论行政行为的构成要件效力
作者:王世杰  
    摘要:  行政行为的构成要件效力是指无审查权的行政机关和法院应尊重已生效的行政行为,受行政行为的拘束,并将其作为自身决定的构成要件的事实。这一效力产生于行政行为生效之时,拘束对行政行为具有审查权的法院、复议机关以及对行政事务真正享有管辖权的主管机关之外的其他所有国家机关。之所以承认构成要件效力,主要是基于宪法维度的权力分立与机关忠诚、行政系统内的权限分配以及行政的一体性。藉由构成要件效力,行政机关的权限以及法的安定性得以确保。行政行为构成要件效力的拘束效果是以禁止废除为基础的禁止偏离。通常具有构成要件效力的只有形成性行政行为,而不包括确认性行政行为,由此也能给我国的民行交叉、刑行交叉案件提供部分解决路径。
    关键词:  行政行为;构成要件效力;拘束力;禁止偏离

藉由行政行为(Verwaltungsakt),国家与公民在个案中形成了公法上的权利义务关系。所以,行政行为的效力通常及于个案中参与行政程序的行政机关和相对人。但在理论和实践中,行政行为常常超越个案,进而拘束作出机关以外的其他行政机关和法院。然而,决定个案权利义务关系的行政行为何以能超越个案拘束并未参与行政程序的其他国家机关?

一、行政行为构成要件效力的理论与问题

在我国传统行政法理论中,常用公定力理论对这一问题进行解答;在德国法上,则为行政行为的构成要件效力(Tatbestandswirkung)理论。但我国学界目前对于行政行为公定力的讨论仍停留在抽象的概念描述,并未发展出精致细密的理论体系,遑论适用。与此同时,公定力所拘束的主体不仅包括其他国家机关,还涵盖个人。与公定力相比,构成要件效力的指向更为明确,因此更便于探讨行政行为对其他国家机关的拘束。

行政行为的构成要件效力近年来被部分学者引介入国内学界,并展开了初步研究。由于相关行政程序法规定付之阙如,故而我国对行政行为效力的探讨主要委诸理论。理论上对于行政行为构成要件效力最为系统的介绍来自赵宏教授。赵宏教授对构成要件效力的由来、概念、依据与范围等问题进行了全面阐述,奠定了国内相关研究的基本框架。之后,章剑生教授也将构成要件效力纳入行政行为效力理论之中。但是,既有研究对于构成要件效力某些问题的认识存在争议:例如在章剑生教授看来,行政行为的构成要件效力是指其他行政机关、法院等国家机关应当把具有形式确定力的行政行为当作一个既定的构成要件,在作出行政行为或者作出裁判时,应予以承认和尊重;而赵宏教授却认为,行政行为自生效之时起即具备构成要件效力。不仅如此,现有研究对于构成要件效力的依据、界限以及具体拘束效果等理论上的问题存在认识上的偏差,如何对其加以应用尚不清晰。而在构成要件效力产生的德国,相关讨论更是意见庞杂,部分问题并非十分明确,对此也有详加甄别整理的必要。因而行政行为的构成要件效力这一主题仍然具有继续研究的价值。

除此之外,在当下中国的行政法制实践中,行政与民事、刑事的交叉问题向来引起诸多争议。理论上并未达成相对一致的见解,也未见有较为权威的学说。以行政行为作为民事诉讼的先决问题为例,长期以来,学界对该问题的解决大体可分为两种进路:一是从行政行为及其效力出发,通过对行政行为相关效力理论(特别是公定力)的研究以求摆脱此类困局;二是立足于行政诉讼法,通过寻求具体的诉讼规范以解决此类争议。在以上两种进路中,前者致力于通过行政行为效力的基本理论连结行政救济法,以求从根本上为问题的解决提供理论指导。但实际上,第二种进路却是我国学者目前关注的重点。针对第一种进路,有些学者甚至认为,应“打破对行政行为效力的迷信”,“行政行为效力理论提供了一种讨论问题的视角,但它本身并不能提供解决问题的办法”。固然,诉讼法的视角以权利救济为出发点,通过诉讼程序的安排解决民行交叉争议,颇具实践意义与本土化价值,但这种思路在一定程度上却也可能忽略行政行为基本理论所具有的统摄功能,使得缘此路径下所产生的解决方案或许缺乏行政法体系性的关照。更为重要的是,对于可能有助于问题解决的构成要件效力本身,理论界却缺少足够的关注。

综合上述,行政行为构成要件效力无论是在理论抑或是实践中都具有较为重要的价值。本文通过对于行政行为构成要件效力的理论轮廓作出较为清晰的介绍,藉此以完善和丰富我国的行政行为效力理论,同时希冀对相关民行、行刑等法律争议的解决有所裨益。

二、行政行为构成要件效力的形成

构成要件效力最初仅指民事判决所具有的法效果,随后为行政行为模仿和借鉴,从而成为行政行为的法效果。

(一)判决的构成要件效力

“构成要件效力”一词最早出自阿道夫·瓦赫(Adolf Wach)。瓦赫运用这一语词主要想解释下列情形:除具有既判力外,民事判决有时也可作为法律的构成要件,从而成为其他法律效果的前提。为避免语词误解,格奥尔格·库特纳(Georg Kuttner)于1908年已经意图用附随效力(Nebenswirkung)去取代瓦赫所提出的构成要件效力。库特纳所谓的附随效力或构成要件效力意指民事判决的存在事实作为特定法律效果的构成要件,而此种效力的存在与当事人的请求权无涉。在库特纳论述的基础上,弗里德里希·施泰因(Friedrich Stein)在1912年的著作中设专章讨论构成要件效力。施泰因主张,包括民事判决、刑事判决以及行政行为在内的所有国家行为都可因法律的明确规定而作为构成要件,从而具有构成要件效力。在现代大陆法系的民事诉讼法理论中,判决的构成要件效力仍得以保留:“判决是调整私法后果(‘私法的副作用’)或诉讼后果(‘诉讼副作用’)的法律规范的事实构成要素”。因而,民事判决的构成要件效力是指由于法律的规定,民事判决的存在这一事实成为法律规范的构成要件要素,并与特定的法律后果相连接。可以看出,民事判决的构成要件效力并不依赖诉讼两造或法院的意志,而是基于法律的规定自动产生,且与判决的存在密切关联。正因如此,民事判决的构成要件效力也被称为基于法律而产生的反射效力、附随效力甚或是偶然的附随现象。如依据《德国民法典》第775条第1款第4项,债权人取得要求保证人履行义务的可执行判决,是保证人向主债务人要求免除保证责任的构成要件。经由实定法与学说,源自民事判决的构成要件效力自是可以扩展至行政与刑事判决。在此语境中,行政判决的构成要件效力是指根据法律的规定,行政判决本身成为法律的构成要件,从而使得行政判决与特定的法律后果相联系,则其他国家机关应将行政判决作为裁判或决定的构成要件。我国《公司法》第46条是有关刑事判决构成要件效力的规定,因贪污被判处刑罚,执行期满未逾五年的人员不能担任公司的董事、监事与高级管理人员,特定的刑事判决是公司特定职位从业资格的否定性构成要件。

虽然亦被称为“效力”,但判决的构成要件效力在性质上却是基于法律规定而产生的附随的法效果,并且这种法效果试图将判决的拘束力扩张至第三人。与既判力和形成力相比,构成要件效力既不是法院审理和判决的标的,也非判决的必然属性。并且法院的判决主文无意发生此种效力,其存在与否和法律规定直接相关,究其本质是源自法院受法的拘束。

(二)构成要件效力在行政实体法领域的引入

以判决的构成要件效力理论为基础,此一概念得以在行政实体法领域渐次展开。自科曼在1913年将构成要件效力引入行政法并对其进行界定以来,构成要件效力逐渐被行政法学界逐渐接受并得以进一步完善。实际上,早在1910年《法律行为性质的国家行为体系》一书中,科曼即已塑造了构成要件效力的原型:国家行为具有拘束性(Verbindlichkeit),所谓拘束性是指国家行为将其所欲发生的法律效力表现于外部的能力。国家行为所具有的这种概括的拘束性不仅及于受行政行为影响的臣民,也及于作出行政行为的国家。只要国家行为尚未被撤回或撤销,包括法院在内的所有国家机关必须视其为既存事实并且不可无视其存在,但是科曼所述的拘束性却明确排除了单纯的确认行为。此后在1913年,通过借鉴民事判决的构成要件效力,科曼将构成要件效力界定为国家行为由于其存在这一事实而具有的效力。与瓦赫、库特纳以及施泰因相比,科曼显然不是在附随效力的意义上使用构成要件效力,因为科曼主张,构成要件效力是所有具有法律性质的国家行为所固有的属性——国家行为一经作出,只要并非无效,无论合法与否,均具备构成要件效力。这种构成要件效力的概念以行政行为的存在事实作为效力产生的前提,其他主体因为无法否认行政行为的存在,所以得受其拘束,从而将已存在的行政行为作为自身决定的基础。本质上,行政行为的构成要件效力属于前述的拘束性。但科曼也明确了不同类型行政行为在构成要件效力上的差异:形成性行政行为的构成要件效力展现了行政行为所具有的变更权利的效力,确认性行政行为的构成要件效力仅在确认判决的存在成为法律构成要件时方可存在。也就是说,惟有形成性行政行为才具有构成要件效力,确认性行政行为原则上被排除在构成要件效力的范围之外。

