论行政法上的效能原则
作者:沈岿  
    摘要:  20世纪80年代末的行政法学主流学说,在行政法学脱离行政学的独立意识、行政诉讼法制定和实施的需要以及大陆法系行政法学法官适法导向方法论的影响之下,摈弃了行政效能(效率、效益)原则作为行政法一般原则的主张。然而,一直以来,制定法持续不断地向行政机关提出效能要求,代表机关和行政系统内部都在加强对政府效能的监督审查,法院对行政行为合法性的审查判断也在一定情形中应用效率原则。这些在法律系统中实际发生的事实,应当受到近年来整体上反思传统方法论的行政法学的关注。现代公共行政有制度建构和法规范适用两类功能。效能原则在制度建构论维度上的规范内涵是:市场或社会自治优先原则和管理或服务制度的效益最大化原则;在法适用论维度上的规范内涵是:行政手段有效性原则和行政手段效益最大化原则。行政效能原则不能突破依法行政原则、不能拒斥正当程序原则,与比例原则、信赖保护原则有一定程度相合之处,但不可彼此替换。该原则列入行政法一般原则体系,恰是行政法平衡理论所期待的。
    关键词:  行政法;公共行政;行政法一般原则;效能原则;成本—收益分析

以最小的投入,得到最大的收获,不仅被普遍认为是有效率的,而且被假定为个人或组织在通常情况下所追求的。作为主权者的人民,当然也希望其缴纳税收支撑起来的国家公权力体系是有效率的,从而可以让他们的支出物有所值——用尽可能少的税赋,得到最优的公共管理和服务。

不过,由于人民(委托人)对公权力行使者(代理人)的行为细节不了解,或不愿意付出高昂的信息收集成本密切关注代理人的一言一行,代理人就有可能采取机会主义立场,用不正当的手段为自己利益最大化考虑,而不是考虑委托人的利益最优。这就是普遍存在的“委托—代理问题”在人民—公权力者关系上的体现。因此,公权力者和公权力体系可能有对效率的主动追求,但更多地可能不是自愿的和自我驱动的,而可能是源于命令,或可能是源于激励。命令和激励,或者写于成文规则之中,或者来自上级的直接指示。上级指示多数情况下可能依据法条。

也正因为此,在成文法则浩如烟海的当今,总能发现基于效能、效率或效益的考虑而设计出来的规则。吊诡的是,虽然效能、效率或效益在某种程度上是一种普遍追求,是人民对行政机关的一个普遍要求,也在诸多成文法则中有所体现,但我国行政法学的主流学说或通说,却始终未将其作为行政法的一般原则(通常所谓的基本原则)来对待。这种现象的原因何在?效能原则是否应该成为一项行政法的一般原则?以及,与前一问题相关的,效能原则究竟有什么确切的规范内涵?本文就试图回答这些问题。 

一、学术史的回顾

行政效能、效率或效益是否应当作为行政法一般原则,在过去三十多年的行政法学发展历程中,曾有不同的观点,只是始终未引起广泛的热议和争论,并没有成为行政法学的热点话题。否定观点似乎很容易成为主流,而肯定观点只是零星地存在。

()初期的提出

20世纪80年代初,中国行政法学在经历了长达20多年的沉寂之后,开始逐渐复兴。而此时的行政法学,无论教材还是论文,皆有提出效能或效率原则的。

1983年出版的全国第一本行政法学统编教材《行政法概要》,以专章论述了“我国国家行政管理的指导思想和基本原则”,其中一节题为“实行精简的原则”,目标追求就是行政的效能或效率。另有教材仅在“行政组织法”一章中提到,“效能原则”“精简原则”应当是行政机构的设置原则。在教材中较早主张效率原则独立作为行政法基本原则之一的,对该原则的定义是“以尽可能少的消耗去获得尽可能大的收获,或在同样的收效情况下花费尽可能少的代价。”

在教材之外,也有论者在文章中提出,“效率原则”与“法治原则”“制约原则”和“公正原则”一样,同为行政法的基本原则。而效率原则的含意是“行政机关在行使其职能时,要力争以尽可能快的时间、尽可能少的人员、尽可能低的经济耗费办尽可能多的事,并使之办得尽可能的好。”“行政效能原则”还被认为是“行政权运行的本身要求”,“如何用法律形式来保障行政权的运行,并提高行政机关活动的效率,应该是行政权运行的客观规律向行政法提出的迫切课题。”

()被主流学说排斥

上述观点很快被主流学说所排斥。首先,行政法基本原则主要包括行政合法性原则和行政合理性原则的观点逐渐成为主流观点,在关于这两项基本原则具体涵义和要求的阐释中,已无效能(效率、效益)的一席之地。

与此同时,效率原则被普遍认为是行政管理原则而不是行政法原则。主要观点有:第一,把效率原则视为行政法基本原则的观点抹煞了行政法的特殊性,忽视了不同学科间界限;第二,效率原则不能作为检验执法和适法的标准;第三,违反效率原则引起的后果是行政效率低下,妨碍行政目标实现,而行政法基本原则旨在解决行政行为的法律效力,如果行为违反原则,会导致无效。

()肯定观点少量存在

尽管如此,肯定效能、效率或效益原则的少数派观点,仍然存在,主要有:第一,自由、权利保障原则、依法行政原则和行政效益原则是行政法三项基本原则;第二,将行政效益原则引入行政法有宪法基础,有助于更新行政法观念,积极回应服务行政、给付行政时代的需要;第三,新行政法展开的二维结构是“合法性”和“最佳性”,而行政效能原则是行政法基本原则在“最佳性”框架中的深化与创新。行政效能原则的三个基本要求是:①行政活动应当遵循成本—效益分析;②行政组织、手段和程序应当与行政目的和任务匹配;③行政行为应当具有可接受性;第四,“行政效能效率原则”应该被承认法律原则地位。该原则进一步的具体要求包括:①完善行政组织法制体系;②通过合理的程序设置,提高行政效率;③广泛应用新的科技手段以促进效能效率的提高;④建立规制(监管)影响分析制度。此外,也有观点并不是把行政效率原则或效益原则作为衡量行政活动的一种标尺,而是将其同等地适用于对行政相对人的效率的促进,或者是对行政法律制度体系的整体要求。又或者,把“有效率的行政权”作为行政法基本原则的两大逻辑起点之一。

()学术变迁的原因

在行政法学复兴之初,直至1989年《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)颁布前后,关于效能、效率或效益原则应为行政法基本原则的主张,起因于两个相互交织关联的方面。

一则,改革开放未久,当时行政领域普遍存在的部门林立、机构臃肿、层次繁多、互相扯皮、人浮于事、工作效率低的现象被认为是不能容忍的,提高工作效率、克服官僚主义被提上议事日程,且很快形成执政党最高决策层的共识,进而转变为全国人民代表大会具有法律效力的决议。一年以后,立宪者又将“精简、效率、反官僚主义”的原则,明确写进了现行宪法之中。这些都反映了当时普遍的认识,即为了促进国家现代化建设,需要在行政管理领域提高效率。

二则,行政法学复兴起步阶段受到行政(管理)学的知识影响。有评论认为,行政法基本原则研究的第一阶段是,“怀疑行政法是否存在独立的基本原则,或承认行政法的基本原则,但却与宪法原则、行政管理原则相混淆”。正因为如此,效率原则作为行政管理的重要原则,就被吸纳为行政法基本原则。

然而,《行政诉讼法》的制定和颁布,推动了行政法学寻求独立性,从而迅速让行政法基本原则的研究有意识地摆脱行政学的影响。行政管理基本原则要体现、反映为法的原则,但法律本身又有特殊性,不宜将二者混同。这个认识逐渐占据支配地位。于是,效能、效率或效益原则,被视为行政管理或行政组织的原则而遭多数学者摈弃。

在行政法基本原则主流学说之外的境遇,并没有让效能、效率或效益原则在行政法学者视野中彻底消失。如上所述,持肯定主张的论者始终存在。之所以仍然游走于边缘,或许有三个因素共同造成。一是主流学说的持续惯性作用,无论在教学或研究上都形成定式,阻碍了对该原则的深入探索。二是在行政诉讼制度基础上形成的以法律适用/司法为主要面向的行政法学方法论,禁锢了对行政实务需求、对其他学科(在这里尤其是行政学)的关切。三是肯定论既未对效能、效率或效益原则的规范内涵予以充分、清晰且具有说服力的阐述,也存在较为混乱的各执一词的现象。

不过,行政法学方法论正在反思和重新定位之际,若能借此良机,展开对效能、效率或效益原则成熟而明确的规范内涵的探究,假以时日,该原则或可重新回归(更准确地说是真正正式加入,因为其从未被广泛列入)行政法一般原则体系之内。

二、作为行政法一般原则的理由

本文主张行政效能原则应当加入行政法一般原则行列。因为,该原则不仅屡屡被制定法明确为行政机关(此处以“行政机关”作为公共行政主体的简易替代,下同)应予遵循的规范要求,而且,也经常被运用于对行政的监督审查尤其是司法审查上。加之,行政法学方法论正在反思检讨过分注重法适用论、法教义学的倾向之弊害。这些都将有助于行政效能原则的正名。

