2018年德国宪法学发展概要
作者:王泽荣  

引言

德国宪法学在2018年有哪些发展?这是本文所要回答的问题。这一问题在语法上虽然简单直白,在意义上却颇有晦暗不明之处。因此在进行细节回答之前,不妨先对问题中的各个要素略作澄清。

将“宪法学”径指为关于宪法的学问或专事宪法的学者群体,尽管不存在太大的问题,却仍须说明两点。其一,虽然自保罗·拉班德(Paul Laband)与奥托·迈耶(Otto Mayer)始,公法分化为国家法/宪法与行政法, 但公法作为二者之上位概念却延承下来。同样,公法学也没有被分出的宪法学与行政法学取消,而是作为二者之统一学科继续存在。 又由于作为根本法或最高法的宪法上位于行政法,因此公法(Öffentliches Recht)这一用语,即便不直指或专涉宪法,却往往也要涉及宪法。 于此,有关“公法(学)”本身(之地位或方法)的讨论,似可归之于宪法学。至于公法的其他分支,如行政法或国际法,则不被视为宪法的内容,自不待言。其二,针对德国宪法教义学的生命结构,本哈德·施林克(Bernhard Schlink)不无悲观地定义为“联邦宪法法院实证主义”(Bundesverfassungsgerichtspositivismus), 马蒂亚斯·耶施泰特(Matthias Jestaedt)描述为宪法司法与国家法学的共生(Symbiose), 尤利安·克吕佩尔(Julian Krüper)则概括为宪法、宪法司法与宪法学组成的三角形(Dreieck)。 三位作者虽然表述和结论不同,却都认识到宪法教义学呈现的双星缠绕形态,即宪法司法与宪法学理的互相拱依。然而,宪法学不等同于宪法教义学,毋宁说,在宪法教义之外,宪法学还具有宪法史、宪法比较、宪法方法论、宪法理论、一般国家学、宪法社会学等其他学理维度。

“德国”二字确定了本文比较法或外国法的研究视角。“德国”一词,首先指称政治地理意义上的德意志联邦共和国,就本文主题而言,足够明确。一方面,不应忽视德语世界尤其是德国与奥地利两国学者所共享的讨论环境与知识传统, 以及随着欧洲一体化进程而逐渐深入的法学欧洲化,因此在对德国宪法学进行学术史观察时,似乎无须专门择除“非德国”的主题或作者。但另一方面,考虑到多层级体系(Mehrebenensystem)的特殊性,若聚焦于“德国”一级,则不必再关心欧洲宪法或州宪法的发展。不过,这里对“德国”的专注,不意味着要排斥德国宪法学自有的比较维度。

“2018年”确定了学术史的研究方法。但就学术史而言,一年的时间无论如何都显得过于精短,原因在于,无论是专著或论文的创作与出版,抑或学术会议报告的出版结集,还是宪法法院对某一案件作出裁判,都很少能在一年内发生完全。因此,本文只能以外在表达为准,寻找2018年内作出的宪法裁判与2018年内发表或出版的学术文献,以及2018年内举行的学术会议。此外,结合题目中的“发展”二字,可以确知学术史的工作,不在于事无巨细的资料堆叠,而在于对发展脉络的提炼与梳理。对于宪法裁判来说,作出即为权威的宪法解释。但学理须经不短的时间,才能在赞同与批驳的反复中,形成时间与空间上的聚焦与辐射,甚至沉淀为教义通说。在一年的横截面上,学术史的方法很难形成或体现出实质的材料逻辑,尤其当宪法亦身处碎片化的情境时。 概言之,学术史面临的困难,首先在于材料的取舍,在“2018年”的限定下,更复如是。如此,只能退而求其次,对2018年内发行的宪法裁判或宪法学说进行综述。在此情形下,若试图以细分主题的方式对2018年的德国宪法学进行复盘,无疑只能获得碎片化的映象。碎片化虽然无法避免,但过度的碎片化,无疑会使综述失去意义。鉴于此,本文将务实地选用宪法学中最硬核的两种资料,即宪法裁判与专业年会,作为复述的重点;并考虑到2018年在宪法史上的重要意义,以之作为补全。

下文将分三部分梳理德国宪法学在2018年的发展。第一部分以宪法司法为对象,在总体介绍联邦宪法法院的年度工作之后,按照四种程序类别重述联邦宪法法院于本年度作出的重要裁判;第二部分主要从国家法教师协会在2018年的会议出发,呈现宪法学者共同探讨的年度议题;第三部分则关注宪法史对魏玛宪法百年的礼敬。

一、2018年的联邦宪法法院

就人员组成而言,联邦宪法法院,确言之其第一庭,于2018年共有两位大法官任期届满。7月16日,大法官米夏埃尔·艾希贝格尔(Michael Eichberger)卸任,其继任者亨尼希·拉特克(Hennig Radtke)经基民盟/基社盟(CDU/CSU)提名,由联邦参议院(Bundesrat)选定。新任的拉特克大法官,1962年生人,曾作为刑法教席教授执教于萨尔大学、马尔堡大学与汉诺威大学,在被选为宪法法院大法官之前,亦曾任萨尔州高等法院刑事法官、策勒州高等法院刑事法官以及联邦最高法院(BGH)刑庭法官。11月30日,费迪南德·基希霍夫(Ferdinand Kirchhof)大法官任满,斯特凡·哈巴特(Stephan Harbarth)经基民盟/基社盟(CDU/CSU)提名被联邦议院(Bundestag)选为继任者,同时承袭前者被联邦参议院(Bundesrat)选叙为副院长及第一庭首席。 哈巴特大法官在履职之前,作为政治家曾担任基民盟(CDU)党联邦委员会委员与联邦议院议员,作为法律人曾担任谢尔曼&思特灵律所合伙人,并自2018年起成为海德堡法学院名誉教授。值得注意的是,哈巴特因其议员身份,尤其因其保守的政治立场——例如,其在担任议员时对“婚姻适用于所有人”(Ehe für alle)投出反对票,也因其律师身份,在大法官铨选程序中颇受嫌责。

根据《联邦宪法法院2018年度数据报告》, 自1951年9月7日至2018年12月31日,联邦宪法法院共计收到程序申请23万8048件,已结案23万4812件(S. 1)。2018年度,1月1日时共有3508件往年未决的案件,其中第一庭1417件,第二庭2091件;至12月31日有3236件积压至来年,其中第一庭1450件,第二庭1786件(S. 1, 17)。

2018年度,第一庭收到程序申请3018件,第二庭收到2941件,总计5959件,与过去三年基本持平(S. 4, 14)。具体到各类程序,计有(S. 6 ff.):选举审查程序38件,机关争议5件,抽象规范审查3件,具体规范审查22件,暂时命令213件,宪法诉愿5678件。

2018年度,联邦宪法法院共结案6231件,其中第一庭2985件,第二庭3246件(S. 17)。全年并无以两庭全会(Plenum)方式作出的裁判(S. 18)。由合议庭(Senat)与三人小组(Kammer)结案总计5633件,其中选举审查程序6件,联邦机关间宪法争议2件,抽象规范审查3件,具体规范审查由合议庭审结6件由三人小组审结3件,暂时命令174件,宪法诉愿由合议庭结案12件由小组结案5427件(S. 8 f.)。通过其他方式,即合并审理、撤回申请、移送另一庭的方式共结案598件,其中选举审查程序6件,抽象规范审查2件,具体规范审查3件,暂时命令38件,宪法诉愿549件(S. 10 f.)。

2018年度,宪法诉愿被支持的概率仅为1.67%(S. 21)。由小组办理并结案的宪法诉愿与暂时命令中(S. 18):在第一庭中,仅有48件被支持,有2667件被拒绝受理,被拒绝受理的案件中,仅有142件包含论证,有399件仅在裁判要旨中附有论证,有2126件(80%)未附有任何论证;在第二庭中,仅有38件被支持,有2844件被拒绝受理,被拒绝受理的案件中,仅有57件包含论证,有553件仅在裁判要旨中附有论证,有2234件(79%)未附有任何论证。

联邦宪法法院对其所做的重要裁判,主要有两种公开途径:出版结集与电子公布。自1951年以来,联邦宪法法院委托摩尔·兹贝克(Mohr Siebeck)出版社印发《联邦宪法法院判例集》(BVerfGE)系列,将合议庭作出的重要裁判结集成册。每年成册数目不等,往往为两册或三册,时至2018年底已有147册。此外,鉴于三人小组作为裁判主体起到的不容忽视的作用,因此在2004至2014年间,联邦宪法法院曾以联邦宪法法院法官协会的名义委托米勒(C.F.Müller)出版社将由三人小组作出的重要裁判结集为20册《联邦宪法法院之小组裁判集》(BVerfGK),以作为《联邦宪法法院判例集》的补充。传统途径的裁判结集,必然要晚于裁判实际作成的时间,当年所收录的文书,甚至可能是两年之前作出的。因此,若从2018年出版的《联邦宪法法院判例集》出发来检阅2018年的司法活动,无疑是刻舟求剑。

除传统的结集方式之外,自1998年起,联邦宪法法院在其网页上建立文书公开系统,实时公开所作的重要判决与裁定。《联邦宪法法院判例集》各册的文书目录,也被联邦宪法法院整理并公布于电子主页,其中1998年之后的所有裁判,均附有文档链接。 具体到2018年,宪法法院通过电子途径共将261件裁判文书公之于众。此外,宪法法院每年还会将当年的重要程序按照各位大法官的业务范围编制为综述表格。照此表格, 宪法法院在2018年内所处理的重要案件共有36件,到年底时结案的有29件,第一庭17件,第二庭12件。排除合并审理的情形后可获得27件裁判文书,其中机关争议1件,抽象规范审查2件,具体规范审查7件,宪法诉愿(除去被合并审理的案件程序之外)17件。就文书篇幅而言,最短的仅为4页,最长的为124页。下文将详加论述的“重要案件”,基本上均出于此。

(一)机关争议:“默克尔,红牌”还是“德国新选择党,红牌”?

2018年,宪法法院(第二庭)审理的两件机关争议,均由右翼党派“德国新选择党” (AfD)提出申请,又均可回溯到德国总理默克尔2015年的难民政策以及由此引发的政治危机。 其中第一件机关争议 中涉及的两种激烈言辞,即“默克尔,红牌”还是“德国新选择党,红牌”,标志着德国在遭遇难民危机之后,政治上形成的白热化对抗状态。通过剖析与对比两件机关争议程序,应当可以观察到宪法对政治争议的冷却与淬炼。

在第一件机关争议程序中,宪法法院延续着其于2014年12月16日所作判决的基本立场,同时就诸多问题进一步提出实践准则。2014年时,“德国国家民主党”(NPD)对时任联邦家庭、老年、妇女与青少年部部长的玛努埃拉·施韦西希(Manuela Schwesig)女士提出机关争议申请,起因在于,施韦西希在接受《图林根州报》采访时,就图林根州当下的州议会选举发出呼吁:“不要让国家民主党进入州议会,这是我们的头等大事”;国家民主党在申请中诉称,施韦西希的表态有违其负有的国家中立义务,因而损害了《基本法》第21条第1款第1句赋予政党的权利;联邦宪法法院判称,(1)就国家机关所负有的中立义务而言,联邦总统所适用的(更为宽松的)准则(BVerfGE 136, 323)不能直接移用在联邦政府及其成员身上,(2)当政府成员加入政治舆论的争论时,不得动用因公职而享有的措施与能力,否则将违反国家中立的要求。

2018年的第一件机关争议由AfD对联邦教育与研究部提出。在案件事实方面,双方并无争议。2015年11月,AfD因不满默克尔的难民政策,预于2015年11月7日召开示威集会,并打算将“默克尔,红牌!难民收容有边有界!”作为集会口号。 但在集会三日前,即2015年11月4日,时任联邦教育与研究部部长的约翰娜·万卡(Johanna Wanka)在该部主页上,以带有联邦国徽与该部官方名称的形式刊出一封简短(到仅有三句话的)公告,批评AfD领导人助长社会极端化,并夹杂“德国新选择党,红牌”的表述作为回击。 该争议在宪法上的核心问题在于:万卡的这一回应,是否损害了AfD作为政党平等参与政治竞争的权利与集会权利(《基本法》第21条第1款第1句),换而从万卡的政府成员身份出发,其行为是否违背国家的中立要求(Neutralitätsgebot)?就此问题,双方的分歧主要在于以下两点。其一,《基本法》第21条第1款第1句赋予政党的该项权利,是否仅限于选举时期?AfD认为政党对政治意志形成的参与并不限于联邦议院选举期间,而联邦教育与研究部则认为,该权利保护仅限于选举及选举准备期。 如依被申请方所言,则AfD组织此次集会与选举并不相关,因而不适用国家中立原则,仅得依据《基本法》第8条受集会自由保护,程序上也不适用机关争议;对此AfD提出相反意见,即政党的此种权利并不限于选举,因此其组织的示威集会,包括参与示威集会的人士,应一体受到第21条的保护。 其二,联邦政府成员在其所属执政联盟或当届政府面临批评时,进行回应的行为,是否属于政府权限的行使方式,以及是否应受到相应限制?被申请方认为,联邦政府的执政(Staatsleitung)任务中,包含着信息与公共工作的权限,自然也包括对政治攻击的自我防卫,即“反攻的权利”(Recht auf Gegenschlag),并且只要防卫的方式与内容没有逾越攻击的方式与内容,就不违背中立的要求。 AfD则认为,万卡的报复措施实则在污名化AfD及其支持者、观望者甚至虽不支持AfD但试图与之沟通的人士,再者政府成员回击对政府的批评,不应超过其法定权限范围,因此万卡的报复表态,显然不符合客观性要求(Sachlichkeitsgebot)。

判决中,第二庭在确认争议主体的适格性(Parteifähigkeit)与法保护的必要性(Rechtsschutzbedürfnis)之后,就本案的宪法问题作出五点论证。

