行政行为审慎程序的司法审查
作者:林鸿潮  
    摘要:  为了控制行政行为作出之后可能面临的风险,我国行政机关创制了某些审慎程序。根据审慎程序作出的行政行为是否应当纳入司法审查,必须抛弃法条主义的机械司法观,从我国主客观混合的行政诉讼模式出发加以具体甄别。在主观诉讼模式下,对实体结果产生影响或对当事人权利具有构成性价值的审慎程序应当被纳入审查范围,并撤销违反这些程序作出的行政行为。对不能撤销的情况,原则上还应继续从客观诉讼的立场出发考虑是否适用确认违法判决,但某些不是借助理性规则构建的程序,以及规定在一般规范性文件中却抵触了上位法,或剥夺了当事人重要程序性权利,或设定了当事人的其他程序性负担,或没有公开实施的审慎程序不应被纳入审查范围。
    关键词:  行政程序;审慎程序;司法审查;主观诉讼;客观诉讼

一、从社会稳定风险评估程序的司法审查说起

近年来行政行为作出之后可能面临的风险日益增多,为了控制这些风险,我国行政机关不断创制出各种事前的节点控制程序。例如,为了降低社会稳定风险,2005年以来兴起了社会稳定风险评估(以下简称:“稳评”);为了降低被诉的风险,2017年初开始推行重大执法决定法制审核,并作为行政执法“三项制度”之一开始试点;为了降低廉政风险,在某些工作中实行分事行权、分岗设权、分级授权,增加行政决定作出的前端节点并由不同的人员分别负责,或者要求实行领导成员集体讨论;等等。由于学理上对于此类程序尚未提炼出成熟的概念加以概括,在此,笔者姑且按照其创制的目的称之为行政行为的“审慎程序”。那么,当行政机关违反审慎程序作出行政行为,利害关系人能否以此为由起诉,法院是否进行审查,又应如何作出裁判呢?

从行政程序内、外之别来看,这些审慎程序大多属于内部程序。何海波教授曾提出,内部程序一般不直接涉及公民权利,不存在普适的正当程序要求,至少到目前为止还没有形成这样的要求。因此,除非法律、法规、规章有明确规定,法院一般不应以正当程序原则去审查内部程序。即使法律、法规、规章有规定,对内部程序的瑕疵也应区别情况,衡量法律价值做出判断,不搞“一刀切”。然而,司法实践中,针对这些程序提起的行政诉讼屡见不鲜,法院虽然很少在没有法律、法规、规章明确规定的情况下运用正当程序原则去审查,但是,一旦存在这样的规定——甚至仅仅是一般规范性文件的规定,法院通常就会从机械司法的立场出发去审查它们,并作出裁判。以“稳评”为例,它通常作为行政决策的前置程序出现,但有时也用于作出行政行为。因为,某些地方的重大行政决策目录本身就包含着部分行政行为,如重大行政处罚决定和重大项目审批;某些社会稳定风险较高的行政行为则专门设计了“稳评”程序,最典型者如国有土地上房屋征收补偿裁决。学者卢超认为,法院在司法审查中并不认为“稳评”程序具有独立价值,怯于对其进行严格的合法性判断,反而只在肯定被诉行为的情况下,将被告遵循这一程序的事实用于辅助性地论证被诉行为的程序合法性。笔者认为,这并非事实。法院有时确实仅仅简单描述了行政机关实施“稳评”的情形用于佐证被诉行为的合法性,但在这些案件中,原告本来就没有将违反“稳评”程序作为支持其诉讼请求的理由,或者仅仅将其作为众多理由中比较次要的一项。反过来,当原告将其作为一项主要理由提出时,法院在绝大多数情况下都进行了正面的审查,持回避态度者是极个别情况。笔者通过“中国裁判文书网”收集了以“稳评”程序为争议焦点(之一)的行政案件(绝大多数是征收补偿裁决案件),对其审理和裁判的情况梳理如下(见表1)。

表1 法院对行政机关“稳评”程序司法审查的情况汇总

表1(续1) 法院对行政机关“稳评”程序司法审查的情况汇总


表1(续2) 法院对行政机关“稳评”程序司法审查的情况汇总

表1(续3) 法院对行政机关“稳评”程序司法审查的情况汇总

从表1所列情况可以发现,在绝大多数情况下,法院审查“稳评”程序的立场和方式与对待其他行政程序没有什么区别。在有关违反行政程序的各种常见诉讼事由中,除了尚未出现关于方式错误和超过时限的争议,其他如步骤缺失、主体不适格、展开过程错误、最终决定不受程序性结果拘束等都出现了,法院基本上都给予了审查和评判。在面对另一项常见的审慎程序即“政府常务会议讨论”时,法院同样一一对照有关规定进行了审查。这不禁让人们思考:这些为了帮助行政机关控制风险而设计的审慎程序对于行政行为的作出而言,其意义和其他行政程序到底是不是一样的?因为,一个经典、简洁的行政过程并不包括这些程序。如果当事人以这些程序中的某种错误为由起诉,法院到底能否将其作为否定被诉行政行为的理由呢?换言之,这里是否真的存在需要进行司法审查的程序“合法性”呢?笔者在本文中将尝试回答这些问题。

