依宪治国执政方针下的大部制改革及其公法课题
作者:莫于川  
    摘要:  在全面推进依法治国、加快建设法治政府的进程中,应当深刻认识从中国共产党第十八次全国代表大会到第十九次全国代表大会,中国特色社会主义法治政府建设的若干重要背景因素变化,须要关注十九大报告、十九届三中全会决定和方案、2018宪法修正案提出的诸多新课题,特别是如何通过创新监督体系高质量地建设法治政府。发展中国特色社会主义法治理论,根据我国社会政治条件和历史文化传统推动民主政治及其法治体系,构建决策科学、执行坚决、监督有力的权力运行机制,通过观念更新、制度创新、把握特色,科学推进依宪治国执政方针下的大部制改革,认真解决诸多公法疑难课题,逐步实现行政法治文化革新,方能更理性、更稳健地推动法治政府建设,实现法治国家、法治政府、法治社会一体建设目标。
    关键词:  十九大;十九届三中全会;法治政府建设;大部制改革;公法课题

中国共产党第十九次全国代表大会和十九届三中全会召开,1982年宪法第五次修改,实施党和国家机构重大改革,这一系列重大政治和法治事件,提出了新时代提高治国理政水平,实现依法治国、依法执政、依法行政共同推进,法治国家、法治政府、法治社会一体建设,有效约束公权力、保障公民权利的宏远历史使命。为此,更新观念、创新制度、廓清权限与强化监督,是新时代加快建设法治政府和服务型政府的基本路向和重要抓手。本文谨就既往党和政府机构改革的历史教训和此次改革的宏观背景、特殊意蕴、重要亮点以及以党领政、以党领群的大部制改革将会带来什么影响、提出什么课题等略陈管见。

一、改革与法治的张力:既往党和政府机构改革的历史教训

1978年改革开放,开启了我国从计划经济向中国特色社会主义市场经济的发展进程,受益于对传统高度集权体制的零星突破,中国逐渐形成了将改革创新试验作为工具的经济、政治、行政和社会体制改革路径。这一路径发端于1985年第六届全国人大三次会议通过的《全国人民代表大会关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》(以下简称《授权决定》),该《授权决定》不仅通过概括授权的方式为国务院进行经济体制改革提供了合法性依据,而且开创了“试行-检验-立法”的改革创新模式,为处于社会转型、制度变革背景下的中国提供了一条改革立法路径。

最初的改革创新试验发生在经济领域,尝试对经济体制进行综合改革以激发经济活力。随着市场导向的经济体制探索发展,一方面,一些不符合市场规律的改革日渐式微,如20世纪90年代初的无主管企业管理体制改革伴随政府宏观调控职能的转变而淡出;另一方面,改革创新试验逐渐延伸至社会体制和行政管理体制。社会体制改革创新试验仍然采用综合改革方式,如为解决城乡二元结构问题于2007年开始在成都和重庆探索的“城乡统筹综合改革试验”;为建设资源节约型、环境友好型社会在长株潭进行的“两型社会”改革试验。而行政管理体制改革则着力在行政职权范围和行政活动方式方面,如1996年开始的相对集中行政处罚权的改革试验,几经创新形成后来的“7+X”模式;2003年开始于浙江金华公安局的行政处罚裁量基准试点,不仅有利于实现行政处罚的个案正义,同时裁量基准也拓展至行政许可、抽象行政行为评价等行政活动领域;2004年福建泉州工商局开展的行政指导试点,为我国实现行政监管执法向以人为本、柔性管理、社会治理的转变提供助力;2005年开始于河北邯郸的权力清单试验,在2014年后成为“简政放权”的有力工具和“放管服”改革的前奏曲。

虽然《授权决定》的概括授权为国务院推动体制改革提供了很大空间,相应的变相层层立法授权和行政权力变相放任委托,在较短的时期实现了行政法制建设的提速,但由于授权事项的模糊和试验时限的缺失,导致实践中某些改革举措与法治精神相悖。例如2012年珠海横琴新区整合纪委、监察、检察、审计等部门进行“廉政办”试点,不仅在各级政府机构组成层面突破了组织法的有关规定,而且混合行政职能与司法职能的做法也违反了宪法的相关规定,在取得廉政实效的同时也受到突破法治界限的外界批评。类似问题频发且争议很多,一直未能在高位阶立法形成有力回应。因此,尽管七年前全国人大常委会宣布中国特色社会主义法律体系已经形成,我国已实现从无法可依到有法可依的历史性转变,但改革与法治的紧张关系问题并未彻底消除,解决难度依然很大。

实施改革开放和法制建设40年来,许多重大改革创新试验,特别是各地、各领域推出大量的经济、政治、行政与社会等多方面的具体改革创新举措,取得了诸多成效和经验,但是,在此过程中的反面教训和理论盲区很多,法律规范与政策规定之间的矛盾冲突、理论观点与实践呼吁之间的落差张力一直存在,亟需结合中国实际并借鉴境外经验进行认真总结和深入探讨。例如,修改后的我国《立法法》第13条规定的授权地方暂时变通适法条款仍嫌失于笼统,其最大的问题是缺少明确、有效的运行和评估机制。具体而言,一方面,此项改革创新试验的期限设定尚不科学,缺少制度试点到制度形成或制度立法的明晰环节;另一方面,在试点结果之外,由于改革的配套措施多样,具体到某项试验措施更缺少评估。

对于改革创新试验及其与法治要求之间紧张关系有全面认知和妥当应对殊为不易。发达国家、金砖国家、发展中国家的学术界对此问题的研究均欠系统深入,故对此做出系统深入和突出重点的研究并获得深刻认识和创新思路,乃是我国深化改革、加强法治的重大现实课题。我国在机构改革设计问题上,就法学学科而言,一直处于一种粗放乏力、不够理想的状态。众所周知,廉政反腐要有监督法,进行商事交往要有合同法,保护知识产权要有知识产权法,保护生态环境要有环保法,打官司去法院要有救济法,那么整个公权组织机构的建立和运行,也要有组织法,而恰恰我国在组织法这个问题上处于长期薄弱状态,改革开放40年直到今天仍然不够健全。因此,在执政党的多个重要文件和多个行政纲要文件中,都把组织法的健全完善作为重点加以强调。反思40年改革开放不难发现,虽然已经历多达七次的机构改革,但都不够理想,总是减而复增,好不容易把机构数量减下去,很快又反弹起来增加更多,关键是政府职能转变难度太大,机构间的职能权限难以理顺。职能相近的党政机关,有一些比较空闲,有一些非常忙碌,有一些有权,有一些似乎没有什么权却有很多职责。比如城管,作为一个正常的行政执法队伍,其人数仅次于公安执法队伍,可是那么大的执法部门、执法队伍,过去十多年里一直处于尴尬、郁闷、困难之中,甚至被妖魔化地批评为非法组织、非法存在、非法活动,其原因很多,此前我做过专门分析,其中的关键问题之一就是囿于组织法不健全。

