“政审门”事件
作者:杜强强  

[事件概要]

2009年,经学校推荐,河北省廊坊市永清一中考生扈佳佳准备报考军校。她的高考总分是516分,比二本线高14分。她把理想中的大学寄托在了军校上:“父母都是农民,上军校不仅可以学费全免,还有补贴,而且国防生在就业上有保障。” 高考刚结束,扈佳佳去永清县人民武装部领取了《军队院校招收普通中学高中毕业生和普通高等学校招收国防生政治考核表》,交表的截止日期是6月18日。按照要求,《考核表》需要村委会、学校、派出所三个部门盖章确认,村委会和学校均已盖章,但仇庄乡派出所拒绝在政审表上盖章,理由是扈佳佳的父母2007年因宅基地问题与邻居发生纠纷,被治安拘留15天。这样,扈佳佳的《考核表》被卡在了当地派出所,最终失去了体检和面试资格。

[评析] 政审制度与公民宪法权利之间的冲突

在本事例中,扈佳佳因为其父母被治安拘留而没有通过政治审查,最终丧失了报考军校的资格。当然,需要说明的是,即便通过政治审查,并不意味着可以成为军事院校的学员,因为军事院校招生还需要通过体检和面试的程序。2008年实施的《中国人民解放军院校招生工作条例》第26条规定:军队院校招收的青年学生,必须经过政治考核、面试和体格检查。第28条和第29条又分别规定:面试不合格的,不予录取;体格检查不合格的考生不予录取。不过,扈佳佳直接在政治审查阶段因其父母被拘留的理由而被否定,因此我们讨论的问题即在于,这样的政治审查是否合法合理。这里有三个问题需要讨论:(1)报考军校涉及当事人的何种利益?(2)政审制度及其正当性的界限;(2)当事人的利益是否因为政审制度受到了过度的限制?

一、服兵役义务和当事人的合法利益

我国宪法第55条规定:依照法律服兵役和参加民兵组织是中华人民共和国公民的光荣义务。这一宪法条款确定了公民服兵役的宪法义务。按照《兵役法》第5条的规定,兵役分为现役和预备役,在中国人民解放军服现役的为现役军人。《军校学员学籍管理规定》规定:从地方招收的学员,复审合格后,由院校办理入伍手续。因此,普通公民考入军事院校,意味着参军入伍成为现役军人,从而开始履行其服兵役的宪法义务。

服兵役是公民的宪法义务。从理论和实践方面看,服兵役的宪法义务具有特殊之处:

其一,从宪法的规范方式看,宪法将服兵役确定为公民的“光荣义务”。“光荣”二字道出了服兵役义务的神圣色彩,它“为这一传统宪法上的基本义务增添了一层道义上的神圣色彩,折射出一道坚韧的国家至上的政治理念”。在这一政治理念之下,服兵役与其说是公民的义务,还不如说是一项权利。《兵役法》第3条规定:中华人民共和国公民,不分民族、种族、职业、家庭出身、宗教信仰和教育程度,都有义务依照本法的规定服兵役。《兵役法》的这一规定,其文字表达何等类似宪法第34条关于选举权的表述!虽然这一法律条款强调的是“保卫祖国人人有责”的精神,这种规范方式却透露出了立法者对服兵役义务特殊性质的认知。此外,正是因为服兵役义务具有神圣的色彩,因此并不是每一个公民都能够去服兵役。《兵役法》第3条规定:依照法律被剥夺政治权利的人,不得服兵役。不得服兵役,即意味着义务的免除。在这里,政治权利的享有成为履行义务的条件,而政治权利的剥夺成为免除服兵役义务的前提——权利的剥夺,却导致义务的免除!这种只能解释为立法机关是将服兵役当成是政治权利的一种了,否则难于作出合理的解释。