二、主观诉讼进路下的分析

讨论行政行为的某一“违法”问题是否应当进行司法审查,涉及行政诉讼的目标模式,这与主观诉讼、客观诉讼的划分有关。主观诉讼与客观诉讼的划分源于法国学者狄骥,他认为主观诉讼争论的问题在于行政行为是否侵犯了原告独享的某些权利,而客观诉讼争论的是行政机关在与公民打交道时是否违反了应遵守的、普遍适用的某些规则和法律。当然,这种划分所描述的只是两种目标模式之间的主次关系,因为主观诉讼也能产生保护客观法律秩序的“副产品”;反过来,客观诉讼也兼有救济当事人主观权利的功能。我国行政诉讼制度的特殊之处在于,它既不是完整意义上的主观诉讼,也不是完整意义上的客观诉讼。我国《行政诉讼法》本来有意兼采两者之长,这从其第1条规定的立法目的“保证人民法院公正、及时审理行政案件,解决行政争议,保护公民、法人和其他组织的合法权益,监督行政机关依法行使行政职权”的表述便可看出。除了第一点“保证法院公正、及时审理案件和解决争议”是所有诉讼的共同目标之外,第二点“保护公民、法人和其他组织的合法权益”体现了主观诉讼的目标,第三点“监督行政机关依法行使行政职权”则属于客观诉讼的目标。问题在于,我国《行政诉讼法》在具体的制度设计上时而立足于主观诉讼,时而倒向客观诉讼,目标模式飘忽不定。例如,在诉讼请求和原告资格上体现主观性,而在证明责任和判决方式上体现客观性,因而在整体构造上呈现出一种扭曲的“内错裂”形态。这决定了在讨论本文的主题时,要同时在主观诉讼、客观诉讼的进路之下展开分析,最后恰当结合起来,方可得到一个在我国的行政诉讼制度架构之下可付诸操作的结论。

主观诉讼的目标是保护当事人权益,而程序违法对当事人权益有何损害恰恰就是争议的焦点。有观点认为,任何法定程序的设置均源于或生成权利,行政程序就是相对人的权利,因为任何行政程序均带来行政机关的义务,所以根本就不存在不影响权利的程序轻微违法或程序瑕疵。“违背程序规定作出的行政行为,总是违法的。”然而,我国《行政诉讼法》已经否定了这种看法,该法第74条第2项对程序违法适用撤销判决和确认违法判决的划分,实际上已经给出了保护当事人主观权利的标准,为人们探讨这一问题提供了思路。该项规定:“行政行为程序轻微违法,但对原告权利不产生实际影响的”,由“人民法院判决确认违法,但不撤销行政行为”。这里提出了程序违法但不适用撤销判决的两个条件,一是“程序轻微违法”,二是“对原告权利不产生实际影响”。撤销判决恰恰是针对原告权利保护的典型判决,确认违法判决则是侧重于行政行为合法性监督的典型判决。笔者由此认为,法院是否基于保护当事人合法权益的目的对行政行为的程序违法加以审查,主要应考虑两个层次的问题:第一,该违法情形是否轻微到不影响原告的实体权利,即是否影响了行政程序用于保障实体权利实现的工具性价值;第二,该违法情形是否轻微到不影响原告的某些重要的纯粹程序性权利,即是否违反了那些具有构成性价值的行政程序。

(一)是否影响了行政程序的工具性价值

大陆法系国家对行政行为的程序违法一直采取多元的处理方式,除判决撤销之外,还有补正或不予审查等处理方式。决定是否予以撤销,最根本的因素就是判断程序违法究竟是否对实体结果产生影响。保障实体结果的公正是行政程序的工具性价值,也是其原初的价值。那么,如何判断程序违法对实体结果有无影响呢?有学者提出了一种两阶的判断方法。第一步是判断程序环节的属性。某些行政程序的设置目的在于提高行政效率,本身不对实体决定产生影响,例如关于行为作出期限和方式的规定,而某些行政程序的设置目的在于确保行政决定的正确性。那么,违反了前者就不会影响行政行为的实体结论,无需撤销。第二步是对于那些“确保行政决定正确性”的行政程序,判断其所适用于作出的行政行为是羁束性的还是裁量性的。因为,对于羁束性行为,行政机关在作出时没有自由裁量的空间,即使违反了某些用于“确保行政决定正确性”的行政程序,只要事后能够证明行政行为认定事实和适用法律是正确的,则如此违反程序也不可能影响实体决定。对于裁量性行为来说,即使能够证明行政行为认定事实和适用法律是正确的,也不能完全排除其实体决定产生不利于当事人影响的可能性。因此,行政机关在羁束性行为的形成过程中违反那些“确保行政决定正确性”的程序,也不可能影响实体结论,无需予以撤销。

上诉分析进路暗合德国《联邦行政程序法》上的规定。1996年的德国《联邦行政程序法》第46条规定:“对不属于第44条的行政行为,不得仅因其成立违反程序、形式或地域管辖的规定而主张将之撤销,除非另一决定也会导致同样的结果。”这里所谓“另一决定也会导致同样的结果”,指的就是羁束性行政行为。这一规定强调了违反程序和实体结果之间的因果关系,当程序的违反与实体结果之间缺乏违法性关联时,行政行为的效力并不因程序上的违法而受到影响,无须仅因程序上的违法而被撤销。如果仅从行政程序的工具性价值来看,这一规定具有显而易见的合理性。因为行政程序的工具性价值是辅助性的,体现为引导行政机关作出一个正确的实体决定。既然实体决定已经可能被判定为合法,当事人的权益已经得以实现,行政程序的工具性价值已经得到了实现,即使有违反程序的情形,原则上也可以被忽略,无须废弃这样的行政决定而要求行政机关重新作出,从而也保障了程序效率。这就是德国法上的行政程序瑕疵法律效果相对性理论,这一理论基本上为其他大陆法系国家所接受。针对日本行政诉讼法,盐野宏认为:“在实体正确的情况下,如果仅以行政程序瑕疵而撤销,行政机关最终还会作出同样的处分,这会违反行政经济的原则。”法国行政法对于行政程序违法所采取的态度也比较灵活,强调区分不同情形以决定是否采取撤销判决。例如,该国区分主要程序和次要程序,只有违反主要程序才构成撤销理由,违反次要程序不影响行政行为效力,而区分主要程序和次要程序的关键是看该程序是否影响行政决定内容;该国也区分行政程序的目的,违反保护当事人利益的程序构成撤销理由,违反保护行政机关利益的程序不构成撤销理由;该国还区分羁束行为和裁量行为的程序违法,羁束行为只要内容符合法律规定,即使程序违法,也不产生撤销效果。