解决改革创新试验“于法有据”的问题,也即广义合法性的理论逻辑问题,或曰改革与法治的辩证关系问题,首先必须妥善解决“法”是什么的难题。对此,还可通过依法行政观念的演进过程加以分析:我国行政法制建设每经过15-20年上一个台阶,从改革开放前的法制虚无期到改革开放和法制建设初期开始提出依法行政;改革开放和法制建设中期开始进一步提出需要依程序法行政;改革开放和法制建设的提出还需要依条理法行政。所谓“条理法”(Principle-idealLaw),是笔者概括的一个法学概念,它是指立法目的、立法精神、法律价值、法律原则以及特殊条件下的社会公德和当地习惯等成文和不成文的广义法规范的总称,其以法律原则为主要表现形式,主要存在于法律文本的总则,主要价值在于解决一部法律的方向、品格、功能等问题。如同实体法、制定法、行政主体、行政相对人等法学概念一样,条理法广泛存在、富有功用,它先在于实体法和程序法,指引着实体法和程序法的建构和运用,在特殊条件下可直接代位发挥实体法和程序法的规范作用,以避免法律适用中的形而上学、教条主义做法。在社会转型发展深化时期来认识和解决改革创新试验的合法性问题,有必要结合条理法、实体法、程序法等概念加以观察思考,这是实质法治主义的新发展要求,否则,就会陷于形而上学的形式法治主义的矛盾困境中。

关于改革和法治之间的辩证关系,习近平总书记曾将其比喻为两个轮子间的关系:“我国改革进入了攻坚期和深水区,改革和法治的关系需要破解一些新难题,也亟待纠正一些认识上的误区。一种观点认为,改革就是要冲破法律的禁区,现在法律的条条框框妨碍和迟滞了改革,改革要上路、法律要让路。另一种观点则认为,法律就是要保持稳定性、权威性、适当的滞后性,法律很难引领改革。这两种看法都是不全面的。在法治下推进改革,在改革中完善法治,这就是我们说的改革和法治是两个轮子的含义。我们要坚持改革决策和立法决策相统一、相衔接,立法主动适应改革需要,积极发挥引导、推动、规范、保障改革的作用,做到重大改革于法有据,改革和法治同步推进,增强改革的穿透力。对实践证明已经比较成熟的改革经验和行之有效的改革举措,要尽快上升为法律。对部门间争议较大的重要立法事项,要加快推动和协调,不能久拖不决。对实践条件还不成熟、需要先行先试的,要按照法定程序作出授权,既不允许随意突破法律红线,也不允许简单以现行法律没有依据为由迟滞改革。对不适应改革要求的现行法律法规,要及时修改或废止,不能让一些过时的法律条款成为改革的“绊马索”。

可见,在深入转型发展时期的当下,处理行政改革与法治保障之间关系的难点,是要妥善解决法律规范与政策规定、实际操作之间的辩证关系。在行政监管执法实践中,法律规范与政策规定、实际操作之间总会存在张力,行政决策和政策规定是否应该在法律规范形成之前作出?实际操作能否给予裁量空间?法规范与法实践孰先孰后?法政策与政策法如何把握?这些都一直是争论颇多的问题。如何将重大改革举措合法合理预期地转化为法律规范,如何将法律规范、政策规定适切有效地变为实践成果,是亟待解决的重大课题。

二、从十八大到十九大:这次党和国家机构改革的宏观背景

在新时代背景下,重大改革应当以更具法治思维和法治水平的方式助力于中国特色社会主义事业的建设,对此应当形成更大的共识和更多的方法;而重大改革涉及到经济、政治、行政、社会、文化等多要素的问题,不仅仅是形式法治问题。

新时代是指2012年中国共产党十八大之后的时期,现在第一个五年已过,十九大之后进入第二个五年。机构改革主要涉及组织法的问题,经过这次党和国家机构改革,在第二个五年和更长时期内它会有怎样的变化?这是须要系统和深入思考的。组织法的问题不解决好,行政决策、行政执法、监督救济等公法问题就无法妥善处理。

新时代,我国统筹推进“五位一体”的总体布局,协调推进“四个全面”的战略布局。在此背景下,须要考虑的是如何全面建设法治体系、加快建设法治国家,这常被称为依法治国、依法执政、依法行政共同推进,法治国家、法治政府、法治社会一体建设。从规范分析的角度看,在新时代第一个五年中,十八大报告提出了全面建设小康社会的宏大目标,十八届三中全会决定提出十五个方面的重大改革,十八届四中全会决定提出六个方面的政法改革,十八届五中全会公报提出治国理政五大发展理念(创新、协调、绿色、开放、共享),十八届六中全会决定提出加强党的建设的系统工程;十九大开启了新时代第二个五年,报告除了提出一些新的理念和方针之外,法治建设方针与第一个五年是完全一致、连贯承续、相同相通的。新时代法治问题的解决,一定要符合前述的总体布局、战略布局、五大发展理念、法制建设方针(科学立法、严格执法、公正司法、全民守法)的要求,以此审视不断推出的改革举措存在哪些问题,把梳理出来的主要问题加以归类,提出更符合实际的学理判断和更具政治智慧的完善方案,在此基础上提出制定“改革法”的构想,为进一步深化改革和法治精细化发展提供保障。

进入新时代,诸如中国(上海)自由贸易试验区的行政审批法律制度调整,深圳前海社会主义法治示范区,行政职能转变的“放管服”改革,行政执法三项制度改革试点,国家监察委员会体制改革试点,行政公益诉讼试点等,诸多涉及经济、政治、行政、文化、社会和法治的改革创新试验举措不断推出,也同样存在是否于法有据、是否具有合法性和正当性的争议。例如,2013年8月30日,全国人大常委会授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批,此后,接连出现在某一区域内暂时调整或者暂时停止现行有效法律部分条文内容的授权决定,引发各界关注和热议。