其二,从《兵役法》的有关规定看,服兵役义务的履行和退役军人的安置是紧密相关的。《兵役法》第56条规定:义务兵退出现役后,按照从哪里来、回哪里去的原则,由原征集的县、自治县、市、市辖区的人民政府接收安置。家居城镇的义务兵和家居农村的义务兵荣获二等功以上奖励的,他们退出现役后,由县、自治县、市、市辖区的人民政府安排工作,也可以由上一级或者省、自治区、直辖市的人民政府在本地区内统筹安排。第59条规定:军官退出现役后,由国家妥善安置。《兵役法》的上述规定,等于是给了服兵役者一个确定的就业岗位。另外,按照现行高校收费政策,军事院校不收取学费。这更是一个实实在在的利益。普通高校毕业生就业难度增高,不少毕业生走出校门即意味着失业的到来;另外,普通高校大都收取学费,四年大学下来也是一笔不小的开销。与此相比,考入军校的好处,一是毕业时有确定的就业,二是不收取学费,这样的优越性任何人都是可以看到的。在本事例中,当事人的话也非常实在:“父母都是农民,上军校不仅可以学费全免,还有补贴,而且国防生在就业上有保障。”从这个意义上来说,服兵役的义务就更与当事人的利益联结在一起了。

总括来说,从理论方面来说,服兵役与其说是公民的基本义务,还不如说是一种权利;从实践上来说,服兵役义务的履行会带来相应的确定利益,这更加强化了服兵役义务的权利属性。当然,我国宪法和法律都将服兵役界定为义务,因此不能说它具有权利的属性,但似乎可以说它具有利益的属性。因此,对报考军校资格的否认,与其说是对服兵役义务的“免除”,还不如说是对当事人合法利益的限制和干涉。那么,这样的限制和干涉是否合法?这就涉及政审制度的正当性问题了。

二、政审制度及其宪法基础

(一)服兵役义务和效忠国家

政审制度的必要性,源自于宪法第29条的规定。《宪法》第29条第二款规定:国家加强武装力量的革命化、现代化、正规化的建设,增强武装力量。这一规定,实际上意味着国家可以制定相应的法律,对公民服兵役义务进行必要的限制。换言之,虽然服兵役义务具有权利的属性,但国家依然可以设立相应的制度,对公民服兵役进行必要的限制。

《宪法》第29条第1款宣告:中华人民共和国的武装力量属于人民。它的任务是巩固国防,抵抗侵略,保卫祖国,保卫人民的和平劳动,参加国家建设事业,努力为人民服务。武装力量是维护国家主权独立完整的重要途径,为了达到这个目的,国家有必要确保武装力量的每一个成员对国家的基本忠诚。这是最为浅显的道理。我们不能想象把一个反对祖国统一的人征召到军队中来,这就像人们很难想象美国军队会将拉登的亲属征召为现役军人。德国宪法法院曾经宣告,公务员对于国家和宪法负有“特别的政治忠诚义务”,倘若国家遭遇危机而又必须依赖该公务员时,该公务员应站在国家一边。普通公务员都负有忠诚于国家的义务,军人的职责与国家的安危更是密不可分,其对国家的忠诚度应当更高。既然如此,为了确保军人对国家的忠诚,则必须赋予国家采取相应的措施来确保这种忠诚的实现。

(二)政审制度和公民权利的冲突

既然确保军人忠诚是国家应当追求的目的,那么宪法和法律就应当赋予国家为达到这个目的而必须采取的措施,政审制度就是这样的必要措施之一。因为公民服兵役的义务并不仅仅与个人的权利和利益相关,它更牵涉到国家武装力量和维护和建设。《兵役法》第3条规定:有严重生理缺陷或者严重残疾不适合服兵役的人,免服兵役;依照法律被剥夺政治权利的人,不得服兵役。这就是法律直接规定的限制。除此之外,有关部门还颁布了一些规范性文件,对服兵役的资格进行了相应的限制,而报考军校的政审制度,就是这样的限制措施之一。

需要说明的是,政审制度仅仅是为了确保军人忠诚而采取的措施,它的正当性源自于军人忠诚于国家的必要性。换言之,军人忠诚于国家是目的,而政审制度不过是手段。手段的选择以能够达到目的为必要,且不能逾越必要的界限而过度干涉公民的合法权益。政审制度具有宪法上的合理性,但这并不意味着我国政审制度的每一个细节都完美无缺,毫无瑕疵。由于政审制度涉及到当事人的重大利益,因此需要以宪法的眼光来审视之。

《中国人民解放军院校招生工作条例》第27条规定,对青年学生的政治考核,由县(市、区)人民武装部会同本县(市、区)招生办公室、考生户籍所在地派出所和毕业中学,按照军队院校招收学员政治条件和规定组织实施。政治考核结果应当在规定时间内上报省军区招生办公室。政治考核不合格的,不予录取。上述条例规定的只是政审的程序规范,政审的实质性依据是教育部、公安部、总政治部2001年颁布的《关于军队院校招收普通中学高中毕业生和军队接收普通高等学校毕业生政治条件的规定》。按照这个文件规定的第10项,如果当事人的直系亲属、关系密切的旁系亲属或其他直接抚养者中,被判刑或受过组织处理,而本人不能正确对待的,则不予录取和接收。在本事例中,扈佳佳即因为其父母被治安拘留而没有通过政治审查。且不说当事人否认自己从来没有“不能正确对待”,因此这一条款并不能直接适用,即便当事人真的“不能正确对待”,上述《规定》就能够剥夺当事人报考军校的利益吗?