1. 《基本法》第21条第1款第1句赋予政党的机会平等(Chancengleichheit)权利,包含着以集会方式参与人民政治意志形成的权利。《基本法》所确立的自由之民主(freiheitliche Demokratie),要求“国家权力来自人民”且“由人民以选举或公民投票的方式,通过分立之立法、行政与司法机关行使”(第20条第2款)。而民主正当性功能(Demokratische Legitimation)的实现,不仅要求投票不受强迫,更要求选民可以在自由开放的舆论中独立形成政治判断。 在此意义上,现代议会民主制下的政党对于政治意志的形成起着决定性作用。要言之,政党乃是从社会政治领域产生的自由组成的群体,它为机构化的国家输入政治活力,自身却不属于国家范畴,可以说承担着国家与社会之间的中介功能(Vermittlungsfunktion);因此《基本法》第21条肯认政党作为人民政治意志形成过程中的必要机制,从而将其抬升至宪法序列。 为实现政治意志的开放形成,则须保障政党平等参与政治竞争的权利,其中的平等,乃是形式理解下的机会平等。 此外宪法法院认为,《基本法》第21条第1款赋予政党的行为自由,当然包括集会或示威的方式。

2. 政党的机会平等,直接意味着国家机关须在各党派的政治竞争中保持中立。国家对选举事务的政治影响,若加惠或加负于某一政党,将不能符合《基本法》第21条的规范旨趣;换言之,国家机关若在选举中偏拥一方,不仅有违国家对各政党的中立地位,更会损害人民通过选举与公民投票所形成之政治意志的完整性(Integrität)。 但政治意志的形成过程并不限于选举程序,而是持续进行的;相应地,政治竞争虽然在选举中体现得更为激烈,却也存在于选举之外并反作用于选民的选举决策;因此,国家的中立义务就不能只适用于选举及选举准备,而应适用于政治竞争的整体。 这意味着,国家机关在面对政治集会的预告与举行时,如果无视其负有的中立义务,以偏向一方的方式作出反应,将有悖于《基本法》第21条的规范内涵。

3. 联邦政府在行使其信息与公共工作权限时,亦不能豁免国家的中立义务。联邦政府作为行政权力的最高机关,与其他宪法机关一同肩负着执政的任务,进而享有信息与公共工作方面的权限,该权限不依赖于特定的立法授权而自有完整性。为保持民主共同体中基本共识的生命力,也为使公民有能力独自负责地参与政治意志的形成与政治问题的克服,该权限在宪法上不仅是容许的,更是必要的。具体而言,联邦政府有权就其政策中采用的措施(Maßnahme)或为具体问题所作的未来规划进行介绍与说明,同时在其政治活动之外,联邦政府也有权针对关乎民众生活的问题或重要事件提供符合事实的客观信息。 联邦政府行使这一权限时,因其享有的政府权威与国家权能,不免对政治意志的形成造成影响,因而仍应受国家中立原则的制约。易言之,联邦政府不可利用国家措施加惠或加负某一政党,亦即其公共工作权限的行使,不能用来支持执政党派或打击反对党派。

4. 在此基础上,联邦政府虽有权针对批评或攻击其政策的言论进行反驳,但为此目的而对政府行为作出说明或者针对所受批评提出置辩时,须满足客观性的要求。 前述联邦政府在信息与公共工作方面的权限,包含着在受到批评时进行置辩的权利。联邦政府在遭受非客观的或诽谤性的攻讦时,应对其中有误的事实声明加以澄清,并对非客观的谴责作出反正。对政府行为的批评与置辩是政治竞争的核心组成部分。而面对政党的责难与批评,联邦政府同样有权以适当的方式,对无根据的攻讦作出反正。当此之时,联邦政府一方面受到中立原则的约束,一方面还要满足客观性的要求,所谓“反攻的权利”并不存在。

5. 联邦政府的组成人员在行使职权时,无异于联邦政府本身与整体,同样应谨守国家中立的义务。 国家中立并不禁止政府成员在公职之外参与政治竞争,否则便会造成对执政党派的歧视。此处涉及的是双重身份(Doppelrolle)问题,亦即联邦部长往往由政党成员践任。从公民角度出发,这种身份联系似乎意味着仅可以期待有限的中立。然而从规范角度出发,即便无法对“联邦部长”、“政党成员”和“以私人身份参与政治者”这三种身份活动作出严格区分,但只要落入“联邦部长”的职能范围内,就应当适用国家中立的要求。一如前述,联邦部长基于公职所享有的政府权威与国家权能,不得用于政治竞争。

于此,宪法法院将万卡在部门主页上刊登反攻告示的行为认定为政府行为,并确认该行为参入政治竞争而未能符合国家中立的要求,因而损害了申请人作为政党的机会平等之权利。 如上可知,AfD在第一件机关争议中几乎完全获得宪法法院的支持。该判决在国家组织法上的重要意义在于,宪法法院从国家的中立原则与客观性原则中,继续发掘出联邦政府表达权能(Äußerungsbefugnisse)的准确界限:不存在反攻的权利。在政治愈发极态化的趋势下,官方对政治竞争的干涉俨然已成为一项疑难问题,此时宪法法院对国家之中立义务与客观性要求的理正与阐发,正好为政治竞争与宪法实践提供了不会被误解的准则。 也正因此,该判决在宪法上毫无保留地得到赞同。或许从一种苛刻而又挑剔的眼光看来,宪法上的羊脂白玉,依然可能是有瑕疵的。例如,在该判决的准则下,联邦政府及其成员,或者州、城市以及市镇层面的政治活动者,在与类似AfD的政治党派发生争执时,将不得不慎重选择表达方式和途径,无异于会感到束手束脚。 然而,实现此种政治目的的最好途径,无异于以实质政治(Sachpolitik)的方式消除民粹主义或极端主义者的动机与理由,而非利用政府权威排除来自右翼的政治竞争。确切地说,宪法法院并没有为联邦政府套上“笼头”,只是对相关准则,即针对政治对手的何种表述是容许的而何种是不容许的,作出进一步的区分与澄清。

在2017年大选后,AfD进入联邦议院,随即以议院党团的名义,再次提出一件机关争议申请。 尽管第二件机关争议不在“重要案件”之列,此处却不妨稍作叙述,以便从两件程序的直观对比中,认识到宪法法院在政治竞争中的司法中立角色。AfD党团在申请中,(1)指责联邦政府在2015年开放边境放任难民涌入的行为损害了联邦议院的协力与参与权利(Mitwirkungs- und Beteiligungsrechte),(2)并认为联邦政府有关难民的决策,须以(实践中未曾颁布的但AfD在申请中认为应当制定的)“移民责任法律”(Migrationsverantwortungsgesetz)为授权依据,方为合法,(3)要求将不符合条件的难民遣返,(4)要求由国库报销申请费用。联邦宪法法院在判决中认为,该申请并不满足适法性(Zulässigkeit)。只有当申请人主张,被申请人的措施或不作为,对法律授予申请人本身或所属机关的权利和义务造成损害时,申请方为适法。机关争议程序是一种两造对立的争议程序,旨在于维护各宪法机关或其具有宪法意义的组成部分之间权限的显著分立,而不是为了考验某一机关之行为的合宪性。简言之,机关争议程序不能被用作客观控告之诉(objektive Beanstandungsklage)。 宪法法院在判决中认定,本案中不存在具体的权利侵害。AfD党团之申请,目的不在于实行其本身或联邦议院已有的某种协力与参与权,而是为了撤除特定的政府行为,其对所谓“移民责任法律”的设想(而非实际在联邦议院中提出立法动议),也只是为了通过联邦宪法法院审查被申请人的行为。 据此,联邦宪法法院认为,AfD党团所申请的,并非机关争议程序的对象,予以驳回。

对照两案,大约可印证两点结论。第一,宪法司法绝非无涉政治,相反,宪法司法必须面对(狭义)政治的问题,无法避免对(狭义)政治生活造成影响,故而本身就具有(广义)政治的属性。例如,第一件机关争议案件中,宪法法院须对政治竞争中的具体争议作出裁决,而在第二件机关争议中,宪法诉讼明显被用作政治竞争的途径。第二,宪法司法作为宪法的机构性实施机制,应与(狭义)政治区分开来。如在两件机构争议中,明显可见宪法司法始终秉持着司法之独立与中立。在第一件机关争议中,宪法法院几乎完全支持了AfD的意见,但在第二件程序中,却直接判定AfD的申请不适用机关争议程序。判决结果如此地截然相反,确实证明宪法司法的工作机制虽然与政治相关,却绝不是服务于政治的。

宪法在实定法体系中具有最高的法律效力,因而也最激烈地反映着法与政治的紧张关系。在宪法语境中,法与政治的二分会导致一种逻辑上的两难。若宪法等位于于政治现实,便会丧失其规范意旨;但若宪法不进入政治生活,便会丧失其实践生命。也正因此,“国家法与政治”才成为国家法学的经典命题。 《基本法》之下,宪法学不再试图涤除国家法/宪法的政治相关性,也不再激烈地争论着宪法与宪法司法的本质问题:政治抑或法律? 相应地,公共议题尤其是政治议题在宪法学中引发共振,抑或政治争议试图进入宪法诉讼,再或者宪法裁判体现为政治性的立法行动,也就顺理成章。但宪法学同样不能直接抹除政治与法的区分,因此仍须对这一经典问题作出回答。对此,宪法学大师博肯福德(Ernst-Wolfgang Böckenförde)借鉴尼克拉斯·卢曼(Niklas Luhmann)对“司法在政治体系中的功能” 之论述,在保持宪法/国家法(学)之非政治性的前提下,同时将其重新纳入政治的范畴:国家法学必须是非政治性的(在实时政治与党派政治的意义上),如此方能实现其政治(在完全政治的意义上)的功能。 简言之,卢曼与博肯福德在此提出的二阶政治概念,试图通过塑造司法/法学非政治性的政治功能,来消弭政治与法之间的概念对立,或至少从形式意义上建立调和的可能。

当前中国宪法学的方法之争,始终在有意识地模仿德国魏玛时期国家法学的方法对立,因此也自然而然地呈现为规范宪法与政治宪法的不可调和。规范宪法学与政治宪法学,两派其实共享着法与政治的不可调和观念:政治宪法学在“发现”宪法的政治性后,断然否定了宪法“司法”的可能性;而规范宪法为保存宪法的规范维度,则或多或少试图否认宪法的政治相关性。反观德国,魏玛时期的国家法学,虽然从学术史的角度出发看似群星璀璨,但在宪法实现方面,却不可不谓之失败。虽然这种失败不能全然归咎于宪法学,但宪法学反过来,却至少须对失败的历史有所认知和反省。这也正是宪法史与比较法,天然应具备的反思能力与批判意识。

(二)抽象规范审查:信息行为与人口普查

2018年度,联邦宪法法院总计处理5件抽象规范审查程序,除下文将要详述的两件重要程序外,还有两件因撤回申请而程序终止,另一件则由宪法法院重新作出暂时命令。

第一件抽象规范审查程序由下萨克森州政府提出,诉请宪法法院宣告《食品与饲料法典》第40条第1a款违宪并无效。2012年时,立法者在(自2005年起生效的)《食品与饲料法典》中补入第40条第1a款。该条的规范大意在于,当与食品或饲料的加工、销售或运输有关的企业,被视为有足够嫌疑超出相关法律规定允许的限制含量、最高成分与最高额度,或者违背保护消费者不受健康侵害或不受欺骗之法律规范时,行政机关应以指明食品或饲料名称或企业名称的方式向公众作出通报。宪法法院第一庭裁定,下萨克森州之申请适法(zulässig)且成立(begründet)。在裁定中,宪法法院最终宣告《食品及饲料法典》的第40条第1a款因其所规定的行政通报未附有时间限制,与《基本法》第12条第1款相抵触,并限定立法者最晚于2019年4月30日在该条中加入时间限制规定以作补正,在此之前,则以裁定中所设的12个月为限。 第一庭在成立性部分的论证,可以简单叙述为以下三点。

1. 在宪法诉讼程序上,即便某部法律可能与欧盟法相抵触,联邦宪法法院依然可以按照《基本法》检阅该法。例如本案中,《食品与饲料法典》第40条第1款,同时是欧盟法规的转化与实施,但这并不能排除联邦宪法法院依据《基本法》的规范准则作出审查。

2. 国家的信息行为,就其目的或者间接性事实(mittelbar-faktisch)效力而言,可能会侵犯宪法上的职业自由(《基本法》第12条第1款)。根据《基本法》第19条第3款,第12条所保障的职业自由与职业实践,同样可适用于法人,只要法人在进行经营活动时按照其本质与方式与自然人并无二致。若官方通报行直接指向具体企业的市场条件,也即当官方通报的本意在于影响消费决策并使得被通报企业之市场与竞争处境恶化时,将会造成对法人职业自由的侵害。

3. 若企业违反了食品或饲料法上的规范,即便其违法并不必然导致健康损害,但其基于职业自由而受到保障的利益,依然可能让位于公众的信息利益。只不过在因特网上进行特定信息通报时,通常应有一定的时间限制。而《食品与饲料法典》第40条第1a款并未限制信息通报的期限,不符合狭义的比例原则,故而是违宪的。

总体看来,宪法法院的此项裁定,释明了国家信息行为应遵循的基本权利准则。尤其针对基本权利所受的侵害(Eingriff)方式,宪法法院以目的指向(Zweckgerichtetheit)为判准,直述为间接性的事实侵害,这也与学界所称的目的性(Finalität)侵害相吻合。 这也正说明,适用基本权利往往需要在经典侵害之外另作观察,而不能一味地漫无目的地将某种“现代的侵害概念”设为认知条件。

