民法典编纂:平衡守成与创新、界分科学与政治
作者:薛军  

历经多次搁置、数十年孕育,为众人所期盼的中国民法典,轮廓初显,渐行渐近。12月23日,民法典合同编草案、侵权责任编草案提请十三届全国人大常委会第七次会议二审。这是继2017年3月15日第十二届全国人民代表大会第五次会议表决通过《中华人民共和国民法总则》、2018年8月第十三届全国人民代表大会常务委员会第五次会议对民法典各分编(草案)进行第一次立法审议之后,中国社会迈向民法典时代的又一个历史性时刻。

根据立法机关公开的日程安排,中国民法典编纂的历史性任务将最终在2020年3月完成。届时,一部体系完整、内容详尽的《中国民法典》,将完整地呈现在世人面前,对十几亿民众的日常生活产生持续且深远的影响。

民法典是大陆法系国家法治建设之标配,也被认为是市民法律生活的百科全书。民法典的编纂,需平衡守成与创新、界分科学与政治,如此,一部优秀的《民法典》或将垂范当世。 

大陆法系国家法治建设之标配

从法律体系的划分来看,当今世界的法律体系可以划分为大陆法系与英美法系两大法族。现代中国的民法体系更多地具有大陆法系的特征,与英美法系形成对照。这一方面是受到了100多年前发生的那场深刻影响中国法治现代化进程的法制变革的历史性影响,另外一方面的原因在于,大陆法系的立法司法模式与中国更多强调中央集权的政治和立法体制,具有很大程度的亲缘性。大陆法系国家有着发端于罗马法的法典编纂传统,其主要法律部门的基础性法律,都表现为一部规模较大的法典,在法典中容纳相关法律部门最核心的法律规范与制度。民法典在这些法典中又居于核心的地位,构成大陆法系国家法律体系真正意义上的中流砥柱。编纂民法典也被大陆法系国家视为不可回避、必须完成的历史性任务。从这个意义上来说,中国当下编纂民法典也是在完成一项有待完成的任务。 

从历史的角度看,中国进入20世纪之后,其实也有过生效的民法典。在1929年到1931年间,在当时的国民政府的组织之下,一批极其杰出的法学家曾经编纂了一部质量卓越的民法典,目前该法典仍然在我国台湾地区适用,并且对民众的社会生活产生深刻的影响。在中国大陆,1949年建立中华人民共和国之后,废除国民党六法全书,建立社会主义法律体系。但由于众所周知的原因,已经过去了接近70年,编纂民法典的任务仍然没有完成。虽然在2012年前后,基于宣传层面上的需要,曾经提出,“适应社会主义市场经济的法律体系已经建成”。但严格来说,中国作为一个大陆法系国家,在民事领域却没有完成民法典的编纂,无论如何,这都是一个不容忽视的巨大缺憾。正因为如此,于2014年10月召开的中共中央十八届四中全会在其通过的官方文件《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确提出“编纂民法典”,这其实是要完成中国法治建设中尚未完成的一个历史任务,弥补法治建设中不可缺失的一环。

从国家层面来说,民法典是法治建设的标配;从个人角度而言,民法涉及每一个人方方面面的权利,重要性不言而喻。 

市民法律生活的百科全书

民法典对国民法律生活的意义,不同于一般的立法,民法典一直被认为是市民法律生活的百科全书。从理论上来说,一个奉公守法的公民可以做到一辈子都不与刑法打交道,但却不可能离开民法典的守护。因为民法典对社会生活的调整是全方位的,个人的出生到死亡,幼年的监护到成年的自立,缔结婚姻,组建家庭,与他人签订各种各样的合同来安排衣食住行,设立公司从事经营活动,加入各种社团丰富和发展自己的人格,所有这些都归属于民法典的调整范围。相关的法律规则,也被以一种条理化的方式编制在一部包罗万象的民法典之中。民法典如同法律生活的导航图,一册法典在手,民事生活所涉各种权利义务了然于心,民众一方面认真履行自己对他人作出的承诺,承担法定的义务,另一方面也主张和坚决维护自己所享有的权利,乃至为权利而斗争!无怪乎在不少欧洲大陆法系国家,国民的家庭中都会置备一部本国现行有效的民法典,与《圣经》相伴随:后者给人以精神的寄托与慰藉,前者则是保障市民权利的法律基石,二者相辅相成,缺一不可。 