修改后的《立法法》将改革创新试验分为两种,一种触及改革“深水区”,需要突破法律法规,进行法律制度创新;另一种是行政活动上的试验,无需突破法律法规规定,重在行政活动思维和方式创新。前者可以通过《立法法》的规定,通过明确期限、范围和定期评估来进行创新试验,如2015年开始的公益诉讼试点工作,经过全国人大常委会授权后,通过司法解释、典型案例、调研评估等方面的合力,在两年试验期取得有效经验后,写入《民事诉讼法》和《行政诉讼法》,成为正式的法律制度;后者依托改革创新责任主体的规划、督促进行试验,如2017年进行的行政执法公示制度、执法全过程记录制度、重大执法决定法制审核制度试点活动。这是在法治环境日渐改善、社会治理能力逐步提高和行政活动不断运用现代科技装备的背景下,对行政执法程序的一次全国性探索。

改革创新及其试点方法是恒久的课题,先行先试的合法性也是长期争议的问题。对于改革创新试验与法治发展要求之间的张力,还可换一个角度加以观察,即体现了中国共产党十八届三中全会决定与十八届四中全会决定之间的经济政治配套的辩证统一关系。

2013年11月中国共产党十八届三中全会通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(下面简称“深化改革决定”),这个纲领性文献提出了对于全面深化改革具有重要意义的15个领域的320多项改革举措;仅仅过了11个月,2014年10月十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(下面简称“依法治国决定”),这个纲领性文献提出了对全面推进依法治国具有重要意义的6大领域的190多项改革举措,正面回应了“深化改革决定”,力图解决全面改革的合法性问题;而要部署好、落实好、督办好这些举措,应当了解执政党为何要在一年内先后推出内容重合较多、改革措施超多、措施对应配套的这两个纲领性文献的背景原因和深层考量。

一般的说法是,“深化改革决定”对全面深化改革提出了奋斗目标、作出了顶层设计。要实现这个奋斗目标、落实这个顶层设计,需要对此提供依托,从法治上提供制度化、操作性方案予以保障,以减少改革与法治之间的冲突,将改革措施纳入法治轨道,于是出台了“依法治国决定”,有针对性地作出法律制度安排、提出依法改革的要求,这样解读是完全正确的。但是,如果深入研读习近平总书记在十八大以来的多次重要讲话及其在十八届四中全会上就“依法治国决定”所作的专门说明,再结合既往改革历史经验加以分析,可以看到执政党之所以连续配套地推出这两个纲领性文献,这在中共党史和新中国历史上是罕见的,其中具有更丰富的考量和更深远的意蕴。

通过规范分析可以看到:“深化改革决定”共16个部分,在第一部分提出全面深化改革的指导思想和总目标的基础上,其他部分提出了15个方面的深化改革任务,它以经济体制改革为中心和重点,包括经济、政治、行政、法治、文化、社会、生态、军队、党的领导等各领域的全面论述;“依法治国决定”共7个部分,在第一部分提出全面推进依法治国的指导思想和总目标、基本原则的基础上,其他部分提出了6个方面的重大任务,对科学立法、严格执法、公正司法、全民守法、队伍建设、党的领导等六个方面作出了全面部署。

这里可做进一步分析:“深化改革决定”是以经济体制改革为主,那么“依法治国决定”以什么为主?笔者认为它是以政治体制改革为主,以法治体系建设为基本内容和外观形态。这是因为,“依法治国决定”在形式上虽然是以建设法治体系和法治国家为基本命题,但实际上最核心、最关键的部分是政治体制改革、政治发展的有关内容。例如,“依法治国决定”提出要依宪执政,要理顺党的领导与立法决策的关系,要健全执政党提出修宪建议的机制,要建立修改法律的报告制,要形成重要立法的人大主导制,要建立健全重大决策终身责任追究制度和责任倒查机制,要从各层次、各方面加强和改进党对全面推进依法治国的领导等;此外,还在党的领导部分纳入了国防和军队建设法治化,依法保障一国两制实践,加强涉外法制建设等,这些都是加强和改进党的领导、推进政治体制改革和政治发展意涵的重大举措。进而言之,笔者认为“依法治国决定”是以政治体制改革为核心要素,以法制革新和法治建设为外观形态的重要文献。这里所谓政治体制改革,是指那些已有足够社会共识、主客观条件比较成熟、政治风险可控而被纳入“依法治国决定”的稳健改革举措,而社会共识不足、主客观条件不成熟、政治风险太大的内容显然并未纳入,实际上也无法纳入。

进行历史比较,可以深化认识。之所以连续起草、配套推出以经济体制改革为主体和以政治体制改革为关键的这两个纲领性文献,为新时代的经济政治文化社会环境法治发展确立战略方针和制度安排,尽快给全党、全军、全国人民提供直观易懂的总体改革战略,减少改革与法治之间的张力,这种努力在我国30年前曾出现过并有着深刻教训,那时的做法与现在的做法颇有类似之处,但结果不尽相同。

在政治改革和法制革新过程中,基础环节就是监管执法和行政服务的机构设置和队伍建设,因为其直接与监管执法和行政服务的对象—公民、法人、其他组织打交道,会形成好或者不好的政企关系(包括政事、政市、政社、政民关系)。反思改革开放40年,改革究竟做得如何?有哪些需要总结和改进?成功经验如何推行并将其法定化?失误的教训如何汲取并予改进纠正?要改进、要纠正,就需要找到抓手,以便深入推进依法行政、加快建设法治政府,通过改革创新来规范行政行为,故须更有力度地加以推动。今年3月,全国人大做了重大推动,那就是对1982年宪法进行了第五次修改,这带来了很多机遇和挑战,特别是对于机构改革,采取了重大举措,引起了举世关注。

三、新宪制下的大部制:党和国家机构改革的特殊意蕴

全面推进依法治国的总目标,是建设中国特色社会主义法治体系和社会主义法治国家,而建设中国特色社会主义法治体系,是指完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系,以及完善的党内法规体系,也即建成4+1的法治体系,这个“1”就是作为软法的党内法规范,为此须树立现代法治观才能正确予以把握。

从既往经验看,要树立现代法治观,须增加六个视角加以观察解读,其与治国理政五大发展理念相一致,那就是:1。时代视角—精细化、绿色化、高效化;2。政治视角—以人为本、服务为先、开放透明;3。经济视角—注重成本、效率、风险、持续发展;4。社会视角—熵增现象与减熵措施,以及协调、参与、合作共治;5。方法视角—创新方法、刚柔并济、以柔为主;6。文化视角—重视行政领域的形而上的法治文化建设。由此可见,当代中国的法制建设正从粗放、粗糙、增量阶段,逐步进入精细化、民主化、高效化的发展阶段。我国行政法制转型发展也呈现出三大趋势:一是专制型转向民主化的发展趋势,这是以内在为主的发展;二是粗放型转向精细化的发展趋势,这是以外在为主的发展;三是他山型转向中国化的发展趋势,这是以实用为主的发展。也即,与计划经济相联系的高权行政、集权行政、人治行政,逐渐演进为与市场经济相联系的协商行政、分权行政、法治行政。