这里有必要对“本人不能正确对待”进行必要的解释。《规定》中所谓的“正确对待”,其言下之意就是承认组织的处理为正确,因此,“不能正确对待”意味着对组织的“正确处理”不满意,有批评和不同意见。首先需要弄清楚的一个问题是:组织的处理一定是正确的吗?如果组织的处理从来都是正确的,国家就没有必要颁布《国家赔偿法》了,因为《国家赔偿法》所预设的前提是国家这个“组织”在有的时候会发生错误。正是因为国家也有犯错的可能,所以《宪法》第41条才赋予公民批评国家机关和国家机关工作人员的权利,否则,如果国家机关的行为都是正确的,那就只需要高唱赞歌了,哪有批评的必要?因此,所谓的“本人不能正确对待”,实际上隐含着当事人依据宪法第41条享有的批评权。上述《规定》要求当事人“正确对待”,实际上就是要求当事人放弃批评的权利。正是在这个地方,我们或许才发现了本事例所隐含的其中一个宪法问题:因为政审制度要求公民必须“正确对待”组织的处理,否则即丧失服兵役的利益,那么,服兵役利益的取得,能否以当事人放弃宪法第41条的基本权为代价?更为直白地说,国家能否因为提供就业岗位和免除学费,而要求当事人放弃其宪法规定的基本权利?

三、批评权的意义和比例原则

政审制度的目的是为了确保军人对国家的忠诚,这一目的具有高度的正当性,无可指责。但目的的正当性并不意味着手段的合理性,一方面,国家可以选择必要的手段以达致确保军人忠诚的正当目的,但所选择的首选不能对公民的基本权利造成不必要的干涉。另一方面,宪法第41条规定的批评权不同于一般的言论自由,宪法对其的保护程度甚高。要求当事人完全放弃所有的批评权来证明其对国家的忠诚,这一手段在很多时候并不能达到确保忠诚的目的,而且还贬低了宪法第41条批评权的价值,因此其合宪性值得高度怀疑。

(一)批评权的宪法地位

宪法第41条第一款规定:中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利,但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。我国宪法学理论将这项权利笼统称为“监督权”,它实际上包含了批评权、建议权、申诉权、控告权和检举权等五项基本权利。为了论述的简便,这里只讨论批评权。公民批评的方式,或者是通过口头,或者是通过书面方式予以表达,因此它和宪法第35条规定的言论自由非常类似。不过,宪法第41条和宪法第35条的不同,表现在规范结构上:宪法第35条仅仅规定了言论自由权,而没有规定对它的限制,它的限制条款规定于宪法第51条,这是一个总括性的限制条款,它授权立法机关可以对公民的自由和权利进行限制,这体现了法律保留原则的基本原理。批评权则有所不同,宪法第41条直接规定了对批评权的限制,即第41条第一款规定的“但书”条款——不得捏造或者歪曲事实诬告陷害。因此,对言论自由而言,宪法对它的限制是间接限制,即授权立法机关制定限制性法律;而对于批评权而言,宪法对它的限制是直接限制。

宪法直接限制和间接限制有着不同的意义。间接限制赋予了立法者以较大的裁量权,立法者可以根据宪法第51条规定的公益原则,对言论自由进行限制。换言之,立法者可以在公共利益原则和言论自由原则之间进行衡量,从而制定相应的立法。与此不同的是,宪法第51条第一款“但书”的规范,实际上具有规则的性质。虽然“捏造”、“歪曲”、“诬告陷害”等概念依然需要立法机关的进一步解释,而立法机关在解释的过程中亦难免进行必要的衡量,但其衡量的范围由于受到“但书”规则的限制而大大压缩。宪法之于不同的基本权选择了不同的限制方式,显示了宪法在这里设立了“层级化的保留体系”,它体现了制宪者之于批评权和言论自由的不同观念和相应的不同保护程度。或许我们可以说,在制宪者看来,批评权相较于言论自由更加重要,其价值更高,因此对它的保护应当更加严密。所谓保护程度越高,意味着国家在对基本权进行限制时,必须提出更加强有力的理由。

