行政公益诉讼中的公益拓展研究
作者:关保英  
    摘要:  我国《行政诉讼法》将行政公益诉讼的受案范围作了五项列举规定,尽管后续有一个兜底条款,但此种立法技术仍然是对可受理事项的选择式限定,是对公共利益的选择性处理。这对侵害公共利益的救济或者公共利益纠纷的化解来讲,会带来诉讼片面化、问题导向、形象化、无序化等弊害。为此,必须拓展行政公益诉讼中的公共利益,其中公共利益维度、公共利益时空、公共利益类型、公共利益考量方式的拓展是主要方面。可以通过行政公益诉讼机制化、界定公益概念、概括加列举规定公共利益内涵、诉权主体自行选择、公共利益判定宽路径、公共利益作为最终依据等进路予以拓展。
    关键词:  行政公益诉讼 公共利益 诉权 行政诉讼法

2017年修订的我国《行政诉讼法》25条第4款增加了行政公益诉讼内容,这既充实了我国的行政诉讼制度,也拓展了行政诉讼类型。然而,我国所构建的行政公益诉讼在公益的范围上却采取了非常谨慎的态度,仅仅列举了数项纳入公益诉讼范围的案件类型,这在立法技术上有着一定的缺陷,存在可完善的空间。基于此,笔者拟于本文中对行政公益诉讼中公益的拓展进行系统研究,以期引起学界和立法机关对该问题的关注和认识。

一、目前行政公益诉讼中公共利益的选择

我国行政诉讼法对行政公益诉讼的案件类型作了严格的限定,仅选择了四个方面的公共利益问题作为行政公益诉讼的受案范围。换言之,目前的行政公益诉讼中的公益还不是真正意义上的公共利益,而是对公共利益进行严格选择以后所框定的公共利益概念。那么,我国目前是基于什么因素对公共利益进行考量的呢?笔者认为,主要考量因素有以下几个方面。

(一)预设管理范围的选择

行政系统在行政法语境中所履行的是行政执法职能,人们常常用行政执法的概念表达政府法治中行政主体的行为方式。例如有学者指出:“行政执法,是指实现国家公共行政管理职能过程中,法定的国家行政机关,得到法律、法规授权的组织依照法定程序实施行政法律规范,以达到维护公共利益和服务社会的目的的行政行为。”[i]该表述凸显了行政主体在依法治国语境中法律人格的重要价值。不过与行政执法概念相关联的还有一个概念,就是行政管理或者行政主体的行政管理行为。在理论层面上,行政管理的范围要大于行政执法的范围,行政执法存在于行政管理的大的框架之内,行政管理是一个更加概括的概念,而行政执法是一个具有强烈技术色彩的概念。在现代政府治理中,公共管理与公共服务即便在公法中也是被普遍强调的,法治发达国家的行政法教科书往往会对行政管理在行政法中的地位做出阐释。例如德国行政法学者沃尔夫就指出:“行政的字面含义是管理,是引导、控制和领导。这里的问题是:纯粹管理性的活动是否是‘行政’?行政是否限于日常的执行性活动?总体事务的总体规划是‘管理’,是对其组成部分按照特定的目标进行的引导、控制或领导活动。其中计划因素属于行政的范畴,但行政远不限于此。即使目标事先确定,行政仍然具有很大的塑造空间。”[ii]这就表明,即便将行政执法作为行政法中的主流概念,也不能够排除公共管理和公共服务在当代行政法中的重要地位,公共管理是对行政权发生作用所涉及范畴的框定,这也是它与行政执法概念的不同之所在。[iii]我国在进入新的历史时期以后,强调政府的公共服务职能,使得行政系统的管理权能和公共服务权能被日益凸显,这就涉及公共服务中有关的服务范围或者有关的管理范围。面对公共利益,行政主体的管理范围和服务范围应当是一个完整的闭环系统。那么,如果在公共管理和公共服务中发生了行政纠纷,从理论上讲,就应当毫不例外地确定为行政诉讼的受案范围,普遍地用司法程序解决行政纠纷。然而,目前我国行政公益诉讼制度在公共利益范围上预设了一定的管理范围,即选择了若干涉及公共利益的事项作为司法救济的对象。易言之,就是一部分因公共管理所导致的纠纷可以进入司法救济的轨道,其余部分则无法进入该路径。当然,预设管理范围也许与我国当下的司法资源、当下对公共利益的认知密不可分,目前基本的状况是,我国对公共利益的选择采取了预设管理范围这样的立法技术。

(二)预设敏感问题的选择

行政系统承担着行政管理和公共服务的职能,它们的执法行为便从该管理和服务范围内产生。在具体的行政法治实践中,行政执法存在于行政管理和公共服务的范畴之中,行政主体的行政行为是具体的、实实在在的。除了实施行政决策行为之外,大多数的执法行为是对行政案件的处理,是对当事人违法行为的制裁,其中也包括行政主体通过行政许可行为对行政相对人相关主体资格的确认。有学者就指出:“行政执行是指行政机关通过专门的行政程序强制公民或者其他法律主体履行公法义务。行政执行直接动用国家强制力量,因此被视为最后的行政活动。行政执法的核心是行政行为。在国家和公民直接的请求权和其他义务的执行方面,行政行为如同民事裁判那样具有作为执行根据的功能。”[iv]在当代以公共服务为政府核心职能的行政法治中,公共利益是公法中的热点问题,其中既包括行政主体自身对公共利益的态度,也包括在公共利益发生困顿或者危机的情形下行政主体实施法治的效率和能力等。一旦在上述两个与公共利益有关的行政法治范畴中发生了纠纷,究竟如何进行救济呢?目前行政公益诉讼的制度设计选择了相对敏感的问题,如环境污染问题、食品药品安全问题等。在行政执法中行政主体如何保护公共利益,如何处置破坏公共利益的行为,在有些问题上他们可能表现得不太重视,在另一些问题上又显得相对敏感。以上指出的我国行政诉讼法目前选择的可受理的若干公共利益事项就属于容易产生网络舆情、可能受到国内外关注的事项,网络舆情和国内外人群的围观会使这些问题变得非常敏感。我国行政诉讼法对公益诉讼若干范围的列举关注了这些敏感问题,这在立法技术上可能会有一时的社会效果,但从长远看,则没有使相关公共管理和公共服务中的所有问题得到平等对待,使司法救济不是根据纠纷解决这一关键词进行选择的,而是根据问题敏感程度进行选择的。这是目前我国行政公益诉讼有关公共利益选择的另一个考量因素。