“依法治国决定”和十九大、十九届三中全会决定,都强调了依法执政首先和关键是依宪执政,其重要意涵有三:一是特别强调立宪主义,要求树立宪法权威;二是强调要坚持改革开放取得的成果和明确的路向;三是强调要更清晰地确立执政党在国家政治和社会生活中的特殊地位、权力和作用。我国宪法序言是有效力的,人们对此举也高度共识,宪法序言规定了执政党在国家政治生活中的地位及其行使的新型的国家公权力—政治领导权。2018年3月宪法修正案在《宪法》第1条第2款增加了“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征。”由此,明确地补强了执政党在新宪制下的国家公权力行使者地位。中国特色社会主义法治理论认为,国家公权力系由公民私权利转化而来的权力,这个公权力有立法权、行政权、监察权、司法权;同时,执政党应当拥有和行使政治领导权,参政党应当拥有和行使政治协商权,这就是中国特色社会主义新宪制关于新国家权力体系的特殊复杂体现。从这一观察角度,也许更易于理解以党领政、以党领群的新宪制下的大部制改革。

为了汲取历史教训、避免重蹈复撤,在认识和解决改革与法治的紧张关系过程中,还须首先注意解决宪法至上,对重大公权力行使过程进行合宪性审视,将公权力行为纳入法治轨道的问题。我国现行的1982年宪法来之不易、生逢其时、角色特殊,数十条修正案更是在深入改革开放进程中陆续推出的,具有深刻的时代烙印,可谓我国改革开放、经社发展、法治进步的一个缩影。特别是前四次宪法修改重点推出的非公经济入宪、市场经济入宪、法治国家入宪、人权保障入宪等几项重大修正案,更是集中典范地回应了我国经济政治改革和民主法治发展的深切呼唤,宣导了摒弃集权、打破垄断、放松规制、约束权力、崇尚民主、追求自由、注重平等、尊重人权、保护权利、鼓励公开等法律价值追求,具有非常丰富的法治内涵,直观地描述了推动依法治国、建设法治国家的法治梦想,其内核是推动依宪治国、建设法治国家的梦想,特别有助于前提性地解决改革与法治的紧张关系。从宪法规范走向宪法现实需要进行长期艰巨的努力,而树立宪法观念、改善施宪机制、完善修宪程序、健全合宪审查、强化宪法监督乃是其中的重大举措。现实生活中人们反复追问的关于宪法权威和宪法生命的若干尖锐问题,关于改革创新试验能否逾越宪法、宪治的底线问题,均应予以坦诚认真、具有说服力的回答,才能在改革和法治实践中充满自信地不断推动经政改革、法治进步和社会发展。

新时代中国特色社会主义思想是对马列主义、毛泽东思想和邓小平理论的继承发展,其重大创新内容至少包括:新的社会主要矛盾已转变为人民日益增长的美好生活需要和不充分不平衡的发展之间的矛盾,这是一个挖掘释放社会市场主体活力的重大改革;建设富强、民主、文明、和谐和美丽的社会主义现代化强国;从2020年到本世纪中叶可分两阶段也即两个15年(2020–2035年实现现代化—2050年实现强国目标)的发展战略步骤。新时代坚持和发展中国特色社会主义须知的14个坚持中,特别包括:坚持党对一切工作的领导;坚持以人民为中心;坚持与自然和谐相处;坚持推动构建人类命运共同体。

党的十九大提出要发展中国特色社会主义法治理论,才能解释中国的特殊发展道路。从十八大到十九大,一方面,有很多是完全一致、连贯承续、相同相通的方针;也有变化的地方,有调整、有深化的地方,这恰恰需要受到关注。还有一些改革举措,仍然存在争议。例如,过去的“双规”一直受到很多批评,现在改变为“留置”,限制人身自由的法律依据似乎更充分一些。原先不是违法,但依据不充分,现在叫“留置”,法律依据更充分。这些变化已显示出很多不同,但更关键的问题在于有一些不是谈法治,却是最基础的一些变化,因此也是更重要的变化。比如说,一个家庭要发展需要有动力,一个社会要发展也需要有动力。家庭发展要注意是谁去努力来推进家庭发展目标?什么是动力来源?一个社会要发展的动力来源,就是社会主要矛盾。长期以来,我国的社会主要矛盾是什么?是落后的生产力与人们日益增长的物质文化生活需求的矛盾,也就是要有饭吃、有衣穿,就是我们的追求,这是整个社会发展的动力。这一次调整为美好生活需要,不平衡不充分发展与美好生活需要之间将长期存在张力。有张力就要化解,这个张力也是长期发展的动力。

当年确定实行市场经济的判断,给了我们巨大的启发,那是我们今后发展的动力来源。中国是发展中国家,集聚的矛盾特别多,还有许多新的要求。在我们要坚持中国特色的发展战略的时候,要做到14个坚持,其中有一个重要坚持是以人民为中心。党的基本路线是“一个中心两个基本点”,我们要坚持“以经济建设为中心”和“以人民为中心”这项重要原则。

在新时代第一个五年的法治发展基础上,十九大和十九届三中全会在“依法治国决定”的政治安排基础上就政治改革和机构改革作出更具体的安排。十九届三中全会的决定和方案,是我国政治体制的重大变化,将会产生宏大深远的影响。正如《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》所指出的:“深化党和国家机构改革,是新时代坚持和发展中国特色社会主义的必然要求,是加强党的长期执政能力建设的必然要求,是社会主义制度自我完善和发展的必然要求,是实现‘两个一百年’奋斗目标、建设社会主义现代化国家、实现中华民族伟大复兴的必然要求。全党必须统一思想、坚定信心、抓住机遇,在全面深化改革进程中,下决心解决党和国家机构职能体系中存在的障碍和弊端,更好地发挥出我国社会主义制度的优越性。”

习近平总书记有一个提醒,就是促请全党同志一定要关注我们党的历史上的三中全会。因为三中全会大都推出重大改革举措(因为一中、二中全会把人事安排结束了,便可做长远思考和安排),所以中国共产党的历史上,一次又一次的三中全会往往都作出很多重大决策变化。这次党和国家机构改革的特殊意义在于,首先,它明确了一些基本原则,就是以党领政、以党领群,确定了路线图、时间表;其次,它强调了这次党和国家机构改革有五个坚持,也即坚持党的全面领导,坚持以人民为中心(让人民群众过上美好生活),坚持理顺党政职责,坚持优化协同高效,坚持全面依法治国;再次,它明确了这次党和国家机构改革还要坚持三性,也即系统性、整体性、重构性,体现三个比较,也即比较全面、比较彻底、比较可行;最后,这次党和国家机构改革发布决定作为指导性文件的同时,还配套了改革方案作为机构改革的路线图、规划图和施工图,以利于操作,这也是汲取历史教训的认知和行动。