(二)手段的不适当

《关于军队院校招收普通中学高中毕业生和军队接收普通高等学校毕业生政治条件的规定》第10项要求当事人以放弃批评权来证明其对国家的忠诚,但这种方式不能完全达到目的,而且对当事人合法利益的限制程度过重。

《规定》第10项这里的使用的概念是“判刑和组织处理”,我们首先来看“判刑”。判刑即法院作出的刑事判决,它涵盖了从死刑判决到单纯有罪的广阔空间;非但如此,判刑的概念也没有区分判决所针对的不同性质的犯罪以及区分判决的不同严厉程度。其次,就“组织处理”来说,它可以理解为有关组织的党纪、政纪处分,行政机关的行政处罚,或者司法机关的司法处分,它的范围涵盖了从口头警告到开除公职再到拘留、劳动教养的一切处分形式。可以说,“判刑和组织处理”涵盖的范围从死刑判决直到口头警告,其内容过于庞杂而不确定。在我国刑法上,危害国家安全犯罪危害的我国的主权、领土完整与安全、人民民主专政的政权和社会主义制度。这是“敌我矛盾”。当事人对一个正确作出的危害国家安全犯罪判决持有的不同意见,在很大的程度上能够说明当事人的政治立场是不合格的。然而,在《规定》第10项之下,一个对法院作出的危害国家安全犯罪之死刑判决持有不同观点的当事人,和一个对行政机关做出的口头警告持有不同观点的当事人,尽管其性质迥异,但其后果都是相同的,都属于“本人不能正确对待”而不能通过政治审查。毫无疑问,这种“过度宽泛”的界定也能够达到确保政治合格的目的,但这一目的的达到是以限制和剥夺诸多当事人的合法利益为代价的。

从宪法原理上说,基本权的行使都离不开一定的社会氛围,需要一定的“自由呼吸空间”。内容涵盖过多和不确定的法律和行政措施,将对权利的行使产生相当的打压效应。在这种情况下,即便有的行为落入权利的保护范围,权利人也必然裹足不前而不敢主张其权利。正象美国联邦最高法院大法官马歇尔在1970年的一个案件中说道的那样:“过度宽泛的法律就像是高悬在人们头顶上的达摩克斯利之剑,即使法院支持了其言论自由受到宪法保护的人,意义也不大了。因为达摩克斯利之剑的威胁在于它是高悬着的,而不在于坠落的那一刻”。更考虑到宪法对批评权更高保护程度的要求,因此其是否合乎必要性原则的基本要求是值得高度怀疑的。

此外,还有一种情形是,判刑和组织处理有可能并不正确或者并不完全正确。这是完全可能的,因为不能保证法院的判决和组织的处理都正确。法院的判决和组织的处理发生错误,无论是认定事实错误,还是适用法律错误,都意味着无论是法院还是组织都违反了以事实为依据、以法律为准绳的法治原则。法院和组织违反了法治原则,还要求当事人放弃批评和监督,这是以更大的错误来掩盖前一个错误,错上加错。反过来说,当事人的批评和监督恰恰是维护法治原则的表现,更可以说它是忠诚于宪法和国家的表现,又岂能将其作为不忠诚的例证?因此,在这种情形下将当事人“不能正确对待”当做否定其政治合格的条件,实际上是将对宪法和国家的忠诚当成了不忠诚,完全不合乎适当性原则,殊不可取。

最后,从程序上看,从《中国人民解放军院校招生工作条例》第27条的规定看,对报考军校学生的政治考核由县级人民武装部会同本县招生办公室、考生户籍所在地派出所和毕业中学来组织实施。在本事例中,就是因为当地派出所不同意盖章,而最终导致当事人失去了进一步面试的资格。政治考核事关当事人的重要利益,且关于当事人依据宪法第41条享有的基本权利,派出所在作出决定的过程中理应高度谨慎,遵守正当程序的要求。遗憾的是,在派出所作出不盖章决定的过程中,该派出所根本没有给予当事人辩解的机会,其造成的结果是,虽然当事人力主自己从来没有“不确证对待”,但消极后果已经不可更改。虽然这种程序的重大瑕疵构成了对当事人合法权益的严重干涉,但却没有任何可以补救的途径和程序。

