行政协议的判断标准
——以“亚鹏公司案”为分析样本的展开
作者:余凌云  
    摘要:  行政诉讼法修改之后,无论在理论上,还是实践上,行政契约都得到了肯认。但是,除了行政诉讼法上明确列举的政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议之外,如何判断一个合同属于行政协议,依然存在争论。要证成行政协议,“主体说”、“目的说”(公共利益)都显得苍白无力,形式意义大于实质意义。上述标准都必须结合、并最终落实到“具有行政法上权利义务内容”这一个重要标准之上。其在合同之中的具体体现,以往学者多拘束于行政优益权理论,而忽视了隐含在行政契约之中的行政机关对未来权力行使的事先处分与约定。这决定了行政协议与民事合同在解决纠纷上的不同理路,成为判断行政协议的根本性标准。
    关键词:  行政协议;判断标准;具有行政法上权利义务内容

一、引言

2014年11月1日,全国人大常委会通过了《关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》,其中一个重大突破,就是允许法院受理审查“行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”纠纷。新法自2015年5月1日起施行。

上述立法的重大意义是将学术上的行政契约转化为法律上的“行政协议”。行政契约,也称行政合同(以下,这三个概念是在同一意义上使用),在行政法上的研究由来已久,但在不少学者眼里,它仍然是一个巨大的问号,质疑之声,不绝如缕。随着新法的实施,无论在理论上,还是实践上,行政契约都得到了肯认,我们对它的属性、特征、运用规律、审判技巧一定会有更深入的认识。

但是,学术史上却又多了一次无可奈何的遗憾,用了一个已有特指的法律术语替换了一个约定俗成的学术术语。在以往的行政法研究上,行政协议专指行政主体之间签订的协议。 不延续早已约定俗成的术语,不是立法的强势,反衬出立法的任性、软弱。其实,在我看来,“合同”之前加上“行政”限定,就与民事合同划清了界线。

2015年10月22日,最高人民法院发布了“人民法院2015年度十大经济行政典型案例”。在“典型意义”一栏上,对“萍乡市亚鹏房地产开发有限公司诉萍乡市国土资源局不予更正土地用途登记案”(以下简称“亚鹏公司案”)的介绍是,“本案是涉及行政协议的典型案例”。2016年12月28日,最高人民法院发布第15批指导性案例,又收录了本案(编号为第76号)。 有意思的是,该案是2014年4月23日一审判决,同年8月15日二审判决, 都在新法实施之前。这种刻意的挑选与措辞让我们有理由相信,在最高人民法院看来,这起案件比较贴切新法规定的行政协议,可以用来阐释有关法律规定,其中的一些审判理路对基层法院能够起到指导作用。

更为深刻的意义,可能还在于表明了最高人民法院的态度转向,用典型案例、指导性案例推翻了先前的司法解释、案由规定, 国有土地使用权出让合同(以下简称“出让合同”)不再是民事合同,也不再由民庭管辖,而是行政协议,今后由行政庭审理。这无疑是一种积极的姿态,将行政诉讼法修改过程中遗留的有关争议,以及混乱的实践,迅速做个决断,进一步扩大了行政协议的种类范围。

在中国法院网上,该案是编排在“典型案例”、“指导案例”之中,都是“对各级法院法官审理类似案件,提供参照标准”。在对该案“典型意义”的评述中,强调了三点:第一,行政协议是行政机关为实现公共利益或者行政管理目标,在法定职责范围内与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。第二,当出现争议时,如本案中双方当事人对合同中有关“冷藏车间维持现状”条款产生不同理解时,行政机关不得随意作出不利于行政相对人的解释。第三,行政机关在职权范围内对行政协议约定的条款进行的解释,对协议双方具有法律约束力,人民法院经过审查,根据实际情况,可以作为审查行政协议的依据。

在我看来,首先,上述第一点是最高人民法院对行政协议的解释,自然隐含着判断标准,需要我们逐一提炼出来,并做进一步评判。本案涉及的是国有土地使用权出让合同,在属性上就颇有争议,但是,一审、二审法院却避而不谈。我们也不妨拿它作为测试的样本,检验一下上述最高人民法院解释的判断标准。我们将会有怎样的发现呢?能不能从中耙剔出最本质的标准,并做解释性建构呢?其次,第二、三点最为重要,是想揭示出对行政协议的审查不同于民事合同的理路,以及救济效果的差异。这是为了进一步证成行政协议,为上述判断标准提供进一步的脚注。从本质上看,行政协议的判断标准就是其与民事合同的差别,从形式到实质上的不同。对于一向视为行政优益权的解释权之争,公法的审查路径与方式是否优于私法,便成为一个重要的证成方法,判别行政优益权能否作为行政协议的判断标准。那么,本案是不是一个理想的例证呢?在本文中,我将循着这样的思路展开批判性分析。

二、合同属性有待阐释

亚鹏公司案涉及的是国有土地使用权出让合同的纠纷。但是,这类合同是否属于行政协议?《行政诉讼法》(2015年)第12条(十一)中没有提及。对出让合同刻意回避的原因,一位法官分析道,在新行政诉讼法实施前,“国有土地使用权出让合同纠纷案件都是通过民事诉讼途径进行司法救济的”。有关法律与司法解释都体现了“典型的民法原则”,“定性为民事合同,不能说没有相应依据”。

在民商法学者看来,出让合同的民事属性早有定论,现在仅因其含有某些公法因素,就要改换门庭,这很难接受。比如,崔建远教授就认为,“在一份合同关系中同时存在行政性质与民商法律关系的属性的情况下,对该合同的定位应该看哪种性质处于更重要的地位,更起主导作用”。如果在一个合同之中,“显然是民商法律关系更多、更居于主导地位,因而应将它们定位在民商法上的合同。但同时不应忽视其中的行政色彩,对于行政属性的部分,应该适用行政法律规范。这非常类似于因立法技术的缘故使民法典里含有某些刑法规定。我们不可能因民法典里含有的某些刑法规定就把民法典定位在刑法典上”。所以,他明确指出,不同意因国有土地出让合同、财政支农周转金借贷合同中含有行政主体的特别权力而把它们定位于行政合同的思维。

照理来讲,法院要将亚鹏公司案作为一起行政案件来审理,首先就应当直面上述质疑,对出让合同的性质做一番分析和判断,定分止争。但是,一审、二审法院避而不谈。我们也不清楚当事人是否提出过异议?是否有过庭上庭外的解释沟通?至少在判决书上没有载明。但不分析合同属性,不仅暴露了法院判决的说理不够,这也会让一个很重要的理论问题,也是一项必备的审判技巧偷偷地溜过去。

我曾私下请教过该案的主审法官——江西省萍乡市中级人民法院行政庭副庭长李修贵,他的解释是,“当事人提出的诉讼请求是责令行政机关履行法律职责”,包括:第一,“请求判令被告将萍国用(2006)第43750号国有土地证的地类用途由‘工业’更正为商住综合用地”,第二,“依法撤销被告答复中关于要求原告补交出让金208.36万元的决定”,这些诉求都具有很明显的行政法性质,单个地看,都可视为一个个独立的行政行为,当事人也没有提及合同纠纷,所以,法院就“直接作为行政案件”,由行政庭审理,对出让合同的法律属性也不加考证。

这是以往行政审判中常见的处理方式。一些法官和学者也认为,“行政协议是一个系列行政行为”,本质上是“协议性行政行为”。 一方面,这似乎化繁入简,让问题迎刃而解,“将行政协议分解为若干独立的行政行为,按照行政诉讼的规则去审理、判决行政协议纠纷案件,也就没有多少困难了”。 但是,另一方面,也让行政法官和学者颇为困顿。既然与合同有关的行政权行使可以单独切割出来,那么,行政协议是否还有必要存在?