四、直面矛盾有减有增:这次党和国家机构改革的重要亮点

这次党和国家机构改革汲取历史经验并结合当下中国国情,没有躲避困难,敢于直面矛盾,机构有减有增。其中有一个重要亮点:国家权力架构形成新模式,或称新宪制。过去提及一般的国家权力,就是立法权、行政权和司法权,进而还提到三权分立或三权分工;这次机构改革增加了监察权,明确了立法权、行政权、监察权、司法权构成公权力体系,还委婉提及政治领导权(也会涉及政治协商权),这是它的一个新内容。比如说,一个国家真的可以有超过三种的国家公权力吗?这个问题是必须追问的,其回答复杂多样。

关于国家公权力体系,全世界有好多模式,都是不完全的(例如美国、日本等都各有特点)。我们现在推出的新宪制下的大部制具有探索性。党政合并、党政合署的这个改革模式,叫以党领政、以党领群的大部制,形成分类的、多种样态的综合执法队伍;裁掉21个部,仅国务院系统就裁掉11个,包括6个正部级机构、5个副部级机构;同时,又根据国情和实际需要增加了一些,那是过去想加强也没能加强、甚至都不敢奢望的,例如应急管理部、退伍军人事务部、国际发展合作署、移民管理局等应急管理、涉军管理、涉外管理的部门。再如,过去只叫环保部,现在加入生态要素,叫做生态环保部;卫生部也增加了健康要素,叫做卫生健康部;强调重视自然,叫做自然资源部;等等。

我们现在已经有很多的法律、法规、规章,但是我们还有很多缺口,所以要加快脚步立新法,同时还要加快脚步修旧法,最后才能形成良法;同时还要转换机制,才能形成良法善治,这就是法治政府。所以建设法治政府的任务标准比原先更高,要求压力更大。

例如,监察法是反腐败国家立法,制定监察法是推进国家治理体系和治理能力现代化的重大举措,是巩固反腐败成果的制度保障,其主要任务有四:一是加强党对反腐败工作集中统一领导;二是实现监察全覆盖不再留下空白地带;三是整合分散反腐败力量形成更大合力;四是以法治思维和法治方式稳健反腐败。

又如,《法治政府建设实施纲要(2015-2020年)》(中发[2015]36号文)在第二部分关于主要任务和具体措施的(四)坚持严格规范公正文明执法中提到的具体要求是:权责统一、权威高效的行政执法体制建立健全,法律法规规章得到严格实施,各类违法行为得到及时查处和制裁,公民、法人和其他组织的合法权益得到切实保障,经济社会秩序得到有效维护,行政违法或不当行为明显减少,对行政执法的社会满意度显著提高。在谈到创新行政执法方式的部分,特别提到要推广运用说服教育、劝导示范、行政指导、行政奖励等非强制性执法手段,如能刚柔并济、以柔为主地推行这些原则,有助于实现严格规范公正文明执法。可见,这些纲领性文献对于新机构、新体制、新机制、新方法的要求是很高的。

五、改革创新法治保障:推进党和国家机构改革的公法课题

“重大改革于法有据”提出之后,部分改革创新试验通过全国人大及其常委会的立法和专项决定得到了确认,这样一来,以前的相关改革措施于法无据的问题就会更加凸显出来。比如人们长期争议、批评很多的劳教制度、收容遣送制度就陆续被废止,但仍然产生合法性、合理性和有效性的争议;改革开放以来,全国人大曾分别在税收和组织法上作出两次授权改革创新试验,形成很多法治问题;另外,我国设立了大量的经济特区、开发区、自贸区、专项改革试验区,地方制度日益丰富,在行政实务、司法实务中经常有人抱怨开发区的行政官司难打。我们需要从这些事例、现象中梳理出改革创新试验的法治问题并加以类型化处理。在国家宏观发展层面,东部沿海地区开发开放、西部大开发、东北振兴、中部崛起等国家战略先后进行了很多试验,特别行政区的设立、行政管理体制改革、社会管理走向社会治理等改革,都取得了很大成效,也引发了很多争议和矛盾。例如,城管执法改革长达近20年,就曾长期被质疑、批评为非法组织、非法存在、非法活动,一直不能有效推进,这也反映出这些独特的中国问题应当认真加以总结。京津冀一体化、粤港澳大湾区等重大改革创新试验也存在大量疑难问题,至今尚在破解过程中。从早期的土地使用权转让到行政调解、行政复议的相对集中,地方制度和实践的丰富化,改革进程中亟待解决的法治争议问题也层出不穷。社会管理改革,党内法规体系建设,改革举措类型也不断变化。还有行政事务民营化改革,例如原来一直作为公共产品的消防领域,在一些地方(例如吉林省公主岭市)曾经探索成立了消防公司进行试验,那时曾发生火灾,消防人员接报后是否出警、是否施救竟然成为疑难问题,后来公安部就此专门发文明确叫停,这就引起人们对于改革创新试验的方法论思考。还有很多类似案例、事例不断发生,如何进行评判,均需清晰标准,这就非常具有挑战性。故须集思广益,搜集材料,加以分析,提出意见,建立框架,明确路向。

改革是对原有的体制、机制、制度和方法的反思扬弃;创新是选择采用新的体制、机制、制度和方法;试验是对经反思扬弃和选择采用的体制、机制、制度和方法进行尝试推行。其间存在多因素、多要素、多环节造成的合法性、正当性和有效性考问,由此大量的矛盾冲突,需要依法妥善解决,这成为重大的改革和法治发展的主客观要求。

与完善现代市场经济、发展现代民主政治、实施依法治国方略的客观要求相比,我国的法制体系特别是行政法制还存在不少缺陷和弊端,面临很多矛盾和问题,亟需认真研究和妥善解决。40年改革实践证明,当下的行政法制建设须要更注重法治共识与本土资源相结合。实际上,以往不少地方按照《宪法》第3条确立的“充分发挥地方的主动性、积极性”的原则,主动积极地探索行政管理和行政法制改革创新的本土经验,富有成效地推动了地方经济与社会发展,而且对中央层面的立法建制和整体的行政法制建设也发挥了积极推动和示范作用,促使行政管理和行政法制模式在依法治国方略、依法行政方针的指引下,由过去的粗放行政、集权行政、人治行政、管制行政,逐步转向科学行政、民主行政、法治行政、服务行政,正逐步走向法治政府,个中经验值得认真总结。

