收容教育的合宪性分析
作者:刘权  

一、事件始末

2014年5月15日,北京警方接群众举报,在某酒店有人从事卖淫嫖娼活动。2014年5月15日16时许,朝阳区警方配合刑侦总队民警在北京市朝阳区华威桥工大建国饭店将黄海波和一女子当场抓获。经审讯,黄海波对嫖娼一事供认不讳,朝阳区警方遂对其作出15天行政拘留的处罚。2014年5月30日黄海波未被释放,被收容教育6个月。2014年6月9日凌晨,黄海波工作人员代黄海波透过微博发布致歉函,“不会复议,不会上诉,也不希望任何人再借此事炒作。愿受处罚,一心改过。”

2014年11月30日,黄海波从看守所释放,结束了6个月的收容教育。2014年12月1日凌晨,黄海波发声明向公众致歉,表示自己做了错误的示范:“各位好。事发至今,恍若隔世。关于我的事情终于可以亲自向大家有所交代。真诚地向全社会说一句:对不起!身为一个公众人物,我做出了错误的示范,愧对于观众朋友们的喜爱支持,也给合作伙伴们带来了重大损失和诸多困扰。事已至此,所有对我的惩罚,我全盘接受。未来,我将会用很长一段时间来反思和沉淀自己,并用实际行动回馈社会。” 

二、收容教育涉及的宪法问题 

在我国,同世界上绝大多数国家一样,卖淫嫖娼行为属于违法行为。身为公众人物的著名演员黄海波,犯有嫖娼行为而被公安机关现场抓获。不管是否存在被所谓的“群众”设局陷害而被举报的事实,既然黄海波违反了我国现行法律,那么他就当然应当承担相应的法律责任。所以公安机关对黄海波作出了15日行政拘留的处罚,但同时又作出了对黄海波收容教育6个月的决定。由此引发了全社会的广泛关注与讨论。

黄海波以违反道德与现行法律的方式作践了自己的人格尊严,那么,公安机关是否以更坏的方式践踏了作为公民的黄海波的人格尊严?换言之,对黄海波进行收容教育合法吗?如果合法,那么合宪吗?详细来说,黄海波被收容教育案主要涉及以下几个宪法问题:限制公民人身自由的收容教育是什么性质?收容教育是否符合法律保留原则、正当法律程序原则等形式合法性要求?如何实质判断限制公民人身自由的合宪性?我国应当确立怎样的宪法监督机制?

三、收容教育的性质争论

讨论收容教育的合宪性,首先应当弄清楚收容教育的性质,即收容教育究竟是什么性质的行为。

(一)行政处罚说

持行政处罚说的观点认为,收容教育具有惩罚性,其性质属于行政处罚。例如,郑厚勇认为,收容教育可以称作收容教养,也可以改称劳动教养,从收容教育的内容、期限等方面来看,收容教育带有明显的惩戒性,它是对违法行为人的一种最终处理。到了期限,即使没达到改造和教育的目的,但达到了惩罚的目的,就必须恢复对象以自由,这是各种处罚措施的基本要求。而且,收容教育与被普遍认为是行政处罚的劳动教养有极大的相似之处,与强制戒毒等行政强制措施又有明显的区别。作为一种行政强制措施,只能是暂时性的,而《办法》规定的收容教育期限最长为2年,这显然与暂时性不符。因此,收容教育的行政处罚属性显而易见,不能掩饰和抹煞。

(二)行政强制说

持行政强制说的观点认为,收容教育属于行政强制中的行政强制措施,而非行政处罚。例如,胡建淼教授认为,“收容教育是公安机关会同有关部门针对卖淫、嫖娼人员集中进行法律教育和道德教育、组织参加生产劳动以及进行性病检查、治疗的行政强制教育措施。。作为行为性质,它与劳动教养同属限制人身自由的行政强制措施。”詹伟等认为,收容教育制度是对有卖淫嫖娼行为的人员集中进行法律教育和道德教育,组织参加生产劳动以及进行性病检查、治疗的行政强制教育措施,是我国目前改造卖淫妇女、嫖客的主要方式。从性质上来说,收容教育属于一种行政强制措施而不是行政处罚,不是治安处罚的继续,而是为了挽救这些人员所采取的一项特殊的强制教育措施。收容教育所实质上就是被收容教育人员接受教育及其学习的场所,是对被收容教育人员进行教育的特殊学校。