经由科曼引介与转义的行政行为构成要件效力,与判决的构成要件效力产生了明显的差异:其一,科曼补充和拓展了原本狭义的构成要件效力,构成要件效力不再是依附于法律规定的附随效果,而是与行政行为的内容密切相关。只要行政行为有效存在,构成要件效力无须法律规定即可产生。其二,科曼区分了构成要件效力在行政行为类型上的差异,只有形成性行政行为才具有构成要件效力,此时构成要件效力实际上更接近对世性的形成效力。科曼从行政行为的存在推导出其他国家机关应受行政行为内容的拘束,这种推演一方面表明科曼并不(明确)区分行政行为的存在与内容,另一方面也隐含着行政权的先验优越性与自我确证效果。源自民事判决的构成要件效力被科曼赋予了崭新的内涵,从而奠定了德国有关行政行为构成要件效力的基本理论框架,科曼也因此被称作“行政行为构成要件效力之父”

(三)行政行为构成要件效力的意涵

尽管科曼仅承认形成性行政行为具有构成要件效力,但此后无论是弗莱纳、瓦尔特·耶利内克抑或是福斯特霍夫等学者都将构成要件效力视作所有行政行为的效力。虽然最初实践中有法院否认这一概念,然而现今构成要件效力已为行政法主流见解所接受,并成为德国行政行为效力体系的重要内容。

1.构成要件效力的两种含义

理论上对构成要件效力的讨论颇为丰富,但同时也极具争议。一般认为,行政行为的构成要件效力是指其他国家机关应该尊重有效的行政行为,并将其作为自身决定的既定构成要件(Tatbestand)。除无效行政行为外,即使行政行为存有瑕疵,在有权机关撤销之前,法院和其他行政机关均应受其拘束,并将行政行为的存在与规制内容(Regelung)作为自身决定的前提,而不得就行政行为是否正确或是否合法进行审查。简言之,行政行为构成要件效力是指行政行为以其存在事实及其规制内容对其他国家机关以及其他公法主体的拘束作用。

在界定构成要件效力时,诸多理论事实上并不明确区分行政行为的存在及其规制内容,所以通常讨论的构成要件效力实际上包含两层含义:一是行政行为的存在事实对其他国家机关的拘束(狭义的构成要件效力),二是行政行为的内容对于其他国家机关的拘束(广义的构成要件效力)。前者契合构成要件效力在诉讼法中的最初意涵,行政行为的存在构成了法律后果产生的要件,此种效力并非依据管辖权限秩序或行政机关的意图产生,而系依赖法律明示性或隐含性的规定。行政行为的作出或存在亦是法律事实,即使没有法律依据,其他国家机关也应将行政行为视作事实加以尊重,进而作为自身决定的基础。对事实予以尊重的理据实际是源自其他国家机关依职权对事实进行探知的义务。但是行政行为的效力本身却是行政行为的内容所产生的,所以多数学者所讨论的构成要件效力实际上是行政行为的内容(行政行为所欲发生的法律效果)对于其他国家机关的拘束,其涉及的是行政行为的宣示(Ausspruch)所具有的先决效力。鉴于行政行为构成要件效力的两重含义,有时为了避免相关语词的混淆,也有学者使用拘束性(Verbindlichkeit)、重要性(Beachtlichkeit)、决定性/基准性(Maßgeblichkeit)、实质拘束力(materielle Bindungswirkung)或实质存续力等来指涉行政行为以其内容对其他国家机关所产生的拘束作用。而在行政许可领域,有的学者甚至运用“合法化效力”(Legalisierungswirkug)来取代构成要件效力。

2.行政行为效力体系中的构成要件效力

行政行为的效力一般可区分为存续力、构成要件效力和确认效力(Feststellungswirkung)。存续力包括形式存续力与实质存续力,其中形式存续力与不可诉请撤销性(Unanfechtbarkeit)同义,表明行政行为的救济期限已过,相对人或第三人不可通过复议、诉讼等正式救济方式对行政行为诉请撤销。实质存续力由于内涵争议较大而被称为“观点的迷宫”。相对主流的观点如毛雷尔将实质存续力理解为通过形式存续力得以强化的拘束力,即受限制的废除可能性。有些学者运用实质既判力代替实质存续力,只有功能及作出程序与判决类似的行政行为才具有实质既判力。除此之外,实质存续力有时也会被用以类比司法判决的既判力,这种效力是指行政行为规制内容的决定性,特别是行政行为在后续程序中对于行政机关和法院的拘束,即禁止偏离(Abweichungsverbot)。如果据此将实质存续力的主观范围不当扩张至其他国家机关,那么实质存续力就是以形式存续力为基础的禁止偏离,在这种意义上其与构成要件效力——不以形式存续力为基础的禁止偏离——较为接近。为避免混淆,本文采用较为通行的行政行为效力体系:形式存续力(不可诉请撤销性)与实质存续力(受限制的废除可能性)指向行政程序的参与主体,构成要件效力与确认效力则对应判决既判力中的决定性,且是以后续决定程序中的其他国家机关为拘束对象——构成要件效力是以行政行为的规制内容(主文)对其他行政机关和法院所产生的拘束力,而确认效力则是作为行政行为规制内容基础的理由部分(事实认定与法律上的判断)对其他机关所具有的拘束力。以此可以看出,与存续力和确认效力相比,构成要件效力在拘束主体、拘束内容等方面有其独特性,因而有独立存在的必要。

三、行政行为构成要件效力的依据

行政行为构成要件效力的依据由理论依据与实定法依据组成,主要解决行政行为对其他国家机关为何会产生拘束力的问题。

(一)行政行为构成要件效力的理论依据

理论上之所以承认行政行为构成要件效力,主要是基于国家的权限秩序分配,特别是宪法维度的权力分立与机关忠诚以及行政系统内的权限分配与行政秩序的一体性。

1.宪法维度的权力分立与机关忠诚

行政行为对法院的拘束源自宪法层面的权力分立(分配)原则。十八世纪以降,权力分立与制约构成了立宪主义的基本原理。以权力分立与法治主义为基础,现代意义上的行政法得以产生。权力的“分立”与“制约”是主权性权力划分的两个面向,但近世的宪法基于反专制王权的需要,往往强调权力间的区隔与制约,特别是凸显立法机关和司法机关对行政活动的控制与监督。但一方面,权力分立的程序组织原则与法治国以及民主的本质要求存有联系,“权力分立之法治国面向是强调分立与监督机制在保障自由上之效用”,“而民主面向则强调特定组织在政治形成上之适当性”;另一方面,权力分立还需考虑不同国家组织在任务分配上的差异性,从而实现任务分配的适当化与最佳化。也就是说,权力分立是在达致民主、实现对于行政的控制外,取向于国家目的功能的实现。而基于行政和司法的本质及其制度设计差异,行政与司法机关从宪法中获得国家事务的不同分配,这种分配的基准为功能适当原则,即为了确保国家决定的尽可能正确,国家应依功能适当的标准将国家事务分配给组织结构、组成、功能及决定程序等均具备最佳条件的机关来行使。

由此,权力分立意味着权力的合理分配与相互制约,但立足于宪法秩序的统一性,不应全然忽视权力间的相互承认与尊重。此种观念立基于:宪法自身应被理解为意义统一的系统,为此应竭尽可能减少抵牾、避免权限重叠与漏洞。宪法的统一性同时意味着国家权力的统一性,这要求其他行政机关和法院受有效行政行为的拘束,以创设与体现国家活动的一致性。各宪法机关在行使职权时应彼此协作、相互尊重对方所作的行为和决定,这种互相考虑、忠诚合作的立场又被称作机关忠诚(Organtreue)。作为相互分立的国家机关,除法律另有规定或法院对行政行为具有司法审查权外,法院与行政机关应对彼此的决定或判断相互承认与尊重,因此行政机关作出的行政行为也具有约束法院的作用。从而,尽管原则上享有管辖权的法院不受行政行为的拘束,可对行政行为的法律与事实两个层面进行全面审查,但在法规范设定的形成、裁量、评价余地以及行政行为构成要件效力的情形下,也可例外地承认行政行为可以拘束法院。

2.行政系统内的权限分配与行政秩序的一体性

与之相对应,行政行为对其他行政机关的构成要件效力,旨在维持宪法和法律对不同行政机关事务的管辖分工与权限分配秩序。将不同的权限事务与机关结构等资源加以结合具有现代行政组织科学化的实践意义。由于不同行政机关在专业能力、组织机构、管辖事务领域等方面存在差异,立法者基于功能适当原则赋予各行政机关不同的权限和管辖事务。权限分配意味着,对于事务的分工不仅要求专业化,而且也需要在分工履行中实现协调。各机关间也有彼此合作、相互忠诚的义务,以维护一体性的行政秩序。机关间的权限分配追求排他性,即原则上只有一个机关对于特定的问题进行拘束性地判断。在行政法领域,以功能适当的权力分立与机关忠诚原则为基础,国家的行政事务得以具体与有效地分配,由此形成统一的行政组织与事务管辖体系。而这种权限与事务管辖分工理应得到其他行政机关的尊重与承认,否则,基于事务管辖差异而划分的不同行政机关就失去区分的必要,而由立法者所形塑的行政(管辖)秩序也会随之紊乱。行政行为的构成要件效力正是通过赋予行政行为拘束其他行政机关的法效果,借助多样化的权限分配实现行政的统一性,从而确保行政机关的事务管理权限不受其他行政机关的侵蚀,但同时又能保障国家活动一致性地面向公民。所以,行政机关应当受已作出行政行为的拘束,否则将会破坏行政系统内部的权限分配秩序。