笔者总结我国改革开放40年来行政法制的理论发展、观念演进和方法论改进,深感具有五个突出特点:(1)从简单拿来主义,到选择他山之石与挖掘本土资源、创造中国经验相结合;(2)从法律虚无主义到行政法治主义,从形式法治主义再到实质法治主义、功能法治主义;(3)从只注重实体法,再到既注重实体法也注重程序法还重视条理法的作用;(4)从高权型的传统行政法制理论,走向科学化、民主化、法治化的行政法治理论;(5)从不讲法理、不重诚信、不计成本、不讲效率,到注重正当基础、政府形象、科学评价、成本效益。其中第一个特点就是选择他山之石与挖掘本土资源相结合。

过去40年,我国的行政法制经过艰难发展,行政法律规范体系逐步建立,各级政府的依法行政能力逐渐有所提高。随着经济、政治、文化、社会的深入改革和发展变迁,行政模式从管理行政到控权行政再到给付行政、指导行政、服务行政的转型发展,构成了行政法制进一步发展的现实条件和更高要求,理当结合此种条件和要求来确立未来行政法制建设的方向和路径。简言之,我国行政法制建设40年取得多方面发展,从集权型、管理型、秩序型、封闭型、随意型的政府管理模式,转向民主型、指导型、服务型、开放型、责任型的政府管理模式,这是改革开放40年来行政法制建设的基本经验和深刻启示。

对于行政法制建设来说,实现行政法文化革新的基本追求是科学精神、民主精神和法治精神的实现。这三种精神追求的具体表现,也即行政法制改革创新的如下三个相互联系、相互影响的发展趋势,这也是法治国家、法治政府、法治社会一体建设的基础条件:一是行政法制的科学化发展趋势;二是行政法制的民主化发展趋势;三是行政法制的法治化发展趋势。

随着党和国家机构改革推行,还应有基础性的系列重大课题须深刻反思和创新践行。具体如下:

第一,新的宪制。改革创新以后需要对公法进行深层专门调整,比如说执政党与人民代表大会之间是什么关系?执政党的政治领导权、参政党的政治协商权能否在法治理论上成立?其能否与立法权、行政权、监察权、司法权等传统和新增国家公权力并行互动构成中国特色新公权力体系?怎么发展其专门理论,这乃是我国公法学的一项重大课题。

第二,新的部门。这次机构改革方案在中央层面已经公布并在推行中,卫生部原先涉及到计划生育的词汇已经删去,增加健康方面更清晰的职能,组建了国家卫生健康委员会。综合执法部门也进行了调整,例如组建了国家市场监督管理总局。除此之外还组建了退役军人事务部、应急管理部,等等。根据以党领政、以党领群的方针,今后大致实行以党为主的大部制,如中办、中组部、中宣部、中央统战部、中央政法委以及中央各种工委,以这些机构为主打造出大部制系统。做办公、组织、宣传、统战、政法,以及各种工委口等,基本上都是由党委的部门牵头的。

第三,新的监察。一方面是监察权力的定位问题,原先我国的行政监察是政府的职能,名称叫做监察部、监察厅、监察局,这次修宪专门用两个条款把它从国务院的职能和地方政府的职能里面移除,单独成立了国家监察委,并且专门用五个条文规定国家监察委的机构设置及其职能。这是一个重大的新宪制变化,把党内监督同国家机关监督、民主监督、司法监督、群众监督、舆论监督贯通起来。在实践中,关键是必须做到公权力行使范围都应是依法监督范围,而且监督者也应受到监督,不留下监督空白。

第四,新的机制。另一方面是部门的变化,因此部门行政法也变化很大。比如过去好几个部门被拆掉,工商总局、质监总局都没有了,现在变成市场监管总局,监督体系产生了变化。但是又带来另外一个问题,权力高度集中,监督责任救济机制能否跟上?比如说国家监察委员会采取“留置”措施之后,律师能不能介入、何时能介入?这里就涉及人权、法治的问题。还有,与两种犯罪行为有关系的人,他(她)不是中共党员,也不是干部,他只是一位普通的工人、普通的农民、普通的教师,能不能把他留置起来?这就是一个问题;如果是案中人员,涉案人员,对其也有约束手段,那么调整其行为,就要规范化,否则易于出问题,并且律师也不能进入该怎么办?现在实际上是试验时期,采取的是事后救济,也即把人抓错了,也可以寻求国家赔偿。现在只做到这一点,律师不能在中间就介入。但是,这样做会不会形成特殊的国家公权力因缺少监督约束而出现扩张恣意滥用的风险呢?这也是不得不认真研究解决的新课题。

第五,新的立法。这次党和国家机构改革,应该说只是初步,而且是前所未有的幅度和力度。它是否符合中国的国情?是否符合法治发展的规律?这个还要积极探索实践,这是检验真理的唯一路径和标准。众所周知,2018年的全国两会开会时间特别长,达到16天,为什么?因为要修宪,要做人事安排,还要通过监察法,所以时间特别仓促紧迫,也因此有些问题没能得到充分讨论、舒缓解决和精细安排。例如本次修宪的21条修正案中,有一些内容还来不及经过充分讨论,因此存在较多争议(例如第44条修正案确立的全国人民代表大会设立宪法和法律委员会补强了合宪性审查职能但似乎人们都感觉尚未做好准备);还有,国家监察法虽已通过,但是否就一切妥善?再如,新宪制下独特的大部制,它的运行一定会有很多的行为模糊性、模糊处,一定有很多的新矛盾,又该如何应对?

