以父之名—美国法律如何管到全球八成企业
作者:健君  

从“世界警察”到“全球裁判”,美国凭借优良的法律制度输出,通过合规管理,控制了几乎八成以上的跨国企业。美国的“长臂管辖”任性却也依靠着有力的“三大金刚”——《出口管制条例》、《反贪污受贿条例》和萨班斯法案。

如今,美国依赖强大的经济实力称雄全球,但这不足为惧,其他新兴国家以现在的速度迟早会赶上。美国真正让人惊叹的是其强大的法律制度顶层设计,从“世界警察”到“全球裁判”,美国以经济实力打底,然后凭借优良的法律制度输出,通过合规管理,控制了全球几乎80%以上的跨国企业,这才是美国真正的竞争力。

你不必是美国企业,美国管的也不仅仅是美国企业。只要你的企业在美国有市场;或者有分支机构;或者即便没有出国,但是你用得着美国的芯片和设备;或者都没有但你侵犯了人权或者行了贿赂,美国都可以将手伸过来管管你。美国的“长臂管辖”如此任性却有诸多法律根据,其最重要的三大法律金刚是——出口管制条例、反贪污受贿条例和萨班斯法案。

以正义之名——出口管制条例(EAA)

案例:深圳驰创董事长被美国法院判刑

2011年1月26日,深圳驰创公司董事长吴振洲在美国被美国法院以非法对华出口美国国防物资的罪名,判处8年监禁,同时驰创被禁止从事出口交易。

吴振洲是哈佛大学和南开大学高材生,于1996年在深圳创办驰创电子,积累了丰富的国际元器件分销经验和企业管理经验。驰创电子在中国的元器件分销领域有“黄埔军校”之称。2008年12月5日,吴振洲应邀出席美国耶鲁CEO峰会,在芝加哥被美国FBI以“违反出口管制”等罪名被拘捕。

讲到美国出口管制,必须提到其主要的三个法律渊源:国会通过的《出口管理法案》,美国商务部制定的《出口管理条例》,美国财政部制定《经济制裁条例》。该项制度的核心是任何企业不得将美国生产的管制设备(比如军事器材)出口到美国禁运的国家(参考EAR清单,比如伊朗、朝鲜等)。对于违反出口管制法的组织机构,将采取以下一种或几种惩罚措施:剥夺出口权、禁止从事相关行业、对每次违法处以罚款甚至企业法人追究刑事责任。

从美国出口管制条例可以看出,这个法案是相当严厉的,它适用的时候是禁运设备和禁运国家的双重规范。外国企业在进出口美国原产设备时,如果不熟悉出口管制规则,很容易就触犯了美国的法律。这并非虚张声势的恐吓,深刻的教训还历历在目,为了维护出口管制的严肃性,美国FBI出动的案例都不罕见,而大部分企业信息安全和保密措施在FBI面前都是“小学生”水平。

案例:中兴通讯VS美国商务部

2016年春节刚过,世界第四大通信设备制造商中兴通讯收到来自美国的:因涉嫌违反美国对伊朗的所谓“出口管制”政策,中兴通讯遭到美国商务部处罚,美商务部下令限制中兴通讯在美国的供应商向中兴(中国)出口产品。禁令一出,通信行业分析师普遍悲观,甚至预测中兴通讯可能会进入破产保护,因为不管是华为还是中兴通讯等通信设备中绝大多数的核心芯片,大部分来自于美国供应商。

美国的断供是中国企业不能承受之重,它意味着这家企业全球供应链的崩塌。早在2012年,美国商务部就调查发现,中兴公司与伊朗最大的电信运营商签署了总值数百万美元的电脑软件和硬件产品合同,这些产品来自一些美国知名科技公司,而中兴这一举措违反了美国对伊朗的高科技产品出口禁令。事后,中兴通过两国政府的紧急斡旋暂时转危为安,美国商务部决定暂缓执行禁令,但其临时代价也非常惨重,包括史立荣总裁在内的多位高管都被迫辞职,后续发展我们将拭目以待。

当中兴通讯被美国禁运的消息一出,大家都在说两国博弈,企业躺着中枪。但行内人们更愿意坚持,中兴通讯美国禁运事件是个合规事件,因为其可能违反了美国的出口管制法。许多人并不服气这一说法,认为中国企业的合规依据为什么要看美国法。这一事件也让中国企业开始认真思考,中国企业如果真的想走出去而又不想当烈士,应该如何主动学习规则、适应规则、参与全球竞争。

以清廉之名——反腐败法案(FCPA)