在我看来,亚鹏公司案从本质上是一个行政协议纠纷,因为行政机关没有按照合同约定的方式行使行政权,至少在当事人看来,是这样的。那么,为什么不能将合同约定的行政权行使和合同纠纷切割开呢?这是因为,合同缔结之后,行政机关应当怎样行使行政权,不仅要遵循依法行政原则,也要受合同拘束。如果依法行政要求与合同约定发生冲突时,应当让依法行政胜出,然后再解决合同责任。所以,在这类纠纷中,法院不能仅微观地解决行政权行使的合法性判断问题,还必须回答合同是否有效,是否还必须继续履行下去,以及有关的违约责任。这是其一。其二,行政机关为何不依照合同约定行使行政权,有时可能涉及当事人行为不当或者不遵守合同在前。法院不能无视这些问题,必须一并进行审查,做出综合判断。这种双向审查方式,显然不同于对行政行为的单向性审查。

因此,无论是新行政诉讼法还是本案都没有解决出让合同是否为一种行政协议,最高人民法院将本案收入“人民法院2015年度十大经济行政典型案例”、第15批指导性案例,也仅具有宣示性效果,并没有从理论上、从解释学上真正解决这个问题。因此,我们还必须补上这个论证过程,其实质是在进一步阐释、澄清行政协议的判断标准及其运用。

三、不很成功的地方立法解释

我们之所以会不假思索地认同出让合同是一种行政协议,这或许是长期以来,行政法理论上已经将这一合同形态纳入了行政契约范畴,并产生了广泛影响。不少地方行政程序立法,如湖南、兰州,是在行政法学者的直接参与下制定的,不仅对行政合同做出解释,也将出让合同胪列在行政合同的种类之中。各地立法又少不了互相取经。上述影响便向更大范围扩展开去,司法也不可能不受波及。

我们分别在北大法宝、中国法院的“法律文库查询”专栏中搜寻有关“行政合同”、“行政协议”的地方性法规、规章,得到33个结果。排除仅泛泛提及“行政合同”字样的法规、规章、以及重复、无效结果后,有12个地方人民政府规章对“行政合同”的概念做了规定,其中9个还具体列举了行政合同的种类(见表格1)。

表格1  地方行政程序立法中的有关规定

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从上述地方立法看,对行政合同的描述都是突出了主体必须是“行政机关与私人之间”,并强调签约是“为了实现行政管理目的”,有的还补充了“公共利益”的要求。也就是兼采了“主体说”和“目的说”。

(一)国外有类似的界定进路

这似乎与英美的政府合同(government contract)、日本的狭义行政契约很接近。英美国家的政府合同仅强调合同一方当事人必须是行政机关。日本近年来,越来越多的学者也倾向采用“主体标准”,主张“行政契约就是行政主体为一方签订的契约”。这一变化估计也是受到了美国的影响。 而且,政府签订合同的公益性是显而易见的,无需特别强调。

但是,英美国家是不区分公法与私法,也无所谓公法契约与私法契约的划分,之所以将政府合同归为一类,只是去探究其中可能适用的特别规则。在美国,之所以要适用这些规则与规章,是为了“保证联邦税款得到适当、公正的使用”,“保证那些有资格的公司通过公平、公开竞争获得政府的生意”,以及“政府以合理的价格获得货物和服务”。这决定了政府合同的形成(formation)或缔结(the pre-award phase)、管理(administration)或合同履行(contract performance)两个阶段的特定内涵,也就是一些不同于普通民事合同的内容和要求。比如,对政府合同形成过程中的瑕疵,当事人有权向政府有关部门申诉或者到法院起诉。

英国人的看法也大致如此。他们也认为,“政府的特殊属性需要对合同活动的一些公法规制”。当然,这不是赞同取向法国式的行政合同。私法已然为合同活动提供了现成的(ready-made)、通俗易懂的(well-understood)框架,但是,“当政府为签约一方时,加入一些从公法中抽取的元素还是有益的”。 并指出,不能忽视对政府合同权行使的司法审查。如果这些权力都免于司法审查,那么有关政府权力行使的豁免范围就会实质性增多。至于是否予以司法审查,取决于决定是落在公私法划分的哪一边。比如,公共采购纠纷如果涉及违反法定公法义务、违法政策或者涉嫌受贿、腐败等,就可以司法审查。

日本也是以主体标准去统合传统上的公法契约与私法契约,形成了狭义的行政契约概念。在此概念之下,自然也不否认其中的一些合同,比如采购合同,仍然为私法上的契约,只是因为这类私法契约需要使用公共财政,“不能说与公共利益无关”,而且,在签订程序上越来越趋向行政程序,比如采取招投标程序,所以,才统合在行政契约范畴之内,放到行政法上一并研究。 于是,便出现了一种学说,行政契约是以私法契约为基本结构的特殊契约。

(二)在我国欠缺说服力

这个观念如果引入我国,估计比较容易为民商法学者接受,因为在现代合同法上,契约自由也不是绝对的,要受到公法的诸多限制。但是,合同法的公法化程度越高,也就越难说服民商法学者,让他们接受这类合同是行政契约。这种难度恐怕是当初法德形成行政契约观念之时所不曾遇到的。比如,招标、拍卖等程序,在民商法学者看来,是“市场竞价方式”,反映出了土地出让金的商品价值属性和出让合同的民事性质。 退一步说,即便订立程序是行政的,也不等于形成的合同就是行政的。

然而,这个观念显然与上述我国地方立法的趣味以及行政法学者的认识不同。可以说,在我国,一开始走的就是德法的路子,强调公法与私法的界分,注重行政契约内容之中的公法因素,以“行政法律关系说”为通说。区分行政契约与民事合同的目的,是适用不同性质的法律以及救济。所以,不少行政法学者认为,行政合同与民事合同是非此即彼的关系。

这种观点适用到行政法上的“纯粹契约”和“假契约”,都无大碍,然而,一俟运用到“混合契约”上,就产生了强烈质疑。崔建远教授批评道,“公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共工程特许合同、公务特许合同、独占使用共用公产合同和出卖国有不动产合同等,同该特定的政府部门到超市购买办公用品的合同相比有何差别呢?应当说大部分相同”,“双方是处于平等地位进行洽商、缔约的,双方的绝大多数权利义务是对等的”,行政机关“只是显现民商法主体的资格,于此场合,其行政主体的法律地位隐退其后”,“其行政管理权限在该买卖合同关系中消逝殆尽”,呈现的“只是一个普通的民商法主体,同自然人、公司法人等没什么两样”。 “单纯地以宪法及组织法塑造行政机关的初始性质及职责而忽略其他要素来认定行政合同的‘主体说’,不符合客观实际,不宜被采纳”。