(三)预设利益量度的选择

公共利益是行政公益诉讼的核心概念,行政公益诉讼的宗旨就是要通过司法机制保护公共利益不受行政系统、不受社会个体、不受相关利害关系人的侵害。如果这样的侵害发生,便应当通过司法行为予以矫正,同时行政公益诉讼也是最后的有关公共利益保护所产生的纠纷的解决机制。例如,如果在公共利益的保护中行政主体与相对一方当事人产生了纠纷、其他公权主体与相对一方当事人产生了纠纷,其最终的解决手段就是司法机制。以此而论,公益诉讼制度在公共利益面前应当是一视同仁的,有百分之百的公共利益就应当有百分之百的司法救济,公共利益保护中如果产生了特定数量的纠纷,这些特定数量的纠纷就应当百分之百得到解决。然而,目前我国的行政公益诉讼制度在公益的选择方面下意识地预设了利益的量度,或者选择了较大的利益,或者选择了公众关注度较高的利益,或者选择了会引起较大网络舆情的利益等等。有学者这样界定公共利益:“公共利益是指一个社区或国家的‘集体善’凌驾于个人的、狭窄的或特别利益群体的‘善’。”[v]这种界定提醒人们,公共利益是一个概念,那么公权如何对待公共利益呢?笔者认为其划分量度是欠科学的,在无数的公共利益及其类型中,我国法律仅选择若干类型纳入行政公益诉讼的范围,这本身就是对公共利益所做的量化。这是我国行政公益诉讼中公益选择的第三个考量因素。

(四)预设公共利益决定权的选择

我国《行政诉讼法》在对公共利益的表述中提到了两种类型的公共利益,一是国家利益,一是社会利益。国家利益通常被认为包括政治范畴的国家利益和社会治理范畴的国家利益,[vi]它是一种具有明显价值色彩的公共利益,是公共利益中的关键内容。社会利益被庞德分为公共安全、社会制度安全、公共道德、社会资源保护、公共发展等方面,[vii]它是公共利益的基础。依我国《行政诉讼法》的表述,除了这两类公共利益之外的其他任何利益都不属于公共利益的范围,如公法人所代表的利益、行政系统的自身利益、相关公权主体的自身利益等都不在公共利益的范围之内。国家利益和社会利益究竟如何确定,以及在行政诉讼这种司法活动中如何进入救济途径,是不可以回避的问题,并且是较为敏感的问题。无论是国家利益还是社会利益,它们最终都与社会公众有着天然的联系,在一个特定个案中则与特定人群有着天然的联系。例如在环境污染案件中,受污染影响的利害关系人包括广大的社会公众,他们就与这些公共利益联系得最为密切。那么,一个公益诉讼案件如何进入公益诉讼的通道呢?按照目前我国的制度设计,这是由人民检察院决定的,并且是由人民检察院在履行职责中发现的,这是一个对公益诉讼案件线索的规定。这似乎无关紧要,但在笔者看来,它实质上是对公益诉讼由谁来判定所做出的规定,依此规定,行政公益诉讼中公益的决定权是特定的。可以试想一下,在大量的公益案件中,人民检察院履行职责中所发现的可能仅仅是一部分公益侵害行为,甚至是很小的一部分。应当说,我国《行政诉讼法》关于“人民检察院在履行职责中发现”的表述强调了人民检察院在行政公益诉讼中的主动性和关键作用,对公益诉讼案件线索的发现是有好处的,同时,在这种措辞中,也隐含着对公益诉讼决定权所进行的预设,这就将可能进入公益诉讼中的一大部分案件排除出司法救济的轨道。

二、行政公益诉讼中公共利益选择性处理的弊端

如前所述,依据我国《行政诉讼法》的相关规定,能够进入行政公益诉讼的案件类型包括生态环境和资源保护的公益类型案件、食品药品安全的公益类型案件、国有财产保护的公益类型案件、国有土地使用权出让的公益类型案件。该法在列举了上述四个方面的案件以后,用了一个“等”字,究竟应当如何解读该“等”字的涵义,是人们必须认真面对的问题。在我国学界,关于法条中“等”的用法存在诸多的认知方式,一般认为“等”存在着“等内”和“等外”之分。所谓“等内”就是在法条所列举的事项之外再也不能有其他事项的拓展。以我国《行政诉讼法》25条为例,该条规定的公益诉讼除了上述四大领域之外就不应该有其他公益诉讼的类型,就是不能对公益做出其他扩大性解释。按“等外”来理解,“等”是对法条所列举内容开了一个口子,在所列举事项之外还可以再有所拓展。以此理解我国《行政诉讼法》25条所规定的公共利益类型,公共利益除了上述四个类型之外还可以再有所增加。关于公益诉讼中的“等”究竟是“等内”还是“等外”,人们不得而知,从我国行政公益诉讼试点阶段的实践来看,人们似乎更多地从“等内”认知公益诉讼的范围,而不是从“等外”加以解释。无论如何,我国《行政诉讼法》对公益诉讼的范围是做类型化处理的,是进行了严格选择的。正如该法修正案草案说明所指出的:“《授权决定》规定检察机关提起公益诉讼的案件范围为生态环境和资源保护、食品药品安全、国有资产保护、国有土地使用权出让等领域。这些领域直接涉及国家利益和社会公共利益,也是人民群众高度关注的民生领域。”[viii]行政公益诉讼中,对公益的选择性处理,无论是对行政诉讼机制宗旨的长效发挥来讲,还是对公益侵权的救济或者公益纠纷的化解来讲,都是有弊害的。