第二件程序的审查对象,乃是与2011年德国人口普查直接相关的两部法律与一部法规:2009年7月8日颁布的《2011年档案式人口普查法》与2007年12月8日颁布的《2011年档案式人口普查准备法》,以及《2011年人口普查抽验条例》。针对这两部法律与该条例中的若干规范,柏林市政府与汉堡市政府,分别向联邦宪法法院提出申请,请求宪法法院宣告其违宪并无效。宪法法院第二庭将两份申请合并审理,并于2018年9月19日作出判决。 一如法律名称所示,2011年人口普查适用的并非传统问卷调查的方法,而是总体采用档案式(registergestützt)人口普查的新方法,但在人口少于一万的地区仍然适用抽样调查。 2001年至2003年间进行的人口普查试验,也验证了新方法的可行性。宪法法院在长达124页的判决中,对受审查规范的合宪性进行了细致深入的排查与论证,最终得出这些规范并不违宪的结论。文书的长篇累牍,原因首先在于,宪法法院须逐条逐项对程序所涉的各个规范进行检阅,其中很大一部分又须往复于人口普查新方法在科学上的可靠性与相应立法决定的合理性。判决的篇幅,与程序所涉事项在宪法上的难解程度,或者在公共舆论中受讨论的激烈程度,并不必然成正相关。恰恰相反,除程序所涉的人口普查本身之外,该规范审查程序无论在宪法上,或者在公共舆论中,均没能激起较大的关注。因此,对于宪法法院在判决成立性(Begründetheit)部分所作的细致论证,下文仅就其确立的判准(Maßstab)简作说明。

1. 《基本法》第73条第1款第11项规定,为联邦目的的统计(die Statistik für Bundeszwecke)属于联邦的立法权限。国家通过评估现有的档案信息并辅以问卷调查的方式所进行的人口普查,符合宪法上的统计概念,同时也具有联邦目的。

2. 《基本法》中,各州居民人口对于州在联邦参议院中的投票权数目,对于联邦与州之间的财政平衡,对于州重新区划(Neugliederung)的条件,具有特别的意义。于此,立法者须确保人口统计足够贴近现实。就统计程序的规制而言,立法者享有塑造与决定的形成空间,除了必须满足“有效”预估的要求之外,在立法程序上不再受到其他约束。

3. 根据联邦国家原则(《基本法》第20条第1款)、市镇自治保障(第28条第2款)以及法治国要求(第20条第3款和第28条第1款第1句),立法者原则上应当平等对待下位高权主体。对联邦而言,这体现为对各州的同等对待;对联邦与州而言,则体现为对各市镇的同等对待。这意味着,当州或者市镇的法律地位受到联邦侵犯时,原则上应获得法保护的可能。

4. 统计的本质在于,通过对信息的统计学处理将其应用于无法事先确定的不同任务,这也使人口普查成为存储、传播与使用私人信息之禁令的一种例外。

(三)具体规范审查程序:劳动关系、税务立法、公务员(1)

“重要案件表”中有关具体规范审查程序的裁判共有7件。其中两件裁判涉及劳动法规范。在第一起案件中,联邦劳动法院(Bundesarbeitsgericht)的规范审查请议,被宪法法院裁定为不适法,在此不表。 在另一件裁判中,宪法法院第一庭合并审理了不伦瑞克劳动法院的具体规范审查请议与某劳动诉讼当事人针对各审级裁判的宪法诉愿,并于2018年6月6日作出裁定。 劳动法院在请议中要求宣告《半职工作和定期雇佣法》第14条第2款第2句违宪并无效。该款第1句规定,“在不存在实质理由的情形下,允许按历(kalendermäßig)对劳动合同设定至多两年的期限;在两年总期之内,固定期限劳动合同至多只得延长三次。”第2句规定:“如果与同一雇主之前已经存在过固定期限或无固定期限劳动关系,则不允许根据第1句设定期限。”针对第2句,联邦劳动法院最初的解释为,只有当劳动合同双方第一次成立劳动关系时,才允许不以实质理由为依据对劳动关系设立期限,因此第一次劳动关系之后,再行设定期限的,便因违反第14条第1款第2句而无效。之后,联邦劳动法院改换立场,认为只要前一段劳动关系不能追溯到三年之内,便不适用第2句的期限设定禁止。 宪法诉愿所涉及的专业诉讼,关键也在于对联邦劳动法的此种解释。诉愿人作为受雇佣者,在此前诉讼中请求劳动法院按照第14条第1款第2句的明确文义,判定雇主无实质理由却再次为劳动关系设立期限的行为无效,最终未能得到劳动法院的支持。 在裁定中,第一庭对法官请议作出否定答复,并宣告宪法诉愿适法且成立。第一庭认为,法律限制定期雇佣形式并将无固定期限雇佣形式设定为通常形式,其目的在于,依据《基本法》第12条第1款保护在劳动领域中处于结构性劣势的受雇佣者,并实现锚定于第20条第1款与第28条第1款的社会国要求,换言之,第14条第1款第1句虽落入职业自由的保护领域,但鉴于其目的在于防止以连续设立期限(Kettenbefristung)的方式滥用受雇佣者的劣势地位,因此可被证明是正当的,另言之是符合宪法的;同时,第一庭就立法与法官续造的关系明确指出,法官造法不得无视立法者清楚可查的意志而自行作出另外规定,并据此宣告联邦劳动法院对该条的解释不符合宪法要求。

有三件具体规范审查裁判涉及税法规范。与税有关,意味着与公民的生活基础息息相关。但由于涉税规范的专业性,本文仅就案件梗概略作通述。在第一起案件中,宪法法院第一庭合并审理了联邦财政法院(Bundefinanzhof)所提的三份请议,以及两份针对(联邦)财政法院裁判与财政机关行政行为的宪法诉愿,于2018年4月18日作出判决,认定《资产评估法》中关于在“老”联邦州内对不动产税(Grundsteuer)进行统一征税评估(Einheitsbewertung)的规定,(至少自进入2002年起)违反一般平等原则,但同时却不宣告违宪的法律规范无效,而是要求立法者最晚于2019年12月31日重新作出规定,并允许被判定违宪的规范,在新规定作出之前或者颁布后五年之内,也即最晚于2024年12月31日之前,继续适用。 判决的论证,可以简叙为如下三点。首先,《基本法》第3条第1款在税法中的适用,也即税务平等,其核心在于负担平等;而负担的平等,要求征税评估的统一计算基础能够反应现实的经济利益关系。 其次,虽然《资产评估法》第21条第1款规定每六年确定一次统一征税值(Einheitswert),然而在1964年之后却没有启动过新的主确定程序(Hauptfeststellung),因此当年确定的统一征税值,随着时间流逝越来越不能符合土地实际的市场价值,故而也不能保证税务平等。 最后,回到1989年的《统一协定》(Einigungsvertrag),“新”联邦州适用的,甚至是1935年时确定的统一征税值,这更反应出土地税征收的不平等。 就第三点而言,本案也可以算作两德统一进程持续三十年的延长音。在第二件审查中,宪法法院第二庭合并审理(联邦)财政法院提出三份规范审查请议,于2018年12月11日作出裁定,认为2004年对《啤酒税法》与《个人所得税法》所作的修改,鉴于调查委员会在立法程序中的功能越位,因而在形式意义上违宪。 最后一件审查裁定,实际作成于2019年1月15日。针对联邦财政法院的规范审查请议,第二庭裁定,1998年对《企业所得税法》的修改,由于调查委员会的建议不仅逾越了立法程序的框架,更超出其召集要求(Anrufungsbegehren)的范围,因而违宪并无效。 后两件裁判依据同一条组织法规则,即调查委员会不具有独立的立法动议权,其就立法事项所作的建议,在形式与内容上皆须以联邦议院事先给出的框架为限。

剩余两件具体规范审查裁判,均由(联邦)行政法院提出,具言之,均以公务员法为审查对象。第一件由联邦行政法院于2016年6月23日提出,要求宣告(颁布于2014年4月28日的)《勃兰登堡州高等教育法》第67条第2款第3句第1半句与《基本法》第33条第5款相抵触而无效。 该半句的语义为:“若其由终身职务关系(Amtsverhältnis auf Lebenszeit)而被任命为高校总务长(Kanzlerin bzw. Kanzler)的,则此项聘任将使其转为有期职务关系(Amtsverhältnis auf Zeit)。”回到专业诉讼程序,原告在1988年时已被任命为终身公务员,在担任总务长之前,已经是财政部的处级官员。2005年左右,原告被选为勃兰登堡工业大学总务长,并于3月收到该大学校长的聘任。在此基础上,勃兰登堡州科学研究与文化部以六年职务关系为期将原告任命为该大学的总务长。当年6月,财政部告知原告,其因获任有期职务而被解除终身职务关系。2010年时,原告要求不设期限地重新受聘为总务长,校长亦作出聘任。然而科学研究与文化部不接受该延聘方式,要求校长就总务长职位重新召开选任程序,且提示总务长的聘任应设有期限。经此程序,原告再次被聘任为总务长,且经该部门任命,依旧设身于有期职务关系。专业诉讼程序中,原告的起诉(Klage)与上诉(Berufung),被行政法院与高等行政法院驳回请求。原告上告(Revision)至联邦行政法院,该院继而向联邦宪法法院提出规范审查请议。 第二庭于2018年4月26日作出裁定,确认该请议适法并增列该法当前版本之第93条第2款与2004年版本之第68条第4款为审查对象, 宣告受审查的规范与《基本法》第33条第5款相抵触而无效。第二庭在成立性部分的论证,可以略述为以下三点。

1. 《基本法》第33条第5款规定:“对有关公务之法,应斟酌职业文官制度(Berufsbeamtentum)的传统原则加以规定并继续发展。”公务员法上的终身原则(Lebenszeitprinzip)便是职业文官制度的传统原则之一。该原则不仅保护公务员终身的基本身份(Grundstatus),更保护公务员所受任的身份性职务。 以终身关系保障身份职务的不可剥夺性,继而使公务员在行使职务时,为服从法与法律的目的保有必要的独立性,因此具有特殊的意义。

2. 终身制并非全无例外。特定的公务员关系(Beamtenverhältnis),不在《基本法》第33条第5款的核心保护领域之外,因而可看作对终身制原则的突破。因设立有期公务员关系而对终身制原则造成的侵犯,只有根据所涉事务领域以及所履行职能之特殊性,才可被证明是正当的。而某种特定的有期职务关系,是否可被证明是正当的,针对这一问题并不存在一种一般化的答复,须在个案中具体观察和评价。

3. 《勃兰登堡州高等教育法》规定的高校总务长一职,就其职能范围而言,并无被设定职务期限的必要。即便立法者希望通过此种方式架构起高校校长的强势地位,但这种预期亦不成为突破终身制原则的实质理由。

在第二起案件中,联邦宪法法院第二庭确认了卡尔斯鲁厄行政法院的请议,于2018年10月16日裁定《巴登–符腾堡州公务员薪资法》第23条第1款违反《基本法》第35条第5款并第3条第1款,因而无效。 《薪资法》该条的规范大意在于,降低特定几类公务员与法官的薪资。第二庭同样从《基本法》第35条第5款出发,认定该条规范不符合供养原则(Alimentationsprinzip)以及衍生的薪资平等原则,并指出立法虽享有一定的规制空间,但在制定本条规范时显然逾越了固有界限。

(四)宪法诉愿:公务员(2)、足球、社团

“重要案件表”中,除与上述案件合并审理的宪法诉愿外,仍有17件裁判文书经宪法诉愿程序作出。其中6件由三人小组作出的裁判中,5件均以“不予受理”(Nichtannahme)结案。仅在剩余的1件小组裁判中,两位诉愿人针对社会诉讼的判决提出宪法诉愿,获得第一庭第一组的支持。

第二庭所作的4件裁判中,有2件涉及公职人员的身份地位。此处略陈其结论,以便承接前述两种裁定,作为对公务员法部分的补充。第二庭在作出于2018年3月22日的裁定中,宣告《行政法院法》(自2015年10月24日起纳入的)第17条第3项与第18条——允许将终身制公务员任命为有期制法官,符合《基本法》第101条第1款第2句的要求,但同时要求对《行政法院法》第18条作出合宪性解释,也即符合《基本法》第97条第2款的解释,依此解释,若某位公务员被任命为有期制法官,其任期结束后,不得再次被任命为有期制法官。 在2018年6月12日作出的判决中,第二庭合并审理四份宪法诉愿,在判决中认定:(1)虽然公务员同样受到《基本法》第9条第3款的保护,(2)但针对公务员的罢工禁止(Streikverbot),乃是职业文官制度的传统原则,故而应被视为《基本法》第33条第5款的应有之义,(3)且此项解释亦符合《欧洲保护人权公约》第11条与欧洲人权法院的先例解释。

余有7件裁判,均由宪法法院第一庭作出。此处选取尤能体现一般法理的2件裁判,加以叙述与说明,以飨读者。在第一件裁判中,诉愿人因被某足球协会处以联邦范围的场禁(bundesweites Stadionverbot)而提出宪法诉愿。 2006年时,16岁的诉愿人作为拜仁慕尼黑队球迷,在客场观看了一场拜仁慕尼黑对阵杜伊斯堡的比赛。比赛结束后,包括诉愿人在内的拜仁球迷与杜伊斯堡球迷发生肢体冲突,造成人员伤害和财产损失。最终包括诉愿人在内,共有50人被当地警方收押。诉愿人因破坏社会秩序(《刑法典》第125条)受到刑事调查。经当地警方提议,杜伊斯堡迈德里希竞赛俱乐部以德国足球联盟(Deutscher Fußball-Bund)、甲级联赛联合会(Ligaverband)以及足球甲级联赛(Fußball Bundesliga)所有俱乐部的名义,根据足球联盟的房主权(Hausrecht)与当时的“场禁条例”,对诉愿人处以联邦范围的场禁至2008年6月。场禁作出时,该俱乐部并未使诉愿人获有听证机会。之后,拜仁慕尼黑足球俱乐部开除诉愿人的会员籍,并终止其年卡。 诉愿人为此诉诸司法程序,请求判定该禁令违法,却未能获得支持;进而提起宪法诉愿,诉称该场禁侵犯其根据《基本法》第2条第1款并第20条第3款享有的公平程序权利(Recht auf faires Verfahren),以及根据《基本法》第2条第1款并第1条第1款享有的一般人格权。 宪法法院裁定该诉愿适法但不成立。在成立性的部分,宪法法院的论证可以简述为以下三点。