其实,在我看来,当初行政契约理论上之所以采用“行政主体”,是受德日影响,尤其是受王名扬先生《法国行政法》的影响。但是,“行政主体”究竟何意?王名杨先生在书中又语焉不详,有关德日的二手文献也没有深究其义,转换到中国情境,容易让人望文生义,又意外地与民法上的机关法人发生了勾连,使其与民事主体趋同。单从字面上看,的确读不出行政法的味道。其实,行政法学者之所以造出“行政主体”,就是想突出其行政法意义。以行政契约为例,签约一方之所以强调为行政主体,主要是考虑在行政契约中约定的对未来行政行为的处分大多落在该行政主体的职责权限之中。这又必须与“行政法律关系说”(具有行政法上权利义务内容)结合起来才能阐释清楚。否则,“行政主体”呈现出来的可能更多是形式意义,而非实质意义。

同样道理,“目的说”(公共利益)如果不能在合同内容上显现出行政法的特质,那么,在论理上可能是苍白无力的,也可以忽略不计。比如,行政机关为办公购买纸张,谁也不否认这也是为了行政目的(公共利益),但签订的却是民事合同。我们根本不存在像法国“布朗哥(Blanco)”案确立的那种规则,只要是“公共服务的原因”,就绝对排除民事法庭的管辖权,“所有以公共服务为目的的行为都应该由行政法院管辖”,而“不论该诉讼标的为何”。 即便是法国,后来,也出于和我们一样的顾虑,对上述“公共服务之目的”标准做了适当的修正。

所以,在我看来,仅强调主体,加上行政目的或者公共利益,似乎都无法将行政机关签订的行政契约与民事合同清晰地区分开来。上述立法定义都不算成功,对于我们识别行政协议的价值不大。倒是上述12个地方人民政府规章中,有近一半(5个)在行政合同种类中直接列举了国有土地使用权出让合同。像这样一次次的地方立法肯定,显然会不断强化大家的认同感。

四、 法院解释中的根本标准

最高人民法院在本案“典型意义”评述中阐释了行政协议的涵义。从与已有理论观点的承继上看,可以说,第一,这个解释全面采纳了学界的某些理论成果,包括了“主体说”(行政机关与私人之间)、“目的说”(为了公共利益或者具有行政目的)等,而且,既然是合同,当然需要合意,也就是要通过“协商订立”。第二,抛弃了行政契约“是执行公务的一种方式”, 或许是因为“执行公务说”与“目的说”雷同,也许是语焉不详、无法清晰判断,因为私法手段也能成为执行公务的一种方式。第三,将“特权说”、“行政法律关系说”改叙成“具有行政法上权利义务内容”。其实,在我看来,因为合同法的公法化趋势日益明显,“特权说”的说服力变弱。“行政法律关系说”和“具有行政法上权利义务内容”,没有实质差别,只是视角不同。前者是一种动态的法律状态格局,后者是一种静态的法律状态描述,两者之间有着内在的关联。

上述解释的取向显然与司法实践趋同。陈无风对2014年之前行政合同案件所作的统计分析发现,“不管是由民庭审查,还是行政庭审查,司法实务中对行政合同与民事合同的判断标准,都遵循以合同内容来判断合同性质的思考方式。有无行政优益权,合同中约定的权利义务属于典型的行政行为还是民事行为是二者共同考量的因素”。“目的论、合同主体之间的关系成为广泛使用的判断标准”。“而理论上所说的标的论或所欲设定的法律关系说,大约因为较复杂,难以判断,因而在司法实践中适用很少。法官更愿意运用直截了当的、清晰易辩的方式来甄别合同性质”。

亚鹏公司是“投标竞拍”获得该合同的,而且合同是与市国土局签订,这显然符合行政协议的“合意”、“主体”、“目的”等要求,但是,仅凭这些条件还远远不够,还很难说服民商法学者,因为当事人签订的也可能是民事合同。如此看来,是否“具有行政法上权利义务内容”,应该是判断行政协议的最为根本的标准。

那么,由“行政法律关系”演变而来的“具有行政法上权利义务内容”究竟何意?查找有关文献,以往理论积累极少,对这一特征基本都只是一带而过,缺乏深入分析。新法实施之后,陆续有了一些较为细致的研究,多为我国台湾地区“公权力作用”理论之变形。 但是,在我看来,“公权力作用”理论中,“契约是作为实施公法法规的手段”,显然无法说服大陆民商法学者,“约定事项中有显然偏袒行政机关或行政机关占有优势地位的”,这更让民商法学者无法接受。

(一)法官的见解

新法实施未久,在中国知网上能够检索到的行政协议文章不多,《中国法律评论》2017年第1期刊发了一组文章,算是较为集中的论述。我找了几篇主要是出自法官之手的文章,看他们如何解读行政协议的识别标准,尤其是“具有行政法上权利义务内容”的。

1.行政优益权与签订过程的行政性

宋海东法官认为,行政协议虽然与民事合同一样,也是双方意思表示一致的结果,但相比而言,具有以下特征:一是缔约的一方为行政机关;二是行政协议的目的是为了实现公共利益;三是行政机关享有协议履行的指挥权、单方变更协议标的权、单方解除权、制裁权等行政优益权。 上述第三点,尽管遮遮掩掩,但似乎已经潜意识地与“行政法上权利义务”做了勾连。

相形之下,李福忠法官说得更加直白,行政协议的行政性,“主要表现为行政主体对行政协议享有的行政优益权,即签订协议选择权、履行过程指挥权、单方解除协议权、违约行为制裁权”,以及行政机关承担的特殊义务,比如“对合同相对方的无过失补偿”。“对于上述行政机关享有的特权和承担的特殊义务通过合同法等民事法律是难以解释的,如果按照民事诉讼程序审理,适用法律将面临着一定困难,审理起来也不顺畅,显然通过行政诉讼程序加以救济更加适合这类纠纷的特点”。

李福忠法官还进一步分析了国有土地使用权出让合同,论证它是一种行政协议,因为“土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为、提前收回土地使用权处理决定、处罚决定、与竞得人签署成交确认书等行为,均是行政机关单方履行行政职权而实施的行政行为,对上述行为不服提起诉讼的,属于行政诉讼受案范围应无任何异议”。最高人民法院“关于土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为及与之相关的拍卖公告等行为性质的答复”(〔2009〕行他字第55号)、最高人民法院“关于收回国有土地使用权案件适用法律问题的答复”(〔2012〕行他字第10号)、最高人民法院“关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复”(〔2010〕行他字第191号)对此分别进行了规定,“这与单独因履行国有土地使用权出让合同引起的纠纷情形是不同的”。