(二)行政行为构成要件效力的实定法依据

德国通说向来认为,行政行为的构成要件效力无需具体的实定法作为依据。之所以承认构成要件效力主要是依据上述不成文的权限分配秩序,而这一立场也得到了司法实践的背书。但无需具体实体法依据、迳直赋予行政行为以拘束其他国家机关的“效力”是超越实定法、承认行政权先验优越性的体现。以依法律行政原理为基础的法治国实际上排除了行政权的“专断”,要求法院对行政活动进行审查。作为必须恪守依法律行政原理的行政机关,仅凭自身作出的行政行为即可拘束其他国家机关,无疑是赋予行政机关可对其他机关“立法”的权能,这本身就意味着依法律行政法原理的突破。因而,除却行政行为构成要件效力的理论基础,还应在实定法中为构成要件效力寻找具体妥当的依据。

实定法上,德国《基本法》第20条第3款和《联邦行政程序法》第43条可以作为行政行为构成要件效力的依据。《基本法》第20条第3款规定,行政权与司法权受法律与法的拘束。行政行为是行政机关依据法律授权而作出的个案决定,是实体法拘束性的具体化实现。因此,行政行为的法律效果实质上并非产生于行政行为自身,而是源自法律的有效规定,在无审查权的情形下,其他国家机关自是应将行政行为视作法律的具体化即法秩序的组成部分而受其拘束。但行政行为显然不具备“法律”的形式,而且也有违法的可能。所以为了补强论证,有些学者对于第20条第3款中的“法律与法”进行了扩张解释:拘束行政权的不仅有行政实体法与行政程序法,而且也包括宪法规定的权限秩序;正是权限秩序才产生了这样一种义务——将之前的决定作为实体法拘束性的具体化加以尊重并且将其内容作为自身活动的基础。而根据《联邦行政程序法》第43条第2款之规定,行政行为只要未被有权机关撤销、撤回、其他方式废弃或因期限经过或其他原因而完成,均一直有效,那么其他无权废除的其他国家机关当然也就无法否认其效力。《联邦行政程序法》的这一规定以法的安定性原理为依据确认了行政行为的“有效性推定”,在一定程度上实现了行政行为的有效性与合法性之间的分离。行政行为对法律进行具体化并型塑安定性,从而确保法律关系可以依据其规制内容稳定存在,这种稳定性需要以长时间确保行政行为的效果存续为前提。行政行为构成要件效力所描述的,正是行政行为在后续其他国家机关决定阶段的存续性及其决定性,以此可以避免生活事实在法律上不断被重新处理以及由此所产生的不同国家机关决定间的相互矛盾。所以构成要件效力背后所矗立着的无疑是法治国原则中法的安定性:个人依据自身意愿进行型塑的自由要求法秩序提供可靠性的保障,这只有在稳定的法律状态中方可实现。对于行政行为而言,只要并非无效,行政行为的内容应尽可能地使其存续,在其他机关的决定过程中,也应将其作为给定的基础。

我国目前的宪制安排并不承认西方意义上的三权分立,而是根据宪法与相关组织法构筑了以民主集中制为原则的权力分工与制约模式。《宪法》第3条规定:“中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。”依据该条第2、3两款,人民代表大会与其他国家机关的关系亦须遵循民主集中制原则。具体而言,作为国家权力机关的人民代表大会产生包括国家行政机关、审判机关、检察机关与军事机关在内的其他国家机关,并对其进行监督;各国家机关产生之后,依据宪法和法律的规定,对属于机关自身职权范围内的事务独立进行处理,不受其他国家机关的干涉。民主集中制原则一方面当然包括对行政机关(或行政系统内的行政机关)独立权限的保护,另一方面又强调立法与司法机关对行政权的制约与监督。其中前者是行政行为构成要件效力存在的依据,后者则为构成要件效力划定了作用的边界。而机关忠诚原则所体现的各机关负有维护宪法秩序统一性的义务作为宪法秩序的基本要义,在我国宪法中也可得以证立。

上述宪法维度的权力分立和行政系统内的权限分配意味着,对行政行为效力或法效果的否认一般也须由法律规定的主体作出。行政行为的效力或其所形成的法效果得以在此后的程序中延续,除有权机关予以撤销外,其他国家机关不得否认其效力,此即日本法中所谓撤销制度的排他性管辖。虽然我国实定法中并无行政行为构成要件效力的用语,但是法规范却建构了行政行为的法定撤销制度。所以从解释论的角度出发,可以从《行政复议法》第28条、《行政复议法实施条例》第46条以及《行政诉讼法》第70条等为构成要件效力提供部分实定法依据。

本质上,构成要件效力源自权力以及权限分配的法治国原理,目的在于展现并解决不同国家机关的管辖权与相互行为之间的关系问题。而从理论的发展脉络来看,自科曼至福斯特霍夫的诸多学者对于行政行为构成要件效力的探讨主要是从司法与行政关系的角度所切入的,之后这一概念才逐渐转移到行政行为的效力理论之中。职是之故,作为“不同机关管辖权与机关行为交错之编码”的构成要件效力旨在维护行政机关藉由行政行为对法规范进行具体化与形塑的权限与责任。而立足于个人权利保护的立场,构成要件效力同时也对个人的正当期待进行保障,即行政行为所确定的权利义务不得被第三方机关无权变动或撤销。基于此,行政行为的构成要件效力对行政机关所具有的“权限保护”所预防之对象既指向行政系统(其他行政机关),也针对司法系统(法院),其最终目的正是法安定性的确保。

四、行政行为构成要件效力的构造

行政行为构成要件效力的构造是行政行为构成要件效力得以适用的前提,主要包括构成要件效力的拘束效果及其界限等。理论上对于构成要件效力的主体和行为类型等界限上存有争议,这些争议延伸至司法实践领域,进一步形塑了行政行为构成要件效力的制度样态。

(一)行政行为构成要件效力的拘束效果

行政行为构成要件效力的构造首先涉及的是拘束效果。为此需要明确,行政行为对其他国家机关的拘束是禁止对行政行为进行废除还是禁止自身决定与行政行为相矛盾。

1.拘束:禁止废除与禁止偏离

行政行为的“拘束”主要在两种意义使用:一是禁止废除(Aufhebungsverbot),相关主体对于有效的行政行为,不得排除或仅在特定条件下才容许排除其存在。二是禁止偏离或禁止矛盾(Widerspruchsverbot),这是指相关主体有义务接受已存在行政行为的内容,将其作为自身决定的基础,不得偏离行政行为的规制内容或与之相矛盾。虽然禁止废除与禁止偏离相互独立,但事实上:只有行政行为存在,才会有禁止偏离的问题。而只有禁止偏离存在,禁止废除才有意义,因为允许矛盾决定的出现实际上否定了行政行为的法效果,这无异于间接废除该行政行为。所以禁止偏离的存在使得排除现在应被偏离的行政行为成为必要。正是借助禁止废除与禁止偏离,行政行为对于现实生活的调整才得以真正实现。

对于国家活动决定主体的国家机关而言,行政行为的拘束是指是否以及在何种范围内,国家机关在决定过程中受到有效行政行为的拘束。在此情形中,禁止废除并不是立足于行政行为的相对人或第三人权利救济的角度,而是意味着相关决定主体不得恣意废除行政行为,从而确保行政行为的存在免于被排除。所以禁止废除是对于行政行为可废除性或可变更性的限制,其对象仅是主管废除的国家机关,因为仅对其才可保障行政行为免于被排除,其余的决定主体由于缺少废除权限而受到行政行为的拘束。行政行为的废除存在着两种可能性:由复议机关或法院予以撤销,以及行政行为的作出机关依职权撤销或撤回等。所以禁止废除的对象不仅包括复议机关与审理行政诉讼的法院,也涉及行政行为的作出机关。针对前者,形式存续力是禁止废除的反射,构成了禁止废除形成的触发要素;之于后者,由于作出机关原则上可依职权撤销或撤回行政行为,所以禁止废除实际上是要求行政机关遵守撤销或撤回的条件与程序。与之相对,禁止偏离意味着其他国家机关处理事项已被行政行为所调整时,须受到已存在行政行为的拘束,不得偏离行政行为的规制内容,进而作出与之相悖的判断,从而确保法律行为之间没有矛盾。

2.构成要件效力的拘束效果:以禁止废除为基础的禁止偏离

前已述及,行政行为的构成要件效力意味着其他国家机关应承认和尊重有效的行政行为。其具体效果在于,对于其他国家机关而言,行政行为的规制内容已经由有权机关作出(先决性)或者在事实与法律状况未变动的条件下行政行为的内容又成为程序的标的(决定标的相同),则其他国家机关不得重新对行政行为的内容进行处理或与之相矛盾,并将其作为自己决定的基础,从而避免矛盾决定的出现。但禁止偏离的前提是行政行为的存在,所以毋宁如前所述,只有行政行为存在才会有是否偏离的问题。由于构成要件效力所针对的主要是无权废除机关,所以通常不会存在行政行为被排除的问题,故而争点主要集中在禁止偏离之上,即其他行政机关和法院必须将行政行为的规制内容作为自身决定的基础并且不容许偏离。而构成要件效力的拘束效果正是以禁止废除为基础的禁止偏离:首先,构成要件效力的前提是,对行政行为无废除权限的其他国家机关和法院无权对其进行撤销;其次,基于法秩序的一致性,只要行政行为并非无效,由于相关程序标的已经被有权机关预先决定,则其他国家机关只得尊重其有效存在,将其作为自身判断和决定的构成要件。所以其他国家机关既不必重新审查已决定的问题,也不得作出与既存行政行为相矛盾的判断或决定,而这也有程序经济的考虑。