(一)行政公益诉讼的片面化

行政公益诉讼在我国是一个新事物,其制度构造即便在我国《行政诉讼法》修改以后,也还处在尝试和探索阶段。2015年12月26日最高人民检察院发布了《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》,该办法对行政公益诉讼的运行作了具体规定。该办法第28条规定:“人民检察院履行职责中发现生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为,造成国家和社会公共利益受到侵害,公民、法人和其他社会组织由于没有直接利害关系,没有也无法提起诉讼的,可以向人民法院提起行政公益诉讼。”该条规定是我国首次(早于我国《行政诉讼法》25条对行政公益诉讼案件类型范围的规定)对行政公益诉讼案件范围所做的框定,在公益诉讼试点期间,有关行政公益诉讼的范围就是按此来执行的,我国《行政诉讼法》之后的修正延续了该办法所选择的公共利益类型的范围。对公共利益的概念究竟如何界定,在行政诉讼中如何划定公益的范围,在行政诉讼中是否需要划定公益的范围,是建构行政公益诉讼制度之初就需要谨慎对待的问题。笔者认为,应当将公益诉讼与公共利益相契合,至于在司法实践中何种公共利益能够进入司法救济的渠道,则是另一个范畴的问题。换言之,从立法技术上讲,既然是行政公益诉讼,其所涉及的本质问题是公共利益,那就应当对公共利益进行全方位的处置,而不是有保留地进行处置。目前我国法律所选择的四种类型的公共利益,对公共利益所做的四种类型化处理,无论从理论上讲还是从实践上讲,都是对公共利益片面化的认知和处理,这就使得行政公益诉讼在我国以片面化的格局呈现在公众面前。

(二)行政公益诉讼的问题导向

改革开放以来,我国在法治建设中形成了自身的传统和经验,其中最有代表性的是在法治建设中从问题意识出发,即常常根据改革开放的需要、国家发展的需要、社会治理与公众诉求的需要等制定相应的法律规范。如在行政法中,针对行政处罚混乱、公众诉求较多的实际情况,在1996年制定了我国《行政处罚法》;针对行政审批过于繁琐,不利于公众相关权益的取得,在2003制定了我国《行政许可法》;针对诸多地方制定的公众反映强烈的“撞死人白撞”的交通法律规范,[ix]在2003年制定了我国《道路交通安全法》。应当说,以问题导向制定法律规范能够提升立法的效率,也能够实实在在地解决需要解决的问题。然而,不可否认的是,这种以问题为导向的立法策略往往会影响法律体系的形成,影响一国法律体系内在关系的和谐。也正是基于这样的状况,中共中央在2014年对我国的依法治国做了顶层设计,关于我国法制体系的构成、依法治国的原则、依法治国的精神、依法治国的范畴和类型都有了系统的规定,这对我国法治的科学化和规范化有着巨大的指导意义。行政公益诉讼作为我国公法体系中的重要制度构型,也应当有一个顶层设计,有一个自洽性的制度构造。目前我国《行政诉讼法》对公益的列举规定则是从问题导向出发的,其规定的四种公益类型就是四类公众所关注的敏感问题,它们绝对没有与公共利益的概念保持契合,在它们之外还存在着大量的公共利益,而这些公共利益在被侵害或引起纠纷之后,则会被排除在行政公益诉讼之外。由此可见,行政公益诉讼的问题导向是非常严重的缺陷。

(三)行政公益诉讼的形象化

任何新的法律制度的颁行,一般有两个作用。一是,通过该法律制度解决具体问题,尤其能够使一些长期难以解决的问题通过该法律制度的运行予以解决。二是,通过该法律制度体现某种法治理念或某种新的法治精神。以行政公益诉讼的制度设计为例,上列两个方面作用都是客观存在的。就前者而论,我国在试点期间通过行政公益诉讼解决了一系列有关环境污染的问题、有关资源保护的问题、有关食品药品安全的问题等,[x]其社会效果十分明显。就后者而论,行政公益诉讼使我国的公权救济制度有了新的拓展,也使我国行政诉讼法在原来的基础上有了新的制度构造。近年来,行政公益诉讼在学界和实务部门引起了高度重视,学者对该制度的价值有很高的评价:“公益诉讼是对损害国家和社会公共利益的违法行为,由法律规定的国家机关或组织向人民法院提起诉讼的制度。公益诉讼是对传统‘无利益即无诉权’理论的突破,公益诉讼和传统的私益诉讼一起共同建构了权利保护的完整诉讼体系。该制度的创建无疑是人类法治文明的又一步。”[xi]与此同时,我们也要看到,我国法治建设中的有些新制度设计,其社会宣誓的效果,甚至其塑造形象工程的效果要大于其实际的社会效果。行政公益诉讼如何与公共利益相契合是十分敏感的问题,像目前这样,我国法律仅选择若干领域的公共利益作为救济的对象,作为纠纷化解的对象,其制度形象化特征明显。人们通常是以公益救济为标准来考量和认知行政公益诉讼的,长此以往,在社会公众眼里,行政公益诉讼就有可能被贴上形象化的标签。

(四)行政公益诉讼的无序化

行政公益诉讼通过我国《行政诉讼法》的修改已经成为全面实施的行政诉讼制度,决策者出于谨慎,在行政公益诉讼制度在我国全面施行之前采取了试点的方式,选择了特定的省、市、自治区进行试点,[xii]通过试点积累了一定的经验。尽管现在普遍认为行政公益诉讼的试点是非常成功的,但不可否认这样一个事实,那就是行政公益诉讼在其建构伊始就是碎片化的、区域性的、尝试性的。一方面,有关行政公益诉讼的顶层设计尚不到位,另一方面,有关行政公益诉讼运作的程序机制尚未有严格的上位法支撑,因而在运作的初期就存在着无序化的现象。以诉前程序中检察建议为例,诸多检察建议就缺少严格的法律援用。[xiii]在诉前程序中,检察机关处于绝对主导的地位,这才使得试点期间公益诉讼案件百分之九十以上都是通过诉前程序解决的。我国行政诉讼法对公益诉讼中公益的处置,在范围上采取列举规定的同时,还强调了检察机关对公益的选择和判定权,这使得行政公益诉讼与真正的公共利益保护存在割裂的风险。可以肯定的是,在作为公共利益感悟者的广大公众没有积极介入行政公益诉讼的情形下,很难认为行政公益诉讼是一种有效运作的机制。

