法规审查要求权的规范阐释及其历史契机
作者:王建学  
    摘要:  法规审查要求是《立法法》赋予特定国家机关的公权力,具有直接启动审查机制的效力。其规范属性必须结合宪法进行理解。全国人大及其常委会兼具主权代表机关、立法机关和审查机关三重身份,因此,其法规审查在传统上均为主动审查。设立被动的要求机制,意味着全国人大及其常委会的自我限制。通过将审查要求权下放给五类主体,全国人大常委会得以使整个审查制度更加多元和高效。审查要求权的分享意味着要求主体之间的相互监督,因此,要求对象不能局限于法条明文列举,还应当进行目的性扩张解释。国家监督体系的完善与否在根本上决定着审查要求机制能否发挥作用。为消除要求主体“一团和气的共谋”,全国人大常委会可以督促各要求主体制定要求权行使细则。
    关键词:  立法法;法规审查要求;宪法审查;国家监督体系

一、问题的提出

2000年《立法法》创立了法规审查要求机制,国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和省级人大常委会等五类主体若认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等三类法规1与宪法或者法律相抵触,可向全国人大常委会书面提出进行审查的要求。尽管审查要求机制创立后一度被法学界寄予厚望,2但在实践中,上述五类主体从未提出过审查要求,导致该程序闲置长达将近二十年。《立法法》虽然在2015年经过了较大规模修正,但其中涉及审查要求机制的条文并未发生任何变化(除条文序号由90变为99外),3这似乎表明立法者放任此种闲置状态,对审查要求机制既不加以改进亦不予以废止。

自2017年起,全国人大常委会法工委“进一步加大主动审查力度”。42018年修宪后,全国人大法律委员会变更为宪法和法律委员会,其主动审查可望进一步强化。那么,与主动审查并列的被动审查机制是否会受到挤压?随着宪法审查制度的未来日趋明朗,审查要求机制反而前景暗淡?审查要求机制本身会不会由闲置走向消亡?本文尝试着在宪法规范脉络中阐释《立法法》第99条第1款规定的法规审查要求,并在新的时代背景下发掘审查要求机制对未来完善宪法审查制度的价值,从而努力唤醒一项原本有意义的制度并防止其走向消亡。

二、审查要求的性质与效力

法学界虽然对审查要求机制寄予厚望,但吊诡的是,在过去将近二十年的时间里却从来没有为其实际运用提供过应有的学术支持,即阐明相关法条之含义。5此种学术盲点中审查要求到底具有何种性质,至今没有得到充分阐释。因此,笔者首先通过多维度的比较来探究审查要求的基本属性。

(一)与审查建议的对比

2000年《立法法》第90条在创设法规审查机制时共分为两款,第一款规定了审查要求,第二款规定了审查建议。二者虽然都是审查启动机制,但却具有不同的效果。根据《立法法》的规定,审查要求在提出后“由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查”,而建议在提出后则“由常务委员会工作机构进行研究,必要时,送有关的专门委员会进行审查”。因此,“提出审查要求是一种正式的审查启动程序,一旦有权机关提出了审查要求,就要进入正式审查程序。而提出审查建议,能否进行正式审查程序,还要经常委会工作机构进行研究,看是否必要。”6由此可见,在审查要求机制中,启动审查的决定权在于要求者,而不在于作为被要求者的全国人大常委会,常委会工作机构必须“分送”而不能处置审查要求;而在建议审查机制中,启动审查的决定权不在于建议者,而在于作为被建议者的全国人大常委会,常委会工作机构可以研究审查建议,并在认为不必要时终止程序。

此差别是因为规范属性的不同,“审查要求在性质上是特定国家机关的公权力,因此具有正式性、公定力和强制性,也必然产生审查程序启动的后果。”7而建议并不是权力行使行为,甚至由于缺乏可诉性和法律救济等要素而谈不上是严格意义上的法律权利。8因为所谓“建议”在字面上只是向被建议者提出并供其参照和考虑的主张和意见,是否启动审查程序完全取决于全国人大常委会的裁量。尽管《立法法》在同条的两款分置了审查要求和审查建议,但两种启动机制的法律性质不可混淆。然而,对于审查要求的权力属性及其与审查建议的差别,学界至今未能形成应有的准确认识,甚至有学者仍然将审查建议误称为一种“权利”。9

审查要求权不仅仅在效力上强于审查建议,而且在一般意义上也是审查启动机制中效力最强的机制。在宪法审查启动中,较为常见的启动机制比如法国式的违宪抗辩权、德国式的宪法诉愿权、美国式的附带审查请求权等都不必然导致审查程序的启动。违宪抗辩需要经过主审法院和最高法院的批准,宪法诉愿需要经过宪法法院预审小组的认可,附带审查请求需要获得主审法院或上诉法院的接受。因此,审查要求权无疑是一种效力最强的审查启动机制。

(二)与其他国家同类设置的对比

在各国的宪法审查制度中,是否存在一种类似于审查要求权的机制,它属于审查机关以外的某个主体但却可以对审查机关形成强制力,只要行使就必然导致审查程序的启动?