(二)行政行为构成要件效力的界限

以上拘束效果须在行政行为构成要件效力的界限内展开。构成要件效力的界限具体是指何种类型的行政行为以何种内容、在何时、对何种主体产生拘束效果。其他国家机关原则上仅受行政行为规制内容的拘束,只有存在法律规定的例外情形时,才能承认作为行政行为规制基础的事实和法律理由对其他国家机关的拘束(确认效力)。以下探讨的行政行为构成要件效力的界限主要包括时间界限、主体界限以及行为类型界限。

1.行政行为构成要件效力的时间界限

时间界限涉及行政行为何时具有构成要件效力。在理论与实务中大体存在两种立场:一是主张,构成要件效力自行政行为生效时产生,形式存续力的缺失对行政行为的构成要件效力并无实质影响,这也是理论中的多数观点;二是认为,形式存续力是构成要件效力的必要前提。而司法实践有时似乎更倾向于认为,具备形式存续力后,构成要件效力方可对其他国家机关产生拘束效果。行政行为的构成要件效力需要以形式存续力为前提有侧重维护后续行为稳定性以及法安定性的考虑:行政行为惟有具备“不可诉请撤销性”,行政行为的相对人或受其影响的第三人也就无法通过撤销制度来攻击行政行为,如此以该行政行为为基础的后续行为似乎具有较强的确定性。而仍可诉请撤销的行政行为无法提供法的安定性,所以也就没有必要牺牲依法律行政原理。但问题在于:首先,可诉请撤销性与行政机关在法律上的判断权限无关,自然也无法正当化对于权限秩序的突破,在救济期限经过之前,行政机关的规制权限无法得到保护;其次,不受行政行为的拘束会导致矛盾行为的出现,这本身就是对法安定性的破坏;其三,以法的安定性优先于实质正义为由将形式存续力作为构成要件效力的前提预设了行政行为违法的判断,但如果行政行为合法,则否认构成要件效力明显无充分理由;其四,行政行为可诉请撤销并不意味着可以否认行政行为及其拘束效果,否则行政行为可撤销与无效之间的区隔将会消失;其五,如果行政行为具有第三人效果或利害关系人尚未知悉行政行为,那么行政行为的法律效果在后续程序中将会长时间处于未定状态,法的安定性也无法得到确保;其六,纵使救济期限经过,行政行为仍然可被撤销或撤回,即便该行政行为被具有既判力的判决所确认。这些废除条件以及行政机关的废除权限实际上与形式存续力并无关联,从而也蕴含着巨大的不确定性。所以一义性地将形式存续力作为更高安定性的保障手段并不妥当,其会造成行政行为构成要件效力的延宕。故而,行政行为构成要件效力自行政行为生效时即已具备,其不仅与是否经过争讼期间、是否具有形式存续力无关,也与行政行为是否合法并无必然联系。而在行政行为存在生效附款时,行政行为的构成要件效力则相应延后。

2.行政行为构成要件效力的主体界限

行政行为构成要件效力的主体界限是何种主体受行政行为的拘束。构成要件效力的主体指向其他国家机关,包括其他行政机关和法院。其他所有国家机关通常都得将既存的行政行为作为构成要件,但特定情形下,行政行为对某些主体并无拘束力。这些主体主要是指对行政行为有审查权的主体:

(1)复议机关

概念上,行政行为构成要件效力中的“其他行政机关”应包括复议机关。但在行政复议程序中,复议机关通过行政自律性控制手段当然可以撤销或变更违法的行政行为,故而复议机关当然不受行政行为的拘束。根据我国《行政复议法》的规定,复议机关有权审查行政行为是否合法与适当。复议机关在复议程序中既然具有对行政行为的审查权,行政行为构成要件效力的主体范围自然不包括行政行为的复议机关。否则,行政复议作为行政自我监督和行政救济的制度功能将丧失殆尽。但在并非以行政行为作为程序标的的其他程序中,复议机关仍得受构成要件效力的拘束。

(2)对行政行为具有审查权的法院

行政行为的构成要件效力能否拘束法院,应视具体情形而定:如若系争行政行为属于法院的审查标的,则法院对行政行为具有审查权,并得就该行政行为是否合法进行审查,此时法院并不受行政行为的拘束。而如果系争行政行为并非法院的审查标的,或不属于法院的审判权范围的,法院即应承认行政行为的构成要件效力,并将其作为自身判断的既定构成要件:在无权撤销行政机关的命令时,只要高权行为并未被废除,那么法院——与所有其他第三人一样——应当接受和尊重行政机关已存在的高权行为。

(3)对行政事务真正享有管辖权的机关

对于侵犯其他机关管辖权而作出的行政行为,对行政事务真正享有管辖权的机关不受其拘束,即行政行为的构成要件效力对这些主体并无拘束作用。这是基于行政系统内权限分配得出的必然结果。行政法意义上的管辖权是指行政任务在行政机关间的分配。行政机关在进行行政活动时,应遵守作为“行政机关活动的基础和范围”的管辖权的界限,而越权管辖的出现,突破了国家的权力分配和管辖权限的排他性。在管辖权被侵犯时(职权僭越),真正享有管辖权的行政机关不受行政行为的拘束,无须待其撤销即可自为判断和决定,而这正是构成要件效力所具有之“权限保护”功用的体现。

(4)行政行为的作出机关?

行政机关是否受其自身于先前程序中所作行政行为的拘束,涉及构成要件效力的主体范围能否包括行政行为的作出机关。有学者另以行政行为的跨程序拘束力(verfahrensübergreifende Verbindlichkeit)或自我拘束效力(Selbstbindungswirkung)对上述拘束作用予以说明;而之所以要承认行政行为对作出机关在后续程序所作行政行为的拘束效力,主要是为了避免矛盾决定的出现、尊重相对人的既得权益、同时为避免行政机关规避行政行为废除的相关规定,所以其更类似一种指向作出机关的自我拘束效果,而构成要件效力则主要是对其他国家机关产生的拘束作用。所以无论是在拘束主体抑或制度目的方面,二者均存有较大差异,故而有相互区分的必要。因此,本文不用构成要件效力来指行政行为对同一机关在后续程序所作行政行为的拘束效力。

3.行政行为构成要件效力的行为类型界限

构成要件效力的行为类型界限讨论的是,行政行为的构成要件效力是否是所有类型行政行为所共同具有的效力?抑或只是形成性行政行为所特有的法效果?讨论行为类型界限的意义主要在于探求法院所受行政行为的拘束是否会有类型上的差异。早期由于以科曼为代表的部分学者将构成要件效力与形成效力混同,因而学说多主张只有形成性行政行为才具有构成要件效力。依肯定者之主张,行政行为的构成要件效力是除无效行政行为外,所有行政行为的共同特征。因为“行政机关的确认决定和形成决定,都是行政机关的任务,既然法律进行了授权,就不应认为二者之间有任何区别”。然而只有否定确认性行政行为的构成要件效力才契合行政与司法的权限划分。理论上一向认为,之所以区分形成性行政行为与确认性行政行为的构成要件效力,主要是立足于行政与司法、形成性行政行为与确认性行政行为的核心差异——终局性的确认何为法属于司法权的专断范围,从而确认性行政行为不具有构成要件效力。如耶施主张,行政的功能是面向未来,具有积极、形成的作用,形成性行政行为是行政的典型形态;而对法律关系的确认却并非行政的固有领域。司法与行政的任务分配表明,对真实法律状态进行权威性、终局性的确认权原则上应属法院。如果行政程序和法院一样足以保障行政的决定正确时,也可例外承认行政机关的最终决定权。所以,民事法院不受确认性行政行为的拘束,其有权也有义务去审查法律状态并且决定由行政机关所判断的先决问题。