1. 此项诉愿涉及的核心宪法问题,在于基本权利的间接第三人效力。根据历来的司法实践,基本权利在民事争议中仅发挥间接第三人效力。这意味着,原则上私人之间彼此不负有基本权利的相关义务。基本权利应由专业法院(Fachgerichte)透过民法一般条款与不确定法律概念获得适用。基本权利作为宪法价值决定,其效力在民事法律关系上展开为辐射效果。间接第三人效力的射程,则取决于个案的具体情境。重要的是,须均衡各基本权利人的自由范围,以使其基本权利中蕴含的价值决定获得实现。

2. 被诉请审查的民事裁判,依据《民法典》第862条与第1004条,从球场经营人的所有权与占有中推导出禁止球迷进场的房主权。在宪法上,须检阅的是《基本法》第14条第1款的财产权保障以及第3条第1款中规定的不受任意不平等对待之保护。 《基本法》第3条第1款并非客观的宪法原则,亦无所谓依之须将私人间法律关系塑造为合乎平等的状态。原则上,私人得按照自我判断作出决定,与何人以何种条件订立合同,或者以何种方式使用其财产。这属于个人自由的范畴。但在特殊情形下,《基本法》第3条第1款的平等要求应适用于私人之间法律关系。当某人被依照房主权禁止参加某一活动时,若此活动不特定地向大众开放,或者禁止参加活动会对被禁止人的社会生活造成明显影响时,《基本法》第3条第1款才发挥间接第三人效力。总结而言,活动组织者不允许在没有实质理由的前提下,将特定人排除于此类活动之外。

3. 如何处理民法物权权能与平等对待要求之间的紧张关系,首先是民事法庭的事务。在此,专业法院享有宽泛的裁量余地。只有当其对基本权利的解释存在明显错误时,联邦宪法法院才得介入。被审查的裁判中,民事法庭确实根据平等对待要求,认为须有且有实质理由,因而并无苛责之处。处以场禁须有实质理由,将体现为程序法上的要求。细言之,相对人应获有听证的权利,并有权在程序前要求获知禁止决定的成立理由(Begründung)。

在第二件裁判中,宪法法院合并审理三份有关社团禁止(Vereinsverbot)的宪法诉愿,并于2018年7月13日作出裁定。 裁定的三份诉愿,分别由三种被禁止之社团的代表机关或成员提出。被禁止的三种社团分别为:国际人道主义救助组织(Internationale Humanitäre Hilfsorganisation e.V., IHH)、国家政治中被监禁者及其亲属救助组织(Hilfsorganisation für nationale politische Gefangene und deren Angehörige e.V., HNG)和地狱天使摩托车俱乐部莱茵河畔法兰克福分部(Hells Angels, MC Charter Westend Frankfurt am Main)。于2010年,联邦内政部查明,IHH组织将收到的捐款用于支持恐怖组织,认定该组织对抗民族谅解理念,因此下令将其禁止并解散;之后,该组织向联邦行政法院提起诉讼,被判决驳回。于2010年,联邦内政部认定HNG为极右组织,查明该组织对抗宪法秩序,且就其宗旨与活动而言触犯刑法,因而下令将其禁止并解散;之后,该组织向行政法院提起诉讼,但行政法院在判决中确认该禁止令合法。于2011年,黑森州内政与体育部认定,地狱天使之法兰克福分部就其宗旨与活动而言触犯刑法,下令将其禁止并解散;后续诉讼程序中,黑森州行政法院与联邦行政法院均确认该禁止令合法。 三位诉愿人均诉称相应的禁止令或裁判侵犯了其根据《基本法》第9条第1款享有的结社自由。第一庭在裁定中,依次确认三份宪法诉愿适法,但认为三者皆不成立,因此驳回诉愿人的相关请求。第一庭在成立性部分所确立的判准,可精简为三点,叙之如下。

1. 《基本法》第9条第1款保护社团的成立与存续。但具体的社团性活动,应当依其内容与性质根据相对应的基本权利或与基本权利等同之保障(grundrechtsgleiche Gewährleistungen)受到保护。第9条第2款规定:“若社团就其宗旨或活动而言触犯刑法,或者若其对抗宪法秩序或民族谅解理念,则被禁止。”该款作为多元但自设防护之宪法民主制度的应有之义,为第1款保护的结社自由设立了限制。

2. 对结社自由的任何侵犯措施,尤其是对社团的禁止,应符合派生于法治国理念的比例原则。这意味着,若某社团符合第9条第2款规定的禁止要件,则必须被禁止;但若更为温和的措施,亦能保护第9条第2款中的法益时,则应优先适用温和措施。

3. 第9条第2款规定的禁止权限,应当作严格解释。其一,若社团的显然宗旨或者其活动在于通过促进犯罪并以此自我标榜的方式,教唆、促使或帮助成员或第三人犯罪,则满足第9条第2款的第1种禁止要件,即“就其目的或活动而言触犯刑法”。其二,若社团对外以好战且侵略性的方式表达出对宪法本质性原则的敌对姿态,则表明其“对抗宪法秩序”,也即满足第9条第2款的第2种禁止要件。其三,若社团对于暴力或严重违反国际法的行为——例如国际关系中或一国内不同群体之间的恐怖主义,抱以积极宣传或支持的态度,则表明其满足第9条第2款的第3种禁止要件,即“对抗民族谅解理念”。若社团明知且至少同意,以相应方式资助或支持第三方认真且持续损害民族谅解理念的严重行为,亦同。然而,不得因社团在冲突区域进行人道主义援助时,对恐怖主义有间接影响,而径直禁止之。

二、国家法教师协会2018年年会

对公法学而言,最重要的学术会议,毋庸置疑是国家法教师协会的年度会议。但除此之外,尚有几种常例化的学术会议,不能不加以关注和介绍。囿于本文篇幅与作者精力,第二部分将以国家法教师协会在2018年度的会议为介绍对象。不过在此之前,不妨先对其他学术会议中与宪法学有关的议题与报告,进行简单的提示。

德国法学家大会(Deutscher Juristentag)每两年召开一次会议,第72届大会于2018年9月26日至28日于莱比锡举行。其“公法——劳动与社会法”会场,仍以近两年重新获得政治热度的移民为题:“移民及其后果——法如何调控社会、劳动市场与社会秩序中的移民迁入与整合?”。此议题的公法鉴定(Gutachten D),由哈勒–维滕贝格大学公法教授温弗里德·克卢特(Winfried Kluth)撰写并报告。

法哲学与社会哲学国际协会德国单元(Internationale Vereinigung für Rechts- und Sozialphilosophie e.V. – Deutsche Sektion)同样每两年举办一次会议。该协会的许多重要成员,例如哈索·霍夫曼(Hasso Hofmann)、马丁·莫洛克(Martin Morlok)、罗伯特·阿列克西(Robert Alexy)、霍斯特·德莱尔(Horst Dreier)等,同时亦是宪法学者。法哲学与社会哲学国际协会的议题,时常具有国家法/宪法的关系面,如2014年举办于帕绍的会议,以“主权、超国家性与世界宪法”为题;2006年举办于图宾根的会议,以“文化同一性作为法的基础与界限”为题。2018年9月27日至29日举办于弗莱堡的会议,则以凯尔森的纯粹法理学为讨论对象,其中29日的子议题“一元论、归责以及公法与私法的区分”,由我国台湾地区青年公法学者黄舒芃研究员主持。

值得一提的还有“国家与教会主题埃森谈话”(Essener Gespräch zum Thema Staat und Kirche)。该“谈话”乃是国家教会法(宗教宪法)的年度专业会议,但自1966年第一次“谈话”起,便广邀神学、哲学、政治学、社会学、历史学等其他学科的学者以及教会人士与政治家共同参与。随着“诸神的回归”(Wiederkehr der Götter), “埃森谈话”也越来越获得公共讨论的属性与跨学科的影响力。第53届“谈话”于2018年3月12日与13日举办,主题为“宗教团体的法律地位”。该主题所涉及的直接问题在于,能否将穆斯林团体作为宪法上的宗教社团(Religionsgemeinschaft)对待,且在何种条件下可以赋予其公法人的资格。慕尼黑大学公法教授克里斯蒂安·瓦尔特(Christian Walter)从宪法国家的两难(Dilemma)出发,深入论证了宗教多样性对宪法秩序的挑战;明斯特大学公法与政治学教授法比安·维特雷克(Fabian Wittreck)则对德国宪法中宗教团体的资格条件作出细致阐明;图宾根大学伊斯兰神学中心的青年教授Abdelmalek Hibaoui,在其报告中分析了伊斯兰教的自我理解,以及伊斯兰团体获授宗教社团之法律地位应当满足的组织性要求。

(一)国家法教师协会2018年年会

2018年10月3日至6日,德意志国家法教师协会于波恩举行第78届会议。这也是波恩大学在1953年与1978年后,第三次主办国家法教师协会的大会。会议的具体组织工作,由波恩大学法学院教授克里斯蒂安·希尔格鲁贝尔(Christian Hillgruber)作为协会增补理事负责。本次大会共有346名成员、21名嘉宾以及53名陪同人员参加。

10月3日上午,年会以分组讨论的形式拉开帷幕。在“行政”组,自2014年起担任黑森州文化部部长的拉尔夫·亚历山大·洛尔茨(Ralph Alexander Lorz)与波鸿大学行政法教授约尔格·恩努沙特(Jörg Ennuschat),对“作为整合领域的学校——移民后果与行政”一题作出分析;在“公法基础”组,联邦宪法法院前大法官(1999~2011)、波恩大学法学院教授乌多·迪·法比奥(Udo Di Fabio)以“法中的国家”为题作出报告,汉堡大学荣休教授卡尔–海因茨·拉多伊尔(Karl-Heinz Ladeur)与柏林洪堡大学公法教授克里斯托夫·默勒斯(Christoph Möllers)进行了评议;“欧洲宪法”组则将英国脱欧与欧洲法的未来作为核心关注。

10月3日下午举行的成员大会上,协会悼念了过去一年逝世的几位国家法学者,其中包括第一位女性国家法教师伊尔莎·施塔夫(Ilse Staff)、著名宪法学与法理学家拉尔夫·德莱尔(Ralf Dreier)、行政法学者汉斯–维尔纳·劳宾格(Hans-Werner Laubinger)以及瑞士的国际法与宪法学者小迪特里希·申德勒(Dietrich Schindler junior)。

10月4日与5日乃是大会的主要议程,即主题报告与讨论阶段。2018年的大会设有两个部分,每部分包含两个议题,每个议题在进入讨论之前,各由两位学者作出报告。在主题报告后的各节讨论中,协会的两位理事乌特·扎克佐夫斯基(Ute Sacksofsky)与克里斯蒂安·瓦尔德霍夫(Christian Waldhoff),分别担任主持工作。

第一部分“平等与多样性”的两个议题分别为:“面向多样性的平等作为哲学与法学的讨论对象”与“多层级体系中的法适用平等”。第二部分“技术与医学变迁下法的处理”中的两个议题,“电子政府——行政与行政法中的范式转换?”与“国家在生殖医学领域的监管任务”,则不具有完全的递进关系。其中,第一个议题关涉宪法学的基本,自然应详加回顾。第二个议题尽管续谈“平等”,但重在演绎“多层级体系”下平等的实施问题,在此不论。第三个议题虽有宪法上的论证,但从基本面看来,显然属于行政法学的题目,这里不再关注。就第四个议题而言,两位报告人均试图证明(德国)国家在生殖医学方面的监管权限。明斯特大学欧洲行政法教授格诺特·叙多(Gernot Sydow)发挥其欧洲法的专长,采以比较法与法政治的方法,对各国监管的理由与方式进行了对比呈现。 比勒费尔德大学公法、国际法与法哲学教授安格莉卡·西尔(Angelika Siehr)则复归宪法哲学上的共识,试图通过解释《基本法》第1条第1款的规范内容,来回应生殖医学对规范世界的挑战。 鉴于此,对于第四个议题,下文仅评述第二份报告,对第一份报告与讨论不再作阐述。

(二)面向多样性的平等

2018年大会的第一个议题,即“面向多样性的平等作为哲学与法学的讨论对象”,由吉森大学公法教授斯特芬·奥格斯贝格(Steffen Augsberg)与美因茨大学法哲学与公法教授芙里德里克·瓦普勒(Friederike Wapler),依次在大会上作出报告。报告之后,除主持人与两位报告人之外,共有22位学者参与讨论。

1. 奥格斯贝格的报告

作为第一报告人,奥格斯贝格首先从概念的(描述性与规范性)语义出发,引出平等与多样性之间既互补又紧张的关系。在其看来,多样性(Vielfalt)通常与某种对社会或法造成改变的外源事实相关联,具体而言,多样性常被视为移民的结果,等同于多文化性。令人惊异的是,在当今世俗化的时代,无论指向个体的同一性(Identität)还是涉及集体的文化,有关多样性的讨论均归向宗教二字。在规范意义上,多样性意味着“宗教、文化与语言的多样性”,亦即差异性(Diversität)。 平等概念却正好相反。平等描述的并非实际状态,而是理想。一方面,平等以不可继续追问的人为前提;另一方面,从原意上看,平等离不开某种事实性比较以及某种对共同体的确认。借鉴阿伦特(Hannah Arendt)对平等的论述,奥格斯贝格作出判断:平等并非被预先确定的,而是被放弃的;并非绝对的,而是相对的;并非人类共同体的出发点,而是目的地。由于二者在描述与规范上的意涵交错,奥格斯贝格断定,对二者之间的关系不能进行单层理解,而须进行矩阵式的研究。