通过比较法的考察可以发现,只有在法国式审查制度中才能找到基本匹配的设置。法国的宪法审查主要存在事前的强制审查、事前的依提请审查和事后的移送审查三种类型。事前的强制审查针对组织法和议会两院内部规程,由于审查是强制性的,因而无所谓提请的问题。后两者则可以与法规审查要求机制相类比。事前的依提请审查规定于1958年宪法第61条第2款,总统、总理、国民议会议长、参议院议长和1974年修宪后的60名国民议员或60名参议员有权将法律在其颁布前提请宪法委员会审查。事后的移送审查为2008年修宪所增设,也称为合宪性先决程序(laquestionprioritairedeconstitutionnalité,QPC)。普通民事、刑事或行政诉讼的当事人若认为案件所适用的法律侵害其基本权利,则有权对涉嫌违宪的法律提出先决性问题抗辩,待宪法委员会对法律的合宪性作出裁决后,再继续普通案件的审理。违宪抗辩须经最高行政法院或最高司法法院批准后向宪法委员会移送,它可能会被主审法院或最高法院否定,但两个最高法院的移送决定则具有法定性,宪法委员会不得拒绝。可见,特定国家机关的提请权和最高法院的移送权都具有强行效力,只要得到行使就必然导致宪法审查程序的启动。

在德国的宪法审查制度中,也存在类似的设置。在抽象的规范审查、具体的规范审查和权限争议等类型的审查中,通常特定国家机关的提请也必然导致审查程序的启动。但是其启动往往还附加了特定的条件。比如具体的规范审查,若由邦宪法法院或联邦最高等级之法院提请,则直接导致审查启动;但若由其他法院提请,必须经过联邦宪法法院预审小组的认可后才能导致审查启动,“以此来减轻审判庭的负担”。10

(三)体系背景差异与规范疑问

对法律机制的比较不能仅仅局限于这一机制内部,更要注意到该机制据以存在和运行的体系背景,以及它在整个制度中所发挥的作用,忽视了体系背景就会导致观察结论谬以千里。法国的宪法审查制度广泛设置审查要求权,是为了确保审查机关在程序上的被动性,从而实现整个审查机制的谦抑性。11因此,与审查要求权广泛存在相对应的,是处于被动地位的宪法委员会。它总是只能消极地接受来自其他主体的提请或移送,既不能在缺少提请或移送的情况下主动开始审查,亦不能在提请或移送已经出现的情况下拒绝启动审查。

其实,绝大多数国家都为了保证审查机制的谦抑性而使审查机关处于被动地位,主动审查的形态较为罕见(强制性审查除外)。只是这种被动地位会因要求权的范围大小而存在程度差别。在法国的宪法审查制度中,审查的启动完全以提请或移送为前提,因此,审查机关的被动地位是绝对的。12在德国与美国的审查制度中,审查机关基本上也处于被动地位,但德国联邦宪法法院可以通过预审小组决定是否受理案件,美国联邦最高法院也可以通过调卷提审或驳回上诉来决定是否受理案件,因此二者的被动地位都是相对的。总体而言,要求权的存在越广泛,审查机关在程序中的地位越被动。

但我国宪法的有关规定则属例外,全国人大及其常委会在传统上均为主动审查,13直到2000年《立法法》制定后才“转而采取被动审查与主动审查相结合的做法”。14一旦注意到我国与其他国家(尤其是法国)在体系背景上的差别,一项规范意义上的疑问就会出现,即:既然全国人大及其常委会的审查主要是主动审查,为何《立法法》却设置一种使审查机关处于被动地位的审查要求机制?仅在这一机制中处于被动地位的审查机关与传统上的主动审查又有何种关系?二者是否相互矛盾?

三、审查要求的基础与功能

回答前述疑问时应当首先意识到,全国人大及其常委会是作为主权代表者来行使宪法监督权的。由此,审查要求权的功能并非如法国那样旨在限制审查机关,而在于通过将启动审查的权力下放给五类主体,使其筛选瑕疵法规从而促进审查工作的有效开展。

(一)主权代表机关的审查

通常情况下,宪法审查意味着对民主政治过程的外在限制,15审查机关必然独立存在于主权或民意代表机关之外。也因此,宪法审查常需回应其民主悖论,如美国式司法审查中所谓的“反多数难题”(counter-majoritariandifficulty)。16一种较为可行的解答是,宪法审查通过适当的外在限制使得民主政治过程更为审慎,确保当下、具体和可能犯错的人民服从永恒、抽象和绝对正确的人民,因此它反而增强了民主的正当性。17由此,审查机关与被审查的民意机关之间形成了若即若离的二元结构。然而我国宪法却将这种结构合二为一,由此导致了宪法审查在诸多机制上颇为特殊。

在我国独特的政权组织形式中,全国人大及其常委会是最高国家权力机关及其常设机关,尤其是全国人大作为全国人民的代表机关具有至高无上的宪法地位。根据《宪法》第2条第2款,人民代表大会是“人民行使国家权力的机关”,全国人大则是全国人民行使最高国家权力的机关,即使将全国人大视为主权代表机关甚至主权机关本身亦不为过。全国人大及其常委会基于主权代表者身份进行宪法审查,18任何其他国家宪法审查机关都不能与之相提并论,所谓“反多数难题”对我国而言完全是个伪问题。而采取这种独特的审查模式是因为,“最高国家权力机关和它的常设机关既是最有权威的机关,又可以经常性地监督宪法的实施,这样做比较适合我国的实际情况,也体现了全国人大统一行使最高国家权力的政治制度。”19

由这种至高地位决定,全国人大及其常委会在进行宪法监督的过程中,其审查职能亦不受诸如此类的限制。它可以主动进行任何宪法审查,而不必遵守比较法中的谦抑原则。既然如此,《立法法》为何要创立一种使全国人大常委会处于被动地位的审查要求机制呢?考虑到全国人大及其常委会正是《立法法》的制定者和修正者,问题毋宁是:全国人大常委会为何要自我限制,即通过允许其他机关向自己提出要求而将自身置于被动地位?