()制定法上的表现

立法者对行政效能原则是青睐有加的,“效率”“效能”字眼经常出现在成文规范之中,用于对行政机关的要求。在此择例说明之。

首先,效能原则在《宪法》上有明文基础。根据第27条第1款的规定,一切国家机关(自然包括行政机关)皆需“不断提高工作质量和工作效率”。“效率”与“质量”的结合,就是既追求节约、经济又考虑产出价值的“效能”。

其次,在行政组织法领域,《中华人民共和国公务员法》(以下简称《公务员法》)(2017年修正)12条第2项规定“按照规定的权限和程序认真履行职责,努力提高工作效率”是公务员应尽义务之一。此外,该法明确其立法目的包括“提高工作效能”,也指出公务员分类管理的目的是“提高管理效能”。在更为广阔的组织法领域,自1988年以来,全国人大对于历次以国务院机构改革为牵引的整个行政体制改革,都始终不变地将提高效率效能作为核心目标之一。

再次,在行政活动法领域,对于广泛存在的政府监管,第十二届全国人大第四次会议于2016316日批准的《中华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》,特别有“提高政府监管效能”一节。

接着,在各个专门的行政管理和监管领域,效率或效能的立法例更是不胜枚举。如《银行业监督管理法》(2006年修正)4条规定:“银行业监督管理机构对银行业实施监督管理,应当遵循依法、公开、公正和效率的原则。”《城乡规划法》(2015年修正)10条规定:“国家鼓励采用先进的科学技术,增强城乡规划的科学性,提高城乡规划实施及监督管理的效能。”

最后,但或许是最重要的,在缺乏行政法法典、缺乏针对所有行政过程的统一行政程序法的情况下,国务院为全面推进依法行政颁布的若干重要的规范性文件,都强调了行政效率或效能的重要性。例如,1999年《国务院关于全面推进依法行政的决定》指出,“既要保护公民的合法权益,又要提高行政效率,维护公共利益和社会秩序,保证政府工作在法制轨道上高效率地运行,推进各项事业的顺利发展。”2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》(以下简称“《依法行政纲要》”)对依法行政基本原则和基本要求有了较为完整、系统的阐述,其中提到基本原则之一是“必须把坚持依法行政与提高行政效率统一起来”,而“高效便民”是一项基本要求。2015年,中共中央和国务院联合发布的《法治政府建设实施纲要(2015-2020)》明确提出近五年法治政府建设的总体目标是,“经过坚持不懈的努力,到2020年基本建成职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信的法治政府。”这些文件虽然不是全国人大及其常委会制定的法律,但由于是国务院发布的,在科层制和考核制的条件下,事实上发挥着重要的约束作用。

()代表机关和行政系统内部监督审查上的表现

代表机关(即全国和地方各级人大)和行政系统内部,都在不同范围内、不同程度上、以不同方式,监督或者正在探索监督行政是否符合效能、效率要求。

代表机关最近的努力体现在对政府效能问题或相关问题的专题询问上。专题询问自2010624日全国人大实行以来,地方人大纷纷学习和借鉴,之后日益成为重要的人大监督方式之一。近年来,地方各级人大常有专题询问,专门针对地方政府整体效能或者具体领域或事项的行政效能。例如,20187月,福建省霞浦县人大常委会为开展行政服务中心效能建设情况专题询问进行相应的调研2018426日,安徽省蚌埠市人大常委会举行“法治政府暨政府效能建设专题询问会”2017119日,湖南省湘阴县人大常委会开展“优化经济发展环境专题询问”。此外,也有来自地方人大的论者提出,“审查行政规范性文件时,要看其中相关规定实际上有没有降低了行政效率、节约行政资源,有没有增加当事人的程序负担。”

代表机关的这些工作是如何展开的,成效如何,还有待进一步的实证研究。然而,可以确定的是,与作为基本政治制度的人民代表大会制度之不断完善同步,代表机关会更多采取多种方式,监督行政是否达到效能原则的要求。

行政系统内部对行政效能的监督检查,可谓自古以来就存在。当前,在我国,政府绩效管理和效能监察是行政系统内部促进行政效能的两项重要机制。改革开放至今四十余年,政府绩效管理经历了目标责任制、效能建设、绩效评估、全面发展的演进过程。最近的《国务院工作规则》修订(2018625),继续强调要“严格绩效管理”。政府绩效管理作为一种源起于西方的观念,整合了新公共管理和政府再造的多种思想和理念,因而被普遍认为是提升行政效能的重要技术和工具。

行政效能监察是行政监察机关以提高行政效能为目的,对政府机关及公务员在行政管理活动中的行为、运转状态、效率、效果、效益的监督检查活动。自1989年提出以来,效能监察覆盖行政决策、行政执行和行政实施全过程。2010年,全国人大常委会修改《中华人民共和国行政监察法》(以下简称《行政监察法》),特地明确“监察机关对监察对象执法、廉政、效能情况进行监察”。只是,2016年开始的监察体制改革、2018年关于监察制度的宪法修改、《中华人民共和国监察法》(以下简称《监察法》)的颁布和《行政监察法》的废止,尚未给效能监察以新的定位和归属。

()司法审查上的表现

代表机关、行政系统内部根据效能要求进行的监督审查,可谓是全方位的,是可以偏向于沟通、督促(如专题询问)或计算打分(如绩效评估)的,而不是在合法与违法二元符码之间作出非此即彼的选择。因此,即便效能原则的内涵和意义存在不确定性、模糊性和主观性,也不会给代表机关、行政系统内部对行政的效能监督带来阻碍。对行政活动的司法审查则不然。由于其必须受制于不告不理的诉讼原则,必须在行政诉讼法确定的有限审查范围(包括受案范围和审查强度)内进行,并且,必须对被审查的行政活动是否合法作出要么是要么不是的裁判,所以,效能原则在司法审查情境中是受到更多限制的。或许,正因为如此,效能原则内含的、相对更具确定意义的效率要求,在裁判者那里得到较多的考虑和适用。

考察已有的行政审判案例,效率原则主要应用于以下情形:

1.效率与拖延履行法定职责

行政机关应当在法定期限内或合理期限内履行职责,这已经成为行政法上一项明确无疑的规范。是否符合法定期限,易断;而期限是否合理,则存在一定的主观性。司法实践中,有法院以效率要求为依据,裁断行政机关是否拖延履行职责。

在“广西柳铁经济技术开发总公司诉北京市昌平区北七家镇人民政府不履行查处违法建设职责案”(以下简称“柳铁案”)中,被告以“对于是否为违法建设需要报请规划、国土等部门进行确认”为由,就其迟迟没有处理原告投诉进行辩护。对此,法院裁判指出:“从行政效率的角度而言,被告应当运用相关部门在查处违法建设过程中形成的行政协助关系,及时督促有权机关对涉案建设办理审批手续的情况作出确认。”类似地,在“郭长城诉辉县市公安局履行法定职责案”(以下简称“郭长城案”)中,一审法院认为:“被告方在出警后近50天时间内,没有采取任何有效措施,违背了应当高效便民的行政效率原则。”在“刘殿明要求确认北京市公安局朝阳分局拖延履行职责违法案”(以下简称“刘殿明案”)中,法院明确提到:“行政效率原则是公安机关在任何历史时期履行行政职责均应遵循的基本原则。行政主体应对申请人的申请事项积极办理,在不符合申请条件时应给予申请人明确回复,而不应对行政相对人的申请长期不予答复。”

2.效率与违法超期决定

行政活动必须遵循法定时限,是对行政机关的一项程序要求,其本身就被认为是行政效率原则的具体要求之一。行政活动超出法定时限,可以直接认定其违法,而不必再诉诸行政效率原则去进行判断。行政机关逾期所作决定,也应该是可撤销的。然而,在特定情形中,法院反而应用行政效率原则,判定违法超期决定不宜撤销。

在“淄博干式真空泵有限公司诉山东省知识产权局专利行政处理案”(以下简称“淄博干式真空泵案”)中,被诉专利行政处理决定是山东省知识产权局针对原告的侵权行为所作,但确实存在超出时限的问题。一审法院经过权衡,作出如下裁判(二审法院也予以支持):“设立法定办案期限,其目的是为了提高行政效率,打击侵权行为,及时维护专利权人的合法权益,若因超期作出处理决定而将该决定予以撤销,与该规定的宗旨和精神不符,亦不利于专利权人实体权益的保障以及维权;且被告虽然在该程序上存有瑕疵,亦未影响到原告的实体权利,亦未达到足以撤销被诉侵权纠纷处理决定的程度,对原告该项主张,原审法院不予支持。”法院的逻辑在于,对于一个实体合法的处理决定,仅仅因为程序超期而撤销之,反而不利于打击专利侵权行为、保护第三人专利权益的效率。

类似地,在“李党林诉西安市人民政府行政复议案”(以下简称“李党林案”)中,西安市劳动和社会保障局超出法定60日期限对原告作出工伤认定,第三人兴源公司向西安市政府申请复议,复议决定以工伤认定超期为由撤销该认定。原告起诉后,二审法院的裁判提及:“此规定是为了提高行政效率,及时维护行政相对人及利害关系人的合法权益,在本案中,如果以此规定为由撤销工伤认定决定,责令重新作出,势必会造成行政期限的进一步拖延,与立法本意不符”。