通过概念史的分析路径,奥格斯贝格以政治哲学的平等理念为出发点,揭示出平等与正义的相连关系。(1)平等的规范含义,不在于平均分配,而仅在于“对所有人的同等关照”。质言之,平等乃是一种关系概念,并不等同于同一性或者单纯的相似性,其规范维度恰恰以既存的不同(Ungleichheit)为前提。此外,在纷繁的哲学派别中,平等理念表现出明显的意义差别。其具体功能取决于,它被视为形式的还是实质的,比例的还是绝对的,结果相关的还是机会相关的。(2)埃里希·考夫曼(Erich Kaufmann)在1926年大会上的报告,为平等概念注入超法律的属性。 同样,联邦宪法法院亦将《基本法》第3条第1款理解为超实证法原则的实证表达。平等原则的审查结构,例如联邦宪法法院在其裁判中发展出来的教义学公式——“恣意禁止”,同样体现为事实面向与规范面向的相互作用。相对于事实与效力的通常二分,平等原则表现为一种选择与过滤功能:它并非一种以平等为内容的一般权利,而是必须结合相关的法律关系才能展开。其中,共同性与区别并非被发现的,而是被构造的。同等对待并非认知的过程,而是对事实进行判断的过程。(3)当今对多样性的讨论,与自20世纪中叶起愈演愈烈的解放运动与同一性保障(Identitätssicherung),紧密交织在一起。就同一性这一概念,既不能强制作刚性的统一的理解,又不必以单一方式进行解读。

奥格斯贝格继而对题目下的各种冲突景观作出详细解读。(1)有关多样性与同一性的辩论,具有政治上的形成性,这也不可避免地导致过度推崇、反射性拒斥与反省缺失。一方认为不应将不同文化混同,这无异于将多样性视为理想状态,如此不免对平等的内涵造成挑战。另一方则仅注视到多样性的危害性,却显得不能容忍社会的多元状态。(2)教义学对平等作出论证时,无法脱离事实的或自然的区别。在性别研究中,此类差别往往却被认为具有社会构造性。若某种角色区别并非天生,而是源于社会构造,且同时这种异质性又被赋予积极意义,那么值得追问的是,是否有必要消除这些——拼接于差别又创造多样性的——不平等对待。(3)多样性通常表现为层级结构,对多样性的讨论往往也是有关权力的讨论。因此,不能无差别地应对差别(Differenzindifferenz),而须差别地应对差别(Differenzdifferenz),也即,须反映出相应特征的构造性。(4)另一种相似的风险,则在于特定多样性状况的隐而不见。例如,有关平等的讨论对经济不平等很少加以关注,甚至将很多社会不平等直接排除在考察之外。(5)在数码空间中,渐渐生长出一种新的同一性,并随之产生一种在(近似垄断者的)私主体决定下的新型归属关系。(6)此外,还有两种与数字化相关的危机情形。其一,奇点化(Singularisierung)的进程将多样的多样化(Vielfaltsvervielfältigung)推向极致,形成“奇点社会”,其中,个人取代团体居于中心,差别成为规范,与众不同成为标准。其二,“大数据”在认知层面造成知识的不对称,原因在于,基于大数据技术而获得的分析,往往由特定的私主体掌握。这也意味着,在面对某些细微歧视时,无论个体还是国家甚至无法理解歧视所依据的区分参数。

接下来,奥格斯贝格通过解析人工智能现象,试图追问不能追问的人的概念,并动摇以人为基础的法主体概念。通过援引法哲学家克里斯托夫·门克(Christoph Menke)的论述,奥格斯贝格作出判断:并非现代的法以自主主体的存在为前提,而是先有法的现代形式,才有自主的主体。 此外,奥格斯贝格试图通过解读平等与多样性,对民主理论提出重新构建的要求。他认为,公法不应关注“多样性养成”,而应尝试在功能可操作的意义上对当前的多样性进行固定化,且更应关注背后的规范性并由此推动基本权利教义学的发展。这意味着,须对通常的统一的且指向同一性的正当性模型,即人民意志,重新作出思考;而民主理论中以差别为指向的“后同一性”新范式,有助于使平等与多样性的展开变得更为合理。

2. 瓦普勒的报告

在引入报告的问题后——“就人们在多样性社会如何平等相处的问题,法能有何助益?”,瓦普勒首先解除了题目中平等与多样性的对应关系:平等/相同(Gleichheit)并非同一,其反义词不是多样性,而是不平等/不同(Ungleichheit),也即差别(Differenz);多样性概念的反面则是一致性(Gleichförmigkeit)或者同质性(Homogenität)。平等是一种排列并认识多样性的工具。

瓦普勒继而回归自由理论,对平等的意涵作出详细解读。(1)“抽象个人”作为自由政治哲学的出发点。不涉及具体内容的话,平等意味着身份平等或人人平等。自由的基本理念,即所有人“平等且自由”,并不考虑事实性的区别。存在于这一理念背后的,并非一种有内容的人的图像(Menschenbild),而是一种规范性的确立。原初平等的预设,将人与人之间的关系构造为非层级式的,其中可推出互相尊重的要求,以及对平等之自由与平等之权利的肯认。(2)不可避免的社会多样性与利益冲突。社会多样性并非新生事物。对平等之自由的设定意味着,个人有权利突破既有的社会结构,各自追求不同的生活方式。这也是社会多样性的来源。如此,特殊性与差别使个人享有自由成为可能,却又与普世的平等要求形成紧张关系。这一基本冲突,不能被消除,只能被处理和应对。(3)法律面前人人平等。基本的身份平等提出要求:一般法律应同等地适用于政治共同体的所有成员。形式的法律平等,并不使事实或法律的非同等对待自始无效,而是要求为非同等对待的说明正当性理由。平等权利是一种批判的工具。若某人被不平等地对待或不公正地看待,便可以期待政治共同体为此提出实质理由。自由的平等承诺,使得对固有社会结构与规范样式的质疑与挑战成为可能。

“相同情形相同处理不同情形不同处理”,既是正义理论的经典原则,又是平等原则的教义学内涵。为此,瓦普勒认为应当对哲学的方法与法学的方法作出区分。哲学的工作,在于验证法与法学的概念、规范与论据,并追问背后的伦理正当性。以此方式,哲学在法的内部视角之外,补入一种外部的正当证明与批评。而此处着重提出哲学与法学的方法不同,是因为平等的教义准则——相同情形相同处理,并未预设具体内容。相同情形相同处理,第一步须在描述性层面查明,什么是相同的什么是不同的,第二步还须对查明的共同性与区别,进行规范上的评价。也正因此,平等作为一种正义原则,被拉德布鲁赫描述为“形式”要求,被凯尔森定性为“空式”(leere Formel)。(1)对相同或不同的判断。通过比较相应的对象或事实,以特定标志为准,才能形成对相同或不同的判断。在设置对照组别时,无异于以特定的目的对事实上多样性进行分类。生活关系越深入社会与政治秩序,越会被视为“自然的”或“不可变更的”。隐藏于背后的,可能是历史性的特权,也可能是不可追问的规范理念,或者是某种认知盲区。(2)法对相同或不同关系的意义。作为不断更新的规则与制度性布置,法在相关平等的类别形成与固化中,扮演着重要角色。平等权利使人有能力抗拒限制自由的外界认定(Fremdzuschreibung),但其保障的对象,并非自有价值内涵的平等本身,而是相互尊重与平等之自由。一方面,解释与适用平等原则,要求以反思与批评的角度检视既定的正当性说明方式。这意味着,法学须对法所传达的样式进行追问,并以法事实性的认识重新校准之。法的适用不能忽视法的事实效应。另一方面,宪法中的平等原则,并不局限于对形式非同等对待的抵抗,相反,其旨在积极实现形式平等。平等原则并不禁止,为平等享有自由的目的(实质自由),对个人或社会团体进行不同对待。

接下来,瓦普勒对平等之自由的实现进行了探讨与说明。(1)社会国原则与政治的形成空间。《基本法》通过社会国原则将社会正义理念确立为宪法的基本原则之一,但未提出任何有关财富分配的实践准则。于此,有关哪种资源对社会秩序具有重要性,某种资源应否成为社会分配的客体,以及如何分配的问题,就落入政治的形成空间。而政治形成力的宪法框架,则体现为如下三种:所有人的地位同等且权利平等,所有人对生活享有自主决定权利而不依赖于家长式的他治,以及民主的自由即参与公共意志形成与决策程序的平等权利。(2)趋势:有关平等共享的理念。将自由、平等与民主参与联系起来进行思考,出现于当前有关平等共享(gleichberechtigte Teilhabe)的讨论中。与机会平等的概念相类似,共享的理念,与其说指向财富的平均供给,不如说指向于,使人们能够以与他人相等的方式自由选择生活方式并实现之。所谓包容社会(inklusive Gesellschaft),是满足成员之平等共享的社会。其中的包容,是指个人无论其个性如何,均被肯认为具有同等价值。这一理念背后,是一种对自由之平等承诺的现代改良版本:无论特性、天赋与利益的事实区别,均被视为自由者与平等者。(3)瓦普勒进而以残障学生对教育资源的平等共享为例,对该理念作出具体化的规范展开。

在结论之前,瓦普勒回到题目的问题,即“面向多样性的平等”如何能产生共同生活的粘合与约束,也即如何实现社会的“整合”(Integration)。前文中,瓦普勒已经对整合与包容两种概念之间的细微差别作出澄清:整合指向于均质社会(homogene Gesellschaft),但具有偏异特质的人与团体,亦能被纳入既有结构中;包容则要求社会制度的建立,第一步须不将人排除在外,第二步再尝试达到“整合”状态。整合的社会状态中,其成员大体上且总体上有归属感,同时有能力有意愿和睦共处且以民主方式协商共同事务。因此,整合必然与所有居民相关,并呈现为持续性进程。瓦普勒继而以学校中的整合任务为例,根据《基本法》第7条第1款,对多样性与平等的关系作出深入演绎。《基本法》第7条第1款规定的学校整合任务,可被视为自由与民主共同体继续存续的重要条件。学校中整合的第一位目标在于,使儿童与青少年知悉社会中存有多样的可选择为未来的生活方式,并使其有能力在与他人发生争议时保持自我意见,且有能力容忍其他的生活方式、宗教与世界观,更有能力以和平方式解决遭遇的冲突。

3. 讨论与评议

两份报告在方法倾向与叙述风格上如此不同,令人恍然有回到1926年的错觉。当时国家法教师协会大会的第一道议题,即“《魏玛宪法》第109条规定下的法律面前之平等”,由埃里希·考夫曼(Erich Kaufmann)作第一报告。考夫曼在报告中,借机对主流实证主义国家法学的形式方法极尽贬斥与攻伐,算是正式开启了魏玛时期国家法学的方法与方向之争。 2018年的两位报告者也有意识地回溯到1926年的报告:奥格斯贝格在观点中对考夫曼颇有尊崇,而瓦普勒则以当年的凯尔森对实证主义与形式方法的辩护 为依归,认为应当区分法学方法与哲学方法。与1926年考夫曼所激发的方法颠覆不同,奥格斯贝格在方法倾向与叙述风格上的偏离,受到多位宪法同行的反感与质疑。乌韦·福尔克曼(Uwe Volkmann)委婉指出,两位报告人中,奥格斯贝格更须检视其论证与宪法的相关性。 马蒂亚斯·马尔曼(Matthias Mahlmann)主要针对奥格斯贝格的两种论点,一是“平等是被放弃的”,二是“自主之主体并非自主之法/权利的根基”,提出一系列反问,例如平等是由谁基于何种理由而被放弃,等等。 其置辩之强烈,几乎形同质问。约瑟夫·伊森泽(Josef Isensee)则通过援引中世纪哲学的一句格言——“人的个体是无法言传的”(Individuum est ineffabile),为主体概念作出辩护。 汉斯·米夏埃尔·海尼希(Hans Michael Heinig)针对奥格斯贝格的民主模型,提出疑问:在这种新模型下,如何能够形成政治的统一?

(三)宪法与生殖医学

对于第四个议题——“国家在生殖医学领域的监管任务”,西尔作为第二位报告人,从生殖医学的迅速发展中,不仅认识到生育自由(Fortpflanzungsfreiheit)实现的更多可能,更认识到立法监管的必要性。 具体而言,随着生殖医学的进步,要求颁布“生殖医学法”的呼声越来越高,且依据《基本法》第74条第26项,联邦对此确有立法权限。

继而,西尔批评1990年颁布的《胚胎保护法》滞后于医学发展与社会变迁,且作为单纯的刑法不足以应对现实的复杂性。该法作出的某些限制甚至会对母亲或婴儿造成健康风险,不符合国际上的标准。该法中,多父母情形下(Mehrelternschaft)如何确定父母与子女身份的问题,以及子女对其出身的知悉权利(Recht des Kindes auf Kenntnis seiner Abstammung),亦未能获得充分规制。在该体系下,允许精子捐赠,但禁止卵子捐赠,这意味着有生育障碍的男性可以获得帮助,而有生育障碍的女性却不可以。这一规范内容落入《基本法》第3条第2款第1句与第3款第1句的范围,实则有不平等对待的嫌疑。立法不行动的原因在于规制对象的高度复杂性与规制的严格框架。其一,科学的发展对立法形成冲击,并造成这一领域的特别动态性。其二,立法监管须关注社会变化,例如家庭形式的复数化发展。其三,立法若试图对生殖医学领域进行监管,就必须回答一个高度争议的生物伦理问题,即生命从何时开始起算。这一问题如此棘手,因而立法者宁愿不作为,也不敢打开“潘多拉魔盒”。体外胚胎在生物伦理上的定位,与人的尊严条款的解释密不可分。生殖医学领域的立法更进,主要也在于如何回应多元价值主义与如何解释《基本法》第1条第1款。

接下来,西尔试图在社会多元主义、国家中立与宪法基本共识上,寻找生物医学的一般位置。针对多元价值主义的挑战,不同学科试图以不同的方式作出回应。(1)我们所指称的宪法基本共识,亦可被理解为高度多元且道德分离的社会中,以国家共同生活之基础规范为形式的重叠共识(overlapping consensus)。(2)法伦理的最低限度(rechtsethisches Minimum)显化于基本权利中,并使立法者对生命、健康等负有保护义务。但另一方面,立法者对此拥有很大的形成空间。如此,法伦理的最低限度仅具有倡导属性,无法产生对生殖医学进行监管的拘束规定。(3)宪法是一种包含着程序性规则的框架秩序,依之立法获得随时对临时措施(modus vivendi)重新进行校准的可能。在多元民主秩序中,不存在先定的公共利益,亦不存在某种对全体有拘束力的善恶观。针对实质的分歧,或者针对法律之理性要求与政治程序之固有规律之间的紧张关系,最好的解决机制始终是民主的多数原则。