(二)审查制度的多元性和高效性

顾昂然在《立法法(草案)》说明中指出,之所以创立审查要求机制是“为了维护法制的统一”并“解决实践中存在的法规、规章与法律相抵触”等问题。20这是一个非常务实的考虑。自从1999年“法治国家”入宪,我国在不断推进社会主义法治建设的过程中,首先需要在社会生活各方面实现“有法可依”的基本要求。具有立法权的各类主体大多都开足马力不断立法,由此,数量日益庞大的成文法体系逐渐形成。截至2010年底,我国已制定现行有效法律236件、行政法规690多件、地方性法规8600多件。21成文法体系在实现数量激增的同时,必然会衍生出质量问题,日益严重的法规范冲突逐渐浮出水面。

面对数量庞大的行政法规和地方性法规,作为宪法创立的唯一有权“监督宪法实施”的机关,全国人大及其常委会的法规审查必然是挂一漏万。再加上传统的备案审查、批准审查和撤销权等大都是脱离具体案件的抽象审查,难以从数量庞大的法规体系中筛选出具有审查价值的对象,相关审查活动易沦为一种非精细化的“文面审查”。22这种审查由于脱离法律的具体实施过程,“是不可能全面和准确的”。23因此,《立法法》就有必要设立审查要求机制,使五类主体承担起筛选瑕疵法规并向全国人大常委会移送的责任,从而弥补传统主动审查的不足。按理说,全国人大常委会完全可以只赋予五类主体柔性的审查建议资格,而将启动审查的决定权保留在自己手中,但它却选择毫无保留地下放决定权。

审查要求机制虽然对全国人大常委会而言构成了自我限制,但却使常委会省去了从茫茫法规中挑选瑕疵法规的烦恼,既大幅减少了审查数量,又有效提高了审查质量。而且审查要求机制对传统的主动审查并无不利影响,实践证明二者可以“互为补充,并行不悖”。24无论主动审查的运行状态是否理想,审查要求机制都可以独立发挥作用。审查要求机制与传统的主动审查相结合又“可以避免单一审查方式的局限性”,25由此,整个审查制度变得更加多元和高效。

(三)以实体权力为基础的审查要求:在具体与抽象之间

全国人大常委会将审查要求权下放给五类主体,意味着对五类主体的信任。这种信任并非凭空而来,而是基于五类主体具有发现、总结、提炼和过滤法规瑕疵的能力。2000年《立法法》在列举要求主体时具有深刻寓意,这种寓意只有结合宪法所规定的政权组织形式和国家机构体系才能得到理解。

在我国的政权组织形式中,国家权力机关之下的其他机关包括国家元首、行政机关、军事机关、审判机关、法律监督机关及2018年修宪新增的监察机关。显然,全国人大在下放要求权时排除了国家主席,由此可以发现五类主体具有的第一个共同点,即它们都在宪法上具有重要的实体性权力。未赋予国家主席要求权是因为我国实行虚位元首制,国家主席不享有实体性权力,不参与执法过程,因此不具有发现法规瑕疵的能力,这与法国总统具有提请资格而德国总统没有提请资格的道理是相通的。于此应当补充,监察权也是一种重要的实体性权力,随着2018年监察委入宪,有必要修改《立法法》或以其他恰当方式将要求权赋予国家监察委员会,从而形成六类主体并存的局面。

在我国的国家机构体系中,全国人大及其常委会居于核心地位,各级各类其他国家机构都与其存在直接或间接联系。《立法法》所列举的五类主体与全国人大及其常委会的距离最近,是全国人大及其常委会统领整个国家机构体系的重要节点,这是五类主体的第二个共同点。国务院、中央军委、最高人民法院和最高人民检察院都由全国人大直接产生,分别是行政、军事、审判和法律监督等各机构系统的最高机构,而省级人大常委会则是全国人大与地方人大的联络纽带。它们除执行宪法、法律和全国人大及其常委会的各项决定外,还要在其各自权限范围内制定法规或解释法律,从而直接参与社会主义法律秩序的形成。因此,唯独五类主体具有要求权,而其他主体只具有建议资格。五类主体既能在行使职权时主动发现法规瑕疵,亦能从其辖下机关或个人的请求中提炼。“如果是在法律执行过程中,其他机关、组织和公民个人发现法规、规章同法律相抵触时,应当逐级向有权提出审查要求的机关提出,由这些机关依法向全国人大常委会提出。”26其他机关或个人当然亦可直接向全国人大常委会提出审查建议,但若向五类主体提请并得到其认同,就会产生背书或加权效果,直接导致审查程序的启动。

尽管从《立法法》的相关表述出发,审查要求是一种单纯的抽象主观请求,即要求主体只要在主观上认为法规存在合法性或合宪性瑕疵就可以启动审查程序。但实际上,审查要求是存在具体案件基础的,背后是五类主体的最高执法权、其辖下的所有机关和个人及具体的执法过程。一言以蔽之,五类主体的审查要求承担着发现、总结、提炼和过滤法规瑕疵的功能。

四、审查要求主体的相互监督

在明确审查要求机制的功能之后,还有必要进一步分析此功能据以实现的内在结构。因为很明显,要求主体和要求对象都是复数存在,在各大主体与三类法规之间必然存在功能分配关系。这种关系应当如何理解?