三、行政公益诉讼中公共利益拓展的理论逻辑

行政公益诉讼是我国《行政诉讼法》颁行三十多年后的一个重大发展,它充实了行政诉讼法的内涵,完善了行政诉讼法的制度设计,提升了行政诉讼法的社会效果。党的十九大报告强调了服务型政府的构建,也强调了法治的服务精神。对于新时代法治精神和政府属性的变化,行政诉讼制度应当作出回应,在笔者看来,行政公益诉讼的制度设计就是一个非常好的回应,这是认知行政公益诉讼必须先解决的问题。然而,在行政公益诉讼试点期间,乃至于我国《行政诉讼法》采纳公益诉讼之际,人们尚没有很好地探讨行政公益诉讼的相关理论问题,例如公益诉讼在行政诉讼制度中的根本价值究竟是权利救济,还是公共利益的维护,并没有从理论上给予很好的阐释;行政公益诉讼应当以检察机关为主导,还是应当以审判机关为主导,也没有在理论上予以澄清;行政公益诉讼中的公益是周延性公益还是选择性公益,亦没有给予一个合理的回应。由于缺少充分的理论准备,这才使得目前的公益选择很难自圆其说。那么,行政公益诉讼中公益拓展究竟有什么样的理论逻辑呢?笔者试从下列方面予以分析。

(一)体现公共利益核心化的逻辑

行政公益诉讼中的核心概念是公共利益,这是毋庸置疑的,在公共利益这个范畴下,可以包括各种公共利益的概念,如环境保护方面的公共利益、食品药品安全方面的公共利益、国有资产保护方面的公共利益、水污染方面的公共利益、外层空间方面的公共利益、全球气候变暖方面的公共利益、公众食物调整方面的公共利益、优生优育方面的公共利益、弱势群体保护方面的公共利益、老年人关爱方面的公共利益等等。换言之,在公共利益的核心概念尚未得到强调的情形下,通过技术手段列举几类具体的公共利益不能很好地体现公共利益的核心价值。毫无疑问,公共利益应该有一个科学的核心概念,它有着全人类公认的公共利益的范围,同时它又随着社会的发展而不断地发展和变化。例如,在欧洲一些国家,环境保护可能就已经不属行政执法中的敏感问题,因而也不是公益诉讼首先要救济的公共利益类型,在中国则是另一种情形,这也是我国法律要将环境保护单独列举出来的缘由。行政诉讼制度的法治价值和生命力是久远的,仅仅在行政诉讼法中列举几个公共利益的类型是一种简单枚举,没能凸显公益的核心内容。必须强调的是,行政公益诉讼中“公益”是关键词,而具体的公共利益类型甚至包括检察机关对公共利益的认定都是它的附属词。

(二)体现公共利益正当化的逻辑

在笔者看来,法律正当程序中的核心内涵是与之相关的正当性。对于正当性,约翰·罗尔斯在《正义论》中给它贴上了正义的标签,换言之,正当性不仅仅是一个法律形式问题,更是一个法治实质问题,它所包含的精神就是正义,就是实质上的有效性,而绝对不可以仅仅把它理解为形式上的程式化。我国行政公益诉讼的制度设计应强调什么样的正当性呢?毫无疑问,应该是公益的正当性。换言之,行政公益诉讼中的公共利益有着非常高的法治地位,而其他与公益相关的概念、程序和主体,都是这个正当性的延伸物,它们并不是正当性本身。例如,在公益诉讼中我国法强调检察院在履行职责过程中对公共利益违法案件的发现,其中的正当性既不来源于检察机关,也不体现为检察机关履行职责,而是指向公共利益。应当说,我国学界和实务部门在公共利益问题上已经形成了一定的共识,在党的十九大报告中关于公共利益就有诸多的阐发:“建立全国统一的社会保险公共服务平台。统筹城乡社会救助体系,完善最低生活保障制度。坚持男女平等基本国策,保障妇女儿童合法权益。完善社会救助、社会福利、慈善事业、优抚安置等制度,健全农村留守儿童和妇女、老年人关爱服务体系。发展残疾人事业,加强残疾康复服务。”[xiv]在公共利益内涵能够相对确定的情形下,公共利益正当性的理念就应当予以构建。目前我国行政公益诉讼制度之所以存在公共利益的类型化和片面化问题,就是因为我国法对公益的构建缺失了公共利益正当性的逻辑,具体讲,是公共利益的正当性,而不是某一类公共利益的正当性。特定的某一类公共利益的正当性在某一个案中是可以强调的,但它也要由公共利益的正当性演绎而来。

(三)体现公共利益准确化的逻辑

狄骥认为:“如今,公共服务的概念正在逐渐取代主权的概念而成为公法的基础。”[xv]公共利益在中国得到关注可以追溯至20世纪末与21世纪初的世纪之交,之所以在那个特定历史时期引起了关注,主要原因在于,一方面,中国加入世界贸易组织,逐渐在法治方面将本土化与全球化作了很好的处理,在全球化视野下,西方国家早在20世纪三四十年代就宣布进入了福利国家,与福利国家相伴的问题就是国家公权如何保护公共利益;[xvi]另一方面,1999年我国在宪法修正案中提出建设法治国家的目标和原则,“法治”的内涵与“法制”的内涵相比,有巨大的进步意义,法治的概念要求依法对公共权力进行有效的限制和约束,依法保护广大公众的权利和利益。2004年的我国宪法修正案就是在充分认识公共利益重要性的基础上所确定的,有关强制征收、强制征用的概念便是以公共利益为前提和基础的。从学界的普遍讨论到宪法修正案确认公共利益的概念,无论在学理上还是在法治的运作实践上,都是一个巨大进步。在一定意义上讲,公共利益在我国已经形成共识或者接近形成共识,行政公益诉讼的制度构建便应当与宪法所确立的公共利益的理念与内涵相契合,进而达到公共利益的准确化。目前行政公益诉讼法律规范中列举规定在特定公共利益的保护方面虽然有效果,但恰恰与准确性在一定程度上相悖。