羁束性行为的程序违法不适用撤销判决,从根本上看是因为这种违法对于当事人的合法权益没有实质性影响,从主观诉讼的视角来看,没有给予保护的必要。首先,在该行为实体结果合法的情况下,撤销之后对于当事人来说没有实际意义。因为撤销之后,由于该行为实体结果合法,无非是“让行政相对人享受一下法定程序过程,换来一个仍然与原行政行为内容一样的新行政行为”。我国《行政诉讼法》的新、旧司法解释都规定,法院以违反法定程序为由判决撤销被诉行政行为的,行政机关重新作出的行政行为可以在结果上与原行政行为实质相同。这一解释广受诟病,其原因就在于站在主观诉讼的立场上,这样做对当事人的权利救济来说毫无意义,纯属多此一举。然而,站在客观诉讼的立场上,这一解释却是可以理解的。其次,在该行为实体结果违法的情况下,法院也没有必要以违反程序为由撤销它。既然该行为是羁束性的,其实体结果的违法必定由超越行政职权、事实认定错误、适用法律错误等因素中的某一个或某几个所导致,法院完全可以运用这些实体上的理由撤销该行为,而没有必要再寻求程序上的原因。

运用上述结论分析行政行为中的审慎程序,显而易见的是,这些程序都不是为了提高行政效率而设置的,相反,因为其“审慎”而必定降低行政效率。换言之,这些程序主要是与“确保行政决定正确性”有关的。因此,要在这一层面上否定其可以作为撤销行政行为的理由是不可能的。那么,进一步地,这些程序适用于羁束性行为还是裁量性行为的作出呢?对此不能一概而论。有的审慎程序显然与行政裁量无关,比如行政机关内设的法制机构对业务承办机构初步拟定的行政执法决定进行的合法性审核,这种合法性审核的主要对象是行政行为的羁束性要件,特别是事实认定和法律适用,目的是降低决定作出之后引起法律争议以及在争议中失败的风险,行政执法决定作出的裁量环节极少交给法制机构在这一过程中去把握。如果该决定由于未经法制机构审核即作出,从而在某些羁束性要件上产生了错误,法院直接根据这些错误予以撤销即可,完全没有必要以未经法制机构审核这一点作为理由。反过来,有的审慎程序主要用于裁量,如行政机关负责人的集体讨论。正是由于某些行政决定的作出在裁量上存在难度,因而才需要集体决策。这说明,是否经过集体讨论以及讨论过程本身是否符合规则(比如参与讨论者是否具备资格、出席的人数是否达到了规定比例等),有可能影响行政决定的实体结果,从而可以成为撤销判决的理由。当然,在某些情况下,一个没有什么裁量余地的羁束性决定也可能被拿到领导班子会议上“走过场”,这种情况自然应当排除在外。作为审慎程序的“稳评”在性质上要复杂一些,“稳评”看似对行政决定的结果能够产生影响,有时候还具有决定性的影响,但根据“稳评”结果作出的判断本质上并不属于行政裁量范畴。“所谓行政裁量,是指行政主体在适用法律规范裁断个案时,由于法律规范与案件事实之间的永恒张力而享有的由类推法律要件、补充法律要件进而确定法律效果的自由。”这里所说的“确定法律效果的自由”指的是行政机关在确定案件事实、解释法律要件并将案件事实“涵摄”于法律要件之后,在由此确定的有限空间内作出选择的自由,而不是跳到这个空间之外,引入其他因素另做决定的选择自由。然而,“稳评”恰恰属于后者,其本质是对受行政决定影响的相关人群的态度、利益、偏好、价值,以及这些人群集体行动能力和资源动员能力的一种判断。基于“稳评”而作出的行政决定本质上是一种政治决策,而不是一种法律意义上的裁量。因为,当事人在某个行政决定中的利益本来已经被法律规范和案件事实“框定”在一定的范围内,而“稳评”恰恰是要在这个范围之外引入其他考量因素——是否导致社会风险,特别是会不会引发群体性事件——来影响行政决定的结果。即使行政机关基于“稳评”结果作出的行政决定确实影响了当事人的利益,这也已经不属于法律上的利益了。因此,如果法院认为某个行政决定的“稳评”程序存在问题而影响了当事人的合法权益,从而撤销这个决定,在逻辑上是站不住脚的。

(二)是否违反了具有构成性价值的行政程序

由于受程序工具主义的长期影响,我国法院长期以是否影响当事人实体权利作为是否撤销程序违法行为几乎唯一的标准。修改前的我国《行政诉讼法》对于程序违法虽然只规定了撤销这一种判决方式,但随着2000年《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》发展出了驳回判决,法院开始利用该解释第56条第4项规定的“其他应当判决驳回诉讼请求的情形”,驳回那些法院认为没有实际侵害原告合法权益的程序违法案件。修改后的我国《行政诉讼法》明确区分了撤销和确认违法两种判决方式,并规定了“程序轻微违法,但对原告权利不产生实际影响”的判断标准之后,法院在实践中还是有意无意地把眼光局限在实体权利上。其基本逻辑是:某些程序违法对原告实体权利不产生实际影响,所以就是“轻微”的,无需通过撤销来救济原告的实体权利,只需确认违法以体现对被告依法行政的监督即可。修改后的我国《行政诉讼法》在2015年5月实施后出现的相关判决表明,法院在判断程序违法是否属于轻微的范畴,从而是否需要撤销时,实际上还是在判断其是否对原告的权利和行为的实体结果产生了影响。