在中国当下的语境中来看中国民法典编纂,则具有更多的独特内涵和现实意义。社会形态从传统农业社会向现代工商社会深刻转型;在城乡关系上快速的城市化步伐,在世界范围内一波波接踵而来的全球化浪潮,再加上周边环境上日趋激烈的地缘政治博弈,无不在绷紧着人们已经非常紧张的神经,加重了本已深重的焦灼。这个时代的中国,迫切需要通过民法典编纂,来加强和提高产权保护水平,实现有恒产者有恒心;需要在民法典中塑造一个完善而严密的人格权制度体系,保护公民的人格利益免受公权力拥有者和其他主体的不法侵害;需要回应数字化时代中个人信息保护的迫切需求,避免数据拥有者基于数据收集、分析和画像的技术,对自然人个体的宰制以及由此导致的社会经济生活上的歧视;需要基于分配正义的观点,完善物权制度体系,对社会生活中基本物质资源的归属秩序予以明确;需要基于正在生成中的人伦秩序和家庭观念,来重新审视婚姻关系的人身和财产层面上的效果,需要调整继承制度,确保财产代际流转秩序的稳定。这一切都是中国的社会现实对民法典编纂提出的迫切要求。外界期待,作为市民法律生活的百科全书的中国民法典能够担此大任。民法典编纂该遵循什么样的原则?

民法典编纂:守成与创新的平衡

由于1978年以来,中国在重建民事法律体系的过程中采取了一种可以被称之为“批发转零售”的立法思路,因此使得当下正在进行的中国民法典编纂,相对于大陆法系国家传统意义上的民法典编纂,呈现出自身的独特性。在上世纪70年末期和80年代初期,也就是改革开放初期,立法者和法学界也曾经尝试进行大规模的民法典编纂,但处于快速转型之中的社会经济体制不能为民法典编纂提供稳定的制度前提条件,因此中国的立法者放弃了民法典编纂,转而采取零售式的立法,在从1980年到2009年的接近30年的时间跨度中陆续颁布了一系列的民事单行法,例如《继承法》(1985年)、《民法通则》(1986年)、《担保法》(1994年)、《合同法》(1999年)、《物权法》(2007年)、《侵权责任法》(2009年)。这些单独制定的法律,在传统的民法典体系中本该融合在一部统一的民法典之中,但由于中国独特的立法路径,表现为一系列的民事单行法。当下民法典编纂的主要任务就是将这些颁布于不同的时代,在内容上存在重叠和冲突的单行法进行整理,整合到一部民法典之中去。

正是由于这种独特的历史背景,中国民法典编纂如何处理守成与创新之间的关系问题,成为一个难点,甚至在相当大的程度上决定了民法典编纂的成败。一方面来看,由于此前30年之中颁布的系列民事单行法的存在,中国民法典编纂不是平地起高楼,而必然建立在对先前的立法成果的吸纳、延续的基础之上。法律生活注重稳定性和可预期性,因此当下的民法典编纂不太可能会激进地对先前各个民事单行法中的法律规则大修大改、大破大立,而只可能基于对先前立法在实践中所产生的经验教训的总结,进行适度地调整。但这也会产生一个潜在的风险,就是民法典编纂中创新不足而守成有余。 

事实上,这个问题已经在民法典编纂的第一步,也就是于2017年3月15日颁布的《民法总则》中显现得比较明显。出现这一情况当然是正常的。在民法典编纂中如果要引入新的制度或规则,除非社会各界对相关的改革存在极高的共识,否则难免引发一定的争议,而一旦发生争议,法典编纂的主事者就会感觉到压力。在产生争议的情况下,维持先前的法律制度的原状总是没有什么风险的,由此导致风险规避型的决策模式占据上风。一些应该引入的制度改革和制度创新,最终被拒绝,没有在民法典之中得到体现。这无疑会降低民法典编纂的制度改革价值,在实质上使得法典编纂沦为简单的法律汇编,以及很低限度内的小修小补。出现这种情况无疑也是令人遗憾的,因为从世界范围内的法典编纂的历史来看,民法典编纂时刻,往往是绝佳的对既存民法制度进行系统性的反思、改革和完善的时刻,是不可多得的制度体系重塑的机遇。在法律制度发展的历史中,这样的历史机遇并不常见,浪费这样难得的历史机遇是非常可惜的。

就此而言,中国民法典编纂是否可以摆脱上述“守成”的诱惑,果断地引入一些已经被理论研究得相当透彻的制度改革和创新,将在很大程度上决定中国民法典是否能够获得真正的成功。为此就必须要寻求制度连续性与制度改革创新之间的合理平衡,不因为有争议就轻易否定改革的建议,而是真正地基于科学的评估和研究来决定取舍。既存的制度不因为其既存,就一定具有不可撼动、不容置疑的正当性。尤其是考虑到中国是从管制型的社会向着强调和尊重私人自治(用官方的话来说就是,让市场在资源配置中发挥基础性的作用)的方向在发展,先前带有浓厚管制型色彩的法律规范,必须予以全面清理。民法典编纂如果能够在这方面有所作为,才无愧于这个时代的要求。