(四)体现公共利益全面化的逻辑

公共利益应当有科学的界定,这是必须予以强调的,与此相适应,公共利益还有着明显的时代精神。也就是说,不同的历史时代,公共利益的内涵是有所区别的,也许这种区别十分微小。在新的历史时期我国强调公众对美好生活的需求,强调公众在精神和物质层面更高的境界。作为公权主体的义务履行相对之前发生了非常大的变化,社会各方面的发展、各种利益平衡的新需要不断产生,都大大提升了公权主体维护公共利益的难度。党的十九大报告指出:“坚持以人民为中心。人民是历史的创造者,是决定党和国家前途命运的根本力量。必须坚持人民主体地位,坚持立党为公、执政为民,践行全心全意为人民服务的根本宗旨,把党的群众路线贯彻到治国理政全部活动之中,把人民对美好生活的向往作为奋斗目标,依靠人民创造历史伟业。”[xvii]这句话非常明确地强调公共利益是一个全方位的问题。那么,我国的行政诉讼法、我国的行政公益诉讼的制度安排便必须有新时代的视野。目前我们对公共利益的认知还是较为传统的,譬如,从问题意识出发框定公共利益,这更多地使公共利益受到了政策的影响,这是极其片面的。作为适应新的历史时期的公共利益应当体现全面化的精神,就是以公共利益的科学内涵为出发点确定行政公益诉讼的公益范围,使公益诉讼中的公共利益不留空间、不存在疏漏、不存在约束条件、不留死角,以此全面维护公共利益。

四、行政公益诉讼中公共利益内涵的拓展

行政公益诉讼中公共利益内涵的拓展可以有两个认知进路。一是从理论上拓展公共利益的内涵。公共利益的内涵虽然在一定范围形成了共识,但它仍然存在较大的争议,同时,存在诸多与公共利益概念相近的概念,如国家利益、社会利益、政府利益、公众利益、集体利益等。究竟什么是公共利益,应当予以科学界定和规范。卢梭非常尖锐地指出:“众意与公意经常总是有很大的差别;公意只着眼于公共的利益,而众意则着眼于私人的利益,众意只是个别意志的总和。但是,除掉这些个别意志间正负相抵消的部分而外,则剩下的总和仍然是公意。”[xviii]例如,行政系统在特定情形下将自身利益与公共利益相等同,有时候行政系统为了自己管理的方便,甚至为了自身特定群体的利益,将其等同于公共利益,这已引起学界和实务部门的关注,这就是前些年学者研究的行政系统自利性问题。[xix]具体地讲,学者们认为行政系统在特定条件下本身就是一个自利系统,他们在履行公共管理职能时,当然应当代表公共利益、保护公共利益,“法律对于司法一般为路标,对行政则一般是栅栏——行政的路标是‘国家利益至上原则’”。[xx]在有些情形下,有些行政主体在履行管理职能时追逐特定地方和特定部门的利益,事实上我国行政系统中长期存在的地方保护主义和部门保护主义就是行政系统自利性的体现。因此,必须从法理上将公共利益的内涵予以澄清,使其内涵相对科学,并将这些科学内涵运用于行政公益诉讼的制度设计之中。二是行政公益诉讼有关受案制度尽可能不要限定公共利益的特定类型,不要对公共利益做类型化处理。目前我国法律列举了四个领域的行政公益诉讼类型,从某种意义上讲,这样的列举契合了中国当下行政公益诉讼的实际,如前所述,这四个领域内的问题都是公共利益中的敏感问题,也是公众关注度较多的问题。进一步地讲,在进行列举之后,应当强调行政公益诉讼的根本宗旨在于通过司法手段制止侵害公共利益的不法行为,在于化解因公共利益保护所引起的行政纠纷。在该制度设计中,应使公共利益的范围更加广泛,使行政公益诉讼制度对公益保护更有力度。结合上述两个方面的路径,笔者认为行政公益诉讼中公益内涵的拓展应该从以下方面作出解读。

(一)公共利益维度的拓展

2017年修改的我国《行政诉讼法》关于公共利益的维度是这样处理的,它强调了两个方面的公共利益的维度,一是作为国家利益的公共利益,二是作为社会利益的公共利益。这两个维度是否已经包括了公共利益的所有维度呢?在笔者看来,应当做出否定的回答,因为在现代社会中公共利益有着极其复杂的维度,正如有学者所指出的:“公益是一个相关空间内关系人数的大多数人的利益,换言之,这个地域或空间就是以地区为划分,且多以国家之组织为单位。因此,地区内的大多数人的利益,就足以形成公益。”[xxi]在我国目前的社会格局中,国家利益和社会利益还不能够体现公共利益的所有维度,如农村中的集体利益、城镇中的社区利益、特殊群体的利益、弱势群体的利益等。这些利益如果牵强地被划定在社会利益的维度之中,是不科学的,在法治实践中也难以操作。基于此,首先要在立法中拓展公共利益的维度,也许2017年我国《行政诉讼法》修改以后,关于公益维度的理解只能限缩在国家利益和社会利益内,然而可以通过司法解释的方式将这些维度予以拓展,如可以将社会利益解释为所有国家利益之外的其他公共利益。公共利益的维度是公益诉讼制度建构的前提条件,如果此判断出了差错,那公益诉讼的后续运作就必然会有差错。

(二)公共利益时空的拓展

行政公益诉讼中的公共利益究竟是什么,至少在现有的法条中没有对它的时间和空间做出阐释。毫无疑问,行政公益既有时间上的问题,也有空间上的问题。以空间为例,行政公益诉讼涉及行政诉讼法所涵盖的所有领域,就是行政诉讼法的生效空间,这包括行政诉讼法的国内空间和域外空间等。在这个问题上,应当没有争议和需要探讨的问题。由于行政公益诉讼是从试点开始的,在试点地区对行政公益诉讼的认知可能相对成熟,而非试点地区的行政公益诉讼制度实施起步相对较晚,该地区的公共利益受侵害的特点与试点地区会有差异,并且,他们对行政公益诉讼的认识可能相对模糊,如何使公益诉讼在不同区域之间保持平衡是需要予以关注的。不同类型的行政公益诉讼的案件分布也可能有地区上的差异,这也涉及空间问题。行政公益诉讼公益范围的拓展从理论上讲必然涉及空间的拓展,要尽可能地做到其在空间上的平衡。公共利益中的时间问题则显得更加重要,如前所述,公共利益是一个动态概念,不同的历史阶段、不同的历史时期,公共利益的考量标准和人们对公共利益的关注度都会有所不同。每一个涉及公益诉讼的具体案件都有着特定的背景、特定的阶段性。对公共利益在时间上的拓展就是要用新的发展理念判定公共利益,用新的较为宽阔的视野去认知。以食品药品安全为例,这只是特定时期的问题,随着社会的发展,人们在此方面的公共利益考量可能包括最佳的营养、最佳的食物结构等。对于公益诉讼的公权主体来讲,公共利益的时间维度并不是可以忽略不计的问题,恰恰相反,它涉及公共利益救济的实际社会效果问题。