笔者认为,这种理解是片面的。“程序轻微违法”和“对原告权利不产生实际影响”固然可以做互为表里的解释,但这里的“原告权利”绝非仅仅指实体权利,还应该包括某些重要的程序性权利。2018年2月发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》(以下简称:《适用解释》)第96条对此已经解释得比较清楚,即所谓的“程序轻微违法”,既要属于处理期限轻微违法或者通知、送达等程序轻微违法等此类不影响当事人实体权利的情形,还要对原告的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害,两者是并列的关系。换言之,即使在某些情况下,听证、陈述、申辩等程序上的错误不影响原告的实体权利,法院也应该撤销据此作出的行政行为。这是因为,进行陈述、申辩或者参加听证本身就是原告的一种权利,这种程序性权利对于我国《行政诉讼法》第74条第项所定义的“原告权利”来说,本身就具有构成性的价值。

某些重要程序具有权利上的构成性价值,这在理论上早有共识。美国学者萨默斯较早提出了判断程序价值的两个标准:一是“好结果效能”标准,如果程序是对实现好结果有意义的手段,则可对该程序做出积极评价,此即程序的工具性价值;二是“程序价值”标准,如果程序在实体结果之外还蕴含了实现诸如参与性统治、程序理性和人道性等效能,该程序也是一种“好”的程序,此即程序的构成性价值。[48]另一位美国学者贝勒斯也较早指出了行政程序的价值目标具有双重性:一是促进实体正义的实现;二是保障当事人重要程序性权利的实现。[49]对具有构成性价值的行政程序的违反,德国法上称之为绝对程序瑕疵。“如依程序规定明显之意义及目的,系为特定当事人之利益或具有特定之满足及共识之功能者,可认为系绝对程序规定,承认特定当事人有独立于实体权利、得单独执行之程序地位,如行政机关违反该程序规定而作成行政处分,即有绝对之程序瑕疵,构成得单独废弃行政处分之原因。”[50]日本学者芝池义一则提出区分作为装置的行政程序和作为过程的行政程序。所谓“装置性程序”指的是具有特殊价值追求的制度构造,如听证、理由明示等。“过程性程序”则并不顾及这些具体的制度构造,而是关注行为活动的整体流程。[51]盐野宏也认为:“如果认为只要实体没有错误就可以的话,便会导致程序上的规制之保障手段失去其存在的意义。如果立足于这种观点的话,违反程序法上所规定的四项主要原则(即告知和听证、文书阅览、理由附记、审查基准的设定与公布),至少应解释为构成撤销事由。”[52]

在国内学者中,余凌云较早地提出在考虑行政程序违法的可撤销情形时,除了要考虑遵不遵守该程序是否会对行政裁量结果产生实质性的影响,是否会左右最终形成的结果,还要考虑某些特定程序本身是否具有法律严格保护的价值。违反了这两种情况的任何一者,在司法上的后果都是撤销。[53]那么,在中国的行政法上,这些对当事人权利具有构成性价值、需要超越于对实体权利的影响给予独立保护的行政程序包括什么呢?《适用解释》第96条提供了一个答案,那就是“听证、陈述、申辩等”,其实际上指的就是那些参与性的行政程序。陈振宇在分析此条规定中“等”字的含义时,认为其兜底的其他重要程序性权利应当与例示列举的“听证、陈述、申辩”具有类似功能,而听证、陈述、申辩的主要功能是确保当事人参与到行政程序中进行意见表达,体现了参与权的实现。因此,其他重要程序性权利也应当与有效实现行政参与权相关联,如要求回避、要求行政机关说明理由等。[54]这一结论并不全面,因为除了参与性程序之外,具有构成性价值的还应当包括赋予当事人选择权的程序,例如那些赋予当事人期限选择权、程序选择权、方式选择权、对象选择权的规定。这种程序中的选择自由同样未必影响实体结果,但其本身也构成了当事人权利的一部分。

那么,行政行为的审慎程序中是否包含了参与性规定,以及赋予当事人选择权的规定呢?在大多数情况下,答案是否定的。因为,这些程序基本上都属于封闭的内部程序,并不吸纳当事人和公众的参与,自然也就不存在当事人在期限、程序、方式和对象等方面的选择余地。然而,对“稳评”来说,可能存在一些例外。因为“稳评”的主要对象是人而不是物,其性质是对不同社会群体关于风险的心理和态度的评估,这种心理和态度会对个体或群体的行为产生直接影响,进而成为影响社会稳定的核心因素。因此,民情民意的获取、测量与分析就成为其不可或缺的重要内容。[55]“稳评”的质量高低很大程度上取决于能否全面准确地识别出利益相关者,并通过制度设计将他们充分吸纳到“稳评”中,利益相关者的参与程度越高,“稳评”的效果越好。[56]因此,最初以“科学决策”面目出现的“稳评”在很多地方的实践中已经被改造成了以公众参与为中心的“民主决策”机制。在采取这种模式的地方,如果行政机关在“稳评”参与环节中违反规定,这就可以成为利害关系人请求撤销最终所做行政决定的理由。尽管在这种情况下,行政机关根据“稳评”结果作出的决定仍然是一种政治判断,其所影响的实体结果也非当事人法律上的利益,参与环节也未必影响最终的决定,但由于参与程序本身对于当事人的权利就具有构成性价值,这种价值仍必须在司法上给予独立的保护。随着“稳评”的进一步发展完善,例如像有些学者所主张的对“稳评”结果和决策之间的关系进行充分说理的程序,[57]同样有给予独立保护的价值,其缺失或者错误也可以成为撤销判决的理由。