3.效率与行政正当程序

程序正当原则(又称“正当程序原则”)已是学理上普遍认可的行政法基本原则,且在行政审判中得到广泛应用。当然,在特定案件中,判断某个程序设置是否符合该原则,仍然会有新的争议、新的司法论理出现。其中,效率原则已经成为法官裁断正当程序争议问题的一个考量。

在“宝珀有限公司诉中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商标异议行政纠纷案”(以下简称“宝珀案”)中,原告提出“商标评审委员会未提前告知合议组成员,使其丧失申请回避的权利,属于程序违法。”法院对此的回应是:“行政程序考虑到效率因素,不能当然适用诉讼程序的规定。鉴于现行法律既未规定商标评审委员会有提前告知合议组成员的义务,亦未规定商标评审委员会在组成合议组后告知当事人的期限,因此,商标评审委员会未在作出裁定前告知合议组成员,并无不妥,本院予以确认。……宝珀公司完全可以在事后主张合议组成员应当回避未予回避属于程序违法,此亦符合行政效率原则。”

虽然“宝珀案”的原告、被告和法院都没有明确提及正当程序,但是,宝珀公司的程序主张无疑牵扯到一个公认的正当程序要求,即公正原则,又称避免偏私原则、自己不得做自己案件法官原则等。根据该原则,行政公务人员与所处理的事项有利害关系的,应当回避。回避有主动回避和依申请回避两种情形。依申请回避即是根据当事人或其他利害关系人提出的回避申请,在判断该申请理由成立的情况下作出的回避。而若要保障回避申请权的行使,前提当然是要保障知情权,即有权知道准备参与行政处理的公务人员。这些都是公正的正当程序之应有之义。不过,“宝珀案”又提出一个新问题:当事人或其他利害关系人是有权事前知道还是事后知道?法院出于对行政效率原则的考虑,认为事后知道、事后申请回避也是可以的。

在“北京希优照明设备有限公司不服上海市商务委员会行政决定案”(以下简称“希优案”)中,原告参加一项采购招标活动而未中标,向被告提出质疑,被告责令招标机构重新评标,可重新评标的结果仍然对原告不利。被告作出“同意专家复评意见,维持原评标结果”的处理决定,同时将重新评标报告予以网上备案,招标网当即自动生成第三人中标公告。争议的焦点之一是:被告只是在网上公告最终中标结果,未向原告送达书面的针对其投诉的处理决定书,是否属于程序违法。由于本案相关的商务部规章《机电产品国际招标投标实施办法》(2004年修订,在判决中又称《13号令》)对此未予明示,故争论的实际也是程序正当与否的问题。

法院以行政效率为据,认为被告不存在程序违法:“原告选择本涉案投标项目,就表明其接受网络化的招投标方式和相关质疑处理的电子政务化行政处理方式。……电子政务的初衷在于提高行政效率、节约行政成本,如果都以纸质记载文字为形式要件,则不能发挥计算机技术在提高行政效率上的优势。……被告市商委对重新评标进行审核后,以公告形式在网络上作出的行政决定,符合《13号令》有关程序的规定,《13号令》也没有规定以网络方式作出行政决定的,还要另外向相对人送达书面的处理决定书。”

4.效率与工伤认定申请时效的起算时间

效率原则还被法院用来确定工伤认定申请时效的起算时间。在“杨庆峰诉无锡市劳动和社会保障局工伤认定行政纠纷案”(以下简称“杨庆峰案”)中,原告申请被告作出工伤认定的时间,距离工伤事故发生日已近3年,但原因是,原告是在申请日前的1年内才感受到事故对其造成的伤害,并被医生诊断为与事故有因果关系。被告以原告申请超出《工伤保险条例》第17条第2款规定的1年期限为由,作出不予受理的决定。

案件争议点是,《工伤保险条例》规定的“事故伤害发生之日”,应该是“事故发生之日”,还是“事故伤害结果发生之日”。被告主张前者,理由是若工伤认定申请的提出没有时间限制,就会“影响办事效率,妨碍劳动保障部门及时、准确地查明事实。”法院没有支持这一观点,其在进行文义解释的同时,还对效率原则做了如下诠释:“如果将事故发生之日作为工伤认定申请时效的起算时间,则劳动保障部门在工伤事故发生后,伤害后果没有马上出现的情况下,也无法及时、准确地查明事实,无法作出正确的处理,反而必将造成行政管理资源的浪费,影响劳动保障部门的工作效率,也不利于工伤职工合法权益的保护。”

除以上详述的案例外,在执法交警与被处罚相对人对是否闯红灯各执一词的情况下,法院考虑效率原则,支持一名交警执法及其提供的证据;在纳税人质疑税务稽查局是否依法具有应纳税款核定权时,法院承认法律对此未予明确,但法院从税收征管效率出发认为,该项权能是税务稽查局查处涉嫌违法行为所不可避免的。这些显然都不能穷尽法官考虑行政效率原则并以其为据作出裁判的案例,但这些示例已经足以表明,行政效率原则在司法审查中得到比较广泛的应用。

()行政法学方法论的重新定位

其实,行政效能原则在制定法上的表现,在代表机关、行政系统内部对行政的监督审查上以及在司法审查上的表现,久已存在,为什么它们没有受到行政法学者的普遍重视,为什么没有由此反思行政效能原则的地位?

如本文第一部分所述,行政效能、效率原则被主流学说排斥的一个重要原因是,行政诉讼法制定前后行政法学强烈的自我独立意识。其实,严格区隔行政法学与行政学的作法,不仅出现在我国,也形成于更早时期的大陆法系传统行政法,尤其是对法国、日本和我国都有影响的德国。在德国,19世纪中后期行政法学的独立就是建立在行政学/行政政策学和行政法学的分野基础上。“行政法及行政学不仅是分道扬镳,且在法学界份量是前重后轻。”德国学者奥托·迈耶是德国现代行政法学的奠基人之一,他所创立的依法行政、法律优先原则、法律保留原则、行政行为、特别权力关系、公法上的权利等学说和概念是现代行政法的核心,对这些学说概念的精确界定,以及对“法学方法”的发展和完善,一直影响至今。

20世纪30年代的日本学者铃木义男,将此方法称为“规范法学的行政法学”,是以实定法为资料予以归纳演绎,纯技术地抽出共通法理,作为行政法解释适用的基础。20世纪90年代,日本学者大桥洋一认为,德国行政法学到最近为止将对行政实务实际情况的考察排除在研究对象之外的原因之一就在于法学方法论之中。21世纪初,我国台湾地区学者黄锦堂指出,奥托·迈耶的行政法(教科书)专注于静态的行政处分—行政救济的讨论,与行政学教科书含有效率效能的字眼与讨论是明显不同的。

可见,改革开放以后,一方面是行政诉讼制度建立前后的行政法学独立意识和围绕行政诉讼制度展开行政法研究的意识渐强,另一方面是行政法学(教科书)体系深受大陆法系行政法影响,后者内在的、根深蒂固的传统方法论,也就继受下来。二者的结合自然波及到对待行政效能、效率原则的态度上。

不过,一切都在改变,无论在域外还是国内。德国学者沃尔夫、巴霍夫和施托贝尔认为,系统的现代行政法必须协调和整合各种研究方法,“只有应用行政学的方法和知识才能为行政法的问题提供面向未来的解决办法,实现公共行政的现代化。行政学应当成为行政法的基础科学。”施密特·阿斯曼更是明确提出行政法学方法论的两个面向:“长久以来,法官的法律适用决定了行政法学方法论之理解。但是,行政之法律工作并非仅囿于个案之决定。……行政法学之法学方法论必须同时兼具‘适用(法令)导向的解释’及‘制定法令导向的决定’之学术。”

在我国,进入21世纪以后,“新行政法”的研究一时兴起。许多论者开始注意到传统行政法忽视行政任务和政策目标的结构性缺失,并希望通过法解释学(即传统法学方法)、社会学、政策学(行政政策学和立法政策学)等方法的结合,建构一个“应该兼容法解释功能与承担政策目的的制度设计功能的中国行政法学理论体系。”在这种自觉的行政法学方法论反思和检讨的背景下,一种新的观点是重提“行政效能原则”的重要性,认为行政法基础理论的改革或行政法学体系的转型应将其纳入行政法基本原则之列。

也许是行政法学传统方法论的习惯性影响仍然强大,行政法学体系的转型还在探索中,行政效能原则的规范内涵还没有比较成熟地阐述,所以才会有该原则地位问题尚未得到行政法学者普遍关注的现象。不过,行政法学方法论的重新定位,为行政效能原则的正名提供了又一理由。

三、制度建构论上的规范内涵

行政效能原则的规范内涵究竟是什么?如何以行政效能原则衡量行政活动?当行政效能原则与其他行政法原则发生冲突时,应该如何解决?诸如此类的问题,恐怕是思考行政效能原则应否成为行政法一般原则的学者都会虑及的。本文将于第三、第四部分探索该原则分别在制度建构论和法适用论两个分叉上的规范内涵,在第五部分初步回答该原则与其他行政法一般原则的关系问题。此处先从本文为何使用“效能”而非“效率”“效益”概念开始。