这次党和国家机构改革的立法保障,基本方针应当是:加强行政公务组织法、行政公务程序法、行政公务责任法、改革评价程序法等薄弱环节法制,还要尽快推出如下立法以适应机构改革后的实践需求:(1)自然资源法;(2)生态环境法;(3)农村振兴法;(4)卫生健康法;(5)综合执法程序法;(6)退役军人保障法(如军民融合发展法、退役军人及家属权益保障法);(7)应急管理法(如紧急状态法);(8)涉外、移民与国际发展合作法;(9)政党组织行为与程序法(如联合文件备案审查法);(10)改革评价与程序法(这是特别基础性的改革行为约束法);(11)行政与公务组织法;(12)行政与公务程序法(须要解决部分公务职权转移到党组织后如何加强监督);除此之外,应集中进行立法解释批发性地高效率明晰职权问题以减少修法重任矛盾。

其中,农村现在仍然是很大的问题,虽然随着城镇化进程,农村、农业、农民、农地的数量、面积、人口、比重越来越小,但农村问题非常多,比如留守儿童、留守妇女、无自理能力老年居住农村,许多问题越来越难解决,已经出现空心化现象,农村不稳,城市也稳不了,关于农村振兴法就必须提上议事日程。机构改革还有很多任务没有完成,配套的内容更多,特别是地方的机构改革正在展开和推动,难度更大、困难更多,所以一定要有新的观念、新的视角看问题,要有更好的方法论,才能稳妥高效有力地解决疑难问题。

第六,新的底线。机构改革创新也须要讲原则、守底线。改革举措是授益性的还是损益性的?出发点、目的性是什么?最后的效果如何?动机和效果是否统一?这些都需要追问。不能只有良好动机没有预期成效,动机与效果不统一。所以,我们务必注重改革创新要坚守法治精神和法律原则,要有底线思维,否则不能实现良法善治。

第七,新的工具。需要运用新的理论分析工具,解决改革创新试验“于法有据”问题,也即广义合法性的理论逻辑问题。其研究重点是透过深入分析既往诸多改革创新举措引发的制度冲突和理论争议,获得以法治新思维解决改革发展难题的完善路径认知。例如,如何解决改革创新试验法律依据不足的问题?如何化解改革创新试验所面临的合法性诘问?如何通过法治方式预防和化解改革创新试验所引发的矛盾冲突?如何建构一套系统稳健的改革创新试验长效运行机制?如何运用本土资源促进改革创新?如何建构新时代中国特色改革创新理论模式与制度模式、运行机制?等等。只有树立了符合潮流、合乎国情、回应现实的当代法治观念和分析工具,才能理性、妥善和高效地解决改革创新试验与合法性正当性要求之间的特殊张力问题。

第八,新的规范。笔者通过总结改革开放40年的经验教训发现,每经过15到20年,就会上一个台阶,逐步向前发展。到今天,需要推出一个新的理念“条理法”。也就是既要注重实体法,还要注重程序法,还要注重条理法。条理法在哪里?主要在所有法律文本的总则里面,叫做立法目的、立法精神、法律价值、法律原则以及特殊情况下的社会公德、当地习惯,特别表现为法律原则。有些精神、原则没有用文字明确写出来,是隐藏在字里行间,溶解在整篇法律文本中。这样的条理法,也构成新的法形态体系。这就是到了一个新的阶段,一定要有新的认知,否则人们虽然口头上讲,重大改革举措要于法有据,要依法治国、依法执政、依法行政、依法办事,但如果最后这个“法”字没有弄清楚。那是要犯错误的。比如说,政府机关颁布的规章以外的其他行政规范性文件,该如何定位?全国有一百多万件,天天与我们打交道,但这些不是法律规范,是抽象行政行为且具有法律效力,包括公定力、确定力、拘束力和执行力,每天影响着人们的权利和义务,但是现在对其如何处理存在困难。所以一定要创新出有效约束机制才能从根本解决问题,否则会障碍监管执法服务的进一步发展。

第九,新的观念。须要树立与行政管理创新相适应的新法治观念,包括:(1)以人为本、保障人权、尊重人格的观念;(2)宪法、法律至上,建立有限政府的观念;(3)行政民主、公众参与、共同治理的观念;(4)建设服务型政府、强化公共服务的观念;(5)多元化、多样化、多种依据治理的观念;(6)政府诚信、社会诚信、官民互信的观念;(7)接受监督、责任到位、权利救济的观念;(8)辩证唯物、历史唯物的法治发展的观念。

第十,新的民主。我国经济改革经过40年的努力终于走在市场经济道路上取得巨大成功。现代市场经济具有自由、平等这两个基本品格(实行自由企业制度、价格由市场说了算,而市场是天生的平等派),所以是一种民主经济,具有可持续发展的特性。随着经济改革的深入推进,必然要求政治体制改革须随之跟进。如果政治体制不适应经济发展的要求,就会成为经济持续发展的阻力。政治和行政的改革要与经济的深化改革相配套。我国的行政管理和行政法制必须渐次走上民主化、科学化、法治化的革新进程,从主体制度到行为制度到程序制度到监督制度到责任制度到救济制度等,均应体现民主化、科学化、法治化的革新成果。这次党和国家机构改革,也应体现如下几点:政府的角色要发生变化,从先前的决策者、家长、管理者变为服务员、指导员、合作伙伴;政府的职能也要由简单或全能到适度;政府的规模要由极大或极小变得适中;政企关系要由对立疏远到成为指导、服务、合作的关系;最后,行政模式要从传统的、集权的、消极的、管制的、命令的行政模式,变成民主的、积极的、服务的给付行政和辅导行政。整个政府的角色,政府的职能,政府的规模,政企(事、市、社、民)之间的关系,以及行政的模式都要发生变化,这就要求我们理解变化的进程。行政管理模式的变化是不以人的意志为转移的变化。不但行政法律制度在发生变化,其他的部门法以及法学以外的其他学科都能感觉到这个变化,这样的一种变化就给我们提出了新的课题,就是经过党和国家机构改革后的行政管理和行政法制一定要增加更多的民主因素,才能推动新的发展。这也是建设法治政府和服务型政府的内在要求和本质要求。行政改革要求政府的行政活动须要更多地体现民主性,也即平等性、参与性、互动性和可选择性。