案例:西门子被罚案

2008年,德国西门子涉嫌在阿根廷、孟加拉、伊拉克等国向政府官员支付不当钱款案被美国和德国立案调查。西门子全球行贿案是美国实施《外国反腐败行为法》(Foreign Corrupt Practices Act)31年以来的惊天大案,创下了总计16亿美元罚款的历史纪录。据美国证券委员会调查指出,从20世纪90年代起,西门子开始通过系统的不法行为,以向官员行贿在全球开展业务。据查,其行贿行为规模惊人,总计为超过290个项目或销售向各国政府官员行贿,涉及委内瑞拉、中国、以色列、尼日利亚、阿根廷、越南、俄罗斯、墨西哥等国。

首先要提一下,在这个案例中,西门子为贿金支出设置了较好的掩饰,大多通过向第三方公司支付,以至于内部审计时不会被轻易查出。同时,公司缺乏的内部控制措施使得这种商业腐败现象愈演愈烈。正是这些故意逃避法律的行为和视而不见的内部治理被监管部门认定为恶意,为西门子的巨额罚款贡献不少。

那么,为何西门子作为德国企业被认定违反美国法律,而且乖乖认罚呢?

在西门子被罚案中,涉案的8名前西门子高级主管无一人为美国人,所支付的商业贿赂款项也没有一分支付给美国个人或机构,但因为西门子是一家在美国上市的公司,其股票在美国证券市场上市交易,这就是美国对西门子予以制裁的连接点,而这样的案例不在少数。

美国FCPA出台源于1977年美国证监会的一次调查,调查结果发现逾400家美国上市公司承认在海外从事“不当支付”。于是,FCPA在公众一致痛恨贪腐丑闻的背景下很快得到两院通过,并在当年12月7日被卡特总统签署生效。但FCPA真正得到重视和应用是近10年的事,一系列跨国公司被调查:如意大利埃尼石油、日本立邦、德国西门子、巴黎银行等等,被罚的金额也屡创新高,FCPA成了美国政府的现金牛奶。

根据这部FCPA,其管辖适用的范畴,包括在美国任何证交所或柜台交易机构上市的公司,任何美国国民、公民、居民,任何受美国联邦或州法律管辖的实体,以及任何主要营业地点在美国的公司。而这样,大量的外国企业就被纳入监管。有人指责美国FCPA“管外国人比管美国人来劲”,有越界执法之嫌。这样的观点不无道理,因为据统计,历年“倒霉”的是大多是外国公司,而总部在美国的企业很少。而FCPA对受贿方的界定也被人诟病许多,如外国政府控股占多数的国企,其雇员将被视为“外国政府官员”,这样宽泛的定义都大大延伸了美国管辖的疆域。

以公平之名——萨班斯法案(SOX)

萨班斯法案全称《2002年萨班斯—奥克斯利法案》,SOX的出台是因为一系列的上市公司财务造假事件,例如安然破产事件。简要来讲,萨班斯法案要求上市公司必须设立独立会计监管委员会,明确公司的财务报告责任和公司财务披露义务,并大幅加重了对公司管理层违法行为的处罚措施。例如,令人生畏的404条款规定:所有在美上市企业都要建立内部控制体系。按照该法案的要求,公司首席执行官和首席财务官必须对财务报告的真实性宣誓,一旦公司提供了不实财务报告,这两名高管就要负相应的刑事责任,最高可能被处以10年或20年监禁的重刑,这样的刑罚堪比抢劫杀人。

案例:萨班斯合规的代价

为了符合萨班斯法案的要求,一家上市公司要投入大量的人力物力在公司的内部控制建设上。有报道称,国际CFO组织对321家企业的调查结果让业界非常震惊:每家遵守SOX的美国大型企业第一年实施404条款总成本平均超过460万美元(注意还仅仅是404条款),美国通用电气公司更是花费了高达3000万美元的巨款,来完善内部控制系统以符合404条款的要求。各大上市公司对该法案的敬畏程度可见一斑。而据一项中国的会计机构统计,中国在美国上市的中国企业每年也要为SOX的合规支付数亿美元的中介费用。

21世纪是合规遵循的时代,如果说美国上一世纪跟别国竞争,靠的是经济实力,那么,这个世纪则已经完全改变了打法,将更多的精力放在了规则的制定、规范的执行和最后的裁判上。从运动员逐渐进化到规则制定者和纷争裁判者,美国总是先人一步。本文提到的EAA、SOX、FCPA仅仅是管中窥豹,为大家打开一扇了解美国“长臂管辖”的窗口,其实,美国还有更多的法律制度创新等待着我们去学习和研究。

作者简介:健君,中国首席法务官研究院院长。
文章来源:《法人》2016年第7期。
发布时间:2018/12/6
 
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