(一)复数要求对象及其特殊性

三类法规并列作为审查对象,这在比较法中颇为特殊。如前文所述,宪法审查通常旨在限制民意代表机关,它在法国甚至被喻为“一门对准议会的大炮”。27议会是“世界各国违宪审查实践中所确认的最主要的违宪主体”。28基于这种定位,审查机制自然应当瞄准议会所制定的法律。29因此,作为审查对象的法律具有单一性,其背后是单一的立法主体即议会。

我国三类法规并列作为审查对象的背后则是复数立法主体。为何通常审查者与审查对象“一对一”的结构在我国变为“一对多”?其原因在于,全国人大及其常委会作为主权代表者既是审查机关,又行使《宪法》第58条的“国家立法权”。全国人大及其常委会对法律的自我审查是既不可能亦无意义的。30由此,审查依据由通常单数的宪法变为复数的“宪法+法律”,而审查对象就降格为宪法和法律之下的复数法规。通常所谓的法律合宪性审查,在我国则被剔除,取而代之的是法规的合法性审查与合宪性审查。究其实质,这种审查背后的权力关系是国家权力机关及其常设机关监督由其产生的其他一切国家机关,绝非国家权力机关及其常设机关的自我监督。31因此,其他一切国家机关所制定的任何规范如行政法规、地方性法规等,都可以由全国人大常委会进行审查。

(二)要求对象的扩大解释

基于前述权力机关监督其他机关的“一对多”权力关系,实践中与三类法规具有类似地位的其他规范,尽管未被《立法法》明确列举,仍应属于要求审查的对象,它们至少包括以下三类。一是最高人民法院和最高人民检察院的司法解释。尽管2000年《立法法》原本没有涉及司法解释及其审查问题,但司法解释的备案审查、要求审查和建议审查已经补充规定在2006年《各级人民代表大会常务委员会监督法》第31、32条中,并形成了相关审查实践;司法解释的备案于2015年也写入了《立法法》附则第104条第2款中。因此,将司法解释纳入《立法法》的要求审查机制并无不可。32二是中央军事委员会的军事法规。尽管军事立法在特定情况下具有保密要求,但加强对其审查却是“构建完备的军事法规制度体系的必要环节,是国防和军队建设法治化的必然要求”。33因此,在推进合宪性审查、加强宪法实施的时代背景下,军事法规不能成为游离于社会主义法律体系之外的独立王国,理应成为审查对象。三是随着监察体制改革的推进,若相关立法授权国家监察委员会解释监察法或者制定监察法规,34则监察解释或者监察法规也应当成为要求审查对象。

由此,未来会形成六类审查对象并存的局面,后文为行文便利继续统称为法规。然而,对要求审查对象的扩大解释是否能够成立?《立法法》明确规定了五类要求主体和三类审查对象,为何部分主体(国务院和地方人大)制定的法规被明确列举为要求审查对象,而另一部分主体(中央军委、最高人民法院和最高人民检察院)制定的规范却没有?笔者认为,未明确列举的原因是立法者考虑到司法解释和军事法规的特殊性,为二者的审查留下余地,而不是排除或否定其审查。否则就意味着全国人大常委会放弃了“维护社会主义法制的统一和尊严”的责任(《宪法》第5条第2款),而这在建设法治国家的背景下是不可接受的。因此,对《立法法》规定的要求审查对象必须进行目的性扩张。

制定司法解释在严格意义上并不是立法,因此司法解释原本不属于《立法法》的调整范围,审查要求条款也未明确将其列为审查对象。但将其扩大解释为要求审查对象已经得到2006年《监督法》和2015年《立法法》修正案的支持。军事法规通常仅在武装力量内部施行,其对人效力限于武装力量内部的职员,其空间效力限于军事管理场所。35考虑到其特殊性,《立法法》亦对其审查留有余地。随着军事立法在数量上不断增加,也有必要借助审查程序将其纳入法律体系之内进行控制。总而言之,扩大解释的基础仍然来自于前述的审查背后的权力关系,即国家权力机关对其他一切国家机关的监督。

(三)要求主体的相互分工与监督

任一要求主体的要求权均以其他要求主体的法规作为对象——要求常委会审查自己制定的规范并无意义。由此,各大要求主体之间就存在着相互分工,而这种相互分工也必然同时意味着相互监督。民主集中制原则较多强调国家权力机关对其他国家机关的监督,因此其他国家机关间的相互监督在1982年《宪法》中并不完整。一是检察机关地位的规定,“为确保行政机关、审判机关和军事机关忠实地履行宪法和法律赋予的职权”,宪法设立与它们“并列的法律监督机关”;36二是法院、检察院和公安机关在办理刑事案件过程中的“相互制约”。37对这两个条文必须进行举一反三式的理解,以开放立场肯定其他国家机关间的相互监督,以便于促进国家机构体系的功能分化。如学者所言,“人大之下的其他机关实际上也应该有协调合作与分工制约并存的关系”,“相互制约是行政机关、审判机关和检察机关相互关系的核心。”38而且,这种关系随着2018年监察委入宪得到了一定的补充和强化。39

就法律监督而言,每一要求主体制定的规范都可能对其他要求主体的职权活动产生影响,譬如行政法规和军事法规是法院的审判依据,最高人民法院的司法解释会影响行政机关的行为。当这种影响切实存在并且背离了宪法和法律时,就会破坏社会主义法制的统一和尊严。由此可见,通过审查要求权分享来实现权力机关以下其他机关间的相互监督,是建设社会主义法治国家的必然要求。既然监督是相互的,就必须对要求对象进行扩大解释,中央军委和国务院在宪法上处于并列地位,没有理由前者可以监督而后者却不能监督前者。这种全覆盖、无死角的监督,使得每一要求主体都处在多重监督之下。更何况省级人大常委会的要求资格具有立体性,32个省级人大常委会的复数存在会大幅提高监督的覆盖率。40