三、客观诉讼进路下的分析

客观诉讼的目标是维护客观法律秩序,在行政诉讼中具体表现为监督行政机关依法行政,这一点在我国行政诉讼的裁判方式中体现得最为明显。在1989年我国《行政诉讼法》修改之前,对于那些违反程序却无法撤销或者无需撤销的行政行为,无论是司法机关还是学者,都在寻求其他处理方式来体现行政诉讼的监督功能,这些方式包括司法建议、补正程序和指出程序错误等。章剑生主张,如果行政行为因违反法定程序损害了相对人的合法权益,法院应当依法判决撤销;反之,则法院应当判决维持或者驳回原告诉讼请求,但对于程序违法的事实也应当予以认定,并可以通过司法建议给行政机关以必要警示。[58]朱新力主张,对违反了某一程序并且因此可能影响实体内容的行政行为,法院应当撤销;不可能对行政行为产生任何实质影响的程序被违反的行政行为,法院不应撤销,但应该以该程序的违反可以被即时补正为条件。[59]张步洪和王万华则主张,如果程序违法,实体处理也违法,应该撤销行政行为;如果程序违法情形严重,即使实体处理真实,仍应予以撤销;如果程序违法轻微,实体处理真实,原则上可维持被诉的行政行为,但要指出该程序瑕疵,限令行政机关改正。[60]

修改后的我国《行政诉讼法》第74条则明确区分对程序违法行为的不同判决方式,以回应我国行政诉讼“内错裂”的两种目标模式:对因程序违法而损害原告实体权利,或者虽未影响实体权利但损害重要程序性权利的行政行为予以撤销,以实现行政诉讼的权利救济功能;对程序轻微违法但对原告权利不产生实际影响的行政行为,判决确认违法,以实现行政诉讼的监督功能。需要说明的是,确认违法判决并不必然和权利救济无关,在很多情况下确认违法虽然不能消灭被诉行政行为的效力,却解决了原告请求行政赔偿的前提。然而,对于程序问题来说,适用确认违法判决的条件已经明确了该行为对原告权利没有实际影响,自然不存在赔偿问题。此时,判决确认违法的目的便纯粹是为了实现对被告的监督,体现了强烈的客观诉讼色彩。

那么,是不是行政机关在作出行政行为时违反了某种程序,但既没有影响当事人的实体权利,也不至于损害那些重要的程序性权利时,法院都应当出于监督被告依法行政的目的将其判决确认违法呢?这个问题在理论上可以被转换为:何种行政程序足以构成需要法院去维护的客观法律秩序。对此,笔者认为主要应考虑两点标准:一是这种程序在本质上到底是否具备法律程序的属性;二是规定这种程序的规范是否具备“法”的形式。

(一)是否具备法律程序的属性

必须指出,并非行政行为作出时必须遵循的所有程序都属于法律程序。法律程序应当以实现法律的基本价值为设置目标,并借助理性进行具体构建。“法治国家所有的行政程序,都应当具有正当性;只有具有正当性的行政程序,才能达成法治国家的目的。……行政程序正当性之所以为法治国家所有,是因为行政程序正当性蕴含着若干个基本价值,而这些基本价值在相当程度上构成了法治国家立国之基石。这些基本价值是尊严、平等、秩序、公正和效率。”[61]在行政程序的设计中,理性原则的中心任务是通过促使行政过程中选择和决定的理性化,以防止行政机关的武断、恣意、专横或反复无常。[62]要识别法律程序的目标是比较困难的,因为这些目标具有多元性,相互之间还可能存在冲突,在优先次序的排列上存在争议,把如此复杂的任务交给司法机关去完成不具有可操作性。此外,尊严、平等、秩序、公正和效率等并非法律程序独有的特殊目标,政治程序也可能宣称以这样的目标为追求,这进一步加大了司法机关识别的困难。不过,识别法律程序的构建方式是可行的,法律程序应当根据工具理性或者沟通理性构建。工具理性针对的是主体与客体之间的关系,或过程与结果的关系,体现为专业化规则、中立规则、听取意见规则、选择最优规则、说明理由规则和公开规则等;沟通理性适用于主体和主体之间,表现为进行讨论和对话,真诚地尝试了解对方的观点,以和平而理性的方式来寻求共识,体现为参与机制、说理机制和宣泄机制等。[63]

行政行为的审慎程序在大多数情况下体现了工具理性,如法制机构合法性审核、领导班子集体讨论、设置分权节点以相互制衡等。违反这些程序而作出但不影响当事人实体权利的行政行为,就可以适用确认违法判决。不过,有些审慎程序并非如此。例如,大多数重大固定资产投资项目、房屋征收补偿裁决、水利工程项目和信访事项的“稳评”采取“一票否决”的方式,在行政决策中赋予社会稳定因素以绝对压倒性的效力,将影响行政决定的其他因素都让位于社会稳定预期。然而,“稳评”结论的可靠性并不高,某项行政决策面临的社会稳定压力水平实际上是很不确定的,有时仅仅源于个别人的极端态度或极端行为。这种模式之下的决策判断的是“利与害”,而不是“是与非”。并且,对这种“利与害”的判断主观性很强,又常常呈现不对称状态。以这样的方式决定行政活动的结果,这种程序很难称得上是“理性”的。从沟通理性的层面来看,那些没有引入公众参与乃至强调过程和结果保密的“稳评”模式自然谈不上体现沟通理性;如果引入了参与、公开和理由说明等程序,则由于这些环节本身就构成了重要的程序性权利,违反这些程序作出的行为,已属于前述之撤销判决的范畴了。