另外,李福忠法官在分析国有土地使用权出让合同时还认为,应当将合同签订的整个过程以及各个环节的行为一并考虑,看是否具有行政法上的元素。这种看法在政府采购合同的属性之争中就已存在,也就是,是适用行政法上的“双阶理论”区分签订程序与合同属性,还是作为一个完整的过程一并认定。在我看来,合同签订过程中的程序以及行为的行政性,与合同本身的性质之间的确是可以区隔的。但是,当合同纠纷与签订程序以及行为有着内在联系时,是可以依据签订程序与行为的行政性来认定合同的属性的。

从上述分析可以看出,第一,只要在协议中规定,或者实际享有行政优益权,就是“具有行政法上权利义务内容”。李福忠法官进一步补充了除行政优益权之外,还有行政机关的特殊义务。这种观点很接近早先的认识,是对早先行政合同理论的重述。 在司法实践上也接近通说。但是,客观地说,行政优益权不是很典型的行政权,本质上还是约定的权力,是为了实现具体行政协议的行政目的而有所增删选择的,但在不同程度上也超出了民事合同的一般原理。比如,民事合同一般不承认一方当事人有单方解除合同的权利,承揽合同除外。第二,李福忠法官对出让合同的分析,也没有完全裹足于行政优益权的分析框架,还要求考察签订协议过程的行政性,认为后者也决定了合同的属性。

2.协议中规定了一些行政职权以及适用超越合同法的规则

梁凤云法官花了大量笔墨分析了这类协议,除了与李福忠法官类似的观点外,还进一步补充了以下理由, 第一,《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《城市房地产管理法》是将合同一方的土地管理部门作为行政主体对待的。正如有关合同范本使用说明中明确的,“本合同的出让人为有权出让国有土地使用权的人民政府土地行政主管部门”。第二, 该种协议是在具有不同法律地位的行政法律关系主体之间签订的,一些法律规定的行政职权等纳入到合同内容当中。比如,国土资源部和国家工商总局发布的《国有土地使用权出让合同范本(2000年)》和《国有土地使用权出让合同补充协议(2006年)》中,规定了征收土地闲置费、无偿收回土地使用权。而且,从最高人民法院的批复中,也肯定了上述权力是一种行政权力。

在梁凤云法官看来,“有行政法上权利义务内容”,似乎主要体现在协议中约定的内容涉及到一些由法律规定的行政权力。为了提醒读者这些权力的行政性,他甚至直接把“征收闲置土地费”的权力说成是“对闲置土地的处罚权”。

梁凤云法官在分析政府采购合同时提及,“政府采购法中规定的内容有相当数量超出了合同法规定的规则”。例如,政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则(第3条)、政府采购应当采购本国的货物、工程和服务(第10条)、财政部门负责政府采购并履行监督管理职责(第13条)等。也就是说,只要合同中存在着超越民事法律规定的规则,就具有行政性,就是行政协议。

杨科雄法官做了更加宏观的概括,认为,“行政法上的权利(力)义务可从以下几个方面进行判断:一是是否行使行政职权;二是是否为实现行政管理目标或者公共利益;三是在协议里或者法律上是否规定了行政机关的优益权”。他进一步解释了三者之间的关系,第一和第三个标准“构成了行政协议的标的”,当这些标准不好判断时,就要结合第二个标准。在他看来,第一个标准是“本质要素”,只要符合这一要素,所涉协议即为行政协议,而第二和第三个标准仅是“辅助要素”,“对行政协议的科学分类具有重要作用”。

耿宝建、殷勤两位法官从2017年以来最高人民法院就国有建设用地使用权出让、招商引资、土地房屋征收补偿、资产转让等协议类行政案件的裁判中,更敏锐地提炼出了一些识别标准,指出,“如果满足以下条件之一,可以认为主要包含行政法上的权利义务关系:一是约定指向未来行政机关要作出某个具体的行政行为;二是以约定代替过去行政机关作出某个具体的行政行为;三是约定的内容来源于行政法律规范的明确规定;四是当条件成就时,行政机关可以依约定实施单方变更或者解除权”。 其中第一、二点接近了本文观点。

在我看来,第一,“出民入行”的观点是符合行政协议产生的机理的。无论是规则还是权力,只有迥异于民事合同,才有区分行政协议的价值与意义。至于梁凤云法官提到的“超出合同法的规则”,或者更宽泛地说,“超越民商法的规则”,是否能涵射到“具有行政法上权利义务”标准之内呢?还需要进一步研究。 第二,行政协议中的确有时是混杂着行政优益权和行政权力,但是,它们还是有一定区别的,尽管有些行政优益权可能是行政权力的行使特性之于合同的体现,比如,依法行政原则优于合同约定,行政机关也就可以根据公共利益需要享有单方变更权。第三,“行使行政职权”与对行政权力未来行使的约定又是不同概念,一动一静,泾渭分明。行政协议文本之中可能更趋向静态。协议履行之中发生争议,则是动态所致,多为约定的权力行使不为当事人接受。所以,我不太赞成“行使行政职权”作为判断标准。

(二)本文观点

从上述夹叙夹议中,不难看出,我不完全赞同上述观点。的确,“具有行政法上权利义务内容”,决定了行政协议与民事合同在解决纠纷上的不同理路,成为判断行政协议的根本性标准。在我看来,应当从以下四个方面来做解释性建构,其中(1)、(2)是对上述法官已有认识的认可,(3)、(4)是进一步的发展,也能从后述的出让合同示范文本分析中得到印证。

(1)协议中必须引入一些非民事合同所有、不符合民事原理的特别约定与内容。比较多见的是赋予行政机关行政优益权,以及适用超越民法、合同法的特殊规则,从而形成了行政法上的权利义务关系。这是因为,首先,就行政协议欲实现的行政目的看,完全援用民事合同上的所有机制,能否确保履约,行政机关仍有疑虑,唯恐力所不逮。其次,现阶段不很成熟的市场机制、普遍缺失的信用体系,更让行政机关觉得有揉入特殊保障条款的必要。

(2)协议中直接规定了某种行政权力,以及行政法上的义务。最明显的就是纯粹的行政契约形态,比如治安处罚上的担保协议,双方约定的都是如何确保被担保人不逃逸,不串供、不销毁证据,保证随传随到等公法上的事由。

(3)双方在协议中约定了对行政权的未来处分。合同约定了作为当事人一方的行政机关未来必须做出的某种行政行为,或者必须履行的某种行政法上义务。比如,允诺出让国有土地,不同于一般民商法意义上的物的交易,土地出让的审批过程是一个行政权运用过程,不仅受合同效力拘束,也必须遵守依法行政原则,因此,行政机关签订出让合同,实际上是约定了土地管理部门未来办理土地出让的批准、登记等手续,并对这些行政权行使做过事先的合法性审查。所以,在签订行政协议时,一般会根据类型与目的,由负有主要法定职责的行政机关出面代表签约,比如,国有土地使用权出让合同由土地管理部门来签,在合同签订时其可以、也有权对其未来的行政决定作出预先的处分。