由于不同要求主体的职权有别,相互监督在具体化为某个主体的审查要求时就会产生不同的形式和特点。同为审查要求,若由最高人民法院基于司法个案提出则为具体的规范审查,若由最高人民检察院出于法律监督提出则为具体或抽象的规范审查,若由中央军委提出则为抽象的规范审查甚至政治性强的权限争议。这种差别并不难理解,比如在法国的审查制度中,特定国家机关的提请多为政治性强的抽象审查,而最高法院的移送则为法律性强的具体审查;同样在德国,“抽象规范审查程序在实践中往往具有较强的政治性。”41我国的要求主体涵盖了行政、军事、审判等所有种类的国家机关,因此审查要求的类型也最为多样。

当然,要求主体之间的相互监督只是启动审查程序,监督的最终实现仍需全国人大常委会的介入。因此,相互监督的展开仍然以国家权力机关为中心,并不违背民主集中制的基本原则。全国人大常委会在审查要求机制中的地位,是要求主体相互监督所触发的终极监督,与其说它信任五类主体,不如说它抱着怀疑个体的态度相信五类主体在整体上会相互监督。

五、审查要求机制的历史契机

(一)审查要求机制的实践落差

前文结合宪法对《立法法》所作的法条释义说明,审查要求机制本身在规范上具有独特价值。然而,价值的自足性并不意味着功能的自我实现。审查要求机制能否发挥预期功能,取决于各大要求主体是否实际行使要求权。至今为止,各大要求主体一直未能承担起全国人大及其常委会的信任与社会公众的期待,审查要求机制的实践与其规范预设之间形成了巨大落差。举凡法律制度惨遭闲置,无外乎是内外两方面因素起作用的结果。

就内因而言,《立法法》第99条仅完成了审查要求权的创设,但其具体行使机制则语焉不详。在权力行使无章可循的前提下,要求主体自然更倾向消极怠工这一安全的保守立场。然而,《立法法》的沉默并不应归咎于全国人大常委会——立法的承载量总是有限的,更重要的是解释,甚至2015年《立法法》修正案所采取的放任立场亦属情有可原。一方面,审查要求机制不能废止,因为它本身具有重要价值;另一方面,也不需要通过修改《立法法》来改进它,因为全国人大常委会已经将要求责任下放,理应由各大要求主体设计其具体行使机制。

就外部环境而言,宪制实践和政治环境不仅没有产生促使要求主体必须提出审查要求的因素,反而对要求权的行使产生了一定的阻碍效果。对此,林彦教授进行了透彻的分析:“在强调执政党统一领导、分工不分家等政治现实的前提下,对其他系统国家机关开展监督的动力不可避免地受到约束。不揭人短、慎用监督成为于人于己都有好处的双赢选择。”42于是,每个要求主体都选择了过于谦抑的立场,本来预期要求主体相互监督的全国人大常委会,看到的却是“一团和气的共谋”。

(二)宪法和法律委员会设立背景下的审查负荷与分流

岂止审查要求机制惨遭闲置,整个审查制度又何尝不是如此?备案和批准审查长期备而不查、准而不审,撤销权更被束之高阁。与要求机制并列的建议机制倒是激发了建议热情,但也从未导致过审查程序的正式启动。2003年孙志刚案、2009年唐福珍案等个别案件虽然导致行政法规的废止,“不妨被归入成功个案的范畴”。43但行政法规并未因建议而受到审查,而是在舆论压力下由国务院自行废止。在吴邦国委员长就相关问题转送国务院总理的批示中,强调的是相关事件“在法学界、新闻界部分人中引起强烈反映”,审查建议函更多被作为信访意义上的“群众联名信”。44可见,审查问题历来备受关注但从未真正解决。

直到2017年,宪法审查制度才开始真正出现起色。2017年10月18日,“合宪性审查”首次写入党的十九大报告,随后全国人大法工委首次就审查工作情况向常委会作专题报告。2018年修宪设立宪法和法律委员会后,全国人大常委会为其新增了“推动宪法实施、开展宪法解释、推进合宪性审查、加强宪法监督”等工作职责。45随着宪法审查不断升温,除主动审查逐渐开展之外,建议机制承担着主要的审查流量,这与2015年《立法法》修正案新增建议反馈机制有关。462018年以来全国人大常委会收到的审查建议已呈井喷之势,仅1、2月就达到4000多件,面对如此巨大的工作量,“必须设立一个专门委员会,才能够真正有效地处理,实效性地进行审查”。47但宪法和法律委员会的设立并不必然意味着审查负荷的化解,它必须配合相关制度建设并得到谨慎的技术处理。

至目前为止,包括建议在内的各类审查都堆积在法工委,这与《宪法》和《立法法》是存在冲突的。基于宪法和全国人大组织法,法工委作为常委会工作机构并不能行使包括法规审查在内的实质性人大职权。根据《立法法》的规定,法工委只扮演“启动要件审查主体”和“实质性审查的会同主体”两种角色,48而实质性审查则应当以宪法和法律委员会为中心。因此,宪法和法律委员会设立后,必然也必须取代法工委成为审查机制的中心。但宪法和法律委员会的审查能力有限,而且还需要承担审议法律草案等职能。在此背景下,亟待一种多元高效的审查分工体系,审查要求权的激活迎来了重要的历史契机。审查要求权本身就是一种筛选和过滤机制,审查要求主体可以绕过法工委的“研究”直接将瑕疵法规送至宪法和法律委员会进行审查。这一方面减轻了法工委的启动要件审查负担,另一方面提高了宪法和法律委员会的实质审查质量,并将宪法和法律委员会真正拉回审查机制的中心。因此,尽快激活要求机制是未来强化宪法审查制度的不二选择。为消除要求主体之间“一团和气的共谋”,促进它们开展相互监督,全国人大常委会可以督促各大要求主体制定行使其要求权的细则。49