(三)公共利益类型的拓展

公共利益涵盖的范围是非常宽泛的,甚至可以说,以任何方式对公共利益进行列举都难以将其范围予以穷尽,有学者就敏锐地指出:“公共利益这一概念最特别之处在于其不确定性,是典型的不确定法律概念。这种不确定性,可以表现在其利益内容的不确定性及受益对象的不确定性两个方面。”[xxii]以此而论,公共利益在法律行文上的表述最好不要采取类型化的处理方式,尽量不要列举公共利益的具体的范围。我国《行政诉讼法》在规定公益诉讼制度时,列举了四种类型的公共利益,从公益诉讼试点来看,目前我国行政公益诉讼的案件也仅仅存在于这四种类型之内,其它的大量公共利益问题很难进入司法保护、司法监督的程序。此举似乎非常有效,它的针对性也在行政公益诉讼的实务中得到了体现,有学者就指出:“检察机关办理的公益诉讼案件无论是长白山水资源的保护,还是很多地方森林资源保护,以及环境污染问题的遏制,都说明检察机关提起的公益诉讼确实有实际效果。不少地方通过检察机关办理的公益诉讼案件,推动解决了一批久拖不决的环境污染问题。”[xxiii]既然我国《行政诉讼法》能够列举四种类型的公共利益,那么为什么不可以再多列举几个呢?例如,为什么不将弱势群体权益保护纳入行政公益诉讼领域,或将公众关注的教育领域、医疗领域、卫生领域、社会福利领域等等公共利益的类型列举出来呢?换言之,立法机关选择性地将公共利益类型化处理的方式,在我国《行政诉讼法》中列举了公共利益的若干类型,这实质上提醒我们,需要列举的空间是非常巨大的。类型化的拓展是公益诉讼拓展中的又一个重要方面。

(四)公共利益考量方式的拓展

目前,行政公益诉讼的制度设计是由人民检察院作为公益诉讼人的身份提起公益诉讼。《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》42条规定:“人民检察院以公益诉讼人身份提起行政公益诉讼。行政公益诉讼的被告是生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让等领域违法行使职权或者不作为的行政机关,以及法律、法规、规章授权的组织。”在公益诉讼中,检察机关究竟处于什么样的法律地位,学界存在诸多争议,有的认为检察机关是行政公益诉讼中的原告,有的认为检察机关是行政公益诉讼中的公诉人,有的认为检察机关在行政公益诉讼中具有双重身份,即“检察机关提起公益诉讼,既承担提起诉讼的职责,又履行监督的职责,检察机关在诉讼中具有双重身份。”[xxiv]在行政公益诉讼试点期间,人民检察院是以公益诉讼人的身份参与诉讼的,至于检察院在行政公益诉讼中如何称谓只是一个技术问题,而它的法律地位是十分关键的。就目前的制度设计来看,检察机关在行政公益诉讼中有着非常高的法律地位,尤其我国法律设置了行政公益诉讼的诉前程序,这就使得检察机关在行政公益诉讼中(就目前的地位而论)高于法院。因为绝大多数的行政公益诉讼案件尚没有进入审判程序,而在诉前程序得到了解决,整个诉前程序都是由人民检察院主导的。笔者还要强调的是,我国目前的行政公益诉讼只有检察机关有提起的资格,其他社会主体则没有这样的资格,并且我国《行政诉讼法》强调了检察机关在履行职责中发现可以提起行政公益诉讼案件的这一特殊性。这样,在行政公益诉讼中,公共利益的直接代表主体只能是检察机关,然而,行政诉讼法是作为对相对弱势的行政相对人权利救济设置的法律制度,其在权利救济中偏向于保护行政相对人即弱势群体,进而控制强大的行政权力,有学者就生动地指出:“现在行政机关的权力空前庞大,法院对行政机关的监督也必须相应地增加,因此,英国法院在公法关系中对起诉资格的要求比私法关系要宽。”[xxv]这样,检察机关成为我国行政公益诉讼法律制度中唯一享有具体考量行政公益诉讼案件中是否具有公共利益的主体(该公共利益是否受到侵害由法院判定),同时,其作为国家机关又不是相对于拥公权力的行政机关或组织的行政相对人,因此,公益诉讼中公益拓展内涵中一个重要的内容就是公益考量的方式,即不能仅仅由检察机关一方作为具体情形中是否具有公共利益的考量主体,而应当能够让与公益有关的主体以这样或那样的方式参与到法律行政公益诉讼中。

五、行政公益诉讼中公共利益拓展的技术进路

(一)行政公益诉讼机制化的进路

行政公益诉讼制度自2015年试点以来,人民检察院和人民法院都作了努力的探索,继2015年最高人民检察院制定了行政公益诉讼的司法规范性文件以后,2016年最高人民法院也制定了与最高人民检察院规范性文件相衔接的司法规范性文件,即《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》(法发[2016]6号)。这些规定在立法技术上是值得肯定的,例如它们对于行政公益诉讼的范围、起诉权、证据的搜集、检察建议的内容、审理方式等等都做了较为具体的规定,形成了我国行政公益诉讼的基本制度。尽管该试点工作开展的时间不长,但它使得我国行政公益诉讼的运作还是相对成体系的。然而,我国《行政诉讼法》规定的行政公益诉讼制度则显得较为简单,制度构造较为单薄,仅仅用一个条文中的一款确立公益诉讼的法律地位。笔者认为,这里有着巨大的完善空间,行政公益诉讼的制度设计意味着我国行政诉讼法在指导思想和基本原则上就已经发生了较大的变化,在修改我国《行政诉讼法》25条的过程中就应当同时修改我国《行政诉讼法》的总则,在总则部分确立该制度的目标和任务,给该制度寻求正当的法律定位。目前真正发挥作用的是行政公益诉讼诉前程序,而2017年修改后的我国《行政诉讼法》则没有体现诉前程序,这会导致公共利益的救济遇到各种各样的障碍。因此应当对行政公益诉讼做机制化处理,使其在行政诉讼的宏观制度中作为一个支系统,作为一个能够与行政诉讼立法宗旨相自洽的新的制度构型。