(二)是否具备“法规范”的形式

我国《行政诉讼法》明确规定其审查的是“违反法定程序”的行政行为。当然,实定法上所没有规定的正当程序也应当被纳入审查范围,这一点目前在学术界已经取得共识,但这并非本文讨论的主题。毫无疑问,“法定程序”应当具备某种“法”的外观,对于“法”的范围在此应当如何界定,学术界已经给予了相当充分的讨论。一个较早达成的共识是,法律、法规和规章规定的程序都可以被称为“法定程序”。[64]规章以下的一般规范性文件所规定的行政程序是否应当被纳入则存在争议,多数学者的主张是有条件地纳入,但对于具体条件的主张则各不相同。

余军认为,在没有上位法规定的情况下,可以认为一般规范性文件中的行政程序属于“法定程序”,将其纳入司法审查的范围。这是因为,由于行政管理的复杂性,法律、法规和规章不可能对所有的行政程序都做出规定,以一般规范性文件为载体的行政程序广泛存在,司法机关不可能也不应该对所有此类程序进行审查。然而,如果将这些行政程序都排除在司法审查之外,则有可能使当事人的合法权益得不到保障。因此,当出现了某个新的行政管理领域,而由于法律的滞后性还未来得及立法时,行政机关在这个新领域只能根据一般规范性文件规定的程序去作出行政行为。行政行为如果违反了这些程序进而损害当事人的合法权益,司法机关若不予审查,则有悖于行政诉讼的宗旨。[65]笔者认为,这种看法不尽合理,因为即使对于那些法律、法规、规章已规定的行政程序,往往也需要进一步通过规范性文件予以细化,以方便执行。没有足够的理由可以证明,违反了规范性文件中的创制性行政程序应当进行司法审查,而违反了其中的补充性或执行性行政程序就无需进行司法审查。

杨欣和王静认为,对于“法定程序”应做广义上的理解,不仅包括法律、法规,还应当包括规章和其他具有普遍约束力的规范性文件中规定的行政程序,但是这种下位阶的行政程序不能与上位阶法律规范中的行政程序相抵触。[66]笔者认为,这种条件并没有什么实质意义,因为不抵触上位法是一般法律原则,无论是何种位阶的行政程序,如果与上位法相抵触,都不可能获得司法保护。

杨伟东认为,法定程序可以包括一般规范性文件中的程序,但这种程序应当是对当事人有利的。“凡对于公民、法人或者其他组织有利的程序规则,行政机关必须遵守,违反该规则的行为将可能因构成专横或不符合正当法律程序而被撤销;而在其他情况下,原则上这些规则没有法律拘束力,行政机关违反这些规则不构成违法,对此法院不进行审查。”[67]然而,除了那些对当事人权利具有构成性价值的程序,如陈述、申辩、听证等参与性程序,以及赋予当事人选择权的程序之外,人们很难断言其他某一行政程序对于当事人来说到底是有利还是不利。大多数程序对于当事人来说是中性的,到底有利与否最终还是取决于实体结果。然而,如果说由一般规范性文件规定的此类程序不存在法律拘束力,行政机关违反这些规则不构成违法,法院不应予以审查,理由显然不足。

高秦伟认为,一般规范性文件所设定的行政程序原则上也应视为法定程序,但只有当这种行政程序是为行政主体设定程序义务,为相对人设定程序权利的,才对行政主体具有法律效力。[68]这与杨伟东的观点接近但有所不同。确实只有一部分行政程序是为当事人设定权利的(如笔者于本文中已经反复提到的参与性程序)或者赋予当事人选择权的程序性规定,但是,很难找到某种行政程序不是为行政机关设定义务的。无论行政程序的目的是为了提高行政效率,还是为了导出一个公正的行政决定,本身都是对行政机关的一种过程性约束,对程序的遵循都是行政机关的义务。哪怕某些行政程序看起来是赋予了行政机关某种权力,如规定其“可以做某事”,这仍然科以了行政机关某种义务,那就是要求行政机关在某种特定情境下必须去考虑要不要做这件事。做与不做最终可以由行政机关决定,但不去考虑做不做则是不行的。这一点是由行政权力的权责一体性所决定的,而当事人所拥有的权利就不具备这种“一体两面”的属性。因此,如果说有什么是为行政主体设定义务的行政程序,那基本上就可以被理解为是指所有行政程序。

于立深提出了一个比较综合的观点,认为要允许“法定程序”中“法”的菜单下拉到一般规范性文件但又不至于泛化,应当把握三个标准:一是要满足禁止性规定,不得通过规范性文件限制当事人的基本程序性权利;二是不抵触上位法;三是规范性文件所规定的内容限于授益性程序以及行政自制性质的内部行政规则。具体而言,行政机关可以自由地设置授益性程序,且自己必须遵守;而一般规范性文件所规定的内部行政程序(这里的“内部”并非指用于处理行政机关内部事务,而是指没有相对人参与其中的程序),可以对外部人产生行政实务上的惯例效果,形成私人的信赖保护利益,因此也可以被纳入“法”的范畴。[69]这种观点已相对合理,但笔者仍然想要指出的是,除了授益性程序,那些既不授益也非损益的中立性程序也应被纳入此范围;内部行政程序要基于对当事人的信赖利益保护而纳入此范围,应当以公开施行作为前提。

综上所述,笔者在总体上赞同将一般规范性文件中规定的行政程序纳入“法定程序”,但认为下列情况除外:第一,抵触上位法或者剥夺了当事人重要的程序性权利;第二,为当事人设定了其他程序性负担;第三,没有公开的内部程序。笔者于本文所讨论的行政行为审慎程序,有相当一部分就是由一般行政规范性文件规定的。对照上述标准,某些审慎程序不应属于我国《行政诉讼法》所保护的法定程序,如某些没有公开或没有完全公开的“稳评”程序,以及基本上不公开的分事行权、分岗设权、分级授权等内部程序。