(三)激活审查要求机制的突破点

把握历史契机需要寻找合适的突破点,并处理好要求机制闲置的内因与外因两方面关系。考虑到外在政治环境短期内难有改变,只能从完善审查要求权的具体行使机制入手寻求破局。笔者认为,在各大要求主体中,最高人民法院和最高人民检察院尤其是前者最适宜作为激活审查要求机制的突破点。早有学者建议以审查要求机制为基础“疏通法院与全国人大常委会之间的制度通道,逐步形成一种可称为‘合宪性审查优先移送’的机制”。50这种思路在学术界得到反复提及和强调,51但其具体设计则需要全面深入的思考。

首先,在各大要求主体中,司法机关提出的审查要求受到外在政治环境的束缚最小。如前文所述,审查要求在与不同职权的要求主体结合时,可能会形成形式和特点各异的审查提请。其中,司法机关尤其是法院与司法个案相结合的具体规范审查要求具有最弱的政治性,对抗色彩最小,因此现阶段在不冲击政治环境的前提下是激活要求机制的理想选择。

其次,在频繁的法律适用活动中恰当处理法规范冲突本就是司法机关不可推卸的责任。检察机关作为法律监督机关无论如何“都是当仁不让的违宪审查程序启动主体”。52法官和检察官承担的宪法和法律义务也要强于普通公务员。53在激活要求机制的问题上,最高人民法院和最高人民检察院无疑具有最高的期待可能性。通过行使审查要求权在根本上剔除违法法规,最高司法机关也能够避免下级司法机关在个案中反复受到违法法规的困扰。

最后,最高人民法院和最高人民检察院行使要求权的具体机制,应当审慎地考虑要求机制的规范定位及其与现有司法机制的衔接。与既有主张不同,笔者认为,司法移送机制宜保守地以法规审查为对象而不涵盖法律。并且,我国亦不需要借鉴法国、德国的经验在移送期间中止案件审理,因为它过于繁琐而无法与现有司法体制相衔接。相比于中止审理,法院会选择更便利的办法——在判决中选择不予适用违法法规。54其实,《立法法》实施以来各级法院更经常地对违法法规采取判决不予适用的办法。55只是这种消极的司法审查“只具有个案效力”56,无法对整个法律规范体系形成去病效果。为了从个案意义上升到普遍意义,可以要求法院尤其是最高人民法院将其判决不予适用的法规提请全国人大常委会审查。

结语

从总体上看,我国的宪法审查制度在实际运作中受政治文化传统的影响而主要表现出“和”的特点。57甚至宪法中设置的监督制度包括国家权力机关对其他机关的监督,也因受这种影响而经常表现得较为乏力。和谐与团结往往取代分工与监督,这对整个国家机构体系的良性运转造成了负面影响,使得当前的宪法审查制度在总体上柔性有余而刚性不足。全国人大常委会自身也坦承目前的审查制度存在“刚性不足、缺乏约束力”的问题。58为了使宪法审查制度有效运转,必须妥善处理好和谐与分工、团结与监督的关系。未来的主要努力方向应当是通过强化制度刚性来使审查机制发挥实效,审查要求机制的激活正是这种努力的表现。

但也必须谨慎地认识到,即使要求权行使的细则出台,审查要求机制很大程度上会受到外在政治环境的束缚。因此,短时间之内对审查要求机制的期待不能过高,只能根据未来实践的发展再作新的观察。当然,微小的偶然事件或机制创新在特定的机缘巧合之下都可能对政治环境发挥移风易俗的作用。审查要求机制能否如此,有待实践检验。归根结底,审查要求机制的彻底激活取决于国家权力机关之下的其他国家能够进行相互监督。这种相互监督无论在民主集中制还是在党的领导之下,都不存在根本障碍。因此,基于民主集中制原则,在宪法规范与实践中丰富和发展国家监督体系,具有更为重要的基础作用。