四、结论

确保军人对国家的忠诚是政府的正当目的和利益之所在,但政府在追求此目的的过程中,不能选择对当事人基本权干涉过度的手段。《关于军队院校招收普通中学高中毕业生和军队接收普通高等学校毕业生政治条件的规定》第10项要求当事人对于“判刑和组织处理”都不持异议,它既没有考虑到批评权的崇高宪法地位,而且它本身过于宽泛,没有给批评权的行使预留必要的呼吸空间。从这个意义上说,它构成了对批评权的过度干涉,其合宪性值得高度怀疑。

【相关法律条文】

《宪法》

第41条 中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利,但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。

对于公民的申诉、控告或者检举,有关国家机关必须查清事实,负责处理。任何人不得压制和打击报复。由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有依照法律规定取得赔偿的权利。

第55条 保卫祖国、抵抗侵略是中华人民共和国每一个公民的神圣职责。

依照法律服兵役和参加民兵组织是中华人民共和国公民的光荣义务。

注释:
资料来源:2009年06月30日《京华时报》报道:《河北廊坊:父母曾被拘留女生报考军校政审被拒》,http://unn.people.com.cn/GB/106982/9563053.html,2010年7月23日访问。
参见林来梵著:《从宪法规范到规范宪法》,法律出版社2001年版,第245页。
参见杨得志:《关于<中华人民共和国兵役法(修改草案)>的说明》,1984年5月22日在第六届全国人民代表大会第二次会议
从法理学上说,权利和利益不可分离。在耶林看来,权利实乃实现利益的手段。
参见陈新民著:《德国公法学基础理论》(上),山东人民出版社2001年版,第232页。
《关于军队院校招收普通中学高中毕业生和军队接收普通高等学校毕业生政治条件的规定》罗列的全部条件如下:(1)对中国共产党和社会主义制度有不满言行的;(2)泄露党、国家和军队秘密的;与出逃国外、境外或在国外、境外参加间谍和反动组织的直系亲属关系密切,政治上可疑的;(3)组织、参加境内外危害国家安全的组织,以及带有黑社会性质的组织(以当地公安部门认定的为准)的;组织、支持非法集会、游行、示威、静坐、绝食、罢课等活动的;(4)被判徒刑、拘役、管制和被剥夺政治权利的;被依法劳动教养、行政拘留过的;因违法犯罪正在受侦查、起诉、审判而未结案的,以及司法部门正在调查、控制的犯罪嫌疑人;因民事、经济等方面纠纷的诉讼尚未解决的;(5)参加过“法轮功”以及被公安部门确定为社会有危害的气功组织的;直系亲属、直接抚养者或其他关系密切的旁系亲属系“法轮功”、对社会有危害气功组织的骨干分子,或顽固不化、继续坚持错误立场的;(6)有流氓、偷盗、抢劫、诈骗、赌博、走私贩私、卖淫嫖娼、吸食毒品、制作贩卖传播淫秽物品等违法行为的;(7)笃信宗教、多次参加宗教组织活动的;(8)道德品质不好,组织纪律差,犯有严重错误受过处分的;(9)刺有非民族风俗习惯的文身图案和“字”、“点”,并带有政治性问题或属于犯罪团伙标志的;(10)直系亲属、关系密切的旁系亲属或其他直接抚养者中,被判刑或受过组织处理,而本人不能正确对待的;(11)由于其他原因,其现实表现难以查清的。
参见许崇德主编:《中国宪法》(修订版),中国人民大学出版社1996年版,第414页。
关于“层级化的保留体系”,参见吴庚著:《宪法的解释与适用》,三民书局2004年版,第58页;亦参见[德]康拉德·黑塞著,《联邦德国宪法纲要》,李辉译,商务印书馆2007年版,第250页。
参见高铭暄、马克昌主编《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第340页。
Arnett v. Kennedy, 416 U.S.134 (1974),转引自翟国强著:《宪法判断的方法》,法律出版社2009年版,第161页。
作者简介:杜强强。法学博士,首都师范大学政法学院教授。
文章来源:韩大元主编:《中国宪法事例研究》第5卷,法律出版社2010年版,第42-50页。
发布时间:2018/11/9
 
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