(4)行政协议实际上也约定了其他相关行政机关对行政权的未来处分。很多时候,不是协议一方当事人的其他行政机关,在职责上与上述行政法义务有关联,也必须依据协议约定连动地做出相应的配合性、辅助性决定,才能使得合同约定的目标最终实现。比如,当事人按照原先约定的用途开发商品房建设的,只要符合条件,建设部门应当及时颁发有关建设许可证,否则,国有土地使用权出让合同约定的土地用途无法兑现。所以,从某种意义上讲,签订行政协议的行政机关一方,仅具有形式上的意义,是代表政府一方。行政协议在履行过程中,需要政府作为一个整体对外回应。

上述约定不仅要受合同约束,还必须服从依法行政的要求。合同约定只有与依法行政要求相吻合,才能拘束行政权的行使。当两者发生冲突时,在解决问题的次序上,依法行政要求无疑要优于合同约定。行政机关不能拘泥于已有的合同而放弃未来的权力行使,否则,行政机关就变成了立法机关,可以通过合同自我授权。但是,这不等于说,签订行政协议对当事人是不安全的,一方面,行政机关对于合同约定不可能弃之如敝履,行政权力的行使要受到依法行政的严格拘束,另一方面,对当事人造成的损失,必须遵循经济平衡原则,给予合理补偿或者采取其他补救措施。

五、 回归本案的两点分析

如果我们同意行政协议的根本判断标准是“具有行政法上权利义务内容”,也接受上述解释性建构,那么,我们再回到本案,先对出让合同的性质做出判断,然后,分别从行政协议和民事合同两条路径去解决本案讼争,观察有何异同。

(一)出让合同的性质

尽管我们无法查阅亚鹏公司签订的出让合同文本,但是,根据国土资源部和国家工商总局发布的《国有土地使用权出让合同范本(2000年)》和《国有土地使用权出让合同补充协议(2006年)》,我们还是可以做出如下判断,证实亚鹏公司签订的出让合同应当是一种行政协议。

第一,亚鹏公司签订的合同中应当规定了征收土地闲置费、无偿收回土地使用权。这是超越民事法律的规则,属于行政优益权。

第二,出让合同签订之后,亚鹏公司作为受让人取得了TG-0403号地块国有土地使用权,出让人、也是签约一方的市国土局依据合同也预先同意了其未来将办理有关土地的转让、审批、登记等手续,对其未来的行政行为已经做出了事先的处分。而且,根据合同约定,同意亚鹏公司对该地块进行商住综合开发建设。只要亚鹏公司是按照事先约定的、并经过行政机关批准的土地用途开发利用,建设规划管理部门、房产管理部门就必须办理相应的许可手续。这些行政法上的义务都源自合同,是隐含在合同之中的。

第三,合同约定的“冷藏车间维持现状”,市规划局在复函中进一步解释原因,“由于地块内的食品冷藏车间是目前我市唯一的农产品储备保鲜库,也是我市重要的民生工程项目,因此,暂时保留地块内约7300平方米冷藏库的使用功能,未经政府或相关主管部门批准不得拆除”。因此,亚鹏公司必然承担了“维持现状”、“未经批准不得拆除”的义务,这毫无疑问是一种行政法上的义务。

我们还可以进一步分析国土资源部、国家工商行政管理总局发布的《国有建设用地使用权出让合同》示范文本(2008版),发现,在文本总计46条之中,涉及土地管理部门未来权力处分的有6条(见表格2),与其他行政机关职责交集的条款则有6条(见表格3),也就是说,涉及未来行政权处分约定的条款共12条,约占全部条款的26%。这些条款的约定无疑构成了整个合同的核心内容。

表格2  《国有建设用地使用权出让合同》示范文本中涉及土地管理部门未来权力处分的约定条款

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因此,在我看来,行政机关基于公共利益而签订的合同,之所以可以成为一种行政协议,根本原因就在于,行政机关享有行政优益权,以及对未来行政权的行使与处分构成了整个合同的基调,合同的主要内容、实质约定都集中在这些方面。也就是说,协议主要内容由对行政权未来行使的承诺或约定而形成的。从对出让合同范本的分析看,对行政权的未来处分约定,有些是明确的意思表示,更多的可能是隐性的意思表示。这种分析方式最直截了当,也容易与民事合同拉开距离。

以往,不少学者、法官之所以主张出让合同为民事合同,在我看来,他们仅关注了权利的民事属性,比如,土地使用权是一种物权,而忽视了权利出让(转让)过程的行政性。“在中国,个人或组织所拥有的地权,最终都不是来源于法律或习俗,而是来源于政府的授权,权利的实施也必须依赖于政府的保护”。 在出让合同中,“出让”、“有权出租”、“登记手续”等文字,平白质朴,看似与民事无异,却隐含着行政机关对未来行政行为的预先同意与处分,双方约定的实际上是一种行政法上的权利义务关系。因此,在行政协议中,往往存在着双层的约定、双层的不同法律关系以及双层的权力属性。我们不能仅关注第一层次的民事属性,还必须重视第二层次的行政法属性。

更重要的是,出让合同频发的纠纷主要源自“行政法上权利义务内容”的履行,如果坚持出让合同是一种民事合同,那么,对上述纠纷是否同意应当通过行政诉讼解决呢?如果是,这是否意味着“民事合同”(混合契约)纠纷也可能通过行政诉讼解决?还是坚持在民事诉讼上处理?如果诉诸民事诉讼,在审理上是否优于行政诉讼?这恐怕是我们在决定这类合同放在行政审判庭还是民事审判庭上审理,是否要承认行政协议这类特殊合同时,必须审慎思量的问题。至少从诉讼结构与功能上讲,对这类“行政法权利义务内容”引发的纠纷,行政诉讼要优于民事诉讼,更有利于保护当事人利益,因为行政诉讼的基本功能就是控制行政权力,防止滥用,进而保障相对人的合法权益。

其实,将出让合同纳入行政协议范畴,并不抹杀其部分的民事属性。毋庸置疑,对于行政法律关系争议,行政救济手段最有力;对于民事法律关系纠纷,民事救济方式最恰当。引入行政法规则、行政诉讼结构,仅是解决其中的行政法律关系争议。对于混杂其中的民事法律关系争议,行政诉讼法还专门设有行政诉讼附带民事诉讼制度,能够一并解决,可以邀请民庭法官加入合议庭共同审理,无需另案处理。反之,在民事诉讼上却没有类似制度。

(二)协议条款的解释权

亚鹏公司是与市国土局签订了《国有土地使用权出让合同》,行政协议的双方当事人应当很明确,就是亚鹏公司和市国土局。合同约定:出让宗地的用途为商住综合用地,冷藏车间维持现状。但是,“维持现状”到底是指“维持原工业用地使用性质不变,还是维持地上建筑物及其原有使用功能不变”,双方存有分歧,这成了本案的焦点。

在这起纠纷中,市规划局卷了进来,并出具了有利于亚鹏公司的解释函。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(1990年)第10条规定,规划部门应当也是参与土地出让方案,知悉有关情况的。在主审法院看来,“本案所涉及的疑难问题在于,国有土地出让方与受让方对合同条款产生不同理解,第三方行政机关在职权范围内进行解释,是否具有法律效力,对争议双方能否产生约束力”。