()效能、效率和效益

在学术史上,行政效率是肯定论者使用频率最多的概念,行政效益其次,行政效能最少。而在制定法上、对行政的监督审查也有不同的用法。为了更好地展开对行政效能原则规范内涵的讨论,笔者在辨明“效能”“效率”和“效益”三个词语的意义差别及关联处的基础上,倾向于使用“效能”一词。

“效率”侧重于投入和产出的比率。至于这个产出是好的、有利的,还是坏的、不利的,并不在考虑范围之内。效率本身就是“好的”。相较之下,“效益”和“效能”都含有对益处、有利的追求。只是,效益侧重于已经有的产出或效果是好的、有利的,而效能同时指向事物已经和尚未完全展现的有利功能。

当然,“好的、有利的”是一种价值判断,不同的利益追求者对同一事物可能会有截然相反的评判。但是,正因为有了价值判断的成分和要求,就可以诉诸人类共同认可的一些基本价值作为判断标准,超越效率的片面工具理性。因此,非常极端的例子就是,若要说“第二次世界大战”时期德国纳粹用氰化氢毒杀犹太人的做法,比其之前用的枪杀、汽车废气杀害更有效率,不会有太多人反对;但是,若称其是有效的,是充分发挥了氰化氢效能的,恐怕不会有人赞同。

效益/效能同效率在本义上的这一差别,也体现于行政学和行政法学的研究。行政学者马春庆主张用“行政效能”取代“行政效率”,后者的首要缺陷在于它是一种比值,本身不包含任何价值判断,忽视政府活动所应体现的正义和“最高的善”的原则,忽视价值、后果和目标。

类似地,我国台湾地区行政法学者黄锦堂认为,效率是国家行为的节约、合于经济计算,一般指向在目的已定之下时间、人员、财政等方面的节约;效能是方向与手段之间的正确,涉及政策目标与政策手段的选定,其规模或层级高于效率。必须指出,经济学上对“效率”的应用,并没有限于上述的狭隘意义,而是往往要求评价投入和产出的价值,其意义接近效能/效益。

本文使用“效能”一词,其既有对“效率”的要求,关切投入与产出的比率,更有超出“效率”的要求,关切产出的价值可欲性、价值权衡与协调。至于在“效能”与“效益”之间选择前者,主要是因为效能在制定法上的使用度和接受度更高。

()制度建构论上规范内涵的具体要求

在此,“制度”是非常广义的,指的是关于正确和错误、容许和禁止、权利和义务的成文或不成文的规则,以及由一系列互动的规则构成的一个或多个体系,以及应用规则的政府或非政府的机构。所谓“制度建构”,就是对规则、体系、机构的创设、调整、废止和完善。当今,行政机关在制度建构上的巨大作用力是公认的,其已经远远超出权力分立理想学说中的执法者角色。以往,对于行政机关的制度建构作用,行政法主要是通过程序上各种形式的公众参与、实体上的有上位法依据、与上位法一致等来加以规范。而作为行政法一般原则的行政效能原则,可以在实体维度对制度建构提出更高的要求。

1.市场或社会自治优先原则

依据法律保留原则,行政机关的制度建构活动,不会也不允许涉及基本政治制度、民事制度、刑事制度、司法制度以及关乎公民政治权利剥夺和人身自由限制的制度,其除了涉及自身体系以外,更受人关注的是涉及对体系外的经济、社会活动的规范和调控。市场或社会自治优先原则,指的就是在公共性问题或事项上,优先考虑市场或社会的自我调节、自我管理、自我服务的有效性;仅在市场或社会失效的情形下,政府才有进入、发挥效能的必要。

在全国人大及其常委会制定的法律层面上,该原则最先体现于《行政许可法》第11条和第13条的规定。根据这两个条款,如果“公民、法人或者其他组织能够自主决定的”“市场竞争机制能够有效调节的”“行业组织或者中介机构能够自律管理的”,就可以不设行政许可。在行政许可、行政审批领域的原则,是否可以扩大普遍适用于所有政府行政领域呢?答案是肯定的。

一方面,这一原则已经在公共政策上被广泛强调,而且是当今以及未来很长一段时间政府改革的主导方向。现在这方面不是做得已经充分了,而是远远不够,才使得中央文件屡屡提及。另一方面,在行政学理论上,政府职能转变主要内容包括加快市场经济建设和社会组织发展,这一点已经成为共识且被认为是我国行政管理体制和政府机构改革的有益历史经验。就市场效率而言,经济学上的研究表明,尽管政府作为一种等级组织的效率,与市场组织的效率进行比较,必须“与一定的交易活动相联系时才能产生确切的结论”,但是,“从总体效率看,似乎市场组织优于等级组织”。

市场或社会自治优先原则,可以让政府将其有限资源用于应当发挥作用之处。当然,该原则并不是绝对的、不加慎思的。然而,这一原则的意义就在于,它是行政机关应当首先倾向的制度模式,除非有更重要的理由考虑让行政机关转向其他制度模式。

2.管理或服务制度的效益最大化原则

当行政机关的制度建构旨在打造政府不可回避之干预或保障责任时,应该确保所设计的管理或服务制度达到效益最大化。该原则又可具体分解为两个要求。

(1)制度建构的收益应具有正当性

这是行政效能原则不同于狭义效率原则的关键之处。为避免仅仅关注投入与产出的比率,效能原则要求制度建构的产出应该具有价值可欲性,即制度建构的目标收益(有时是一个,更多时候是多个)不能破坏人类的基本价值,如以宗教、民族、种族或意识形态为由对人群实施肉体上消灭的反人类制度,以政权维护为由禁止一切批评政府言论和表达的制度,以获取信息为由对个体实施酷刑的制度,等等。如果这些目标收益缺乏正当性的制度建构,那么再努力实现效益最大化也只会更添恶行。

(2)制度建构的收益最优化

一般情况下,行政机关的制度建构更多是在同样具有价值可欲性的目标利益之间进行抉择和平衡,而且还要考虑为此可能付出的成本。制度效益最大化原则要求:①在收益差不多的情况下,成本最小的方案;或者;②在成本差不多的情况下,收益最大的方案;或者,③在成本变化会带来收益变化的情况下(即成本最小但收益也可能很小,收益最大但成本也可能巨大)成本—收益最适当的方案。

这种还原论式的诠释看似十分有理且易懂,但是,成本—收益的计算远非那么简单。成本的计算需要考虑行政成本、管理或服务对象成本、间接成本。其中,间接成本的数据较难获取,评估十分困难。而制度方案的收益,主要是指方案设计者为特定的管理或服务对象增加利益或减少不必要的损失。总体上,收益的计算面临比成本更难量化的难题。例如,有的收益范围(如清洁空气的受益者)难以确定;有的收益与制度方案之间是存在必然联系还是伴随其他因素,不易把握;有的收益难以换算成可资比较的货币单位(如健康);有的具有未来累积效应的收益应该如何计算其现有价值等。

虽然成本—收益分析涉及比较棘手、颇具不确定性的计算以及主观性的价值设定和判断,但是,其作为一种“对公共利益目标的理性追求”的方法,在许多国家仍受到高度重视,我国也不例外。2004年国务院发布的《依法行政纲要》提出“积极探索对政府立法项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度。政府立法不仅要考虑立法过程成本,还要研究其实施后的执法成本和社会成本。”行政效能原则所蕴含的“理性”,是有助于遏制“效率片面化”倾向的。

()相匹配的责任机制

行文至此,有必要提及与行政效能原则在制度建构论上的规范内涵相匹配的责任机制。一方面,行政效能原则在此处特有的规范内涵,已经表现其不同于其他行政法一般原则的重要特性,即它对有关制度效能的数据、信息有着超量的需求,对数据、信息的利用及评估有着相当的主观性和不确定性。另一方面,在我国当下的情境中,法院对行政机关制度建构活动(通常以制定行政规则的形式)的审查本身就是十分有限的,鲜有以行政法一般原则作为审查标准、提升司法对行政规则制定审查强度的案例。

基于这两点考虑,行政效能原则对行政机关制度建构活动的规范效力,应该更适宜在代表机关的监督场域(如前述专题询问)和行政系统内部监督场域(如前述绩效管理、效能监察)展示。行政机关的制度建构违反效能原则的,更应该承担政治责任和/或行政责任,而不是由起诉者启动、由法院予以追究的狭义的法律责任。行政机关要为其进行的制度建构是否符合和遵循效能原则,接受监督机关的质询、询问、审核等。

四、法适用论上的规范内涵

此处所谓的“法适用”,是行政机关适用既有规范,针对特定管辖事项进行处理的活动。行政效能原则应用于法规范适用场合,具有以下特点:第一,其基本上不要求行政机关对所适用规范本身是否有助于行政效能最大化进行评判,因为这超出了行政机关在法规范适用情境时的合法/正当角色;第二,其往往与行政机关适用其他法规范交织在一起,成为行政机关处理特定事项需要考量的规范之一;第三,行政效能原则的应用有可能与其他法规范的适用发生冲突或竞合,从而需要权衡与抉择;第四,行政机关在法规范适用场合作出行政行为时对行政效能原则的考虑和应用,有可能在行政行为被诉时接受司法审查。