四、结 论

何海波教授在研究中国的正当行政程序时,曾感叹中国的法院大多秉持条文主义的机械司法观:“对行政行为程序合法性审查的目光基本停留在现有的程序条文上,完善行政程序的希望被寄托在今后的行政程序立法上。”[70]在笔者看来,司法上的条文主义还有另外一副面孔,就是但凡法律条文上所规定的行政程序,法院都一一将其纳入司法审查的范围,而不去甄别这些程序的不同性质,从而考虑给予不同对待。似乎只要将被诉行政行为作出的过程和相关的程序性规定一一对照,只要发现不相符合之处便给予纠正,这就自然而然地实现了行政程序法治。杨建顺教授很早就提醒过人们不要迷信行政程序的价值,因为“人们更多地是从行政程序的正面效应来观察和分析行政程序的价值,以突出程序价值的重要性,从而自觉或不自觉地将行政程序等同于正当行政程序乃至正当法律程序,忽视或不注重正当行政程序的对立面——繁文缛节、形式主义的行政程序”。杨建顺教授由此强调要区分行政程序和正当行政程序这两个概念,并注意一般行政程序所具有的正负两方面的效应。[71]这一观点具有启发性,提醒人们要有区别地看待行政程序,这对于司法机关来说尤其重要。正当行政程序和一般行政程序的区别主要与程序的功能有关,如是否有助于导向正确的实体结果,是否对当事人权利具有构成性价值,是否有助于促进行政效率,等等。在笔者看来,司法机关还需要运用更多的标准区别对待行政程序,比如考虑这些程序是否基于理性而构建;考虑司法成本——由司法机关审查和纠正哪些行政程序上的错误在成本上是可行和值得的;考虑其他替代性监督方式——某些程序错误是否更适于通过行政机关内部的纪律监督手段去纠正,等等。为了控制行政行为作出之后可能面临的风险,设置某些审慎程序对于行政机关来说是必要的。然而在一个最简洁的行政过程中,这些程序却是多余的,即使没有这些程序,也不妨碍行政行为的作出。可以预见的是,这样的程序还会越来越多。法院是否将其纳入司法审查范围,必须摒弃法条主义的机械司法观点,从行政诉讼目标模式出发,按照笔者于本文中提出的标准加以甄别。尽管我国的行政诉讼呈现出特殊的主客观“混搭”模式,但权利救济即使不是行政诉讼的唯一目的,至少也是首要目的。[72]因此,法院首先仍应立足于主观诉讼模式之下的撤销判决考虑审查的必要性,将对实体结果产生影响的程序以及对当事人权利具有构成性价值的程序纳入审查范围,对违反这些程序作出的行政行为予以撤销。在不能适用撤销判决时,大多数情况下还应继续从客观诉讼的立场出发考虑是否判决确认违法,以体现对被告依程序行政的监督。不过,某些审慎程序并不是借助理性规则构建的法律程序;某些一般规范性文件中规定的审慎程序抵触了上位法或者剥夺了当事人的重要程序性权利,或者设定了当事人的程序性负担,或者因没有公开实施而并未使当事人产生信赖。这样的审慎程序由于不具备法律程序的本质或者不具备“法”的形式外观,应当被排除在司法审查之外。