那么,将这类纠纷纳入民事诉讼、采用民法规则处理,与通过行政诉讼、运用行政法审理,审理思路、理由阐释、判决结论是否也会有所不同呢?行政救济会不会效果更优呢?我们不妨逐一做个推演。

这种论证的意义在于,传统行政契约理论一直将行政机关的解释权视为一种行政优益权。对于解释权之争,应当采用公法的审查路径,而且,救济效果显然要优于私法。如果这种理论预设是成立的,那么,无疑可以从某种程度上证成行政协议,也说明行政优益权(比如解释权)不失为行政协议的一个判断标准。

1.行政契约有关理论

在上世纪九十年代的行政契约研究中,深受王名扬的《法国行政法》影响,津津乐道于法国行政合同中的行政优益权,学者普遍认为,行政机关订立行政契约是为了追求某种行政目的的实现,也应主导行政契约的履行。如果出现对契约条款的理解分歧,行政机关自然有解释权。这是因为,行政契约是推行行政政策的手段,而行政机关对行政目的的理解具有权威性。这属于行政契约中的一种行政特权,甚至不取决双方事先是否约定,行政机关都有此种权利。但是,这里所指的行政机关一般是签订行政契约的一方,而不是契约之外的第三方。

2.亚鹏公司案没有突破上述理论

在本案中,代表政府与亚鹏公司签订《国有土地使用权出让合同》的是市国土局。照理来讲,对于合同约定的“出让宗地的用途为商住综合用地,冷藏车间维持现状”究竟何意,市国土局应该心知肚明。出现与亚鹏公司不同的解读,的确有点出人意料。

在阅读本案时,我发现了两个疑点。第一,合同签订之后,亚鹏公司按合同约定向市政府的财政部门交纳了土地出让金、管理费、契税等。当时应当是按照整块土地都是商住综合用地来核算缴纳的,否则,就不会有后来的补交之说。但是,缴纳之时,财政部门并没有异议,应该也是同意亚鹏公司的理解。也就是说,合同上的冷藏车间土地与其他土地性质是一致的,是连在一起的。“冷藏车间维持现状”只是维持功能不变,而不是土地性质不变。第二,据2012年7月30日萍乡市规划局向萍乡市土地收购储备中心作出的《关于要求解释﹤关于萍乡市肉类联合加工厂地块的函﹥》中有关问题的复函称,它“在2003年10月8日出具规划条件中已明确了该地块用地性质为商住综合用地(冷藏车间约7300平方米),但冷藏车间维持现状”。如果确有2003年出具的规划条件,市国土局不可能不知晓。所以,在我看来,有财政部门、市规划局的先前行为,市国土局不应该在条款的解释上出现分歧。但是,还是出现了分歧。

那么,怎么办呢?这一宗土地的出让是先由市土地收购储备中心挂牌招标,所以,“冷藏车间维持现状”究竟何意,市土地收购储备中心应当清楚。亚鹏公司便请市土地收购储备中心解释。市土地收购储备中心却向市规划局发出《关于要求解释﹤关于萍乡市肉类联合加工厂地块的函﹥》,要求市规划局做出答复。因为土地是否允许出让,首先必须符合规划。而且,根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第10条规定,“土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件,由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划和建设管理部门、房产管理部门共同拟定方案”,市规划局应当明了当初议决。

2012年7月30日,市规划局复函称,“该地块(包括冷藏车间)用地性质为商住综合用地”。市规划局的肯定答复,显然具有权威性。之后,市国土局似乎接受了市规划局的解释,对用地性质不再持有异议,却节外生枝,提出另外一个主张,亚鹏公司“取得该宗地中冷藏车间用地使用权是按工业用地价格出让的”,要将冷藏车间用地的土地用途由工业用地变更为商住用地,应补交土地出让金。从职权法定上看,这的确又回到了土地管理部门的权限范围,因为先前误读了该地块的土地属性,导致了错算土地出让金,所以,需要纠偏。但是,这似乎又是和前面财政部门的行为有着某种矛盾。

从上述一来二往的过程看,对于合同条款的解释权似乎还是掌握在作为行政协议一方的市国土局手上。如果市国土局固持己见或者知错不改,那么,当事人也只能诉诸公庭,别无选择。其实,从本案当事人寻求救济的过程看,它是极希望通过行政机关内部的权威解释来平息分歧的。但似乎法律上没有给出这样的路径。

3.法院的讨论与裁判

在审理本案过程中,法官也存在两种见解。一种意见认为,市规划局的解释对市国土局没有拘束力。因为市国土局核定的土地出让金价款之所以偏低,就是考虑到冷藏车间为工业用地,工业用地的地价要低于商住综合用地。另一种意见认为,市规划局的解释具有“权威性和有效性”。因为,第一,土地用途是规划部门确定的。第二,市国土局当初如何核定土地出让金,“是出让方自己的事”,竞买人无从知晓。现在不能因为土地出让金收取过低而要求当事人补交。第三,从出让合同约定的出让年限看,也没有显现出是“分为两宗不同用途地块出让”。

一审、二审法院均采纳了第二种意见,认为市规划局是“用地规划设计的权威机关”,对其出具的解释函进行合法性审查之后,判决该解释对协议双方具有法律约束力。也就是认可了在行政协议中第三方可以享有解释权。这显然突破了传统的行政契约理论,也是最高人民法院选取它作为“典型案例”的规范意义。

法院之所以支持亚鹏公司不再补交土地出让金,据主审法官李修贵副庭长的解释,主要是考虑“维持冷藏车间现状”实际上限制了亚鹏公司的及时开发利用,给后者带来了一定经济损失,所以,在土地出让之时,市国土局核算的土地出让金偏低,也是可以理解与接受的。当然,这个理由并没有写进判决之中。

4.对上述行政契约理论的进一步修正

在我看来,上述判案与分析,自然形成了两个观点,可以进一步修正、发展行政契约理论。

首先,签约的行政机关仅具有形式意义。市国土局尽管是签约一方,却只具有形式上的意义,它代表的应该是政府一方。因为从出让土地的所有权看,应当属于国家,市国土局不是所有权人。那么,为什么没有让市土地收购储备中心作为签约一方,主要考虑的是合同涉及国有土地出让,涉及土地转让的审批与登记,这些都属于土地管理部门的职责,由它出面签约,更有利于行政协议的执行,提高效率。

因此,我们可以认为,出面签订行政协议的行政机关,一般是行政协议涉及的行政法事项在其法定职责范围之内,或者主要由其管辖。在很多场合下,它仅具有形式上的意义,是政府的代表。因为行政协议的履行很多时候需要其他行政机关连动配合,其他行政机关也将会依据行政协议产生作为义务,它们是隐身的签约一方。协议之中,不仅有着该行政机关的权力处分约定,如果涉及其他行政机关的职责,也会夹杂着后者的权力处分约定。