无可否认,形成性行政行为与确认性行政行为均是行政机关将抽象的法律在个案中予以拘束性具体化的产物。虽然严格区分形成性行政行为与确认性行政行为并无可能,因为所有确认性行政行为多少都变更了法律状态,都包含形成性要素;同样,形成性行政行为都包含一定的确认性要素。但这不能掩盖二者之间的核心差异:没有行政行为,法律状态是否存在。具体而言,形成性行政行为所包含的意思表示之目的在于创设行政法中尚未存在的法律状态或效果。在这种意义上,形成性行政行为产生了法律状态的变化并且改变了公民与行政机关间的权利义务关系,没有行政行为就不可能存在此种法律状态。而确认性行政行为旨在藉由国家权威对于某项权利或者法律关系进行确认,即使没有行政行为,法律状态依然存在,即既存的法律状态并不依赖行政机关的意思表示。也就是说,确认性行政行为仅包含程序法上的意思表示、只涉及程序法上的法效果——对法律进行拘束性的具体化,作出确认性行政行为的行政机关对于既存的法律状态只是进行确认。而正如科尔曼(Kollmann)所言,在个案中拘束性地确认何为法原则上仅属法院的司法权事项,由于法院对于法律关系的判断具有终局性的确认权,所以确认性行政行为自然也就无法拘束法院。此时确认性行政行为只是由行政机关对法规范进行首次具体化,在诉讼中通常仅具有权利证明的效力。由于撤销权的配置问题,对于行政行为的废除只能由有权机关依照法定程序进行(禁止废除)。但是在法律有明确规定时,也可例外承认确认性行政行为对于法院的拘束作用。与之相对的是,形成性行政行为既是程序法也是实体法上的意思表示。在程序法意思表示之外,形成性行政行为还依照法律授权形成了原本不存在的实体法律效果,正是这种额外的实体法规制要素才导致了二者的根本区别。形成性行政行为是行政法律关系变动以及实体法律效果产生的效力依据。法秩序将这种法律效果的形成权仅赋予行政机关(发生争议时,为审理行政诉讼的法院),法院也就只能受其拘束。所以在禁止废除外,行政行为的规制内容也不得被偏离(禁止偏离)。立足于行政权与司法权划分的权限秩序才能够解释:为何只有形成性行政行为才具有构成要件效力,为何唯独法院而非其他行政机关才可否定确认性行政行为的拘束力。

在具体的制度实践中,行政行为的构成要件效力往往会受到诸多限制:其一,在权利滥用的场合,如以欺诈的方式获得许可,往往要否认构成要件效力的存在其二,在法规范赋予行政机关以终局决定权的情形下,可直接肯认行政行为对于其他国家机关的拘束,但此种终局决定权由于排除了法院的审查通常应受到法律的严格限制。其三,在国家赔偿诉讼中,法院仅审查行政行为的合法性但并不触及规制内容的有效性,此时无关禁止偏离。即使行政审判未就该行政行为作出判决,审理民事诉讼的法院也可自行审查行政行为的合法性。也就是说,行政行为构成要件效力无法排除公民的国家赔偿请求权。

五、行政行为构成要件效力的运用:行政行为对民事审判的拘束

构成要件效力的价值主要在其具体运用,特别是体现为行政行为对法院的拘束。除无效外,无论行政行为是否合法,法院得受行政行为的拘束。构成要件效力所维护的是法的安定性,而司法则旨在进行权利救济、维护实质正义,这两种价值之间本身即存在张力。行政行为对未参与行政法律关系的法院是否产生拘束,主要应由立法者来确定何种价值具有优先性。而由于任务目的的差异,不同部门法所接收的行为指令不必相同。在此意义上,行政行为对法院的拘束一定是类型化的,需要针对民事、刑事诉讼等不同诉讼类型、结合具体情形对冲突价值进行权衡,以判断构成要件效力是否存在及其具体射程。也可认为,构成要件效力只有在具体的情形中才能获得切实的形态。以下仅以行政行为对审理民事诉讼的法院(民事审判)的拘束为例展现构成要件效力的具体运用。

(一)行政行为作为民事审判的先决问题

在行政法与民法联系日益紧密的背景下,民法以行政行为为前提的情形愈发普遍和频繁。行政行为作为民法的前提是指行政行为作为民事法律关系的构成要件,在发生争议时,行政行为就成为民事审判或民事诉讼的先决问题(Vorfrage)。先决问题是作为案件主要问题或本案争议前提的法律问题。在诉讼实践中,先决问题是审理本案争议,继续推行本案诉讼的事先步骤。一般而言,先决问题属于其他法院或其他诉讼途径的管辖范围,但基于全面审查的原则,法院对于先决问题通常可以附带裁判。

如果行政行为成为民事审判的先决问题,那么行政行为对审理民事诉讼法院是否具有构成要件效力,行政行为能否拘束法院?这里所谓行政行为对法院的拘束,并非禁止而是限缩法院的审查权:法院只要确认行政行为有效即可,因为无效行政行为在法律上并不存在。除此之外,法院既不得进行合法性审查,也无权撤销行政行为,更不得偏离行政行为而自为判断。在德国,不仅理论上对于构成要件效力的构造内容争议较大,而且行政行为拘束民事法院的实践问题也并未形成标准的见解。虽然构成要件效力原则上得到联邦宪法法院的承认,但也有少数判决认为,行政行为只受经过行政法院审查的行政行为的拘束,这无疑意味着否认民事法院受行政行为的拘束。

(二)我国行政行为对民事审判拘束的理论与实践

关于行政行为对民事审判的拘束,我国的情形较为复杂。为此需要判断理论和实践在何种程度上承认行政行为对审理民事诉讼的法院具有拘束效果。一方面,面对民行交叉争议,立法者在一定程度上采取了较为务实的态度。正是基于现实情境的复杂性,从诉讼便利、解决争议与防止矛盾判决的情况出发,才出现了行政附带民事的诉讼制度。从最初的行政裁决案件,到涉及行政许可、登记、征收、征用的行政诉讼案件,当事人均可申请一并解决相关民事争议。这种总体解决思路撇开了理论上的诸多争议,颇有“快刀斩乱麻”的效果。在法规范尚未变动的情形下,行政附带民事诉讼仅能解决虽然能解决部分民行交叉争议,但是也仅限于在行政诉讼中采用。承认行政附带民事诉讼制度的普遍适用无异于间接否定民事诉讼制度,因而所有的交叉争议通过行政诉讼制度进行一并审理既无现实的可能,也无规范的依据,所以不具普遍意义。另一方面,我国《民事诉讼法》第150条规定,如果民事诉讼须以行政诉讼为依据,而行政诉讼尚未审结的,应当中止诉讼。据此,对作为民事诉讼先决问题的行政行为,如果以行政行为为系争对象的行政诉讼正在进行、尚未审结,则民事诉讼应该中止。此时,诉讼中止实际上是将行政行为的法效果悬于行政诉讼程序,进而成为构成要件效力的法定阻断机制。但如果有关作为先决问题的行政行为并未被提起诉讼,由于法院必须对案件进行处理,因而法院如何对待作为先决问题的行政行为自然成为无可回避的问题。现阶段,我国理论与实践所型构与呈现的相对稳定的基本立场是:原则上承认行政行为的拘束作用,但否认确认性行政行为对民事审判的拘束。

1.原则上承认行政行为的拘束作用

在民事诉讼中,我国的理论和司法实践经常借助行政行为的公定力承认行政行为的拘束作用。也就是说,即使行政行为存在瑕疵,也得承认行政行为对法院具有拘束效果,法院不得在民事诉讼中对行政行为的效力进行争议。尽管早期最高人民法院的立场比较摇摆,但现今不少法院的做法则相对明确。在“魏昌苏诉魏昌南排除妨碍纠纷抗诉案”中,法院认为,对于有效的行政行为,“人民法院必须在民事诉讼中予以尊重和认可,即在民事诉讼中法院不得径自否定其效力或者不采信,如要否认具体行政行为的预决力,也必须经行政诉讼程序予以撤销或者变更”。在“曾言安诉中国太平洋财产保险股份有限公司四川分公司保险合同纠纷案”中,法院主张,“认定驾驶证是否有效,应由公安交通管理部门作出认定。本案原告的驾驶证是行政机关核发的,并且在有效期内,应当有效。···原告1997年申领驾驶执照时有年龄上的瑕疵,但期间原告的驾驶证经过年审合格,其他条件也符合驾驶条件,应认定其仍有驾驶资质”。换言之,作为先决问题的行政行为即使存在瑕疵,只要其有效且并未被撤销,仍得拘束其后的民事行为,法院不得偏离该行政行为的规制内容。

2.否定确认性行政行为对民事审判的拘束

针对某些特定类型的行政行为,我国法院却不承认行政行为的拘束作用。对此,理论上较有影响力的学说认为,得区分行政机关在作出行政行为时是采取形式审查还是实质审查:对形式审查的行政行为,法院可直接否认行政行为的效力,迳直重新对民事行为进行审查;对后者,法院应直接承认行政行为的效力,不得对其审查。这种划分以“国家意志对民事基础关系和基础事实的渗透和介入”程度为标准判断行政行为是否具有拘束法院的效力。根据这一标准,行政行为可分为决定私法效果、促成私法效果以及确认私法效果的行政行为,其中决定私法效果和促成私法效果是指以变更法律地位或法律关系的私法形成的行政行为,而后者为仅对私法效果予以确认的行政行为。从而,所谓形式审查与实质审查的本质区分标准在于:行政机关是对私法效果或民事关系进行确认(确认性行政行为),抑或是形成私法效果或民事关系(形成性行政行为)。所以上述理论实际上也就否认了确认性行政行为对民事审判的拘束,而这一做法也得到了最高人民法院的承认。