有鉴于此,关于行政效能原则在法适用论上的规范内涵,本文将主要从以下两个层面展开讨论:一是规范内涵的具体要求;二是效能原则(在司法情境中主要表现为效率原则)的司法适用。

()规范内涵的具体要求

1.行政手段有效实现目标原则

行政效能原则在法规范适用场合的第一个要求是,行政机关针对特定事项所采取的手段应当是有效的,是可以实现法规范目的的。这个要求基本与比例原则的适当性要求同义。行政机关选择无法实现法规范目的之手段,既不符合比例原则的适当性要求,也不可能为效能原则所容,因为有效性是效能原则的最起码要求,其注定排斥这种选择。

2.行政手段效益最大化原则

行政效能原则在法规范适用场合的第二个要求是,行政机关针对特定事项的手段应当是实现效益最大化的。与效能原则在制度建构论上规范内涵不同,此处不要求行政机关考虑市场或社会自治优先,也不要求考虑实现制度建构的效益最大化,而是就具体手段的成本—收益进行相对简单的评估,并在此基础上作出抉择。“相对简单”是就所涉数据、信息的数量以及相应计算而言,但也不排除个别情形下其复杂性不亚于制度建构情境中的效益最大化评估。

行政手段效益最大化有时会同比例原则的最小侵害要求和均衡要求是一致的。比例原则的最小侵害要求是在“多种同样能达成目的之方法”或“在相同有效地达到目标的诸手段”中间选择对行政相对人侵害最小。因此,如果假定在某种情形中,行政目的(收益)是相同或接近的,行政活动的行政成本也是相同或接近的,那么,符合最小侵害要求的当然也是效益最大化的。比例原则的均衡要求防范的是“杀鸡用牛刀”“大炮打小鸟”现象,即行政活动让行政相对人付出巨大代价,但为此所得到的公共利益却显著不值得。从成本—收益分析角度看,若不存在其他变量,这种现象当然也是行政手段效益最大化所明显反对的。

不过,所有这些并不意味着效能原则与比例原则完全等同。比例原则的最小侵害要求并不直接关注行政成本以及间接成本,均衡要求也只是反对收益与成本明显不合比例的情形,而效能原则的行政手段效益最大化是对各种可量化成本和收益进行测算。实践中,会更多出现成本侧、收益侧存在变量的选择项。在这里假设一种相对比较简单的情形:存在三种可供行政机关选择的方案X Y Z,它们都可以实现立法要求的最低公共利益目标(赋值为10),即都符合比例原则的适当性要求或效能原则的有效性要求。只是,X可以实现10, Y可以实现40, Z可以实现80。进一步假定,X的行政成本是10,行政相对人成本是20; Y的行政成本是10,行政相对人成本是25; Z的行政成本是20,行政相对人成本是40。于是,X是侵害相对人最小,但收益(10)与成本(30)明显不合比例。 Y是侵害相对人其次小的,成本(35)与收益(40)也还相当,总效益为5,符合狭义比例要求。 Z的成本(65)与收益(80)当然相称,且总效益(15)是最大的,但侵害行政相对人也最大。

X因不符合均衡要求而容易被淘汰,那么,在最小侵害的Y和效益最大化的Z之间,应该作何选择呢?这个问题的答案不是简单的比例原则胜过效能原则,亦或相反。因为,比例原则的必要性要求是假定目标不变情况下选择手段最小侵害的,而这里假设的是手段—目标的成本一效益存在同步变化的情形。究竟让特定个人或组织承受较大牺牲以获取最大效益,还是宁愿获益减少也不能让特定个人或组织负担过大,这样的选择是更多价值倾向的,而不是工具理性可应对的。然而,效能原则的效益最大化至少意味着,不能简单地去选择Y,而忽略选择Z的可能性。

()效率原则的司法适用

迄今为止,我国法院基本是在判决中使用“效率”一词,而没有提及意义更为广泛的、涉及价值设定与判断的“效能”,可以想见法院在这个方面的谨慎立场。也正因为此,效能原则在司法适用场合欲解决的问题,在范围和难度上无法同制度建构场合对应的问题相提并论。法院对效率原则的应用状况,可予以下评价。

1.弱意义:补强实在法规范的解释

在涉及被诉行政机关是否拖延履行法定职责的案件中,如“柳铁案”“郭长城案”“刘殿明案”,法院都提到行政效率原则。实际上,拖延履行法定职责就是没有正当理由地发生明显迟延,其必定是不效率的。《行政诉讼法》(2017年修正)72条、第74条有“不履行法定职责”和“拖延履行法定职责”的法律概念,对其解释并适用的焦点在于判断是否有明显不合理的迟延,不必特别诉诸效率原则。所以,此类情形下效率原则的应用仅有补强的作用,而不是关键决定性的,其意义相当弱,可以忽略。

2.强意义:支持更符合效率原则的实在法规范解释

在“杨庆峰案”中,效率原则有了更大的作用。当《工伤保险条例》中的“事故伤害发生之日”应该解释为“事故发生之日”还是“事故伤害结果发生之日”这一问题出现时,被诉行政机关的考虑并非完全没有道理,其提出的是调查取证困难的一种可能。然而,伤害结果在若干年以后发生并不一定会有调查取证困难。假如确实有,也只会影响工伤申请人的主张是否成立。相反,若伤害结果还未出现,即投入行政资源进行调查,必定是劳而无功的。况且,待伤害真的出现时,劳动保障部门不予处理,无疑会使立法保护工伤受害人权益的目的落空。据此成本—收益分析,法院和工伤申请人对实在法规范的解释更胜一筹。

3.更强意义:评判法规范缺位情形下的行政活动

在“宝珀案”中,原告关于被告应当事先告知合议组成员的主张,涉及的是法规范未予规定的一个正当程序。法院认为,原告在事后主张合议组成员应当回避未予回避,符合行政效率原则。然而,“宝珀案”法院对效率原则的应用,很难在成本—收益分析上成立。毕竟,被诉行政机关事先告知合议组成员,并不会有多少成本,也有利于当事人及时确定是否需要申请回避。若当事人事后才知道合议组成员并提出回避申请,若申请理由成立,就意味着行政机关需要重新启动程序,这无疑会增加更多成本。因此,效率原则应该是同样支持原告主张的正当程序的。其实,法院的裁判论理并没有完全展示。法院裁判书中特别提到:“庭审中,宝珀公司明确其对商标评审委员会合议组成员无申请回避理由”。鉴于此,很有可能潜在的司法逻辑是,由于宝珀公司在诉讼中没有真正向法院表明商标评审委员会合议组成员存在应予回避的情形,若仅仅因为没有事先告知而判决撤销被诉行政行为,被诉行政机关重新启动程序,再次作出的行政行为与被诉行政行为完全一致几乎是注定的,这显然浪费行政资源、不符合效率原则。不过,这又牵扯到下一个有待进一步观察和探究的“最强意义上的效率原则”的适用问题。

4.最强意义:与其他行政法一般原则的冲突适用

效率原则的应用最易引发争议的是,在它与其他行政法一般原则发生冲突时,有没有可能胜出。“淄博干式真空泵案”和“李党林案”的法院看似给出了肯定的答案。面对被诉的违法超期决定,法院以效率原则为由支持被诉行政机关,即便后者违反依法行政原则。若以此类推,是不是任何仅仅有超时限问题的行政行为,都不会被法院撤销或确认违法?事实并非如此。例如,在“龙蒙诉天津市北辰区宜兴埠镇人民政府、天津市北辰区人民政府乡政府案”(以下简称“龙蒙案”)中,法院认定被告天津市北辰区宜兴埠镇人民政府作出《申请信息公开的答复》已超过法定答复期限,依法确认其未在15个工作日内对原告提出的政府信息公开申请进行答复的行为违法。

不过,“淄博干式真空泵案”“李党林案”的共同特点是:第一,被诉行政机关的超期决定都涉及存在对立利害关系的两方当事人;第二,被诉行政行为对起诉者不利,却对另一方利害关系人有利;第三,被诉行政行为除超期以外,没有其他违法问题;第四,起诉者都提出撤销被诉行政行为的诉讼请求;第五,若以超期为由判决撤销,行政机关再需时间重新作出完全一致的行为,这会对立法所欲保护的另一方利害关系人合法权益构成不利影响。
  

根据这些特点,法院最终考虑效率原则,没有支持起诉者的撤销请求。申言之,与被诉行政行为相关的时限要求,本意是保证行政机关维护一方当事人权益的效率。超时限决定本就已经造成对法规范所欲维护权益的不利(成本1),若因此而撤销并责令行政机关重新作出,就会进一步付出行政资源(成本2)以及进一步拖延对合法权益的更多不利(成本3)。在重作行为基本一致、且超时限并未实质影响起诉者权利义务的情况下,后两个成本应该尽量避免,方能效益最大化。在诸多超时限行政行为有类似情形的案件中,法院基本采取相同的立场。除依法行政原则外,如前所述,“宝珀案”法院也有一个效率胜过正当程序的隐含逻辑:若承认宝珀公司关于应当事先告知合议组成员的正当程序主张,并判决被告推倒重来,再作出一个相同的决定,肯定是不效率的。更何况,还牵扯到第三方利害关系人的合法权益。