注释:
    本文系国家社科基金青年项目“公共项目社会稳定风险评估的法律机制研究”(项目编号:13CFX070)的阶段性成果,并获“中国政法大学优秀中青年教师培养支持计划”资助。
  社会稳定风险评估2005年发端于四川省遂宁市。参见刘裕国:《四川遂宁推行社会稳定风险评估》,《人民日报》2006年6月6日,第7版。
  2017年1月,国务院办公厅发布的《推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度试点工作方案》(国办发[2017]14号)要求“试点单位作出重大执法决定之前,必须进行法制审核,未经法制审核或者审核未通过的,不得作出决定”。
  2014年10月,《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出:“对财政资金分配使用、国有资产监管、政府投资、政府采购、公共资源转让、公共工程建设等权力集中的部门和岗位实行分事行权、分岗设权、分级授权,定期轮岗,强化内部流程控制,防止权力滥用。”
  参见何海波:《内部行政程序的法律规制(下)》,《交大法学》2012年第2期。
  参见卢超:《“社会稳定风险评估”的程序功能与司法判断——以国有土地征收实践为例》,《浙江学刊》2017年第1期。
  与“稳评”有关的行政案件还有其他三类:一是申请公开“稳评”报告的案件;二是行政机关以影响社会稳定为由拒绝公开政府信息,原告起诉后要求被告提供与诉讼请求中要求公开的政府信息有关的“稳评”报告作为证据;三是某些地方法院规定行政机关申请非诉执行需要提供“稳评”报告,否则不予执行,从而就该报告的有无和是否符合要求展开的审查。然而,在这些案件中,“稳评”都不属于笔者在本文中讨论的行政行为审慎程序,因此原则上不予列入。
  湖北省高级人民法院(2016)鄂行终198号行政判决书。
  江苏省高级人民法院(2014)苏行终字第0098号行政判决书。
  江苏省高级人民法院(2014)苏行终字第0009号行政判决书。
  陕西省延安市中级人民法院(2014)延中行初字第00002号行政判决书。
  安徽省五河县人民法院(2014)五行初字第00006号行政判决书。
  江苏省高级人民法院(2014)苏行终字第0046号行政判决书。
  贵州省高级人民法院(2014)黔高行终字第49号行政判决书。
  河南省信阳市中级人民法院(2013)信行终字第52号行政判决书。
  海南省高级人民法院(2013)琼行终字第203号行政判决书。
   山东省高级人民法院(2014)鲁行终字第226号行政判决书。
  安徽省淮南市中级人民法院(2014)淮行终字第00018号行政判决书。
  湖南省湘潭市中级人民法院(2013)潭中行终字第77号行政判决书。
  山东省日照市中级人民法院(2016)鲁行终字第33号行政判决书。
  江苏省高级人民法院(2014)苏行终字第00146号行政判决书。
  山东省高级人民法院(2014)鲁行终字第228号行政判决书。
   江苏省高级人民法院(2014)苏行终字第0091号行政判决书。
  浙江省宁波市中级人民法院(2015)浙甬行初字第13号行政判决书。此案虽属政府信息公开案件,但争议焦点是“稳评”程序的合法性,因此将其列入。
  江苏省高级人民法院(2014)苏行终字第00157号行政判决书。
  安徽省高级人民法院(2014)皖行终字第00020号行政判决书。
  浙江省高级人民法院(2014)浙行终字第280号行政判决书。
  山东省高级人民法院(2014)鲁行终字第133号行政判决书。
  江苏省高级人民法院(2015)苏行终字第00237号行政判决书。
  浙江省高级人民法院(2017)浙行终123号行政判决书。
  云南省高级人民法院(2012)云高行终字第93号行政判决书。
  福建省高级人民法院(2014)闽行终字第146号行政判决书。
  江苏省高级人民法院(2014)苏行终字第00137号行政判决书。
  参见[英]布朗·贝尔、[法]加朗伯特:《法国行政法》,高秦伟、王锴译,中国人民大学出版社2006年版,第172页。
  参见薛刚凌、杨欣:《论我国行政诉讼构造:“主观诉讼”抑或“客观诉讼”》,《行政法学研究》2013年第4期。
  参见柳砚涛:《认真对待行政程序“瑕疵”——基于当下行政判决的实证考察》,《理论学刊》2015年第8期。
  [德]弗里德赫尔穆·胡芬:《行政诉讼法》(第5版),莫光华译,法律出版社2003年版,第411页。
  参见梁君瑜:《行政程序瑕疵的三分法与司法审查》,《法学家》2017年第3期。
  参见杨伟东:《行政程序违法的法律后果及其责任》,《政法论坛》2005年第4期。
  参见陈振宇:《“不予撤销的程序违反行为”的司法认定》,《上海政法学院学报》2012年第3期。
  应松年主编:《外国行政程序法汇编》,中国法律出版社2004年版,第99页。
  参见傅玲静:《论德国行政程序法中程序瑕疵理论之建构与发展》,《行政法学研究》2014年第1期。
  [日]盐野宏:《行政法总论》(第4版),杨建顺译,北京大学出版社2008年版,第214页。
  参见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1989年版,第690~691页。
  章剑生:《对违反法定程序的司法审查——以最高人民法院公布的典型案件(1985—2008)为例》,《法学研究》2009年第2期。
  王贵松:《行政裁量的内在构造》,《法学家》2009年第2期。
  参见朱德米:《开发社会稳定风险评估的民主功能》,《探索》2012年第4期。
  参见陈振宇:《行政程序轻微违法的识别与裁判》,《法律适用》2018年第11期。
  转引自陈瑞华:《通过法律实现程序正义》,载《北大法律评论(第1卷第1辑)》,法律出版社1998年版,第183~184页。
  参见[美]迈克尔·D·贝勒斯:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第32~35页。
  同见前注4△,傅玲静文。
  参见[日]芝池义一:《行政法总论讲义》(第4版),有斐阁2001年版,第277页。转引自朱芒:《行政程序中正当化装置的基本构成——关于日本行政程序法中意见陈述程序的考察》,《比较法研究》2007年第1期。
  [日]盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第230页。
  参见余凌云:《违反行政程序的可撤销理论》,《国家行政学院学报》2004年第4期。
  参见陈振宇:《行政程序轻微违法的识别与裁判》,《法律适用》2018年第11期。
  参见黄杰、朱正威:《国家治理视野下的社会稳定风险评估:意义、实践和走向》,《中国行政管理》2015年第4期。
  参见张玉磊:《基于利益相关者理论的重大决策社会稳定风险评估多元主体模式研究》,《北京交通大学学报(社会科学版)》2017年第3期。
  参见许传玺、成协中:《重大决策社会稳定风险评估的制度反思与理论建构》,《北京社会科学》2013年第3期。
  参见章剑生:《论行政程序违法及其司法审查》,《行政法学研究》1996年第1期。
  参见朱新力:《司法审查的基准》,法律出版社2005年版,第397页。
  参见张步洪、王万华:《行政诉讼法律解释与判例述评》,中国法制出版社2000年版,第422页。
  章剑生:《行政程序正当性之基本价值》,《法治现代化研究》2017年第5期。
  参见王锡锌:《行政程序理性原则论要》,《法商研究》2000年第4期。
  参见薛刚凌:《论行政程序制度的理性价值》,《湛江师范学院学报》2005年第2期。
  参见前注,章剑生文。
  参见余军:《对“违反法定程序”若干问题的思考》,《浙江省政法管理干部学院学报》1999年第4期。
  参见杨欣、王静:《论违反行政程序的法律责任》,《国家行政学院学报》2005年第3期。
  参见前注,杨伟东文。
  参见高秦伟:《论违反行政程序的原因与形态》,《长春市委党校学报》2009年第4期。
  参见于立深:《违反行政程序司法审查中争点问题》,《中国法学》2010年第5期。
  何海波:《司法判决中的正当程序原则》,《法学研究》2009年第1期。
  参见杨建顺:《行政程序立法的构想及反思》,《法学评论》2002年第6期。
  参见马怀德、王亦白:《行政诉讼目的要论》,载罗豪才主编:《行政法论丛(第6卷)》,法律出版社2003年版,第290~314页。
作者简介:林鸿潮,法学博士,中国政法大学法治政府研究院教授。
文章来源:《政治与法律》2019年第8期。
发布时间:2019/8/13
 
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