宪法是政治程序的法律界限。(1)这尤指基本权利。一般而言,基本权利要求立法者在限制某种自由时,须符合宪法对该自由所设的限制,并作出正当性说明。然而在有关生殖医学监管的争议中,由于人的尊严“不可权衡”(abwägungsfest),因此基本权利完全处在阴影之下。(2)中立原则也是一种宪法上的界限。所谓中立原则,是指根据《基本法》第4条第1款、第3条第3款与第33条第3款,以及《魏玛宪法》第136条第1款、第4款与第137条第1款并《基本法》第140条,国家不得认证(Nichtidentifikation)特定的宗教信仰。然而,法律无须保证结果的中立(Ergebnisneutralität),只需保证论理的中立(Begründungsneutralität)即可。亦即法律不得针对特定的宗教信仰而对自由施加限制。

相关争论的中心问题在于,如何解释人的尊严这一宪法规范。若将有关体外胚胎之地位的伦理讨论直接置换为《基本法》第1条第1款的解释问题,不免沦落到进退维谷的困境。原因在于,若将特定的伦理要求凝结为《基本法》第1条第1款的规范内涵,无异于背离该规范从个人或集体自主中衍生确立的自由属性(Freiheitlichkeit)。(1)《基本法》第1条第1款具有宪法基础决定(Grundentscheidung)的性质,即国家秩序须以人的尊严为基础和根据。于此,人的尊严可被视为宪法基础共识或罗尔斯所谓“重叠共识”。然而该规范所尊依的核心观念,仅在于保护自主的主体。尊严理念发展脉络中的其余观点,虽不被归入宪法的规范内涵,却依然可流入立法程序。(2)中立原则的要求,即国家不得认证特定的宗教信仰,亦不可作为压缩立法者活动余地(Spielraum)或限制公民自由的正当说明。(3)与其他宪法规范相比,人的尊严显得更为“朴素”,因此就具体问题——例如此处关于胚胎的法律地位,也只能提出更少的答案。这同时也意味着,立法者在塑造临时措施时,允许且必须获有更宽阔的活动余地。

在结论陈词之前,西尔针对具体问题,即胚胎具有怎样的法律地位,作出详实的分析。人的尊严在其积极方面,保护着个人的自主或者主体地位。《基本法》第1条第1款涉及“人的尊严”。至于人的生命从何时开始,该规范并无涉及。确无疑问的是出生后的法律地位:出生后即享有法律能力与基本权利能力。就有关胚胎之伦理地位的讨论,西尔将重要的论点总结为四种,并取其首字母,合为英文的跳跃(SKIP)一词。四种伦理论点分别为:物种论点(Speziesargument)、连续体或连续性论点(Kontinuum- oder Kontinuitätsargument)、同一性论点(Identitätsargument)与潜在性论点(Potentialitätsargument)。

若欲定义胚胎的法律地位,则必须以《基本法》第1条第1款为出发点。体外胚胎可被视为潜在性的具现,胚胎又可出生为人,但两者之间的实质差距,并不能通过价值判断的方式加以消除。培养基中的多细胞组织,并非自主的主体,因此不能受到《基本法》第1条第1款的保护。既然体外胚胎不是主体,那么所谓的客体公式,亦不适用——体外胚胎不能被当作客体,因而也无所谓被侵犯尊严与否。但体外胚胎在有益的条件下,却可以成长为自主主体,亦即平等者中间的平等者,因而须以尊重与关照的方式对待之。鉴于胚胎成长为主体的潜在性,《基本法》第1条第1款应发挥出内容上的前效(Vorwirkung)。所谓前效,是因为胚胎尚未形成个体,而基本权利作为个人权利,以作为权利者的个人为前提。因此与适用于出生的人时相对比,尊严在适用于体外胚胎时,将引申出不同的概念内涵,并构造出一种真正的法义务:尊重与关照要求(Respekt- und Achtungsgebot)。由《基本法》第1条第1款引伸出的尊重与关照要求,囊括着体外胚胎的潜在生命利益,但不包含从第2条第1款第1句中导出的对生命与身体的国家保护义务。对体外胚胎的尊重与关照要求,应当由立法者负责具体化。与自主原则相类,该要求亦属于不可衡量的原则。类比客体公式,对体外胚胎的尊重与关照,同样须从损害要件切入,亦即将明显损害该要求的情形,例如“某种促进优生的法律”或者“以嵌合或杂交方式操作人类遗传物质的”,判定为对人的尊严的违背。

在结论中,西尔再次强调,制定广泛调整生殖医学领域的专门法律,迫在眉睫。立法者须在宪法的框架内,将对体外胚胎的尊重与关照具体化,并使之与第三人的基本权利相均衡。另外,就宪法要求与政治进程之间的关系,西尔指出,由于《基本法》第1条第1款仅给出极少不可衡量的规范内容,因此政治的责任,首先仍在立法者本身。

西尔的报告,脉络清晰且层递有序,并有理性思考与制度关怀,且其中提供的论理与说明,在比较法与跨学科意义上具有高度的传递性。西尔虽然将讨论路径限制于宪法,却同时给出一种颇有纵深的宪法思考范畴:一方面由宪法框架出发讨论对立法的要求,另一方面又以宪法共识的概念,将有关生殖医学的伦理讨论接入宪法学的考察视角。西尔在报告中得出的答案,即“应以尊重与关照的方式对待体外胎儿”,一方面针对有关生殖医学的伦理与法学争议,在宪法上作出极有说服力的回答,另一方面又实实在在为《基本法》第1条第1款注入新的教义内涵。可以说,西尔虽然将结论限缩为德国宪法的回答,然而其解决的问题却是全人类共同遭遇的。

三、宪法史

2018年在宪法史上具有十分重大的纪念意义,次年更是如此。原因在于,德国共和与魏玛制宪,正发生于1918/19年间。适逢魏玛百年之际,宪法学亦有诸多献礼。最值得关注的,是两部专著与两部文集。

比勒费尔德大学公法、国家学与宪法史教授克里斯托夫·古西(Christoph Gusy),于2018年付梓专著《魏玛宪法一百年——坏时代的好宪法》,并作为编者之一,在《魏玛共和国与维也纳共和国一百年——多元主义理论的先驱》的书名下,将八篇宪法史文章集合为《法与政治》杂志的第三号副刊。 古西教授在宪法史方面的兴趣,专一于魏玛时期。自1991年迄今,有关魏玛的宪法史研究,其已出版独著4部、编著3部, 更发表有期刊论文或文集文章20篇。古西在1997年所著的《魏玛帝国宪法》,采用三段式体例——革命与制宪、宪法下民主政体与国家功能、宪法发展与宪, 法解释。其中,古西虽然试图通过三分叙述,对魏玛宪法的产生、内容与适用进行完整描述,但为求谦抑,既不愿意过度引出文本之外的魏玛故事,又不愿意直白代入当代性的评价视角,因而该书与其说是宪法史研究,不如说是对历史宪法的文本学研究。《魏玛宪法一百年》一书,一来有古西二十余年浸淫深造的积淀,二来出于百年纪念的当代视角,虽然亦以魏玛宪法为出发点和研究对象,却不再过分拘束。《魏玛宪法一百年》一书分为十章,第一章为总体陈述,第十章为最后评价,中间则由(第二章)宪法的发生史与(第三章)国家学的方法论之争,转入(第四、五、六章)魏玛民主的设计、内容与流变,继而展开为(第七、八、九章)宪法的命运线索。总体而言,如该书的副标题所示,古西将魏玛宪法定义为好的宪法,将其命运归咎于魏玛的坏时代。

《魏玛共和国与维也纳共和国一百年》一刊中,收列有8篇近几年发表的有关魏玛宪法的期刊论文。其中,古西的两篇论文,分别以“被排挤的革命”和“处在苛求与挑战之间的魏玛宪法”为题。 余下6篇中,一篇以法律史的方式回顾奥地利第一共和国的成立, 五篇则以当时的宪法学者为题。有关魏玛宪法之父胡果·普罗伊斯(Hugo Preuß)两篇文章,分别由联邦司法部部长萨比娜·洛伊特霍伊塞尔–施那伦贝格尔(Sabine Leutheusser-Schnarrenberger)女士与联邦宪法法院院长、弗莱堡大学安德雷亚斯·福斯库勒(Andreas Voßkuhle)教授写就。洛伊特霍伊塞尔–施那伦贝格尔在短文中对普罗伊斯的人民国家概念作出探原与赞扬;福斯库勒则由普罗伊斯在魏玛制宪时的角色及其国家与政治理念出发,引入二战后的多元主义理论,并将普罗伊斯誉为多元主义宪法理论的策划者(Vordenker)。 作为编者之一的罗伯特·克尔·范·奥延(Robert Chr. van Ooyen),亦有两篇文字被收入集中。 一篇文章中,奥延以汉斯·凯尔森(Hans Kelsen)为研究对象,以“没有国家的国家学”这一著名评断为仿,另加一条“没有人民的民主理论”,总体将其规范国家理论认定为多元民主的宪法理论。 另一篇文章中,奥延则从魏玛国家法学的方法之争,理出民主派的群像。 该集的最后一文中,柏林自由大学政治学教授德特勒夫·莱纳特(Detlef Lehnert)痛惜于当时的维也纳宪法学者莱奥·维特迈尔(Leo Wittmayer)被陈埋于故纸堆,因此通过梳理其学术大旨,试图将其发现为多元主义的经典理论家。

乌多·迪·法比奥(Udo Di Fabio),在2018年亦出版了一部专著:《魏玛宪法:开启与败落——一种宪法史的分析》。 与古西的《魏玛帝国宪法》与《魏玛宪法一百年》不同,迪·法比奥的《魏玛宪法》虽以宪法为题,但似乎未特意区分魏玛宪法与魏玛共和国,因此若将其书看作魏玛政治史,亦无不可。迪·法比奥的《魏玛宪法》,同样分为十章。头尾两章分别引入宪法史分析的对象和途径,得出宪法史的结论。中间八章,第二章旨在交待宪法生成中的革命与连续,第三章转而呈现魏玛初期在思想与文化上的复杂裂态,第四章兼以历史叙事与宪法分析简短阐述帝国总统,第五章将经济危机作为民主的挑战,第六章则通过议会、政党、公共意志介绍魏玛的民主生活,第七章以短章评述魏玛时期的帝国军队,第八和第九章则对魏玛末期的政治滑坡与倾覆作出详细解读。迪·法比奥的《魏玛宪法》,总体而言仍是在以悲情方式讲述魏玛民主的失落故事。

宪法学对魏玛百年最重要的献礼,乃是由维尔茨堡大学法哲学、宪法与行政法教授霍斯特·德莱尔(Horst Dreier)与柏林洪堡大学公法与财税法教授克里斯蒂安·瓦尔德霍夫(Christian Waldhoff)共同主编的《民主的冒险——魏玛帝国宪法剖析》一书。 该书的版权页上,配有联邦内政、建筑及家园部和联邦司法及消费者保护部的官方标识,并附含“根据德国联邦议院之决定”由二部门“支持”的字样。因此说,该书亦有官方庆典的性质。内容上,《民主的冒险》收入13位作者的12篇论文,并在文章之后,将包括魏玛宪法文本在内的8种重要文件作成档案汇编。13位作者并不全是法学家,其中有3位历史学家、2位政治学家和1位神学家。按照编者的说明,这是为了实现一种“一般可理解的”对魏玛宪法的剖析。

文集的前三篇,可视为对魏玛宪法的一般介绍,惟角度不同。首篇——“作为历史时刻的魏玛帝国宪法”,由两位历史学家奥利弗·哈尔特(Oliver F. R. Haardt)与克里斯托夫·克拉克(Christoph M. Clark)合写。两位作者以历史学的一般视角,简单勾勒了革命与制宪的具体经过,并从一战末期德国的创伤心理出发,将魏玛宪法鉴别为对当时创伤的答案,进而按照史实对魏玛宪法政治的退化详加描述;在评价部分,两位作者强调,不可以将魏玛宪法视为失败设计,同理,魏玛自有其历史价值,不应单纯被贬抑为纳粹前史。 埃瓦尔德·维德林(Ewald Wiederin)亦在回顾革命与制宪后,重点梳理魏玛帝国宪法的核心内容,并以其在国际上的广泛继受与移植为证据,说明魏玛宪法的优越之处与历史地位,其中,维德林更认识到中华民国制宪对魏玛的借鉴。 著名的神学家弗里德里希·威廉·格拉夫(Friedrich Wilhelm Graf),则以“德国知识界讨论中的魏玛宪法”为题,梳理出魏玛知识界对宪法的分裂立场,以及魏玛宪法在知识角力中逐渐陨落的过程。