注释:
1严格来说不能将不同审查对象等同视之,因为经济特区法规、自治条例和单行条例享有立法变通权,其审查内容和基准自然存在特殊性。但这一问题与本文论题无涉,本文探讨的审查要求属于程序性设置。
2例如胡锦光教授提出其“对我国宪法所确立和规定的违宪审查制度,有一定的完善和发展作用”,参见胡锦光:“立法法对我国违宪审查制度的发展及不足”,《河南省政法管理干部学院学报》2000年第5期,第7页。徐向华、林彦更提出,“它对维护宪法权威,推进我国政治体制改革、发展社会主义民主、实现法治立国具有里程碑性的历史意义。”参见徐向华、林彦:“我国《立法法》的成功和不足”,《法学》2000年第6期,第9页。
3在2015年《立法法》修正中,该条新增第3款确认备案过程中的主动审查,第2款的审查建议也新增了反馈机制(规定于第101条),但这些修正与审查要求机制无关。
4沈春耀:“全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于十二届全国人大以来暨2017年备案审查工作情况的报告——2017年12月24日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上”,《全国人民代表大会常务委员会公报》2018年第1期,第127页。
5郑磊从审查启动要件的角度细致分析了要求和建议机制,但未涉及审查要求的性质等问题,参见郑磊:《宪法审查的启动要件》,法律出版社2009年版,第228-229页。
6乔晓阳主编:《立法法讲话》,中国民主法制出版社2000年版,第305页。
7王建学:“省级人大常委会法规审查要求权的规范建构”,《法学评论》2017年第2期,第93页。
8也有学者将我国的法规审查建议定性为一种法律权利,并认为“它不仅是对公民基本权利的具体化和现实化,更重要的是它第一次使我国公民具有了一定的启动法规违宪审查程序的权利”,参见胡建淼、金承东:“论法规违宪审查建议权”,《法学家》2005年第2期,第135页。
9参见林彦:“法规审查制度运行的双重悖论”,《中外法学》2018年第4期,第951页。
10[德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特:《德国联邦宪法法院:地位、程序与裁判》,刘飞译,法律出版社2007年版,第179页。
11法国历史上的制宪者始终担心重蹈法官政府或法官统治的覆辙,因此对于任何形式的宪法审查都疑虑重重,限制甚至否定审查是自然的。参见金邦贵主编:《法国司法制度》,法律出版社2008年版,第47页;王建学:《法国式合宪性审查的历史变迁》,法律出版社2018年版,第29页。
12法国在2008年修宪增设移送审查程序的改革中,蒙特布尔曾在国民议会提案规定宪法委员会通过其内设的申诉委员会来主动接受审查申请,但该提案最终遭到毫无悬念的否决。参见王建学:“从‘宪法委员会’到‘宪法法院’——法国合宪性先决程序改革述评”,《浙江社会科学》2010年第8期,第113页。
13  1982年宪法规定了全国人大常委会的三种审查职能。一是撤销权(第67条),即全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令,撤销省级人大制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。二是备案审查(第100条),即省级人大及其常委会的地方性法规应报全国人大常委会备案,后者在备案过程中可以主动进行审查,这一职能在2004年以来落实在法工委法规备案审查室身上,并且进一步涵盖了行政法规、司法解释等。三是批准审查(第116条),即自治区的自治条例和单行条例,报全国人大常委会批准后生效,后者在决定是否批准的过程中可以进行审查。除批准审查是强制性审查以外,另外两类都由审查机关主动审查。
14陈道英:“全国人大常委会法规备案审查制度研究”,《政治与法律》2012年第7期,第108页。
15其中既包括宪法审查限制了民主,也包括宪法审查修正了民主。SeeMichelTroper,“TheLogicofJustificationofJudicialReview”,InternationalJournalofConstitutionalLaw,2003,Vol.1No.1,pp.115-117.
16比克尔教授最早构筑了这一概念用以质疑司法审查的民主正当性,相关论述可参见[美]亚历山大·M.比克尔:《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》,姚中秋译,北京大学出版社2007年版,第17页。
17参见王建学:“政治性宪法审查批判——以巴黎高等法院的注册和谏诤为中心”,《中外法学》2017年第2期,第366-367页。
18也有学者认为民主集中制的主权结构根本就不可能存在宪法审查,因为“违宪审查制度的理论前提认为人民的立法主权不是绝对的,而应该受约于作为根本法的宪法。但我国当前实践的民主集中制不接受这一理论,因而既不容忍也不需要对法律作合宪性审查。”参见洪世宏:“无所谓合不合宪法——论民主集中制与违宪审查制的矛盾及解决”,《中外法学》2000年第5期,第602-603页。
19肖蔚云:《我国现行宪法的诞生》,北京大学出版社1986年版,第65页。
20参见顾昂然:“关于《中华人民共和国立法法(草案)》的说明——2000年3月9日在第九届全国人民代表大会第三次会议上”,《全国人民代表大会常务委员会公报》2000年第2期,第133页。
21参见吴邦国:“中国特色社会主义法律体系已经形成”,载《吴邦国论人大工作》,人民出版社2017年版,第548页。根据全国人大常委会法工委副主任许安标在2019年1月5日“纪念许崇德先生九十诞辰学术研讨会”上公布的最新数据,我国已制定现行法律271件,行政法规759件,地方性法规12000余件。
22林来梵:“中国式的‘违宪审查’制度:中国式的‘鸡肋’”,载[法]费迪南德·梅兰-苏克拉马尼昂、韩大元主编:《中国与法国的合宪性审查》,知识产权出版社2018年版,第82页。
23宋锐:“关于全国人大常委会法规备案审查工作的几个问题”,《中国人大》2004年第3期,第31页。
24全国人大常委会法制工作委员会国家法室编著:《中华人民共和国立法法释义》,法律出版社2015年版,第316页。
25苗连营:“合宪性审查的制度雏形及其展开”,《法学评论》2018年第6期,第4页。
26张春生主编:《中华人民共和国立法法释义》,法律出版社2000年版,第257页。
27朱国斌:“法国的宪法监督与宪法诉讼制度——法国宪法第七章解析”,《比较法研究》1996年第3期,第233页。
28莫纪宏:“违宪主体论”,《法学杂志》2006年第1期,第9页。
29审查对象在特定情况下也会例外地包括其他规范,如法国自1998年开始将新喀里多尼亚的地方性法规作为特殊的审查对象。