(二)界定公共利益概念的进路

公共利益是一个跨越多个学科的概念,如政治学、行政学、管理学、法学等都涉及该概念,甚至在这些学科中公共利益的概念有着非常重要的地位。需要指出的是,对公共利益概念的内涵,学科之间很难形成共识,学者之间很难形成共识,学界与实务部门之间很难形成共识,社会系统与国家公权系统之间很难形成共识。在公共利益概念的内涵还未形成共识的情形下,行政公益诉讼就难以对公共利益进行全面的保护,难以化解公共利益中的纠纷。基于这个理由,在行政公益诉讼中对公共利益的概念界定是必要的。一些法治发达国家的经验表明,在法典中对相关概念进行界定是完全可行的,例如《美国联邦行政程序法》就界定了行政机关的概念,这样的概念界定会将分散的理论认知予以统一。我国在行政诉讼制度中,通过界定公共利益的概念便可以统一有关公益的理论和实践认知。目前我国法没有做出这样的界定,仅仅抽象地提出国家利益和社会利益这两个概念,这是有缺陷的。

(三)概括加列举界定公共利益的进路

我国《行政诉讼法》在受案范围上的处理经过了一个发展和完善的过程。1989年制定的我国《行政诉讼法》在受案范围的规定上基本采取列举规定,对我国《行政诉讼法》列举的那几类纠纷,行政相对人可以提起行政诉讼,而所列举范围之外的则不可以进入司法审查的程序。2014年全国人大常委会对我国《行政诉讼法》做了第一次修正,在该修正中关于受案范围采取了新的表述方式,首先在第12条列举了12项行政诉讼的纠纷类型,在最后一项(第12项)则规定了“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的”案件,这一项规定被学界解读为对受案范围的概括规定。也就是说,2014年修改的我国《行政诉讼法》在受案范围上采取了列举加概括的方式,列举规定是为了强调某些案件的重要性和对公众权利的保护,概括规定则使得受案范围少受限制和约束。行政公益诉讼中公益的范围应当根据我国《行政诉讼法》有关受案范围的处理方式,一方面列举若干个行政诉讼的受案范围,可以对目前所列举的四类公共利益受侵害案件再有所拓展,另一方面要做出概括规定,让享有诉权的主体能够选择更多的公共利益受侵害情形。目前采用的“等”的行文方式是不够严谨的,无论做“等内”解释还是做“等外”解释都不够严谨。

(四)诉权主体自行选择的进路

我国《行政诉讼法》确立了诉权的概念,其3条规定:“人民法院应当保障公民、法人和其他组织的起诉权利,对应当受理的行政案件依法受理。”该概念的确定在我国行政诉讼制度中有着革命性的变化。在法治发达国家诉权是由诉权主体所享有的,“一个在此意义上的权利,可以产生于一个法定保护规范和各种基本权利地位”。[xxvi]在诉权概念确定之前,行政相对人很难说具有诉权主体资格,而且他们可以对什么样的行政行为提起行政诉讼,都要根据受案范围所列举的纠纷类型而展开。诉权概念确立以后,相关的主体就享有了行政诉讼法中的诉权。[xxvii]以原告为例,提起行政诉讼是他的基本权利,他可以告什么、不可以告什么,首先从其享有的诉权展开而不是从受案范围展开。在行政公益诉讼的构造中,有关诉权的概念及其逻辑同样应有所适用的,但目前我国《行政诉讼法》25条的规定则不是根据诉权展开的,因为能够提起行政公益诉讼的主体只有检察机关,并且,检察机关所提起公益诉讼的范围是该法所列举的那四类公共利益受侵害情形,而不是其根据诉权所确定的范围。这样,行政公益诉讼的范围就较为狭窄。由于公共利益的概念牵涉到广大公众的利益,公权主体对公共利益的认知是十分关键的,因此,应当由诉权主体自己选择公共利益的范围。在目前公共利益诉讼的诉权主体还不可以做出较大拓展的情形下,检察机关可以对公益诉讼的范围自行选择,如果检察机关能够做出自行选择,公益诉讼中公益的内涵在司法实践中会有较大的拓展。

(五)公共利益判定宽路径的进路

当下的制度设计强调检察机关在履行职责中发现公益侵害和公益纠纷的案件来源。也就是说,一个公益诉讼案件是否进入行政公益诉讼,主要决定于检察机关对其职责的履行。该制度设计使公益诉讼的案件范围受到局限,因为公益诉讼案件的来源是单一主体,那就是检察机关一个部门,同时也强调了它在履行职责中对案件的发现问题。检察机关承担着诸多司法监督职能,在刑事案件中它要承担国家公诉人的职责,在民事和行政案件中它又要承担抗诉人的职责,在它所承担的职责之中,公益诉讼只是其中之一。在我国法治传统上,检察机关对行政执法流程并不十分熟悉,对行政机关的行政执法依据也不十分熟悉,检察机关对与此相关的公共利益的发现也往往较为间接。从试点期间行政公益诉讼实践看,诸多案件进入行政公益诉讼程序源于它成了社会热点问题,之后引起了检察机关的关注。在行政执法实践中,大量的行政相对人侵害公共利益而行政机关未予以依法处理的案件时有发生,甚至大量的在公共利益的维护中行政机关与不法行为人私下交易也大量存在。从某种程度上讲,检察机关在履行职责中所发现的行政公益案件,其数量是相对较少的,大量的侵犯公共利益或者公共利益维护中的行政纠纷都很难进入检察机关的视野,这种单路径的纠纷来源线索是公益诉讼受案范围狭隘性的另一个表现。要解决这个问题,就应当再拓展案件来源,让多元主体介入公益诉讼,使之享有公益诉权。换言之,凡是与公共利益有关的公民个人、利害关系人、特定社会主体都应当是公共利益的诉求者。