在2004年的“香港绿谷投资公司诉加拿大绿谷(国际)投资公司等股权纠纷案”(以下简称香港绿谷案)中,最高人民法院将行政行为区分(1)形式性行政行为:行政行为作为形式性要件,即使无行政行为,民事行为本身并非无效;(2)实质性行政行为:行政行为作为实质性要件,无行政行为,则民事行为无效。对前者,由于行政行为仅是确认私法效果,即使无行政行为,民事行为本身并非无效。既然如此,法院当然“可以通过民事诉讼的判决结果直接或间接地”对其进行变更。而对后者,行政行为对于私法效果进行实体形成,所以没有行政行为,民事行为本身归于无效。在此情形中,即使行政行为存有瑕疵,法院也不得加以变更,只得通过法定的行政复议或诉讼程序予以否定。香港绿谷案区分了设定、变更民事法律关系的行政行为(形成私法效果的形成性行政行为)与确认民事法律关系的行政行为(确认私法效果的确认性行政行为)在民事诉讼中对法院拘束的差异:在民事诉讼中,法院不受确认私法效果的行政行为的拘束,可对其基础的民事关系进行审查,并通过判决作出与行政行为规制内容不同的决定;而形成私法效果的行政行为则可以拘束法院,此类行为即使存有瑕疵,法院的决定也不得与之相矛盾,对于行政行为的撤销与变更应通过行政诉讼或复议程序。

此后,最高人民法院进一步肯定这种做法:对于属于确认行政行为的抵押权登记而言,法院应当就作为登记行为基础的民事法律关系进行实质审查,抵押权登记“不是当事人取得物权的根据,其并非对物权进行确权的唯一和最终依据,不能脱离物权民事法律关系当事人作出意思表示的行为及其效力,必须与实质的权利状态相符合。一旦有证据证明物权的登记与实际的权利状态不符合,真正权利人或利害关系人可以依照法定程序涂销错误的登记”,“登记仅具有权利推定效力,至于该登记是否在实质上亦属真实有效,则应通过民事诉讼程序作出司法判断”。否认确认性行政行为的拘束作用在下述情形中也得到证实:确认性行政行为有时也被法院视作《民事诉讼法》第63条民事诉讼的证据(书证)。在“陈淑德诉谭家军等土地承包经营权侵权案”中,法院认为,“(确认使用权属的)行政确认行为一经作出即具有公定力、公信力和公示力,非经法定程序不得撤销。人民法院在民事诉讼中对上述权证作为证据仅作形式与来源上的审核,认可其公定力、公信力,认定其作为国家机关依职权制作的公文书证证明效力较高。”本案法院将作为先决问题的行政行为当作民事诉讼的证据,法院对这种特殊证据仅作形式与来源上的审核。与其他证据相比,确认性行政行为仅具有较高的证明效力,如若存在相反证据,法院当然应否认行政行为在民事诉讼中对法院具有拘束作用。所以即便行政行为存在,但只要有相反证据足以反驳行政行为的规制内容,审理民事诉讼的法院也可突破行政行为的拘束,并作出与行政行为相悖的决定。换言之,法院虽然不可撤销该行政行为,然而却可以偏离既有行政行为的规制内容,这实际上意味着法院不受行政行为内容的拘束。但在形成私法效果的行政行为中,即使行政行为存在瑕疵,审理民事诉讼的法院既不得撤销行政行为,也不能与行政行为相矛盾。

需要进一步指出的是,无论物权变动采取的是债权形式主义还是物权形式主义,都不影响行政登记仅是对某种民事效果(当事人就物权变动所达成合意)的确认。在商事活动中,股权转让登记并非设权性登记,而是对股权变更这一民事法律关系进行确认的宣示性登记。“即使是具有实质影响的商事主体资格登记也是确认建立商主体的私法行为(如合伙协议、公司合作协议等)的效力”。同样在亲属法领域,婚姻登记是对成立法律婚姻关系合意的确认与公示。所以,只要行政行为是对已存在私法效果的确认,最终对于该私法效果的终局判断权都属于法院而非行政机关。虽然并无撤销权,但法院可以不受行政登记的拘束而独立自为判断,当然也就容许法院偏离行政行为。

综合上述,对于民事诉讼中出现的行政行为,我国法院实际上区分了形成性行政行为与确认性行政行为。对于确认性行政行为,法院不仅可以附带审查行政行为的合法性,也可对基础的民事关系进行审查,进而当事人可以依据判决对行政行为规制内容进行变更或否定,此时法院可不受行政行为的拘束,但不得撤销该行政行为(禁止废除、容许偏离)。而对于形成性行政行为,由于行政机关实质上设定或变更了民事关系,审理民事诉讼的法院既不能审查基础的民事关系,也不可对行政行为进行直接变更或否定,只得受其拘束(禁止废除、禁止偏离)。以上我国的理论与实践可以表述为:在民事诉讼中,除确认性行政行为外,原则上承认行政行为对法院的构成要件效力。在具体的诉讼实践中,毋宁应根据行政行为的性质选择救济途径:针对形成性行政行为,当事人可直接提起行政诉讼;针对确认性行政行为,由于审理民事诉讼的法院不能撤销确认性行政行为,但却可以偏离行政行为的规制内容,所以当事人首先应提起民事诉讼就行政行为的基础关系进行争议,进而依据民事判决变更行政行为的内容。

六、结

行政行为的构成要件效力本质上是指行政行为的规制内容在何种程度上被其他国家机关承认与接受,所以这一概念触及行政机关与司法机关的关系和任务分配。此外,由于行政行为的权利侵害可能性,故而它也与公民权利保护以及不同法律救济途径之间的协调有关。如果说行政诉讼与民事诉讼的区分是诉讼途径特殊化以及提升各诉讼制度处理能力的必然要求,那么承认构成要件效力、主张审理民事诉讼的法院受行政行为的拘束则意味着逾越具体的诉讼系统界限。这在限缩法院审查权的同时,也在一定程度上牺牲了个案正义,从而对公民的权利保护造成威胁。正因如此,公民应及时通过行政救济对于违法的行政行为进行防御,否则须容忍行政行为成为其他国家机关决定的基础。面对存有违法之虞的行政行为,审理民事或刑事诉讼的法院可以通过教示敦促公民对行政行为提起行政诉讼,也可以借助诉讼中止以缓和不同国家机关决定之间的冲突风险。

承认构成要件效力本身就是对法秩序一致性、法安定性以及实质正义等不同价值予以权衡的产物,这种不同价值或法益之间的冲突性在构成要件效力的构造争议中已然显现。因此一义性地为行政行为构成要件效力划定普适的标准缺乏可操作性,行政行为构成要件效力的制度模式需要依据实体法的规定,结合具体的诉讼情形进行类型化的分析。长久以来,学界对民行、行刑交叉争议解决方案的寻求主要落在诉讼实益的考量之上,从而人为地割裂作为体系的行政法。本文的论述试图说明,藉助行政行为的效力解决行政与民事、刑事的交叉争议不仅可能而且必要。作为晚近十年才引起理论界关注的“舶来品”,行政行为构成要件效力能否在我国的行政法理论中得以自恰、能否从当下的行政法实践中得以总结抽象进而具有更加广泛的解释力仍是值得研究的问题。