30“按常理推论,行使宪法解释权的常委会不太可能认定自己在行使立法权时违反了宪法”,参见马岭:“我国宪法解释的范围——兼与《宪法解释程序法(专家建议稿)》第6条商榷”,《法学评论》2016年第3期,第13页。
31但全国人大与其常委会之间存在监督与被监督的关系,《宪法》第62条也规定全国人大有权改变或撤销常委会“不适当的决定”,但这种监督目前很难找到有效的落实机制,可以作为佐证的是晚近两项存在高度争议的常委会决定:2016年12月25日《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》和2017年11月4日《关于在全国各地推开国家监察体制改革试点工作的决定》。
32有学者片面地认为将司法解释纳入备案审查“并不符合《立法法》”,参见注,林彦文,第939页。
33丛文胜:“军事立法的合宪性审查”,《地方立法研究》2018年第5期,第2页。
342018年8月24日中纪委和国家监察委员会共同制定了首个监察法规,即《国家监察委员会特约监察员工作办法》。
35军事立法实践中存在中央军委和国务院共同制定并发布法规的情况,此种法规虽然属于《立法法》第70条第2款规定的特殊行政法规,却具有军事法规与行政法规混合的性质,也应当属于审查对象。
36许安标、刘松山:《中华人民共和国宪法通释》,中国法制出版社2003年版,第339、341页。
37其完整宪法表述是“分工负责,互相配合,互相制约”,其中“相互制约”是三机关关系的核心价值要求,参见韩大元、于文豪:“法院、检察院和公安机关的宪法关系”,《法学研究》2011年第3期,第15页。
38韩大元主编:《公法的制度变迁》,北京大学出版社2009年版,第249、250页。
39宪法修正案不仅明确了监察委员会的“监察机关”定位,而且规定其与审判机关、检察机关、执法部门在办理职务违法和职务犯罪案件过程中的“互相制约”关系。
40一方面,省级人大常委会对行政法规、军事法规、司法解释和监察解释的监督力度会放大32倍,另一方面,某省地方性法规除受国务院、中央军委、两高和国监委的监督,还要受到其他31个省级人大常委会的监督。部分学者忽视了省级人大常委会的复数存在,因此错误地认为省级人大常委会没有必要对地方性法规提出审查要求,参见注,林彦文,第944页;叶海波:“最高人民法院‘启动’违宪审查的宪法空间”,《江苏行政学院学报》2015年第2期,第133页。
41田伟:“宪法和法律委员会规范合宪性审查的程序类型”,《华东政法大学学报》2018年第4期,第34页。
42同注,第944页。
43同注,第947页。
44参见吴邦国:“切实纠正城市收容遣送工作中的问题”“完善法规,进一步规范拆迁行为”,同注(21),第72、528页。
45参见《全国人民代表大会常务委员会关于全国人民代表大会宪法和法律委员会职责问题的决定》(2018年6月22日第十三届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过)第二条。
46法工委报告公布了6起建议反馈案例,均以法工委与制定机关沟通修改或废止法规的方式结案,这意味着审查程序均在法工委处走到终点。因此,《立法法》规定的后续实质审查程序并未启动。此外,实践中是否所有建议均得到反馈亦存在疑问,比如笔者于2018年1月24日寄达法工委的建议(邮政特快专递单号:1040857729924)就一直未得到复函。
47胡锦光:“论设立‘宪法和法律委员会’的意义”,《政法论丛》2018年第3期,第6页。
48参见郑磊:“十二届全国人大常委会审查建议反馈实践:轨迹勾勒与宏观评述”,《中国法律评论》2018年第1期,第106页。
49  2018年9月17日,在具有官方色彩的全国地方立法工作座谈会上,全国人大法工委沈春耀主任已经以非正式的方式发出督促:“其他国家机关,包括各省、自治区、直辖市人大及其常委会,如果发现规范性文件可能存在合宪性问题时,要及时报告全国人大常委会或者依法提请全国人大常委会审查。”参见沈春耀:“在第二十四次全国地方立法工作座谈会上的小结讲话”,载中国人大网http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlyw/2018-09/20/content_2061462.htm,2019年1月24日访问。
50林来梵:“转型期宪法的实施形态”,《比较法研究》2014年第4期,第38页。
51参见王蔚:“客观法秩序与主观利益之协调——我国合宪性审查机制之完善”,《中国法律评论》2018年第1期,第139页;林来梵:“合宪性审查的宪法政策论思考”,《法律科学》2018年第2期,第44页;孙煜华、童之伟:“让中国合宪性审查制形成特色并行之有效”,《法律科学》2018年第2期,第58页;注(41),田伟文,第35页。
52魏晓娜:“依法治国语境下检察机关的性质与职权”,《中国法学》2018年第1期,第297页。
53普通公务员的任职条件是拥护宪法,义务是“忠于宪法,模范遵守、自觉维护宪法和法律”,而法官和检察官则“必须忠实执行宪法和法律”,并履行“严格遵守宪法和法律”的义务。参见《公务员法》第13、14条,《法官法》第3、7条和《检察官法》第3、8条。
54是否需要中止案件的审理,取决于法院有无裁判依据可以适用。在我国法规审查的语境下,违法法规被排除适用后,人民法院可以依照法律进行判决,因此,无需中止审理。但对法国的普通法院而言,若不予适用法律则会缺乏裁判依据,因此它们只能中止案件的审理,等待宪法委员会的合宪性裁决。
55“《立法法》第79条确立的‘法律优于行政法规’之适用规则通过法院的个案处理间接地影响了对《行政诉讼法》第52条第1句立法原意的理解,或者说,《行政诉讼法》第52条第1句应当被置于《立法法》的适用规则体系中予以重新解释。这种需求在实务中已经获得了部分地方法院的回应。”章剑生:“依法审判中的‘行政法规’——以《行政诉讼法》第52条第1句为分析对象”,《华东政法大学学报》2012年第2期,第129页。
56参见马得华:“论‘不予适用’:一种消极的司法审查——以《行政诉讼法》第63条和64条为中心的考察”,《环球法律评论》2016年第4期,第61页。
57“受这种‘和’文化观念的影响,全国人大常委会担心因宣布法律法规违宪无效而破坏与其他国家机关之间的和谐,不愿通过硬性和严格的程序规则去解释宪法,而是以具有协商程序的立法替代宪法解释。”刘国:“释宪机制的影响因子及其中国构造”,《中国法学》2016年第1期,第300页。
58参见注,第129页;信春鹰:“加强备案审查制度和能力建设完善宪法法律监督机制”,载中国人大网http://www.npc.gov.cn/npc/bmzz/llyjh/2016-06/06/content_1991128.htm,2019年1月24日访问。
作者简介:王建学,法学博士,天津大学法学院教授。
文章来源:《法学家》2019年第3期。
发布时间:2019/6/19
 
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