当然,仔细推敲可以发现,法院在这里真正考量的是,撤销重作判决是否有效率,而不是被诉行政行为是否符合效率原则。虽然这两个考量经常交织在一起,撤销重作判决的效率权衡含有对诉前和诉后行政效率的综合评估,但毕竟是不能混淆的。因此,严格意义上,这不是在被诉行政行为应当合法与被诉行政行为应当合乎效率之间进行选择。前述“淄博干式真空泵案”“李党林案”法院基于判决带来的效率考虑,没有撤销被诉行为,可还是指出超期决定是程序瑕疵,行政机关应该在以后工作中矫正。类似地,“宝珀案”法院应该也可以指出正当程序原则和效率原则都要求被告事先告知合议组成员,被告没有告知是存在程序瑕疵的。若如此,法院看上去好像为效率而牺牲依法行政或正当程序,但通过指出程序不合法或不正当以及对行政未来工作的告诫,还是在相当程度上重申了依法行政、正当程序。

以上基于部分司法实例的评价,必定是挂一漏万的,但已经可以揭示效能(效率)原则在法规范适用场合的部分图景,也可以发现该原则在此场合与其在制度建构场合之间的异同。效能原则在任何场合都会展现对效益最大化的核心追求。未来导向型的制度建构场合需要考量的因素更多、更复杂、更具未知性,比较适宜通过政治应责、行政应责机制实现效能原则。相较之下,既往特定事件评价型的法规范适用只需关注特定事件本身提供的少量且确定的信息,司法应责机制可以匹配于该原则的应用。当然,这些比较都是在相对意义上的。

五、效能原则与其他行政法一般原则

无论在制度建构论维度,还是在法适用论维度,都会面临效能原则与其他行政法一般原则之间的关系问题,尤其是当它们之间发生冲突,当如何抉择的问题。这并不是可以轻易获得简单答案的。由于篇幅所限,本文也无法展开充分的论述,但仍然于此进行初步应对,希冀未来的行政法学说可深入探究。

()效能原则与依法行政原则

这两个原则之间最有可能发生冲突的情形是,依法行政要求法律保留、法律优先,但是,当法律滞后于经济、社会的发展,或出现空白或产生阻碍,而立法机关不能及时跟进制定或修改法律之时,法律保留、法律优先很有可能约束行政机关进行效益最大化的制度建构或特定事项处理。对于这种冲突,存在两种可能的解决方案:一是承认依法行政原则在特定情形下的僵化、拘泥、束缚的消极作用,从而允许行政机关进行突破,以保障效能原则的实现;二是强调依法行政原则的规范作用,宁愿让法律空白一段时间,或者让不合时宜的法律成为裹足布,从而牺牲一时的效能,也不能容忍行政机关以效能为名,撞开法律保留、法律优先对行政权的箍羁。

第二种方案似乎明显不能适应改革、发展对效能的需求,容易背上教条主义、形式主义、机械主义等的骂名,也容易为面向市场、社会需求的行政机关所耻笑。而第一种方案可以视为早年“改革突破论”“良性违宪论”以及后来的“事后确认论”在本文论题上的折射,注定会如这些理论的命运一样饱受批评。然而,现阶段提出的“重大改革于法有据”的共识和原则,以及《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)2015年修改前后形成的改革授权的政法惯例,可以认为其精神与第二种方案是一致的,只是在第二种方案里楔入“授权”规范,而使其所坚持的法治主义不那么僵化。

因此,可以认为,针对上述可能的冲突,第三个方案是坚持依法行政原则,并在该原则中嵌入灵活的、可适应改革发展之需的授权或其他装置,从而为效能原则的“依法应用”提供框架和空间。这是解决或至少是缓解冲突的理想方案。《行政诉讼法》(2014年修正)74条第1款的规定,其实也是在设置此类装置,为法院如前述案例中那样对诉前、诉后行政效率进行综合权衡提供依据。当前的问题在于,这样的装置还不够完善,在应该设计怎样的装置上,还有不少分歧和争议。

()效能原则与比例原则

这两个原则之间的涵义重叠、相异和冲突之处,前文已经提及。比例原则无论取传统的三阶要求,还是加入目的正当性要求,效能原则在相当程度上是与其相合的。行政效能需要考虑目标价值的合法性/正当性、手段的有效性,也会将行政相对人的损害纳入成本—效益计算之中,在目标/目标收益不变的情况下,对相对人利益侵害(即成本)最小的手段,无疑是手段效益最大化的。

只是,行政效能原则中的市场或社会自治优先、制度或手段的效益最大化,并不为比例原则本义所容,有其独自的意义。而一旦制度或手段的成本与收益的公式两端出现变量,且收益随成本增加而有正比增长时,效能原则的效益最大化追求至少为制度建构或手段选择,提供了一个可供民主对话和讨论的备选方案。这是比例原则不能提供的。

()效能原则与信赖保护原则

信赖保护原则的出发点并不是追求效益最大化,而是提醒政府应当诚信,不得出尔反尔、反复无常,旨在维护人民对政府行为的信任与依赖以及由此信任与依赖产生的利益。不过,当信赖利益有外在表现和信赖值得保护这两个要件满足、需要考虑采取何种保护方式时,效能原则就融入信赖保护原则之中了。申言之,若没有其他值得维护的利益明显胜过信赖利益,就应以存续的方式保护信赖利益不受损害。反之,若有更重要的国家利益、社会公益需要照顾,就得以赔偿或补偿的方式救济受损的信赖利益。两种保护方式都充分重视政府获得公信的利益以及人民信赖政府产生的利益,在成本—收益可计算的范围内都会实现效益最大化。当然,效能原则与信赖保护原则差异甚大,各有独立存在之意义,不能彼此替换、合二为一。

()效能原则与正当程序原则

正当程序原则的初衷是维护程序自身具有的独立于结果的价值,而不论程序是否会促进行政决策或行为的正确与否。听取意见、利害关系回避、说明理由等程序,都有促进正确决定的可能。听取意见有助“兼听则明”,防止“偏信则暗”;利害关系回避有更大概率保证公正决定;想到必须进行理由说明,可以让行政机关在进行方案或手段选择时更加理性。但是,行政法将这些列入应予遵循的正当程序,并不基于正确可得性的概率,而是它们本身独立的意义。若从效能原则看待这些程序,它们在有的情形中是有违效益最大化的。在行政决定(收益)不变的情况下,听取意见、找到合适人选替换需要回避人员以及为决定说明事实和法律上的理由,都是增加成本、减少收益的。可以认为,正当程序原则的确立,意味着效能原则必须容忍这些基本程序带来的——通常是比较微小——的成本。

这个观点也是可争辩的。一种功利主义的立场会认为,由于这些程序有促进正确决定的可能性,其也就有了依附于决定正确性的价值,因而它们不仅仅是成本,也是有潜在收益的。如此立场与美国最高法院在一些案件中发展出来的、被称为“正当程序效能模式”的司法理论是大体一致的。根据该理论,对正当程序具体要求的认定需要考虑三个不同因素:①受到政府行为影响的私人利益;②私人利益在已经应用的程序中被错误剥夺的风险,以及如果存在任何增加或替代的程序保障,这种程序保障可能具有的价值;③政府利益,包括所涉及的政府职能、增加或替代的程序带来的财政与行政负担。换言之,增加或替代的程序是否对减少错误的可能性有所裨益,以及增加的行政成本是否远超收益,是应当予以权衡的。

对程序可能带来的收益与成本进行计算,以确定该程序是否值得,是一个看上去较为科学并由此颇具吸引力和说服力的方法。但其也存在不可避免、难以克服的计算难题,会造成前后不一、混乱不堪的说理和结论。因此,这种方法的可取性、有效性以及并存的局限性,都应得到充分清醒之认识。无论如何,我国行政法上的正当程序原则主要还是指向听取意见、回避、说明理由等最低限度的程序要求,这些要求应该脱离效能考虑。换言之,行政机关不能以效能追求为由,否认这些程序的适用和约束,除非极特殊的情形,才允许效能的影子出现。

六、结语

本文是一个努力,试图让行政效能原则得以在行政法一般原则系列中真正获得一席之地。为此,本文回顾了该原则如何被我国主流学说摈弃的学术史,指出其主要原因在于三个彼此交织而促进的背景因素:行政诉讼制度的创建、行政法学脱离行政学影响的独立意识以及深植于大陆法系传统行政法学总论的法官适法导向之方法论。

然而,行政效能原则并不因为不受主流学说的待见,就完全被置于法律制定者和实施者的视野之外。正相反,无论在制定法层面,还是在代表机关和行政系统内部监督审查层面,乃至作为传统行政法核心的司法审查层面,该原则都受到不同程度的重视。此种出自法律系统的重视,并非无源之水、无本之木。改革开放以来通过机构改革牵引的政府重塑,宗旨之一就是适应时代之需,革除阻碍效能之弊。这个最初基于克服官僚主义动机的需要,又不断地被日渐形成共识的市场经济战略和社会治理转型战略所推动,最后成为持续不断地转变政府职能、提高政府效能的诉求。其进一步投射至自宪法本身及以下的法律制定与实施,可谓势成必然。