为了进一步论证我的观点,我们进一步分析了《国有建设用地使用权出让合同》示范文本(2008年),梳理出以下与其他行政机关有交集的条款(见表格3)。

表格3 《国有建设用地使用权出让合同》示范文本中与其他行政机关职责交集的条款

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可以想见,上述涉及其他职能部门的条款约定要想实现,并能够写入合同之中,市国土局在签订出让合同之前,至少应当通过内部程序与有关职能部门有过沟通,后者也应当对涉及其职责的合同事项有过事先审查,并已经做出了事先处分,有过承诺。

因此,有关职能部门对相对人的抽象义务,通过出让合同转变成对当事人的具体义务。当事人依据合同约定,便具有了对有关职能部门的请求权。只要当事人严格履约,后者也有进一步完成事先处分的义务,而且,也不存在法律障碍。也就是说,如果不存在有关法律已发生变化,或者情势变迁和重大公共利益需要,致使事先的处分约定违法,那么,后者也具有法定的作为义务,而决不能以非合同签约方为由拒绝履行义务。当然,从诉讼规则看,有关职能部门毕竟不是签约方,与当事人发生的纠纷也不是合同纠纷,而是不履行法定职责。

其次,职权法定决定解释权的归属。从中可以看出,一个行政协议的目的实现,往往涉及多个行政机关,需要彼此合作协力。依法行政原则,特别是职权法定原则仍然是一个基本原则,是彼此合作的前提。签约行政机关不能越庖代厨,对于涉及其他行政机关职责的事项,还必须由后者来依法履行。如果这个观点是成立的,那么,合同一旦产生纠纷,就应该依据所涉事项属于哪个行政机关职责范围,交由其来决定。

因此,行政协议中的条款如果出现争议,就应该有法定职责的行政机关来负责解释,不见得一定是签约的行政机关。比如,本案中,关于“出让宗地的用途为商住综合用地,冷藏车间维持现状”应当怎么解释,应该由规划部门负责,因为土地出让拍卖的起点是规划,只有符合规划,允许出让的土地,才可能进入拍卖程序。土地出让之后,如何开发、利用、经营,也必须符合规划。对于地块属性,规划局的解释应该具有权威性。在本案中,市国土局也不否认这一点。所以,市规划局出具复函之后,市国土局也不再质疑冷藏车间的土地性质。

在我看来,可以形成一个规则,对于行政协议中有关条款发生理解歧义的,应当根据职权法定的原则,由有权的行政机关做出解释,其他行政机关,包括形式上的签约一方的行政机关都必须遵从。

5.如果按照民事合同处理,又会有怎样的“解”呢?

在我国,对于民事合同上出现了条款规定不清或者歧义,一般是“以契约当事人意思为准”。梁慧星教授认为,“解释契约时应探究缔约当事人的意思,而不拘于文字的字面意思”。 崔建远教授也持基本相同观点,“解释系争合同条款,应当探求已经表示出来的当事人的真意”。 但是,“由于合同解释不仅直接关系当事人双方重大经济利益,而且往往影响社会公共利益,如果过分强调当事人内心的意思,必至损害他方利益及社会公益,不能不予一定限制”, 比如,应当符合法律,尤其是不得违反法律、行政法规的强制性规定。这算是民法上的通说了。

在亚鹏公司案中,土地管理部门认为是“冷藏车间的用地性质保持不变”,而亚鹏公司却以为是“保持冷藏车间的功能不变”。双方当事人出现不同解读,是缔约时存在着认识上的误解。因此,对于亚鹏公司案出现的理解歧义,必须进行合同解释。如何探究“当事人的真意”呢?

在浙江大学公法中心召开的指导性案例研讨会上,有些行政法官认为,民商法上强调“尊重意思自治”,依循民事路径处理,法官定会去探究当初双方当事人在签订协议时到底是怎么理解的,也就很有可能会认为,合同签订之时亚鹏公司存在重大误解,还是应当按照土地管理部门的意见办理。

但是,那次会议上没有民商法学者出席,也就无从听取其辩驳。那么,民商法学者究竟会持怎样的见解呢?我请教了三位民法教授, 获得了三种分析路径,理由略有不同,但结论都是一样的,而且与上述行政法分析的结果并无二致。第一种是认为,土地用途是事先由规划部门确定的,出让方不能违背土地用途,所以,法院应当尊重、认可规划部门的解释。第二种是认为,土地出让合同属于格式合同。争议条款内容清晰,协议双方却解读不同。根据《合同法》第41条规定,“对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释”。土地出让合同是依据建设部的范本制定的,由土地管理部门提供,因此,对争议条款应当解释为“保持冷藏车间的功能不变”,对相对人才是有利的。市规划局的函件只是一个佐证,有无皆可。第三种是认为,土地出让合同尽管有建设部的范文,却不能算是格式合同。但是,从合同目的看,是开发商住,而且,双方在合同中也没有约定分阶段解决土地用地性质,所以,法官一般会倾向亚鹏公司的主张。

上述第一种处理,就和上述行政法上的认识几乎没有什么差别了,但却不是从依法行政、职权法定的角度出发,法院也不太可能对规划部门解释的合法性进行深度审查。第二种和第三种都是将土地出让合同完全视为民事合同的解决方式,从救济效果看,也与行政法上的救济趋同。

因此,在我看来,“亚鹏公司案”或许不是一个好的样本,它没有彰显出公法与私法救济的迥然不同。这也印证了我的一个基本判断,行政优益权作为行政协议的判断标准,可能说服力不够。但是,至少可以说,将土地出让合同纳入行政协议范畴,救济效果不亚于私法上的救济,不会出现民商法学者担心的对当事人保护不利的问题,而且,公法解决方式更加简洁,还能够通过行政诉讼发挥对行政权依法行使的监督作用。

六、 结论

行政协议的判断标准,映衬出行政合同与民事合同的不同。为了证成与建构行政协议,有两条路径可供我们选择。一条进路是,将行政协议作为民事合同的一类特殊合同,从公共利益出发,找出与民事合同不同之处,比如,超越私法的规则,或者行政法律关系。但是,在当下,私法已经明显趋向公法化的情境中,上述进路很难说服质疑论者接受行政协议观念。而且,在质疑论者看来,在合同之中可以接受“超越私法的规则”,但应该是很有限的。

另外一条进路是,将行政协议看成完全不同于民事合同的品格。在行政法学者看来,在当下市场机制不完全成熟、信用制度尚未确立的情境下,很难完全通过市场竞争、民商法机制来保证合同追求的行政目的的充分实现,所以,需要与民事合同不同品质的行政合同,引入更多的公法规则与保障机制。

我们可能更加偏好后一条路径。在这一论证的路径上,传统的“主体说”、“目的说”(公共利益)显得苍白无力,形式意义大于实质意义。要证成行政协议,上述标准都必须结合、并最终落实到“具有行政法上权利义务内容”这一个重要标准之上。在我看来,对这一根本判断标准的阐释,以往学者多拘束于行政优益权理论,而忽视了隐含在行政契约之中的行政机关对未来行政权处分的约定。