中间的七篇,以宪法的制度内容为主旨。奥格斯堡大学政治学与政治理论教授马库斯·兰奎埃(Marcus Llanque),以国家的象征符号为关注对象,针对魏玛宪法中有关帝国颜色(Reichsfarben)与国旗的规定,就制宪会议中的相应讨论与宪法颁布后的继续争论以及政治宣传的变造使用,作出深入阐明;另外,兰奎埃亦对帝国鹰的形制沿革进行了清晰考证。 联邦宪法法院前大法官(2002~2014)、比勒费尔德公法教授格特鲁德·吕贝–沃尔夫(Gertrude Lübbe-Wolff)女士,将魏玛宪法中的民主设计极尽解构为八个方面——民主化的选举权、部分议会化的政府体系、政党与团体、直接民主的要素、帝国总统作为对议会的制衡、“授权法案”的潜在可能、联邦制、对民主秩序之条件的司法保障,并一一加以还原与说明。 奥斯纳布吕克大学公法、公法史与行政学教授帕斯卡莱·坎基克(Pascale Cancik)女士,则以选举法平权为题,详解魏玛宪法对妇女之平等权利——包括选举权利与一般平权规范——的肯认,并谈及平权规范所引发的争论与适用问题,最后结合自由与平等的关系,将为平等权利的斗争重视为民主共和国的条件。 本书主编之一,霍斯特·德莱尔(Horst Dreier)教授则试图针对某种看法——魏玛时期基本权利仅仅是不具有约束力的宣示句(Programmsätze),澄清基本权利在魏玛时期的实际地位。德莱尔认识到魏玛宪法中(即便不是所有,至少是许多)基本权利规范的直接效力与可适用性,并针对魏玛国家法大家理查德·托马(Richard Thoma)所谓基本权利“落空”的评断提出质疑与反驳,继而以基本权利在司法中的适用与对立法者的拘束为证据,确信将魏玛评定为“基本权利共和国”并无不当,即便基本权利在魏玛共和国下的地位与在《基本法》中不能相提并论。此外,德莱尔指出,魏玛制宪者对基本权利的期待,不仅在于保障私人自由,更在于落实人民国家理念,而魏玛的缺陷及失陷,正在于此。 法兰克福马普欧洲法律史所前所长(1992~2009)、德意志公法史宗师米夏埃尔·施托莱斯(Michael Stolleis),则以“魏玛宪法中的社会纲领”为关注,将魏玛宪法的社会化诉求归结为工业化社会的巨大变迁与平复战后创伤的社会立法需求,并通过回溯魏玛制宪时各党派提出的社会政策与社会化纲领,拼出魏玛宪法中社会纲领的全景全图,最后亦认识到魏玛宪法在社会政治上的成果,以及《基本法》对魏玛之社会国精神的继承。 著名政治学家彼得·格拉夫·基尔曼斯埃格(Peter Graf Kielmansegg),以魏玛时期的帝国总统为考察对象。基尔曼斯埃格首先通过制度比较认识到,魏玛宪法中双元对峙的人民代表,即比例选举的帝国议院与直接选举的帝国总统,既是德国君主立宪传统的延续,亦是魏玛制宪的原生设计;继而以“总统—议会—政府”的三角关系为背景,逐一在两位帝国总统——弗里德里希·艾伯特(Friedrich Ebert)与保罗·冯·兴登堡(Paul von Hindenburg)——治下,还原帝国总统之权力与地位在持续危机中逐步膨化的过程以及同时帝国议院因越来越不能组成多数而放任自流的态度;作者最后回归对宪法本身的评价,认为魏玛宪法中所蕴含的制度不确定性(或发展可能性),并未预写魏玛的失败结局。 历史学家莫妮卡·温福特(Monika Wienfort)女士,着眼于魏玛宪法对旧帝国精英的规定,从共和国之国体(第1条第1款)出发,按条分陈对贵族身份特权的降黜(第109条第3款)、对贵族财产权利的渐进废除(第155条第2款第2句)以及对公务员系统的保留(第128至131条)。

本书的最后两篇,是对魏玛共和国与魏玛宪法的总结陈词。一篇由联邦宪法法院前大法官(1987~1999)、柏林高等研究院前院长(2001~2007)、柏林洪堡大学公法荣休教授迪特尔·格林(Dieter Grimm)为“魏玛的终结与沉没”而作。格林一方面以史实为据,将魏玛的终结追溯至1930年3月27日米勒二次内阁(Kabinett Müller II)的倒台,详述魏玛末期政局变换中民主失语、宪法毁弃的过程。另一方面,针对一种老生常谈的历史归责——魏玛宪法应当为共和败落与纳粹专制负责,格林抽丝剥茧层递提出反驳。(1)魏玛宪法颁布后,并未被尊为政治争议解决的共识基础,而是始终被当作政治斗争的对象对待。(2)宪法不只是文本而已,其命运取决于效力实现。细言之,魏玛宪法被设想为经典的民主宪法,但自从布吕宁一次内阁(Kabinett Brüning I)之后,政府的组织全赖于帝国总统。魏玛共和国晚期,民主不行,宪法亦不能发挥效力。(3)若将民主之失归咎于魏玛宪法的比例选举制度,亦属莫须有的指责。根据对当时选举的研究,其他的选举制度可能更早催生希特勒当政。(4)宪法仅载述政治的条件,而不能决定政治的全部细节,因此导致希特勒当权的各种政治决策,绝非宪法实现的必然结果。(5)国家法学对宪法的理解沿袭自帝国时代。主流的实证主义仅以宪法修改中复杂多数的程序要求区分宪法与法律,实际上不以宪法高于立法者,而将宪法归于立法者的支配(Disposition)之下。因此,实证主义国家法学针对宪法修改无实质界限的形式化解释,完全不能阻止1933年授权法案的通过。(6)反实证主义的国家法学者,则对宪法与法律作出实质区分,并认为宪法优位于法律且宪法的基本原则不受立法者修改。但反实证主义者亦主张,为拯救宪法基本原则的目的允许突破某些具体规范。至希特勒炮制出1933年授权法案,施米特(Carl Schmitt)甚至发出赞声。 最后一篇由本书的另一位主编克里斯蒂安·瓦尔德霍夫(Christian Waldhoff)所作,旨在将魏玛宪法接入《基本法》体系。瓦尔德霍夫首先以格哈德·莱布霍尔茨(Gerhard Leibholz)战后对宪法学的影响为例,对国家法学的人员连续加以呈现,继而理出制宪、宪法司法、国家法学与一般政治讨论四种对魏玛宪法的继受面向,更以《基本法》时代对魏玛宪法的反观与正观,阐发出魏玛宪法的当代性。