注释:
也有学者译为“事实要件效力”,参见陈敏:《行政法总论》,元照出版公司2013年版,第446-447页。
国内相关研究最早约始于2001年,参见沈军:“论具体行政行为之构成要件效力”,《浙江社会科学》2001年第6期,第72-75页。
参见赵宏:《法治国下的目的性创设——德国行政行为理论与制度》,法律出版社2012年版,第282-305页。
参见章剑生:“行政行为对法院的拘束效力——基于民事、行政诉讼的交叉视角”,载姜明安主编:《行政法论丛》第14卷,法律出版社2012年,第398页;章剑生:《现代行政法总论》,法律出版社2019年第2版,第156-157页;章剑生:《现代行政法基本理论(上卷)》,法律出版社2014年版,第296页。
参见刘菲:“行政行为对民事审判的拘束效力研究”,《北方法学》2011年第6期,第96-103页。
参见何海波:“行政行为对民事审判的拘束力”,《中国法学》2008年第2期,第94-112页。
何海波:“两点澄清,一点质疑——答韩思阳”,载姜明安主编:《行政法论丛》第12卷,法律出版社2009年,第512页。
前注,第112页。
Vgl.Adolf Wach, Handbuch des deutschen Civilprozessrechts Bd.I, 1885,S.626;Dagmar Unger, Adolf Wach(1843-1926) und das liberale Zivilprozeßrecht,2005,S.206.
Vgl.Georg Kuttner, Die privatrechtlichen Nebenwirkungen der Zivilurteile,1908,S.4 ff.
Vgl.Friedrich Stein, Grenzen und Beziehungen zwischen Justiz und Verwaltung,1912,S.94 ff.
(德)奥特马·尧厄尼希:《德国民事诉讼法(第27版)》,周翠译,法律出版社2003年版,第316页。
《德国民法典》第775条第1款:保证人受主债务人委托而提供保证的,或者因提供保证,根据关于无因管理的规定,对主债务人享有委托人的权利的,在有下列情形之一时,保证人可以向主债务人要求免除保证责任:1.主债务人的财产状况明显恶化的;2.在承担保证后,因主债务人的住所、营业场所或者居所发生变动致对主债务人的权利追诉发生重大困难的;3.主债务人迟延履行债务的;4.债权人取得要求保证人履行义务的可执行判决的。
Vgl.Clausing, in:Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsgerichtsordnung,34.Aufl.,2018,§ 121 Rn. 38;(德)弗里德赫尔穆·胡芬:《行政诉讼法》,莫光华译,法律出版社2003年第1版,第587页。
参见(日)中村英郎:《新日本民事诉讼法讲义》,陈刚、林剑锋、郭美松译,法律出版社2001年版,第239-240页。
Vgl.Gerhard Lüke, Die Bindungswirkung im Zivilprozess, JuS 11(2000), 1046.
科曼所称的国家行为(Staatsakt)不仅包括行政行为,也包括司法行为。
Vgl.Karl Kormann, System der rechtsgeschäftlichen Staatsakte: Verwaltungs- und prozeßrechtliche Untersuchungen zum allgemeinen Theil des öffentlichen Rechts,1910(Manuldruck 1925), S.199.
Karl Kormann, a.a.O, S.200.
Vgl.Karl Kormann, Beziehungen zwischen Justiz und Verwaltung, JöR 7(1913),14.
Karl Kormann, a.a.O, S.14 f ;Karl Kormann, Besprechung von Friedrich Stein, Grenzen und Beziehungen zwischen Justiz und Verwaltung, AöR 30(1913), 256.
Franz Knöpfle, Tatbestands- und Feststellungswirkung als Grundlage der Verbindlichkeit von gerichtlichen Entscheidungen und Verwaltungsakten, BayVBl 8(1982), 226.
Vgl.Fritz Fleiner, Institution des Deutschen Verwaltungsrechts,3.Aufl.,1913,S.18 f; Walter Jellinek, Verwaltungsrecht,2.Aufl.,1929, S.16 ff.; Ernst Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Bd.I, Allgmeiner Teil,10.Aufl.,1973,S.105 f.
BVerwGE 10,209 (211ff.); 11, 249 (251ff.).
Vgl.Max-Jürgen Seibert, Bindungswirkung von Verwaltungsakten, 1989,S. 69 ff; Gerhard Sehnert, Die Bindungswirkung der Einkommensfeststellung eines Sozialversicherungsträgers, NZS 9(2000), 439.
Hartmut Maurer/Christian Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht,19.Aufl.,2017, § 10,Rdn.20.
Vgl.Eisenmenger,in:Wolff/Bachof/Stober/Kluth,Verwaltungsrecht I,13 Aufl.,2017,§ 20,Rdn.53.
Vgl.Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz,17.Aufl.,2016, § 43,Rdn.19.
Vgl.Erbguth/Guckelberger,Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungsprozessrecht und Staatshaftungsrecht,9.Aufl.,2018,§ 13,Rdn.3; Schemmer, in: Bader/Ronellenfitsch,Verwaltungsverfahrensgesetz mit Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz und Verwaltungszustellungsgesetz, 2.Aufl.,2016, § 43,Rdn.29.
不过也有少数学者主张,行政行为的存在与规制内容几乎难以区分,Vgl.Ruffert,in:Erichsen/ Ehlers(Hrsg.),Allgemeines Verwaltungsrecht,14.Aufl.,2010, § 22,Rdn.19.
Vgl.Kopp/Ramsauer (Fn.28), § 43,Rdn.24; Max-Jürgen Seibert (Fn.25), S.71 ff; Wolfgang Löwer, Funktion und Begriff des Verwaltungsakts, JuS 1980,805(806); Fritz Ossenbühl, Die Handlungsformen der Verwaltung, JuS 1979,681(683).
Vgl.Jörn Ipsen, Verbindlichkeit, Bestandskraft und Bindungswirkung von Verwaltungsakten - Versuch einer begrifflichen Klärung, Die Verwaltung 17(1984), 176 ff.
Vgl.Michael Randak, Bindungswirkungen von Verwaltungsakten, JuS 1(1992),37; Sachs, in: Stelkens/ Bonk/ Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 9.Aufl.,2018, § 43,Rdn.137 ff.
Vgl.Franz Knöpfle (Fn.22), S.228 f.
Vgl.Jörn Ipsen, Allgemeines Verwaltungsrecht,10.Aufl.,2017, § 10, Rdn.714c.
Vgl.Jürgen Fluck, Die Legalisierungswirkung von Genehmigungen als ein Zentralproblem öffentlich-rechtlicher Haftung für Altlasten, VerwArch 79(1988), 408 f;Franz-Josepf Peine, Legalisierungswirkung, JZ 1990,201(208 f); Jannis Broscheit, Rechtswirkungen von Genehmigungsfiktionen im Öffentlichen Recht,2016,S.99.
Ernst Forsthoff (Fn.23),S.253.
Vgl.Hartmut Maurer/Christian Waldhoff (Fn.26), § 10,Rdn.17 ff.
Vgl.Korte,in:Wolff/Bachof/Stober/Kluth,Verwaltungsrecht I,13 Aufl.,2017,§ 50,Rdn.12.
Vgl.Detlef Merten, Bestandskraft von Verwaltungsakten, NJW 1983,1993(1996 f).
联邦行政法院在2010年的一则判决中甚至将构成要件效力与实质存续力等同:诉讼期限经过的行政行为的存续力不仅包括形式存续力,也包括实质的(构成要件)效力,即行政行为作为其他国家机关决定的基础,Vgl.BVerwGE 136,119。
Vgl.Harald Kracht, Feststellender Verwaltungsakt und konkretisierende Verfügung: Verwaltungsakte zur präventiven Regelung, Konkretisierung und Durchsetzung gesetzlicher Rechte und Pflichten,2002,S.167 f.
参见前注,第288-291页。
(德)施密特·阿斯曼:《秩序理念下的行政法体系建构》,林明锵等译,北京大学出版社2012年版,第171页。
BVerfGE 68,1(144).有关功能适当原则的介绍,参见许宗力:“权力分立与机关忠诚——以德国联邦宪法法学裁判为中心”,载许宗力:《法与国家权力(二)》,元照出版公司2007年版,第291-339页;张翔:“我国国家权力配置原则的功能主义解释”,《中外法学》2018年第2期,第281-303页。
Vgl. Franz Knöpfle (Fn.22), S.225.
Vgl.Andreas Kollmann, Zur Bindungswirkung von Verwaltungsakten, DÖV 5(1990), 192.
BVerfGE NJW 1982, 2173; BVerfGE 83, 182(198); BVerfG NJW 1987,577(579); BVerwG NVwZ-RR 2017, 229(230).
参见李建良:“行政处分对行政机关的构成要件效力”,《月旦法学杂志》第79期(2001年12月),第23页。
参见(德)汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔:《行政法(第三卷)》,高家伟译,商务印书馆2007年版,第159页。
(德)齐佩利乌斯:《德国国家学》,赵宏译,法律出版社2011年版,第443页。
Vgl.Adolf Rebler, Zur Tatbestandswirkung und Festellungswirkung von (rechtswidrigen) Verwaltungsakten, DVBl 20(2017),S.1279; Kopp/Ramsauer (Fn.28),§ 43,Rdn.23.
BVerwGE 60, 111(117).
BVerfGE 10, 264(267).
Vgl.Jannis Broscheit (Fn.36),S.90;Daniela Schroeder, Bindungswirkungen von Entscheidungen nach Art. 249 EG im Vergleich zu denen von Verwaltungsakten nach deutschem Recht,2016,S.285 f;Daniela Schroeder, Zur Dogmatik der Bindungswirkungen von Verwaltungsakten, DÖV 6(2009),S.224;Paul Kirchhof, Der bestandskräftige Steuerbescheid im Steuerverfahren und im Steuerstrafverfahren, NJW 1985, 2977(2983);Franz Knöpfle (Fn.22),S.225; BVerwG, Beschluss vom 25.06.2007 - 4 BN 17.07;VG Hamburg NJOZ 2010, 2476(2477); BauR 2007, 1712;BVerwGE 117,351(355) = NVwZ 2003, 742(743).也有少数学者否认第43条作为规范依据,Vgl.Stephan Becker, Die Bindungswirkung von Verwaltungsakten im Schnittpunkt von Handlungsformenlehre und materiellem öffentlichen Recht: dargestellt am Beispiel des gestuften Verfahrens im Atom- und Immissionsschutzrecht,1997, S.83 f. 对于这两个条款作为构成要件效力规范依据的相关质疑与批评,也可参见詹祐维:《行政处分对行政机关及行政法院的拘束效力——兼论行政处分“构成要件效力”》,台湾大学法律学院2015年硕士学位论文,第69-72页。