平衡好守成与创新之间的关系,这是民法典编纂成功与否的重要因素,但除此之外,在编纂民法典过程中,还需考量其他因素可能的冲突。

民法典编纂:科学与政治的界分 

民法典编纂在性质上是立法活动。既然是立法活动,当然需要回应和关切各方利益主体的诉求,寻求合理的均衡。就此而言民法典编纂的过程,也必然是一场广泛而且激烈的利益博弈过程。作为一种性质特殊的立法活动,在民法典编纂中,学术的、理论的、体系的、法理逻辑的考虑因素要占据突出的重要地位。从世界各国民法典编纂的历史经验来看,往往都是将民法典编纂委托给一国最顶尖的专家组成的编纂委员会来完成,以确保其体系的科学性、合理性以及各项规则之间的协调和融贯性。换言之,必须充分重视法典编纂的科学性的问题。我国在现阶段也高度重视立法的科学性,并且以各种方式吸收专业人士参与立法活动。 

但追求立法的科学性,尤其是立法体系、规则融贯,法理逻辑意义上的科学性,势必产生与立法中的政治性因素如何协调的问题。所谓政治性因素,具体来说,当某一群体对民法典某一制度所涉及的权利义务的分配方案,提出自己的利益诉求,在这种情况下,对于该诉求就存在两个不同维度的评价视角。从科学性的角度看,是如何在不导致违反法理逻辑和体系科学性以及规则融贯的前提下,将相关利益诉求在规则的层面上进行处理。从政治性的角度看,法律的制定是最大限度地吸纳民意,尊重民意,以确保法律的民主合法性的问题。

上述两个维度并不必然矛盾,但在民法典编纂中需要采取一定的技术来予以协调。比较好的方案是合理分离和切割民法典编纂所涉及的政治性的因素与科学性的因素,将前者明确界定清晰,交由民主决议得出结论;对于后者则充分尊重民法典本身所应该具有的体系性逻辑性和融贯性,由法学专家来完成。只有这样才可以各得其所。但如果界域不清晰,在纯粹学理讨论的层面上,将一些属于政治性因素的内容掺入,那么往往是公说公有理婆说婆有理,缺乏了决断性,也就失去了决策的效率。而如果将应该诉诸于学理讨论的因素,比如民法典体系结构安排之类的问题,不本着科学的精神进行研究和讨论,而将其转化为政治决断的问题,压制理性分析,最终会损害民法典的质量。

令人惋惜的是,在当下正在进行的民法典编纂中,两方面的情况都大量出现。在本该属于科学性维度的关于民法典的结构体系、制度安排的学理讨论中,充斥了对政治话语的策略性的援引,对政治决断,对权力因素的依赖和诉求。这方面,关于人格权独立成编问题的讨论就是一个典型的例子。而一些本来应该只属于政治价值判断的领域,学者却花费大量的精力去讨论一些自己其实并不擅长,也注定无法通过学理讨论得出结果的问题。这方面,关于国有建设用地使用权到期后续期的条件问题的讨论就是一个典型的例子。

合理地分置民法典编纂中的科学问题与政治问题,是提高学理讨论的价值,确保民法典编纂能够高效顺利展开的重要前提。在已经有确定的时间表的情况下,如何为各方界定其合理的论说领域,各得其位、各司其职,不浪费宝贵的时间和精力于无益的争议之中,至关重要。

一部优秀民法典的应有品质

大陆法系国家的立法者与法学家都有一种无法摆脱的民法典情结。立法者以及政治家都希望通过推动编纂一部民法典来使得自己为历史所铭记。在这方面,拿破仑主导制定《法国民法典》的功绩,是一个典型的范例。而法学家,也都或明或暗地有着成为法典编纂者的梦想。这似乎是法学家实现其人生价值的最具有标志性的成就。在中国民法典编纂的过程中,立法者与法学家的这些诉求交汇在一起,推动了法典编纂工作的展开,并且在憧憬着一部伟大的中国民法典的诞生。

但究竟什么才是一部真正优秀的民法典?那些能够用来界定一部优秀民法典的应有品质究竟包括什么呢?似乎并没有很多关于这方面的思考。

一部优秀的民法典应该是保障民众基本权利不受非法侵害,充分尊重私人自治的空间,相信民众自己具有追求幸福生活权利的民法典;一部优秀的民法典应该是吸收全人类所创造的优秀民法文化,立足中国经验,具有全球视野的民法典;一部优秀的民法典应该规则明确,法律后果清晰,能够最大限度确保私人可以预测自己行为的法律后果,能够作为法官良好的裁判依据的民法典;最后,一部优秀的民法典应该是能够解决现实问题,同时具有前瞻性,通过立法技术的设计,能够垂范久远的民法典。

上述目标或许太高,但是值得追求。民法典编纂是一项伟大的事业。对于伟大的事业,应该配以伟大的法治理想,去努力实现。 


作者简介:薛军,北京大学法学院教授。
文章来源:《财经》年刊2019:预测与战略
发布时间:2019/1/15
 
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