并不存在;消极地位,指纯粹的个人目的通过个人的自由行为得以满足;积极地位,是国家赋予个人利用国家权力和国家制度的法律上之能力;主动地位,处于此种地位的人有权行使严格意义上之政治权利。参见[德]格奥格•耶利内克:《主观公法权利体系》,曾韬、赵天书译,中国政法大学出版社2012年版,第78-79页。
[德]格奥格•耶利内克:《主观公法权利体系》,曾韬、赵天书译,中国政法大学出版社2012年版,第49页。
参见[德]格奥格•耶利内克:《主观公法权利体系》,曾韬、赵天书译,中国政法大学出版社2012年版,第104、109页。
回应型国家与能动型国家,是米尔伊安•R. 达玛什卡在《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》一书中提出的两类政府组织方式,前者致力于为社会交往提供一个制度框架,后者则倾向于管理社会。参见[美]米尔伊安•R. 达玛什卡:《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》,郑戈译,中国政法大学出版社2015年版,第92-113页。
参见《宁夏回族自治区行政听证程序规定》。
反对冲突与互换冲突是台湾学者赖恒盈提出的行政法律关系中的一对关系,这一观点借鉴了日本学者山本隆司提出的反对的利害关系与互换的利害关系这对概念。反对的利害关系,为行政法律关系之最小单位,表现为为了保护特定或不特定多数主体之行为可能性,而课予某一主体某种行为义务之关系;互换的利害关系,系指特定或不特定多数主体间,关于权利或义务之存否,就某一地位归属于何人或各个人之地位应如何组合问题,复数主体间相互对立之情形。参见赖恒盈:《行政法律关系论之研究——行政法学方法论评析》,元照出版公司2002年版,第136-139、195-200页。
参见周佑勇、解瑞卿:“作为行政性纠纷解决之道的私力救济”,《当代法学》2011年第1期,第48页。
叶必丰:“行政和解和调解:基于公众参与和诚实信用”,《政治与法律》2008年第5期,第5页。
朱芒:“行政处罚听证制度的功能——以上海听证制度的实施现状为例”,《法学研究》2003年第5期,第89页。
Lon L. Fuller, “The Forms and Limits of Adjudication”, 92 Harvard Law Review 353 (1978-1979), p. 395.
姜明安主编:《行政法与行政诉讼法(第五版)》,北京大学出版社2011年版,第68、69页。
骆梅英:“行政许可标准的冲突及解决”,《法学研究》2014年第2期,第51页。
根据现有法规范,出席听证会的主体还有旁听人员、新闻媒体、监督主体等,但这些主体并不是听证会意见交换过程的主要参与者,与听证的沟通结构无关,而主要涉及程序的公开问题。
马肖教授在评价行政权正当性之“专家知识”模式时就指出,专家知识几乎必然隐含着井蛙之见(tunnel vision),也就是专家们倾向于把他们的知识转化为政策规则。对专业知识的掌握会形成一种前见,使专家们拒绝听取其他意见。参见[美]杰瑞•L. 马肖:《行政国的正当程序》,沈岿译,高等教育出版社2005年版,第22页。
Lon L. Fuller, “The Forms and Limits of Adjudication”, 92 Harvard Law Review 353 (1978-1979), p. 395.
《农业行政许可听证程序规定》第7条、《中华人民共和国海关行政许可听证办法》第14条、《国土资源听证规定》第14条等。
参加《政府制定价格听证办法》第9条。本条还规定了另外两类听证参加人,相关领域的专家学者,以及政府价格主管部门认为有必要参加听证会的政府部门、社会组织和其他人员。专家学者理论上不代表特定权益诉求,本办法将其列入参加人范围,是以听证会的形式吸收了专家咨询会的功能。而后一种参加人包含了后文将提到的其他行政机关代表。
参见王锡锌:《公众参与和行政过程:一个理念和制度分析的框架》,中国民主与法制出版社2007年版,第85-87页。
参见http://henan.163.com/15/0813/16/B0TMQTSE02270ILJ.html,2018年5月24日最后访问。
来源于笔者在对浙江省部分农家客栈行业的行政审批改革进行的调研,另可参见骆梅英:“行政许可标准的冲突及解决”,《法学研究》2014年第2期,第54页。
笔者在对宁波市的行政审批制度改革进行调研时了解到,其从2010年底开始实施基本建设项目联合审批运作机制,核心便是会商会审制度。该制度联合了市发改委、规划局、国土资源局、住建委、环保局、节能办等具有许可职权的部门,以及公安局、城管局、人防办等与建设项目密切相关的部门,共同参与到建设项目审批过程中,并在各部门之间予以协调。
参见《重庆市行政决策听证暂行办法》第4条。
参见[德]汉斯•J•沃尔夫、奥托•巴霍夫、罗尔夫•施托贝尔:《行政法(第二卷)》,高家伟译,商务印书馆2002年版,第255-256页。
参见《汕头市人民政府行政决策听证规定》、《深圳市行政听证办法》、《贵州省行政听证规定》等。
金承东:“论行政案卷排他原则的运作原理——听证者与决定者的统一机制”,《行政法学研究》2009年第3期,第50页。
彭宗超、薛澜、沈旭晖:“国外立法听证制度的比较分析”,《政治学研究》2003年第1期,第104页。
科学化和民主化这样的规范目的,同样会出现在立法听证程序规范中,但在个案裁决型听证相关的程序规定中则一般并没有。
[美]杰瑞•L. 马肖:《行政国的正当程序》,沈岿译,高等教育出版社2005年版,第24页。
参见王锡锌、章永乐:“专家、大众与知识的运用——行政规则制定过程的一个分析框架”,《中国社会科学》2003年第3期,第115-117页。
作者简介:石肖雪,苏州大学王健法学院讲师。
文章来源:《法学家》2018年第5期。
发布时间:2018/10/23
 
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