面对四十年风起云涌的效能政府建设,面对行政体系未来也不会松懈、只会应时代特点而有具体形式和内容变化的效能追求,面对这些在现实法律系统中的映射,行政法学若仍然固守必须与行政(管理)学划清界限的窠臼,仍然坚持效能(效率)为行政管理原则而非行政法学原则,就无法具备公法理论应有的历史性、经验性、解释性和批判性等优良品质。它就不能保持历史敏感性,不能感受时间流逝而发生的对政府效能的需求变化;它就不能根植于对效能政府建设现实以及法律促进行政效能的作用的理解;它就不能很好地创造或完善针对围绕效能展开的行政和法律现实的解释框架;它就不能对各种关于行政效能原则及其应用的解释进行理性审视和理论探究。简言之,这样的行政法学在某种程度上就会是固步自封的、自我陶醉的、严重失语的。

20世纪90年代初,罗豪才教授提倡以“公民权—行政权平衡”为核心理念的行政法平衡理论。行政效能原则若能进入行政法一般原则之列,将弥补以往原则体系偏于消极约束、限制行政权以保护公民个体权益倾向之不足。通过注重行政权的高效行使,可以在制度建构上作出更有利于公民集体权益的抉择,在个案处理上也可以使高效行政对处于利益冲突或竞争态势中的一方公民个体权益提供更好的保护,也可以使行政资源得到更有效配置、促进其背后隐含的公民集体权益。这些恰是平衡理论所期待的。