(六)公共利益作为最终依据的进路

行政公益诉讼与公共利益的关系究竟如何处理,是一个极其重要的理论和实践问题。从目前的制度设计来看,还不能说行政公益诉讼就是完全对公共利益受到侵害而进行的救济和对公共利益的纠纷进行全方位的处置。因为我国《行政诉讼法》列举规定的若干公共利益类型似乎让人感觉当下的行政公益诉讼主要在于解决特定范围的公共管理问题和公共利益问题,如食品药品安全、环境资源保护、国土资源保护等。换句话说,目前这些事项被纳入行政公益诉讼的范围,带有强烈的政策倾向,并带有强烈的社会治理倾向,这与公益诉讼保护公共利益和排解公共利益纠纷的功能是不契合的。基于这个理由,笔者认为在行政公益诉讼中,公共利益是受理的最终依据,而不是说特定案件是受理的最终依据,更不是说政策倾向是受理的最终依据。

注释:
本文系2017年教育部重大攻关项目“新时期改革与法治实证关系研究”(项目编号:17JZD004)研究成果,并受“上海市高原学科(行政法)”、“中央财政支持地方高校建设专项(行政法)”资助项目资助。
[i] 唐建华:《行政法实用教程》,法律出版社2009年版,第16页。
[ii] [德]汉斯·J.沃尔夫等:《行政法(第1卷)》,高家伟译,商务印书馆2002年版,第21~22页。
[iii]行政执法在我国已经是一个法律概念,例如《湖南省行政执法条例》就界定了行政执法的概念,该条例第2条规定:“本条例所称行政执法,是指行政执法机关在行政管理活动中执行法律、法规、规章的行为。”这个界定赋予了行政执法行政法上的属性。公共管理则与之不同,它更是一个学理上的概念,它是人们对公权主体所行使的职权及其范畴的认知和限定,在我国实定法中并没有公共管理的概念界定。
[iv][德]汉斯·J.沃尔夫等:《行政法(第2卷)》,高家伟译,商务印书馆2002年版,第291~292页。
[v]吴定编著:《公共政策辞典》,五南出版社2013年版(台北),第100页。
[vi]参见范旭斌:《行政法上的公共利益概念探析》,《学术界》2007年第6期。
[vii]参见[美]罗斯科·庞德:《法理学(第三卷)》,廖德宇译,法律出版社2006年版,第218页。
[viii]曹建明:《关于和的说明》(2017年6月22日,在第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议上)。
[ix] 20世纪90年代末,我国一些城市制定了该城市道路交通管理的政府规章,为了强化交通管理秩序,一些地方的政府规章就规定当机动车与行人或者非机动车发生交通事故以后,如果机动车没有违章行为或者过错在行人或非机动车一方,机动车不承担赔偿责任。这样的管理规则在当时被媒体解读为撞死人白撞,其实将这样的管理规定解读为撞死人白撞并不一定合理,但当时普遍的认知是对机动车作为强势社会群体的不认可。2003年我国《道路交通安全法》的出台与当时的这种普遍认知有关。
[x]参见北京市通州区人民检察院京通检行建(2016)0002号检察建议书、白城市人民检察院白检民(行)行政违监(2016)22080000002号检察建议书、长春市人民检察院长检民公建(2016)2号检察建议书。
[xi]田凯等:《人民检察院提起公益诉讼立法研究》,中国检察出版社2017年版,序言第1页。
[xii] 2015年最高人民检察院制定了《检察机关提起公益诉讼试点方案》,试点地区包括广东、贵州、云南、陕西、湖北、江苏、福建等省、市、自治区。之所以要先进行试点,主要出于对公益诉讼制度设计的谨慎考虑,并使该制度的实施有所准备。
[xiii]纵观试点期间检察建议的内容,有些检察建议涉及的法律问题相对较少,所援引的法律依据也相对较少。诸多检察建议了体现检察机关与行政主体的工作关系,如有检察建议在结论部分就指出:“你局对本辖区环境保护工作实施统一监督管理职责,应对靖远县羊羔肉市场污染祖厉河及黄河水体一事会同相关单位进行全面有效的处置。”靖检民(行)行政违监(2016)62042100005号检察建议。
[xiv]习近平:《决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利》,人民出版社2017年版,第47页。
[xv] [法]狄骥:《公法的变迁》,郑戈译,商务印书馆2013年版,第36页。
[xvi]在社会福利的概念之下,政府所提供的公共服务通常分为四类:“第一类是那些被视为‘基础性’的人本服务,如医疗卫生和教育;第二类是有关收入维持和就业的服务,借助它们,我们可以获得社会保障和经济生产力;第三类是有关住房和环境的服务,有了它们,我们可以确保人类生活的自然环境;最后一类是所谓的‘个人’社会服务,旨在为社会中最弱势的成员提供照顾或保护。”[英]哈特利·迪安:《社会政策学十讲》,岳经纶等译,人民出版社2015年版,第53页。
[xvii]同前注,习近平书,第21页。
[xviii] [法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆2014年版,第35页。
[xix]学者们往往认为,在当代的公共行政中行政系统也是一个自利系统,也有与本系统有关的特殊利益。有学者用部门保护主义和地方保护主义论证这种利益的客观存在,行政系统则认为自身并没有利益,而是公共利益的代表者。像这样的复杂问题很难形成共识,但必须认识到,政府利益还不能够与公共利益、社会利益和国家利益画等号。
[xx] [德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健译,商务印书馆2017年版,第183页。
[xxi]最高人民检察院民事行政检察厅编:《检察机关提起公益诉讼实践与探索》,中国检察出版社2017年版,第3页。
[xxii]同上注,最高人民检察院民事行政检察厅编书,第1页。
[xxiii]同前注,田凯等书,第7页。
[xxiv]同前注,最高人民检察院民事行政检察厅编书,第82页。
[xxv]王名扬:《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年版,第199页。
[xxvi] [德]弗里德赫尔穆·胡芬:《行政诉讼法》,莫光华译,法律出版社2003年版,第300页。
[xxvii]诉权主体的资格和地位问题向来就不是小问题,在普通法的诉讼形式中,有些诉权的取得甚至需要国王的令状。有学者就指出:“如果没有王室令状,那么任何人都可以拒绝对其自由保有地产所开始的诉讼。每个主张自由保有地产的人都必须获得令状,否则对方当事人就无须应诉。”[英]梅特兰:《普通法的诉讼形式》,王云霞等译,商务印书馆2010年版,第43页。
作者简介:关保英,博士研究生导师,上海政法学院教授。
文章来源:《政治与法律》2019年第8期。
发布时间:2019/8/31
 
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