注释:
Vgl. Dieter Grimm, Das Öffentliche Recht. Vor der Frage nach seiner Identität, Tübingen 2012 (FJP 1), S. 26.
例如公法学的两种重要刊物,《公法年刊》(Jahrbuch des öffentlichen Rechts)与《公法档案》(Archiv des öffentlichen Rechts),均以公法为名。甚至如“德意志国家法教师协会”(Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer e.V.),名虽为国家法学会,实则是公法学会。名实之间,可见公法学的存在。
例如摩尔·兹贝克(Mohr Siebeck)出版社自2012年起推出的公法学基础(Fundamenta Juris Publici)系列,至2018年已出版至第七册,其中有四册明白无疑是宪法学的课题,分别是:霍斯特·德莱尔(Horst Dreier),《世俗化与神圣——论现代宪法国家的自我认知》(Säkularisierung und Sakralität. Zum Selbstverständnis des modernen Verfassungsstaates),2013年;马丁·莫洛克(Martin Morlok),《宪法社会学》(Soziologie der Verfassung),2014年;克里斯托夫·舍恩贝格尔(Christoph Schönberger),《“德国道路”》(Der „German Approach“),2015年;米夏埃尔·施托莱斯(Michael Stolleis),《宪法历代(史)》[Verfassungs(ge)schichten],2017年。
Bernhard Schlink, Die Entthronung der Staatsrechtswissenschaft durch die Verfassungsgerichtsbarkeit, Der Staat 1989, 161–172; ders., Abschied von der Dogmatik. Verfassungsrechtsprechung und Verfassungsrechtswissenschaft im Wandel, JZ 2007, 157–162.
Matthias Jestaedt, Phänomen Bundesverfassungsgericht. Was das Gericht zu dem macht, was es ist, in: ders./Oliver Lepsius/Christoph Möllers/Christoph Schönberger, Das entgrenzte Gericht. Eine kritische Bilanz nach sechzig Jahren Bundesverfassungsgericht, Berlin 2011, S. 124 ff.
Julian Krüper, Auf der Suche nach neuer Identität. Die Verfassung der Berliner Republik verlässt den Schonraum der Nachkriegszeit, in: Thomas Duve/Stefan Ruppert (Hrsg.), Rechtswissenschaft in der Berliner Republik, Frankfurt am Main 2018,S. 242.
对公法而言尤其如此,例如“德意志国家法教师协会”(Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer e.V.)自创立之际,便没有限制于“德意志帝国”境内,而是面向几乎所有德语大学的公法教授开放。该协会创立于1922年,当时国家法与公法学者海因里希·特里佩尔(Heinrich Triepel)拟定并向德国、奥地利、瑞士德语区以及布拉格总计67位公法学教授发出信函,邀请收信人于柏林集合并共同创办公法协会。于当年10月13与14日,共有24名学者出席。Siehe Michael Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, Bd. 3 (1914-1945), München 1999, S. 186 ff. 该协会于1922年10月13日通过的《章程》,也体现了这一点,其中第2条第3款规定,“第1款下的德意志大学,是指德意志帝国境内与奥地利境内的大学以及布拉格德意志大学。”第2条第4款更进一步,允许任教于德意志帝国境外其他德意志大学的国家法与行政法教师申请加入协会。Siehe § 2 Satzung, VVDStRL 1 (1924), 145 (145). 《章程》的这种半开放性传统也延续至今。Siehe §§ 3 und 4 der Satzung vom 21. Oktober 1949 (zuletzt geändert am 29. Oktober 2010), VVDStRL 78 (2019), 551 (551 f.). 此外,每年大会的举办地,也没有特限于联邦德国境内。
Vgl. Gunther Teubner, Verfassungsfragmente. Gesellschaftlicher Konstitutionalismus in der Globalisierung, Frankfurt am Main 2012. 此外,2017年国家法教师协会的大会,亦以碎片化为主题,参见张千帆:“2017年德国宪法学发展概要”,载韩大元主编:《中国宪法学年刊》(2017年·第十三卷),第162页以下。
根据《联邦宪法法院法》(BVerfGG)第6条第1款之规定,若由联邦议院选举联邦宪法法院大法官,须达到投票数的三分之二且至少达到联邦议院成员票数的多数。又,第9条第1款:“联邦议院与联邦参议院交替选举联邦宪法法院的院长与副院长。副院长应从院长所不归属的那一庭中选出。”而选出院长或副院长,又须达到选举机关的多数。基希霍夫大法官的任期在2018年7月时实际上已经到期,但由于其继任者必须达到联邦议院投票数的三分之二才能受选,同时事关副院长职务交接,还须联邦参议院投票表决。在第19届联邦议院中,执政联盟的票数刚过半数,远不足三分之二,因此继任大法官的选举就尤为艰难。哈巴特能够由议员被选为大法官,与此也并非全无关系。Heribert Prantl, Politische Entpolitisierung, in: Süddeutsche Zeitung vom 25. November 2018, https://www.sueddeutsche.de/politik/verfassungsgericht-politische-entpolitisierung-1.4225879, Abfrage: 26. April 2019.
德国媒体普遍表达为“虽受到高度赞扬,却并非全无争议”,参见Heike Anger, Der neue Verfassungsrichter Stephan Harbarth ist hochgelobt, aber nicht unumstritten, in: Handelsblatt vom 22. November 2018, https://www.handelsblatt.com/politik/deutschland/bundesverfassungsgericht-der-neue-verfassungsrichter-stephan-harbarth-ist-hochgelobt-aber-nicht-unumstritten/23663248.html, Abfrage: 26. April 2019.
Bundesverfassungsgericht Jahresstatistik 2018, https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Downloads/DE/Statistik/statistik_2018.pdf?__blob=publicationFile&v=2, Abfrage: 26. April 2019.
Siehe BVerfG, https://www.bundesverfassungsgericht.de/DE/Entscheidungen/Entscheidungen/Amtliche%20Sammlung%20BVerfGE.html, Abfrage: 02. Mai 2019.
BVerfG, übersicht für das Jahr 2018, https://www.bundesverfassungsgericht.de/DE/Verfahren/Jahresvorausschau/vs_2018/vorausschau_2018.html, Abfrage: 02. Mai 2019.
AfD成立于2013年,以民粹主义为意识形态,对诸多社会与政治议题(尤其是欧元、穆斯林、难民、移民等)明显带有极端右翼倾向,同时在民主制度上,该党倾向于以民粹理念消解《基本法》下的议会政府体系。其在《党章》中的政治主张,如引入瑞士式全民公决制度,要求政府成员不再担任议员,限制政治运作中党派的作用,减少联邦议院的组成人员,反对职业政客与政治说客文化,或希冀联邦总统由全民选举,凡此等等,或多或少都在否定《基本法》基于历史教训写就的基本制度设计。2013年时,该党首次参与联邦大选,但因其票数未达5%的门槛,未能进入联邦议院。2017年时,该党一举获得12.6%的投票,仅次于基民盟/基社盟(CDU/CSU)与社民党(SPD),成为议会第三大党,并在两个大党达成执政联盟后,成为第一大反对党。在欧洲选举与各州选举中,该党也显露出颇为强劲的势头。
关于难民危机,参见埃尔曼(Ehemann)、田伟,“2015年德国宪法学发展”,载韩大元主编:《中国宪法年刊》(2015年·第十一卷),第155–160页。
BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 27. Februar 2018 - 2 BvE 1/16, Rn. 1–81; vereinfachte Redaktion des Urteils, JZ 2018, 403–409.
BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 16. Dezember 2014 - 2 BvE 2/14, Rn. 1–79; 中文译介参见曾韬,“2014年德国宪法学发展概述”,载韩大元主编:《中国宪法学年刊》(2014年·第十卷),第172页以下。
„Rote Karte für Merkel! - Asyl braucht Grenzen!“, siehe BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 27. Februar 2018 - 2 BvE 1/16, Rn. 2.
Ebd., Rn. 3 ff.
Stellungnahme von AfD, ebd., Rn. 7, 18; Stellungnahme von BfBF, ebd., Rn. 16.
Stellungnahme von BfBF, ebd., Rn. 14 ff.; dagegen die Ansicht von AfD, ebd., Rn. 18 ff.
Stellungnahme von BfBF, ebd., Rn. 14 f., 23.
Stellungnahme von AfD, ebd., Rn. 19 ff.
Ebd., Rn. 30 ff., 33 ff. 本案中,之所以要对保护必要性进行论证,首先是因为AfD当时曾针对联邦教育与研究部的这一公告申请暂时命令,并于2015年11月7日获得法院的判决(BVerfGE 140, 225)支持。宪法法院认为,暂时命令附带期限,在期限届满之后,被申请人依然有可能重复或者重新作出类似的行为(Rn. 34)。此外,宪法法院认为,即便本案涉及的集会活动已经举行完毕,或者万卡女士在本案言辞审理之后已经卸任部长职务,均不能排除保护必要性(Rn. 35 f.)。
判决中的许多论证,并非宪法法院就本案情节的新造,除论证第4点与第5点中的部分意见外,皆是因循宪法法院在过去司法裁判中形成的教义观点。本文在对相关裁判进行简约重述时,为符合论证的完整性,不特意区分教义观点的沿袭与创新。
BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 27. Februar 2018 - 2 BvE 1/16, Rn. 40.
Ebd., Rn. 41.
Ebd., Rn. 42.
Ebd., Rn. 43.
Ebd., Rn. 45.
Ebd., Rn. 46.
Ebd., Rn. 47.
Ebd., Rn. 50 ff.
Ebd., Rn. 53 ff.
Ebd., Rn. 55 ff.
Ebd., Rn. 55 ff.
Ebd., Rn. 64 ff.
Ebd., Rn. 67 ff.
Michael Sachs, Staatsorganisationsrecht: Grenzen der Äußerungsbefugnisse der Bundesregierung, JuS 2018, 404 (406).
Stefan Muckel, Äußerung einer Bundesministerin über eine politische Partei: „Zeigt der AfD die rote Karte“, JA 2018, 394 (396).
BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 11. Dezember 2018 - 2 BvE 1/18, Rn. 1–29.
Ebd., Rn. 18.
Ebd., Rn. 22 ff.
典型如Heinrich Triepel, Staatsrecht und Politik: Rede beim Antritte des Rektorats der Friedrich Wilhelms-Universität zu Berlin am 15. Oktober 1926, Berlin/Leipzig 1927; Michael Stolleis, Staatsrechtslehre und Politik, Heidelberg 1996; Dieter Grimm, Die Verfassung und die Politik. Einsprüche in Störfällen, München 2001, 该书的引言“政治与法”,早于2003年被杨登杰译为中文,并收录于郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛•第6辑》,中国政法大学出版社2003年版。
例如国家法作为政治相关的法(politikbezogenes Recht),dazu siehe Ernst-Wolfgang Böckenförde, Die Eigenart des Staatsrechts und der Staatsrechtswissenschaft, in: ders., Staat, Verfassung, Demokratie. Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht, Frankfurt am Main 1991, S. 15 f., 25 f. 值得注意的是,Böckenförde在该文中对国家法与宪法作出区分,认为宪法在其文件外观下具有特别的法性质与存在保障,且在此种形式定义下,宪法一方面窄于国家法,另一方面却也可能超出国家法的范围,使某些规范例如公务员法与节假日法获得宪法规范的性质,ebd., S. 12. 但这种从法源出发的区分,并不能引申为学科上的分化,因而本文不考虑国家法与宪法之间的语义转换与含义区别,一体认识到国家法与宪法所具有的政治相关性。
Niklas Luhmann, Funktionen der Rechtsprechung im politischen System, in: ders., Politische Planung. Aufsätze zur Soziologie von Politik und Verwaltung, Wiesbaden 1971, S. 46–52.
Böckenförde (Fn. 45), S. 19.
Einstellung zweier Verfahren, BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 13. November 2018 - 2 BvF 1/11, Rn. 1–1; erneuerte Wiederholung einer einstweiligen Anordnung, BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 14. Mai 2018 - 2 BvF 1/15, Rn. 1–3.
BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 21. März 2018 - 1 BvF 1/13, Rn. 1–65; vereinfachte Redaktion, JZ 2018, 994–999.
Ebd., Rn. 19 ff.
Ebd., Rn. 21 ff.
Ebd., Rn. 30 ff.
Stefan Muckel, Information der Öffentlichkeit über Verstöße im Lebensmittel- und Futtermittelrecht teilweise verfassungswidrig, JA 2018, 638 (640).
Michael Sachs, Grundrechte: Staatliches Informationshandeln und Berufsfreiheit, JuS 2018, 827 (829).
BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 19. September 2018 - 2 BvF 1/15, 2 BvF 2/15, Rn. 1–357.
Ebd., Rn. 1–76.
Ebd., Rn. 143 ff.
Ebd., Rn. 151 ff.
Ebd., Rn. 190 ff.
Ebd., Rn. 218 ff.
BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 21. März 2018 - 1 BvL 1/14, Rn. 1–14.
BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 6. Juni 2018 - 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14, Rn. 1–90.
Ebd., Rn. 3 ff.
Ebd., Rn. 18.
Ebd., Rn. 27 ff.
BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 10. April 2018 - 1 BvL 11/14, 1 BvR 889/12, 1 BvR 639/11, 1 BvL 1/15, 1 BvL 12/14, Rn. 1–181.
Ebd., Rn. 96 ff.
Ebd., Rn. 103 ff.
Ebd., Rn. 154.
BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 11. Dezember 2018 - 2 BvL 4/11, 2 BvL 4/13, 2 BvL 5/11, Rn. 1–111.
BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 15. Januar 2019 - 2 BvL 1/09, Rn. 1–85.
BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 24. April 2018 - 2 BvL 10/16, Rn. 1–87.
Ebd., Rn. 7 ff.
Ebd., Rn. 18 ff., 29 ff.
德国宪法对职务(Amt)概念并无直接规定。德国公务员法中,亦不存在统一的概念规定。职务通常具有两种含义,分别是身份性(statusrechtlich)职务与功能性(funktional)职务,功能性职务又可分为抽象功能(abstrakt-funktional)职务与具体功能(konkret-funktional)职务。从字面可知,身份与功能并不相互排斥。所谓身份性职务的法律意义,主要与公务员的薪酬组别相关。
BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 24. April 2018 - 2 BvL 10/16, Rn. 33 ff.
Ebd., Rn. 37 ff.
Ebd., Rn. 66 ff.
BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 16. Oktober 2018 - 2 BvL 2/17, Rn. 1–40.
Ebd., Rn. 12 ff.
BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 27. Juni 2018 - 1 BvR 100/15, 1 BvR 249/15, Rn. 1–26.
BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 22. März 2018 - 2 BvR 780/16, Rn. 1–37.
BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 12. Juni 2018 - 2 BvR 1738/12, 2 BvR 646/15, 2 BvR 1068/14, 2 BvR 1395/13, Rn. 1–191; vereinfachte Redaktion, JZ 2019, 35–48.
BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 11. April 2018 - 1 BvR 3080/09, Rn. 1–58; vereinfachte Redaktion, JZ 2018, 930–935.
Ebd., Rn. 1 ff.
Ebd., Rn. 16 ff.
Ebd., Rn. 31 ff.
诉愿人欲以《基本法》第2条第1款为宪法依据。依据该条规定的一般行为自由,若在面对国家时,当然可作为防御权对抗不正当尤其是不合比例的场禁。这也是法治国非对称性(Asymmetrie)的应有之义。针对私人关系的特殊情形,第2条第1款亦可能发挥效力,例如若某一情形尤其会造成当事人负担时,或私人关系中存在结构性不对势时。此外,第2条第1款在个案中还可用作集合基本权利(Auffanggrundrecht)。本案中,并不存在使该条获得间接第三人效力的情形(Ebd., Rn. 37 f.)。诉愿人主张的一般人格权,亦不适用(Rn. 43)。
Ebd., Rn. 35 ff.
Ebd., Rn. 44 ff.
BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 13. Juli 2018 - 1 BvR 1474/ 12, 1 BvR 57/14, 1 BvR 670/13, Rn. 1–167; vereinfachte Redaktion, JZ 2019, 144–155.
Ebd., Rn. 11 ff.
Ebd., Rn. 97 f.
Ebd., Rn. 99 ff.
Ebd., Rn. 104 ff., 125.
Winfried Kluth, Migration und ihre Folgen – Wie kann das Recht Zuwanderung und Integration in Gesellschaft, Arbeitsmarkt und Sozialordnung steuern?, Gutachten D zum 72. Deutschen Juristentag, Verlag C.H.Beck, München, 2018.
法哲学与社会哲学国际协会会议通常以《法与社会哲学档案》(ARSP)副刊的方式结集,但往往不能当年或次年就出版成册。2018年的会议,由弗莱堡大学法学院“国家学与法哲学研究所”承办,具体议程参见该研究所首页,http://www.jura.uni-freiburg.de/de/institute/rphil/ivr-tagung-2018/programm-1, Abfrage: 20. Mai 2019.
Friedrich Wilhelm Graf, Wiederkehr der Götter: Religion in der modernen Kultur, München 2004. 作为神学家的格拉夫以“诸神回归”来形容现代社会的宗教复兴。
关于2018年第53届埃森谈话,参见其首页报导https://essenergespraeche.jimdo.com/fachtagung/tagungsberichte/53-essener-gespräch/, Abfrage: 20. Mai 2019.
Gernot Sydow, Regulierungsauftrag für den Staat im Bereich der Fortpflanzungsmedizin?, VVDStRL 78 (2019), 361–392.
Angelika Siehr, Regulierungsauftrag für den Staat im Bereich der Fortpflanzungsmedizin?, VVDStRL 78 (2019), 393–440.
Steffen Augsberg, Gleichheit angesichts von Vielfalt, VVDStRL 78 (2019), 7 (9 ff.).
Ebd., 7 (12 ff.).
Erich Kaufmann, Die Gleichheit vor dem Gesetz im Sinne des Art. 109 der Reichsverfassung, VVDStRL 3 (1927), 2–24.
Augsberg, VVDStRL 78 (2019), 7 (16 ff.).
Ebd., 7 (28 ff.).
Ebd., 7 (40 ff.).
Ebd., 7 (45 ff.).
Friederike Wapler, Gleichheit angesichts von Vielfalt, VVDStRL 78 (2019), 53 (54 ff.).
Ebd., 53 (57 ff.).
Ebd., 53 (61 ff.).
Ebd., 53 (68 ff.).
Ebd., 53 (71, 78 ff.).
Kaufmann (Fn. 104), 2 (insbesondere 2f., 13 ff., 20, 22).
Hans Kelsen, Diskussionsbeitrag, VVDStRL 3 (1927), 52–55.
Uwe Volkmann, Diskussionsbeitrag, VVDStRL 78 (2019), 94 (95).
Matthias Mahlmann, Diskussionsbeitrag, VVDStRL 78 (2019), 95 (96).
Josef Isensee, Diskussionsbeitrag, VVDStRL 78 (2019), 98 (98 f.).
Hans Michael Heinig, Diskussionsbeitrag, VVDStRL 78 (2019), 104 (104).
Angelika Siehr, Regulierungsauftrag für den Staat im Bereich der Fortpflanzungsmedizin?, VVDStRL 78 (2019), 393–440.
Ebd., 393 (397).
Ebd., 393 (398 ff.).
Ebd., 393 (404 ff.).
Ebd., 393 (411 ff.).
Ebd., 393 (414 ff.).
Ebd., 393 (422 ff.).
Ebd., 393 (427 ff.).
Ebd., 393 (434 f.).
例如2018年11月曝光的贺建奎“基因编辑婴儿”事件,便暴露出我国监管体系的严重不足,更甚于他国。因而我国立法者的监管补位,也就更加急迫。
Christoph Gusy, 100 Jahre Weimarer Verfassung. Eine gute Verfassung in schlechter Zeit, Tübingen 2018; ders./Robert Chr. van Ooyen/Hendrik Wassermann (Hrsg.), 100 Jahre Weimarer und Wiener Republik – Avantgarde der Pluralismustheorie (Recht und Politik Beiheft 3), Berlin 2018.
除2018年出版的两种书目外,其余5种分别是:1991年的《魏玛——无抵抗力的共和国?》(Weimar – Die wehrlose Republik?),1993年的《魏玛共和国下的政党国家学说》(Die Lehre vom Parteienstaat in der Weimarer Republik),1997年的《魏玛帝国宪法》(Die Weimarer Reichsverfassung),2000年主编的《魏玛共和国下的民主思考》(Demokratisches Denken in der Weimarer Republik),以及2003年主编的《魏玛的漫长阴影——1945年后作为论点的“魏玛”》(Weimars lange Schatten – „Weimar“ als Argument nach 1945)。*魏玛之国体,乃是共和国而非君主制,这是确凿无疑的历史常识。德语中的Reich一词,译为帝国,似也不存在问题。然而,魏玛宪法的官方名称实为《德意志帝国宪法》(Die Verfassung des Deutschen Reiches),往往亦简称为“魏玛帝国宪法”(Weimarer Reichsverfassung, WRV)。共和国的帝国宪法,何以有如此咄咄怪事?Reich的原意乃是国土,并不必然指代Kaiserreich,君主制的概念下,亦有Königreich一说。魏玛时期,Reich(帝国)一词被用来描述德国整体或指称中央国家机关。如“魏玛宪法”第1条第1款,“帝国乃是共和国。”第2条第1句:“帝国领土由各州领土组成。”原因大约有两点。一是Reich一词自有对正统与尊荣的宣示,经神圣罗马帝国而成为德意志的自称。二是魏玛改制于第二帝国,对前制颇有依赖,如魏玛时期的帝国总统(Reichspräsident)实质上被设计为“代理皇帝”(Ersatzkaiser),立法与行政,亦称为帝国议院(Reichstag)、帝国总理(Reichskanzler)与帝国部长(Reichsminister)。因此,这里对魏玛与魏玛宪法,不避称帝国二字。黄卉在其主编的《德国魏玛时期国家法政文献选编》一书前言中,亦有此述。她主张将Reich依旧译为帝国,取大国之义,参见其主编:《德国魏玛时期国家法政文献选编》,清华大学出版社2016年版,前言第12页。
Christoph Gusy, Die verdrängte Revolution, in: ders./Ooyen/Wassermann, 100 Jahre Weimarer und Wiener Republik, S. 9–32; ders., Die Weimarer Verfassung zwischen überforderung und Herausforderung, ebd., S. 57–83.
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作者简介:王泽荣,柏林洪堡大学宪法学博士候选人。
文章来源:《中国宪法年刊》2018卷。
发布时间:2019/12/10
 
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