Christian Bumke,Verwaltungsakten,in:Wolfgang Hoffmann-Riem/Eberhard Schmidt-Aßmann/Andreas Voßkuhle (Hrsg.),Grundlagen des Verwaltungsrechts,Bd.II,2.Aufl.,2012,§ 35,Rn.215.
Vgl.Harald Kracht (Fn.42), S.177 f.
Vgl.Hans-Uwe Erichsen/Ulrich Knoke, Bestandskraft von Verwaltungsakten, NVwZ 1983,185(188).
Vgl.Franz Knöpfle (Fn.22), S.225.
BVerfGE 60, 253(267ff.).
《宪法》第3条第2款:全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生,对人民负责,受人民监督。第3款:国家行政机关、监察机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督。
参见韩大元、胡锦光:《中国宪法》,法律出版社2014年版,第345页。
《宪法》序言:全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。此外还包括《宪法》第5条与第140条。
参见(日)盐野宏:《行政法总论》,杨建顺译,北京大学出版社2008年版,第93-100页;王天华:《行政行为公定力概念的源流——兼议我国公定力理论的发展进路》,《当代法学》2010年第3期,第17-19页;王贵松:《论行政行为的违法性继承》,《中国法学》2015年第3期,第111页。林锡尧认为,构成要件效力可以在公定力的内涵中得到表达,参见林锡尧:《行政法要义》,台湾元照出版公司2006年版,第305-310页。
Vgl. Antonius Kreft, Die Bindung des Zivilrichters an Verwaltungsakte, Dissertation Göttingen 1928, S.54; Walter Jellinek(Fn.23), S.16 ff.; Ernst Forsthoff (Fn.23),S.105 f.直至现在,部分著作也会同时在权力分立以及行政行为效力两个部分中讨论构成要件效力,Vgl.Eisenmenger (Fn.27),§ 20 Rdn,53 ff, § 48,Rdn.40.
Jörn Ipsen (Fn.32), 169(177).
Vgl. Meinhard Schröder, Verwaltungsrecht als Vorgabe für Zivil- und Strafrecht, VVDStRL 50(1991),S.222.
林佳和:“行政法与私法:私法形成之行政处分、合法化效力与构成要件效力”,《月旦法学教室》第151期(2015年5月),第3页。
Vgl.Daniela Schroeder (Fn.55), S.219 ff.
Vgl.Jannis Broscheit (Fn.36),S.89 f.
Vgl.Sachs (Fn.33), §43,Rdn.41;Matthias Ruffert (Fn.30), § 22,Rdn.17.
BVerwG NVwZ 1987, 496 f.
Vgl.Hans-Uwe Erichsen/Ulrich Knoke, Bestandskraft von Verwaltungsakten, NVwZ 1983, 185(189);Jan Ziekow, Verwaltungsverfahrensgesetz,3.Aufl.,2013, §43,Rdn.4; Kopp/Ramsauer (Fn.28), § 43,Rdn.23;Adolf Rebler (Fn.52),S.1279.
Vgl.Detlef Merten (Fn.40),S.1997;Fritz Wihelms, Zur Tatbestandswirkung von Verwaltungsakten, NJ 8(2005), 343; Sachs (Fn.33), § 35,Rdn.106.支持此说的中文相关见解,参见林腾鹞:《行政法总论》,台湾三民书局2012年版,第486页。
BVerwG NJW 1976, 1987 (1988);BVerwG NJW 1987, 1713(1714); BVerwG NVwZ 1995, 170(171); BGHZ NJW 1991,700(701); BVerwG, Urteil vom 10.12.2013 - 8 C 5.12;Daniela Schroeder (Fn.55),S.290.
Christian Bumke,in:Wolfgang Hoffmann-Riem/Eberhard Schmidt-Aßmann/Andreas Voßkuhle (Hrsg.),Grundlagen des Verwaltungsrechts Band II Informationsordnung·Verwaltungsverfahren·Handlungsformen,2.Aufl.,2012,§ 35,Rn.214.
Vgl.Veronika Schweikert, Der Rechtswidrigkeitszusammenhang im Verwaltungsvollstreckungsrecht,2013,S.88 f.
Vgl.Kopp/Ramsauer (Fn.28), § 43,Rdn.21.
Vgl.Max-Jürgen Seibert (Fn.25), S.180 ff.
BVerwGE 4, 317(331);BVerwGE 59, 310(315);BVerwGE 140, 311 = NVwZ 2012, 707.
Vgl.Kopp/Ramsauer (Fn.28), § 43,Rdn.23; Schemmer (Fn.29),§ 43,Rdn.28.
参见李建良:“行政处分的构成要件效力与行政争讼”,《月旦法学杂志》第86期(2002年7月),第25页。
Eisenmenger (Fn.27),§ 20,Rdn.52.
Vgl.Sachs (Fn.33), § 43,Rdn. 135.
参见翁岳生主编:《行政法(上)》,台湾元照出版公司2006年版,第516-517页。
本文所采取的是广义形成性(狭义形成性行政行为与命令性行政行为)与确认性行政行为的二分法,也有形成性、命令性和确认性行政行为的三分法。就本文所讨论的问题而言,上述分类的差异并不具有实际意义。
Vgl.Max Layer, Überprüfung von Verwaltungsakten durch die ordentlichen Gerichte,VVDStRL 5(1928),S.153 ff.
前注,第299页。
Vgl.Stephan Becker (Fn.55), S.59 f, S.66; Norbert Achterberg, Allgemeines Verwaltungsrecht,2.Aufl.,1986, § 23,Rdn.42. 有学者进一步将确认性行政行为区分为创设性确认行政行为(konstitutiv-feststellende Verwaltungsakte)与宣示性确认行政行为(deklaratorisch-feststellende Verwaltungsakte),并排除了后者的构成要件效力,Vgl.Michael Randak (Fn.33),S.37 f。部分学者持相似的观点,认为法院只受狭义形成性行政行为(不包括命令性行政行为)和创设性确认行政行为的拘束,排除了宣示性确认行政行为,Vgl.Eisenmenger, (Fn.27),§ 20,Rdn.54 ff.
Vgl.Dietrich Jesch, Die Binding des Zivilrichters an Verwaltungsakte,1956,S.108 ff.
Vgl.Max-Jürgen Seibert (Fn.25), S.94.
Vgl.Max-Jürgen Seibert (Fn.25),S.100 f.
Vgl.Andreas Kollmann (Fn.47),S.194 f.
Vgl.Harald Kracht (Fn.42),S.64 f,S.105 ff.
Vgl.Kopp/Ramsauer (Fn.28), § 43,Rdn.18.
Christian Bumke,in:Wolfgang Hoffmann-Riem/Eberhard Schmidt-Aßmann/Andreas Voßkuhle (Hrsg.),Grundlagen des Verwaltungsrechts Band II Informationsordnung·Verwaltungsverfahren·Handlungsformen,2.Aufl.,2012,§ 35,Rn.222.
BGHZ NJW 1953, 862(863); Leiner-Egensperger, in:Mann/Sennekamp/Uechtritz(Hrsg.), Verwaltungsverfahrensgesetz Großkommentar, 2014, § 43,Rdn.39.
有关刑事诉讼中行政行为的构成要件效力问题,参见王世杰:“论行政行为对刑事审判的拘束”,《政治与法律》2018年第6期,第26-40页。
Vgl.Fritz Nicklisch,Die Bindung der Gerichte an gestaltende Gerichtsentscheidungen und Verwaltungsakte,1965,S.38 f; BVerwG, Urteil vom 27.11.2014 – 4 C 31.13.
Vgl.Schenke/Ruthig,in:Kopp/Schenke,Verwaltungsgerichtsordnung,23.Aufl.,
2017,§ 40,Rdn.43.
BVerwG NJW 1986, 1628(1629).
《行政诉讼法》第61条;最高人民法院《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(法释[2018]1号)第137-141条。
如1988年最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第49条、1994年《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》以及2001年《关于审理军队、武警部队、政法机关移交、撤销企业和与党政机关脱钩企业相关纠纷案件若干问题的规定》第3条均否认行政行为对法院具有拘束作用。1992年最高人民法院《关于聊城市柳园供销公司法人资格认定问题的复函》则承认法院受生效行政行为的拘束。
浙江省高级人民法院(2002)浙民再抗字第21号民事判决书。
四川省成都市龙泉驿区人民法院(2007)龙泉民初字第175号民事判决书。
参见方世荣、羊琴:“论行政行为作为民事诉讼先决问题之解决”,《中国法学》2005年第4期,第41-51页。对形式审查与实质审查区分标准的批评,参见成协中:“行政民事交叉争议的处理”,《国家检察官学院学报》2014年第6期,第61页。
参见羊琴:“企业设立登记行为的性质及其在民事诉讼中的效力”,《人民司法(应用)》2011年第9期,第55-58页。
香港绿谷投资公司诉加拿大绿谷(国际)投资公司等股权纠纷案,最高人民法院(2002)民四终字第14号民事裁定书。
中国农业银行股份有限公司绵竹市支行与东方电气集团峨嵋半导体材料有限公司债权人撤销权纠纷案,最高人民法院(2014)民二终字第70号民事判决书。相似的立场,如方旭升等5人诉衢州市政府林业行政复议案,最高人民法院( 2017)行申8483号行政裁定书。
湖北省兴山县人民法院(2007)兴民初字第190号民事判决书。
参见王远明、唐英:“公司登记效力探讨”,《中国法学》2003年第2期,第91-92页;徐某诉汤臣倍健公司产品责任纠纷案,北京市第三中级人民法院(2016)京03民终114号民事判决书。
孙素贤等三人与玄正军探矿权权属纠纷案,最高人民法院(2015)民申字第464号民事裁定书。
深圳市蒲公堂信息咨询服务有限公司与深圳市南山区投资管理公司、深圳市科汇通投资控股有限公司撤销权纠纷案,最高人民法院(2007)民二终字第32号民事裁定书;杨秀英等诉刘显恩公司工商行政管理纠纷案,最高人民法院(2016)行申1286号行政裁定书;赵毅等诉海宁市申能实业有限公司等公司决议效力确认纠纷案,浙江省高级人民法院(2016)浙民申2685号民事裁定书;吴杰与吕洪杰股权转让纠纷上诉案,安徽省高级人民法院(2017)皖民终116号民事判决书。
石一峰:“论商事登记第三人效力”,《法商研究》2018年第6期,第51页。
Hans D.Jarass, Verwaltungsrecht als Vorgabe für Zivil- und Strafrecht, VVDStRL 50(1991), S.257 ff.
作者简介:王世杰,中国人民大学法学院博士研究生。
文章来源:《政治与法律》2019年第9期。
发布时间:2019/9/19
 
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