注释:
参见叶必丰:《我国区域经济一体化背景下的行政协议》,载《法学研究》2006年第2期,第57-59页;黄学贤、廖振权:《行政协议探究》,载《云南大学学报》2009年第1期,第71页。
参见最高人民法院指导案例76号:萍乡市亚鹏房地产开发有限公司诉萍乡市国土资源局不履行行政协议案。
参见萍乡市亚鹏房地产开发有限公司诉萍乡市国土资源局不予更正土地用途登记案二审行政判决书:(2014)萍行终字第10号。
在《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]5号)、《最高人民法院关于修改<民事案件案由规定>的决定》(法〔2011〕41号)中,国有土地使用权出让合同都是按照民事合同处理的。
李福忠:《新行政诉讼法确立的行政协议诉讼制度初探》,载《山东审判》2015年第4期,第29页。
参见崔建远:《行政合同之我见》,载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第1期,第99-101页。
参见王学辉:《行政何以协议——一个概念的检讨与澄清》,载《求索》2017年第12期,第117-127页。
郭修江:《行政协议案件审理规则——对<行政诉讼法>及其适用解释关于行政协议案件规定的理解》,载《法律适用》2016年第2期,第46页。
日本行政契约的程序基本上是通过1947年《会计法》、《地方自治法》、1948年《国有财产法》、1949年《支付延迟防止法》、2000年《投标契约适当化法》、2002年《官制串通投标防止法》、2005年《公共工程品质确保促进相关法》、2006年《公共服务改革法》等构建起来的。尤其是最初的几部法律都是在美军占领下制定的。参见田林:《日本行政契约的立法统制》,中国人民大学法学院2016年博士学位论文,第38-39页。
Cf. Anita Ponder & Joshua C. Drewitz, “An Introduction to Federal Government Contracting: More businesses are likely to seek government contracts with federal, state, and local government agencies. Be sure you know the rules”(2010)56 Practical Lawyer 20.
Cf. A. C. L. Davies, The Public Law of Government Contract, Oxford University Press, 2008, pp.67-68.
Cf. Peter Leyland & Gordon Anthony, Textbook on Administrative Law, Oxford University Press, 2013, p.450, 453.
田林:《日本行政契约的立法统制》,中国人民大学法学院2016年博士学位论文,第43页。
参见宋志红:《国有土地使用权出让合同的法律性质与法律适用探讨》,载《法学杂志》2007年第2期,157页。
崔建远:《行政合同之我见》,载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第1期,第100页。
崔建远:《行政合同族的边界及其确定根据》,载《环球法律评论》2017年第4期,第23页。
陈天昊:《在公共服务与市场竞争之间——法国行政合同制度的起源与流变》,载《中外法学》2015年第6期,第1648页。
杨小君认为,“行政合同之所以成为行政合同而不是民事合同,其中最根本的特征在于,行政合同本身是执行公务或履行行政职责的手段”。杨小君:《论行政合同的特征、法律性质》,载《行政法学研究》1998年第2期,第17页。
有的学者认为,行政优益权是根本的判断标准。比如,刘莘:《行政合同刍议》,载《中国法学》1995年第5期,69-73页;朱新力:《行政合同的基本特征》,载《浙江大学学报》(人文社会科学版)2002年第2期,第22页。
有的学者认为,判断行政契约的核心标准是有无行政法律关系。参见江必新:《中国行政合同法律制度:体系、内容及其建构》,载《中外法学》2012年第6期,第1161页;王克稳:《论行政合同与民事合同的分离》,载《行政法学研究》1997年第4期,第17-19页。
陈无风:《行政协议诉讼:现状与展望》,载《清华法学》2015年第4期,第100页。
比如,于立琛直接引入我国台湾地区的“公权力作用”标准。参见于立琛:《行政协议司法判断的核心标准——公权力的作用》,《行政法学研究》2017年第2期,第36-53页。又比如,韩宁提出“蜕变”标准,并承认这与“公权力作用”基本一致。参见韩宁:《行政协议判断标准之重构——以“行政法上权利义务”为核心》,载《华东政法大学学报》2017年第1期,第73-83页。又比如,程琥在阐述“内容要件”时,除了提及行政优益权,还简单地复述了“公权力作用”标准。参见程琥:《审理行政协议案件若干疑难问题研究》,载《法律适用》2018年第12期,第38-40页。
宋海东:《新行政诉讼法语境下行政协议若干问题探析——以类型化诉讼为视角》,载《山东审判》2015年第6期,第39页。
李福忠:《新行政诉讼法确立的行政协议诉讼制度初探》,载《山东审判》2015年第4期,第29页。
详见余凌云:《行政契约论》(第二版),中国人民大学出版社2006年版,第204-213页。
参见应松年:《行政合同不容忽视》,《法制日报》1997年6月9日,第1版。
梁凤云:《行政协议案件的审理和判决规则》,载《国家检察官学院学报》2015年第4期,第27-39页。
《最高人民法院关于地方人民政府作出的同意收回国有土地使用权批复是否属于可诉具体行政行为问题的答复》(2012年8月23日),《最高人民法院行政审判庭关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》(2010年12月21日)。
杨科雄:《试论行政协议的识别标准》,载《中国法律评论》2017年第1期,第65页。
耿宝建、殷勤:《行政协议的判定与协议类行政案件的审理理念》,载《法律适用》2018年第17期,第127页。
在法国,对于“超越于普通法之条款”的解读,有一种看法是“体现了公权力”,还有一种看法是“仅部分条款体现出了公权力,而更多的条款主要展现了合同履行之条件不同于传统民事合同”。参见陈天昊:《在公共服务与市场竞争之间——法国行政合同制度的起源与流变》,载《中外法学》2015年第6期,第1650页。
曹正汉、史晋川:《中国地方政府应对市场化改革的策略:抓住经济发展的主动权》,载《社会学研究》2009年第4期,第18页。
江怀玉、郑红葛、李修贵:《行政协议履行争议中行政机关对协议条款解释行为的法律效力及司法审查——萍乡市亚鹏房地产开发有限公司诉萍乡市国土资源局不履行行政协议案》,收入浙江大学公法与比较法研究所2016年5月21日在杭州举办的“2016行政指导案例中美研讨会”论文集。
江怀玉、郑红葛、李修贵:《行政协议履行争议中行政机关对协议条款解释行为的法律效力及司法审查——萍乡市亚鹏房地产开发有限公司诉萍乡市国土资源局不履行行政协议案》,收入浙江大学公法与比较法研究所2016年5月21日在杭州举办的“2016行政指导案例中美研讨会”论文集。
梁慧星:《论合同解释》,载《现代法学》1986年第1期,第30页。
崔建远:《合同解释与法律解释的交织》,载《吉林大学社会科学学报》2013年第1期,第74页。
梁慧星:《论合同解释》,载《现代法学》1986年第1期,第31页。
我请教了崔建远、程啸和韩世远等教授。
作者简介:余凌云,法学博士,清华大学法学院教授
文章来源:《比较法研究》2019年第3期。
发布时间:2019/6/3
 
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