注释:
《立法法》第13条规定:“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要,决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。”此条规定与该法第9条至12条授权国务院限期变通适法规定相比似乎显得比较粗略。
参见莫于川:《从城市管理走向城市治理:完善城管综合执法体制的路经选择》,载《哈尔滨工业大学学报(社科版)》2013年第6期《人大报刊复印资料·宪法学与行政法学》2014年第2期转载。
习近平:《在省部级主要领导干部学习贯彻党的十八届四中全会精神全面推进依法治国专题研讨班上的讲话》(2015年2月2日)。
“五位一体”的总体布局是指经济建设、政治建设、文化建设、社会建设、生态文明建设要统筹推进“四个全面”的战略布局是指全面建成小康社会、全面深化改革、全面依法治国、全面从严治党要协调推进。这是十八大政治报告和随后的多个纲领文献提出的治国理政战略安排。
例如,关于党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一,关于科学立法、严格执法、公正司法、全民守法,关于不断推进国家治理体系和治理能力现代化,关于坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,关于坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设,关于建设中国特色社会主义法治体系、法治国家,关于坚持依法治国和以德治国相结合,这些法治建设方针的表述,都与第一个五年的表述是完全一样的。
在“依法治国决定”第六项重大任务中,专门规定j了党政主要负责人承担推进法治建设第一责任人的职责,各级人大、政协、一府两院的党组织要承担领导和监督本单位模范守法执法的职责,要长期坚持政法委员会的组织形式并限定履行六项职能,要把法治建设成效作为工作实绩的重要内容纳入政绩考核指标体系,要发挥基层党组织在全面推进依法治国中的战斗堡垒作用等等,意在通过数十项具体的改革举措,从宏观、中观、微观层次,从各类组织机构的有关职责,来加强和改进执政党对全面推进依法治国的领导。
这个教训就是党的十二届三中全会颁布了《中共中央关于经济体制改革的决定》,这对于系统地推进经济体制改革发挥了很好的引领和指导作用,很快收到成效,推动改革走在路上;但是,经济改革的核心是企业改革,企业改革的核心是政企关系,不理顺政企关系,经济细胞的活力不能充分释放出来,于是中国共产党第十三次全国代表大会作出了出台《中共中央关于政治体制改革的决定》,配套推行政治体制改革(包括行政管理体制改革),调整和完善政企关系(包括政事、政市、政社、政民关系)的重大决策,之后由于政治体制改革决定未及出台就受到一些重大因素影响和重大事件冲击,导致拟出台的这个决定流产了,系统配套地推进经济政治行政社会配套改革的决策落空,经政体制不协调、共富战略推不动、改革与法治张力渐大的深层矛盾长期存在并长期制约着经政发展,历史教训极为惨重深刻。
《<中共中央关于深化党和国家机构改革的决定><深化党和国家机构改革方案>辅导读本》,人民出版社2018年版,第4-5页。
共运史上曾有过巴黎公社探索,那就仅有一种国家公权力。其实,人民代表大会制度也是集中享有和行使一种国家公权力,但它又细分和授权给行政机关、监察机关、司法机关,让它们代替去行使而已。这些都是单一权力理论与制度的选择实践。
所谓条理法,是笔者概括的一个新概念,特指立法目的、立法精神、法律价值、法律原则以及特殊条件下的社会公德、当地习惯等成文或不成文的广义法规范,它以立法精神、法律价值和法律原则为基本内核,以法律原则为主要形式,是与实体法和程序法相呼应、相联系的法概念。条理法广泛存在、富有功用,它先在于实体法和程序法,指引着实体法和程序法的建构和运用,而且能在没有明确的实体法和程序法规定之际,常可代行实体法和程序法的规范作用,故可避免法律适用中的教条主义、形而上学的做法。条理法解决的是一部法律的方向、品格和功能等方面的问题,条理法的深刻认知和正确运用使得依法行政的法律适用依据更加丰富。笔者认为,除了常规地适用法律条文、法律规范之外,还可在立法上规定,在某些执法和司法过程中,执法者和司法者在没有具体法律规定的特殊情形下,可选择适用立法精神、立法目的、法律价值、法律原则、社会公德、当地习惯等条理法作为判断是非、解决争议、补救权益、处理案件的多样化补充依据。惟有正确认知和积极运用法律原则和法律规则(法律规范),全面准确地理解和恰当运用条理法、实体法和程序法,方能为推进依法行政、依法办事、公正司法打下现代法观念和法制度的基础。一些国家和地区实行判例法制度,司法机关运用判例断案,其实运用的也是条理法。从行政法制的实际情况看,学者、法官对经典案例进行总结并写出文章,人们对他们总结出的自然公正、越权无效、行政公开、正当程序、比例原则等法律价值、原则都能接受,才产生前例约束后例、上例约束下例的法律适用成效。究其根本,他们运用的是案例蕴含的法原理也即条理法,而不仅仅是判例的形式,这也是条理法在行政法领域的运用实例之一。就推进依法行政、建设法治政府的重大任务而言,只有将行政条理法(也称为条理行政法)、行政实体法(也称为实体行政法)、行政程序法(这是广义的行政程序法,也称为程序行政法,包括行政立法程序法、行政执法程序法、行政司法程序法、行政诉讼程序法等)整合起来,才能形成完整丰富的行政法治体系。仅就行政执法领域而言,已经通过立法明确规定了并实施着某些条理法,例如在实施行政许可过程中应遵循便民的原则(《行政许可法》第6条),在行政处罚过程中应坚持处罚与教育相结合的原则(《行政处罚法》第5条),在办理治安案件过程中应坚持和教育与处罚相结合的原则(《治安管理处罚法》第5条),在实施行政强制过程中应坚持教育与强制相结合的原则(《行政强制法》第6条,请注意时隔多年之后在立法上规定“教育”的顺位发生了有意义的变化)。如果仅仅把行政法理解为关于实体问题和程序问题的法律条文、法律规范,那是不够全面、不够深刻的,在特殊情况下甚至会表现出严重的负面后果。如果行政公务人员在学习新出台的法律之际,只是简单看看那些具体的实体规定和程序规定,完全忽略这部新法关于立法精神、立法目的、法律价值和法律原则的规定与内涵,那就易于走入误区,在执法和司法实践中存在很大的风险性和危害性,这方面教训很多。
参见莫于川主编:《案例行政法教程》,北京:中国人民大学出版社2009年版,第439-440页。对此,笔者曾在2010年11月6日于中国政法大学举行的王名扬先生学术思想研讨会暨王名扬书库揭牌仪式上发言时提出:改革开放初期,我国行政法制和行政法学的起步阶段,我们面临的时代任务是“认识他人”,也即学习了解和选择借鉴其他国家的行政法学理论和行政法制经验;经过三十多年的思想革新和制度变迁,转型发展、中西混用、新旧混杂,己有一个外观宏大的行政法体系,但人们对于这个体系的建构科学性、运行有效性还认识不够清楚,因此进入21世纪第二个十年的今天,最需要的可能是“认识自己”,也即经过系统深入的调查研究,全面认知我国行政法制的现状特点、利弊得失和发展趋势。
例如,现在的执政和行政实务中,印发了越来越多的联合文件,如果涉及违法侵权,由谁承担责任?
这次党和国家机构改革中,由于机构改革,机构名称及相关立法名称变化大,有许多名称与原先法律规定名称不一致,怎么办?是不是都要一部一部、一条一条都逐项修改?那单项修法程序任务就太重了,成本就太高了。能不能通过搞批发性的立法解释(也即解释性修法)来解决修法矛盾?
文章来源:《行政法学研究》2018年第6期。
发布时间:2019/1/2
 
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