当然,对效能原则的规范内涵及其应用进行理论上的探索和检讨,分歧、争论注定会存在。庆幸的是,学术智识在广度和深度上的延伸,往往都是在不断的左拉右扯中获得的。

注释:
 “追求自身利益最大化的假设认为,经济活动人存在着尽可能增加自身利益的愿望和行动。……在现代主流经济学中,最大化行为被作为‘一般的、统一的原则’应用于对各种经济问题的考察”。刘世锦:《经济体制效率分析导论》,上海三联书店、上海人民出版社1994年,第26页。
  “机会主义倾向指人们借助于不正当手段谋取自身利益的行为倾向。”同上注,刘世锦书,第37页。
  关于“委托—代理问题”,〔德〕柯武刚、史漫飞:《制度经济学:社会秩序与公共政策》,韩朝华译,商务印书馆2000年,第77-79页。
  效能、效率和效益的区别和关联,详见下文第三部分。
  本文更愿意使用“一般原则”而不是“基本原则”,因为笔者并不赞同一个代表性观点,即基本原则是产生其他具体规则和原则的基础性规范。然而,由于论者多使用“基本原则”,故本文在直接或间接引述他人观点时沿用改词,而在表达笔者自己观点时使用“一般原则”。
  若效能、效率、效益只是空洞抽象的概念,而无比较确切的规范内涵,就极易被视为“价值”,而很难成为行政法的一般原则。这是两个问题的关联之处。
  王珉灿主编:《行政法概要》(高等学校法学试用教材),法律出版社1983年,第52-53页。
  姜明安:《行政法概论》(北京大学试用教材),北京大学出版社1986年,第69-75、80-81页。
  李宗兴、张世信、阎仁斌主编:《行政法学概论》,上海社会科学院出版社1989年,第76-77页。
  姜明安:《行政法的基本原则》,《中外法学》1989年第1期,第42页。
  杨海坤:《论我国行政法的基本原则》,《上海社会科学院学术季刊》1990年第8期,第80页。
  行政诉讼法制定前后,行政法学界对行政法基本原则的认识“比较一致地集中于行政合法性原则和行政合理性原则”。张尚鷟主编:《走出低谷的中国行政法学》,中国政法大学出版社1991年,第62-63页。
  应松年主编:《行政法学教程》,中国政法大学出版社1988年,第39-42页;朱维究:《简论行政法的基本原则》,《法学研究》1989年第1期,第7-9页;罗豪才主编:《行政法学》,中国政法大学出版社1989年,第34-45页;应松年、朱维究主编:《行政法与行政诉讼法教程》,中国政法大学出版社1989年,第52-58页;宋顺和、陈家球主编:《行政法和行政诉讼法概论》,复旦大学出版社1990年,第31-38页;胡建淼主编:《行政法教程》,杭州大学出版社1990年,第43-49页;王连昌主编:《行政法学》,中国政法大学出版社1994年,第19-26页;罗豪才主编:《行政法学》,中国政法大学出版社1996年,第53-65页。
  同前注,王连昌主编书,第20页。
  同前注,罗豪才主编书(1989年),第35页。
  同前注,胡建淼主编书,第44页。
  薛刚凌:《行政法基本原则研究》,《行政法学研究》1999年第1期,第6-10页。
  章志远:《我国行政法基本原则之重构》,《太原理工大学学报(社会科学版)》2005年第1期,第66页。
  朱新力、唐明良等:《行政法基础理论改革的基本图谱:“合法性”与“最佳性”二维结构的展开路径》,法律出版社2013年,第42-63页。
  李洪雷:《行政法释义学:行政法学理的更新》,中国人民大学出版社2014年,第108-109页。
  王成栋:《论行政法的效率原则》,《行政法学研究》2006年第2期,第27页。
  谢永霞:《作为行政法基本原则的效益原则:基于组织理论视野》,《湖北社会科学》2013年第2期,第144页。
  章剑生:《现代行政法基本原则之重构》,《中国法学》2003年第3期,第60-61页。
  《第五届全国人大第四次会议关于〈当前的经济形势和今后经济建设的方针〉报告的决议》(1981年12月13日)。
  《宪法》第27条第1款规定:“一切国家机关实行精简的原则,实行工作责任制,实行工作人员的培训和考核制度,不断提高工作质量和工作效率,反对官僚主义。”
  同前注,张尚鷟主编书,第60页。
  “行政诉讼制度的建立则为中国行政法学步入正轨提供了基础……在行政诉讼制度未建立之前,中国行政法学的许多研究工作象飘在水面的浮萍一样无根基,而行政诉讼制度的建立,便向中国行政法学提出了挑战,也为其发展提供了机遇。”同上注,第11页。
  同上注,第60页。
  《公务员法》(2017)第1条规定:“为了规范公务员的管理,保障公务员的合法权益,加强对公务员的监督,建设高素质的公务员队伍,促进勤政廉政,提高工作效能,根据宪法,制定本法。”第8条规定:“国家对公务员实行分类管理,提高管理效能和科学化水平。”
  第七届、第八届、第九届全国人民代表大会第一次会议(分别于1988年、1993年、1998年)关于国务院机构改革方案的决定都提及“精简、统一、效能的原则”。2003年、2008年的国务院机构改革方案虽然没有重申,但2013年的方案还是延续了类似目标。最近的2018年方案是:“改革机构设置,优化职能配置,深化转职能、转方式、转作风,提高效率效能”。
  最高人民法院还在一个案件的裁判论理中引用《依法行政纲要》,间接地认可了其具有规范意义上的约束力。定安城东建筑装修工程公司诉海南省定安县人民政府、第三人中国农业银行定安支行收回国有土地使用权及撤销土地证案,《最高人民法院公报》2015年第2期。
  张维炜:《专题询问创新人大监督》,《中国人大》2010年第13期,第17页;金果林:《专题询问“走进”地方人大》,《中国人大》2010年第19期,第21-23页。
  参见“霞浦县人大常委会开展行政服务中心效能建设工作情况的调研”,霞浦县人民政府门户网站,http://www.fjxp.gov.cn/content/detail/5b5adf0f587dcf102c000306. html, 2018年10月22日访问。
  “市人大常委会就法治政府暨政府效能建设进行专题询问”,蚌埠先锋网,http://bb.ahxf.gov.cn/e/action/ShowInfo.php? classid =1&id =2633,2018年10月22日访问。
  “湘阴县人大常委会开展优化经济发展环境专题询问”,法治湖南网,http://www.fzhnw.com/fzhn/Thread.aspx? xsid =63&Id =313666,2018年10月22日访问。
  于金惠:《运用行政法基本原则审查行政规范性文件》,《人大研究》2015年第11期,第29页。
  贠杰:《中国政府绩效管理40年:路径、模式与趋势》,《重庆社会科学》2018年第6期,第6-9页。
  周志忍:《我国政府绩效管理研究的回顾与反思》,《公共行政评论》2009年第1期,第34-57页。
  毛昭辉:《中国行政效能监察:理论、模式与方法》,中国人民大学出版社2007年,第200-210、244-340页。
  2018年3月20日颁布施行的《监察法》第1条所述立法目的是“深入开展反腐败工作”,对监察机关职责的规定定位于反腐。
  广西柳铁经济技术开发总公司诉北京市昌平区北七家镇人民政府履行法定职责纠纷案,北京市昌平区人民法院行政判决书,(2013)昌行初96号。本文所引案例判决书,除特别说明外,皆查自“北大法宝·司法案例数据库”(http://www.pkulaw.com/case)。下同,不再注明。
  郭长城诉辉县市公安局履行法定职责案,河南省新乡市中级人民法院行政判决书,(2009)新行终字
  刘殿明要求确认北京市公安局朝阳分局拖延履行职责违法案,北京市朝阳区人民法院行政判决书,(2009)朝行初66号。
  姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社1999年,第53页。
  淄博干式真空泵有限公司诉山东省知识产权局行政处罚案,山东省高级人民法院行政判决书,第171号。(2015)鲁行终字第63号。
  李党林诉西安市人民政府行政复议案,陕西省西安市中级人民法院行政判决书,(2006)西行终字第50号。裁判文书提及的“此规定”,指的是《工伤保险条例》第20条,即劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定。
  何海波:《司法判决中的正当程序原则》,《法学研究》2009年第1期,第124-146页。
  宝珀有限公司诉中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商标异议行政纠纷案,北京市第一中级人民法院行政判决书,(2012)一中知行初1201号。
  北京希优照明设备有限公司诉上海市商务委员会行政决定案,上海市第一中级人民法院行政判决书,(2010)沪一中行终字第90号,《最高人民法院公报》2011年第7期。
  该条款原文为:“用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的,工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内,可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。”
  杨庆峰诉无锡市劳动和社会保障局工伤认定行政纠纷案,江苏省无锡市中级人民法院行政判决书,(2007)锡行终字第0132号,《最高人民法院公报》2008年第1期。
  “如果对类似的违法行为均要求执法部门提供技术监控资料、或目击证人、或要求两名以上的执法人员在场,显然会增加更大的执法成本,同时也不利于行政机关提高行政效率,这种要求明显不符合客观实际。”郁祝军诉常州市武进区公安局交通巡逻警察大队交通行政处罚案,载最高人民法院行政审判庭编:《中国行政审判指导案例(第1卷)》,中国法制出版社2010年,第28-29页。
  “出现税收征管法第三十五条规定的计税依据明显偏低的情形时,如果稽查局不能行使应纳税款核定权,必然会影响稽查工作的效率和效果,甚至对税收征管形成障碍。”广州德发房产建设有限公司诉广东省广州市地方税务局第一稽查局税务处理决定案,最高人民法院行政判决书,(2015)行提字第13号。该案还被列入最高人民法院行政审判十大典型案例(第一批)。
  (台湾地区)陈新民:《德国行政法学的先驱者:谈德国19世纪行政法学的发展》,《行政法学研究》1998年第1期,第35页。
  〔德〕何意志:《德国现代行政法学的奠基人奥托·迈耶与行政法学的发展(代中文版序)》,载〔德〕奥托·迈耶:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年,第1-3页。亦见赵宏:《行政法学的体系化建构与均衡》,《法学家》2013年第5期,第34-54页。
  〔日〕铃木义男等:《行政法学方法论之变迁》,陈汝德等译,中国政法大学出版社2004年,第35-36页。
  〔日〕大桥洋一:《行政法学的结构性变革》,吕艳滨译,中国人民大学出版社2008年,第31-32页。
  (台湾地区)黄锦堂:《行政法的概念、起源与体系》,载(台湾地区)翁岳生编:《行政法》(上册),中国法制出版社2002年,第84页。
  〔德〕汉斯· J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔:《行政法》(第一卷),高家伟译,商务印书馆2002年,第12-16、109页。
  〔德〕施密特·阿斯曼:《秩序理念下的行政法体系建构》,(台湾地区)林明锵等译,北京大学出版社2012年,第29页。
  对于这一研究动向的概述,参见李洪雷:《中国行政法(学)的发展趋势:兼评“新行政法”的兴起》,《行政法学研究》2014年第1期,第112-119、126页;沈岿:《监控者与管理者可否合一:行政法学体系转型的基础问题》,《中国法学》2016年第1期,第106-119页。
  朱芒:《中国行政法学的体系化困境及其突破方向》,《清华法学》2015年第1期,第16页。
  同前注,朱新力、唐明良等书,第54-63页;亦见同前注,沈岿文,第123页。
  马春庆:《为何用“行政效能”取代“行政效率”:兼论行政效能建设的内容和意义》,《中国行政管理》2003年第4期,第28页。
  同前注,(台湾地区)黄锦堂文,第83页。
  同前注,〔德〕柯武刚、史漫飞书,第67页。
  《立法法》(2015年修正)第8条、第9条。
  例如,2013年,《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》第一次提出“紧紧围绕使市场在资源配置中起决定性作用深化经济体制改革”,而政府发挥更好的作用必须建立在市场决定性作用的基础上。最新的《第十三届全国人民代表大会第一次会议关于国务院机构改革方案的决定》(2018年3月17日)指出:“深化国务院机构改革,要着眼于转变政府职能,坚决破除制约使市场在资源配置中起决定性作用、更好发挥政府作用的体制机制弊端”。就社会自治而言,2014年的《国务院关于深化行政审批制度改革加快政府职能转变工作情况的报告》强调“加快培育规范社会组织”,“加快转移适合由行业协会商会承担的职能”。2015年的《法治政府建设实施纲要(2015-2020年)》也提到,“适合由社会组织提供的公共服务和解决的事项,交由社会组织承担”,“推进社会自治”。
  张文明、杨秀清:《精简·统一·效能:中国政府机构与行政管理体制改革》,广西师范大学出版社1998年,第153-162页。
  同前注,刘世锦书,第113-114页。
  此处关于成本—收益分析面临的难题及可能的方法,参考英国学者安东尼·奥格斯关于标准制定(一种普遍存在的规制形式)的成本—收益评估的讨论。〔英〕安东尼·奥格斯:《规制:法律形式与经济学理论》,骆梅英译,中国人民大学出版社2008年,第157-158、163-164页。
  同上注,第164-165页。
  以效率为名减少或者豁免环评审批,极有可能在过度招商引资的驱动下形成环境恶化、公众环境权益受侵。这就是行政效能原则所反对的“效率片面化”之一例。沈岿:《解困行政审批改革的新路径》,《法学研究》2014年第2期,第21页。
  关于比例原则的适当性要求,蒋红珍:《论比例原则——政府规制工具选择的司法评价》,法律出版社2010年,第40页。
  (台湾地区)陈清秀:《行政法的法源》,载同前注,(台湾地区)翁岳生编书,第160页。
  同前注,蒋红珍书,第40页。
  同前注,(台湾地区)陈清秀文,第160-161页。
  龙蒙诉天津市北辰区宜兴埠镇人民政府、天津市北辰区人民政府乡政府案,天津市北辰区人民法院行政判决书,(2016)津0113行初177号。类似地,徐成升等诉山东省济阳县人民政府、山东省济南市人民政府案,山东省济南市中级人民法院行政判决书,(2015)济行初字第297号。
  例如,在工伤认定领域,镇江市润宇鞋业有限公司诉镇江市丹徒区人力资源和社会保障局等确认案,江苏省镇江市中级人民法院行政判决书,(2017)苏11行终193号;东乡县诚信物业管理有限公司诉抚州市东乡区人力资源和社会保障局确认案,江西省抚州市中级人民法院行政判决书,(2018)赣10行终15号。在行政处罚领域,郝劲松诉北京市公安局海淀分局万寿寺派出所公安行政处罚决定案,北京市第一中级人民法院行政判决书,(2010)一中行终01613号;刘效玉诉阜南县公安局焦陂派出所处罚案,安徽省阜阳市中级人民法院判决书,(2017)皖12行终286号。
  关于这些理论,沈岿:《论宪制改革试验的主体:以监察体制改革试点为分析样本》,《当代法学》2017年第4期,第8-9页。
  关于这方面的讨论,同上注。
  该款规定:“行政行为有下列情形之一的,人民法院判决确认违法,但不撤销行政行为:(一)行政行为依法应当撤销,但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的;(二)行政行为程序轻微违法,但对原告权利不产生实际影响的。”
  刘权:《目的正当性与比例原则的重构》,《中国法学》2014年第4期,第133-150页。
  黄学贤:《行政法中的信赖保护原则》,《法学》2002年第5期,第21-22页。
  周佑勇:《行政法的正当程序原则》,《中国社会科学》2004年第4期,第119-120页。
  〔美〕杰瑞·马肖:《行政国的正当程序》,沈岿译,高等教育出版社2005年,第109页。应当注意,该书中被译为“效能模式”的英文原文是competence model。
  同上注,“第三章效能模式”。
  例如,《治安管理处罚法》(2012修正)第15条规定:“醉酒的人在醉酒状态中,对本人有危险或者对他人的人身、财产或者公共安全有威胁的,应当对其采取保护性措施约束至酒醒”,这一限制人身自由的约束是不需要以听取意见为必经程序的。再如,利害关系回避或任何人不能自己做自己案件法官原则的应用,有时必须让位于必要性,即“没有别的人有权这样做”,否则,行政机制会发生故障。〔英〕威廉·韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年,第110页。
  关于公法理论应有的这些品质,〔英〕马丁·洛克林:《公法与政治理论》,郑戈译,商务印书馆2002年,第53页。
作者简介:沈岿,法学博士,北京大学法学院教授。
译者简介:《清华法学》2019年第4期。
文章来源:中国宪政网
发布时间:2019/8/18
 
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