(三)特殊措施说

持特殊措施说的观点认为,收容教育既非行政处罚,也非行政强制,而是一种特殊措施。例如,何海波教授认为,收容教育作为中国社会发展到特定阶段的一种特殊措施,既不是《行政处罚法》所定义的“行政处罚”,也不属于《行政强制法》所定义的“行政强制措施”。宽泛地解释“行政处罚”,把收容教育也纳入其中,虽然可以规范收容教育的实施,但有违立法原意,也有损法律的确定性。至于对收容教育决定的执行,从原理上讲可以适用《行政强制法》有关行政强制执行的规定。但不幸的是,《行政强制法》把这类限制人身自由行政行为的执行问题完全忽略了。

(四)刑罚措施说

持刑罚措施说的观点认为,收容教育属于刑罚。例如,黄华生教授认为,从收容教育所剥夺的权益性质、处罚的期限、处罚的严厉性程度等实质内容来看,其实质上具有刑罚的属性。确切地说,收容教育是一种以行政强制教育措施之名实施的刑罚措施。从处罚内容来看,收容教育的执行方式是监禁,它比《刑法》中的管制、拘役和缓刑更严厉,相当于监狱服刑,对被收容人员的管理模式基本上与监狱相同;从处罚期限来看,收容教育的期限为6个月以上2年以下,它比刑法中的拘役更长,实际上相当于有期徒刑;从收容教育与劳动教养的近似性来看,收容教育与劳动教养一样,都属于“二劳改”,都属于“变相的刑事处罚”。

(五)收容教育的性质定位:违法行为矫治措施

那么,我国相关法律对收容教育的性质是如何规定的呢?1993年9月4日,国务院发布了《卖淫嫖娼人员收容教育办法》,对收容教育进行了界定:“本办法所称收容教育,是指对卖淫、嫖娼人员集中进行法律教育和道德教育、组织参加生产劳动以及进行性病检查、治疗的行政强制教育措施。”根据此规定,收容教育是对卖淫、嫖娼人员的强制教育措施,在性质上属于行政强制措施。然而,根据2011年6月30日全国人大颁布的《行政强制法》第2条的规定,所谓行政强制措施,“是指行政机关在行政管理过程中,为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形,依法对公民的人身自由实施暂时性限制,或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”由此可知,行政强制措施具备暂时性、非处分性、强制性等特征,既包括对人的强制,也包括对物的强制。

收容教育属于对人的强制,但是,其并不具备行政强制措施所要求的暂时性和非处分性的特征。“暂时性相对于永恒性而言。行政强制措施是行政机关在行政管理过程中为维护和实施行政管理秩序而采取的暂时性手段,本身不是其管理的最终目标。采取行政强制措施并未达到也不可能达到管理上的封闭结果,它是为另一种处理结果的实现而服务的。”在收容教育执行完毕后,并没有另一种处理结果与之相伴随,所以收容教育具有处分性的特征。因此,将收容教育定性为行政强制措施,并不恰当。

收容教育在形式上被定位为强制教育措施,但在实质上具有惩罚性是毫无疑问的。然而,据此将收容教育认定为行政处罚或刑罚,也是不妥的。根据《卖淫嫖娼人员收容教育办法》第9条规定:“收容教育期限为六个月至二年。”由此可知,收容教育最短的期限也是6个月,最长可达2年。而对于一般的行政处罚来说,行政拘留的期限一般为10日以内,最长的也不超过15日,即使是合并执行的,根据2012年修正的《治安管理处罚法》第16条的规定:“有两种以上违反治安管理行为的,分别决定,合并执行。行政拘留处罚合并执行的,最长不超过20日。”所以,收容教育同一般的行政处罚是存在明显差别的。“宽泛地解释‘行政处罚’,把收容教育也纳入其中,虽然可以规范收容教育的实施,但有违立法原意,也有损法律的确定性。“

那么,收容教育是否为刑罚呢?实际上也不是。对于刑罚来说,一般都有主观构成要件,即一般应当区分主观罪过形态是故意还是过失。对于收容教育来说,虽然其比管制、拘役和缓刑等刑罚更严厉,但其并不是依据违法人的主观罪过形态来决定如何执行。在实践中,我国各地对收容教育的执行标准并不统一。而且,将收容教育定位为刑罚,也不符合罪行法定的原则。

因此,无论从形式上,还是从内容上,收容教育既不属于行政强制措施,也不属于行政处罚,更不属于刑罚措施。确切来说,收容教育实际上是一种违法行为矫治措施。所谓违法行为矫治措施,是国家为了预防减少违法行为和犯罪行为,维护社会公共安全和公共秩序,对具有社会危害性的人员,进行矫治、教育、改造的措施。对于收容教育来说,虽然收容教育具有教育性、惩罚性、强制性等多方面的特征,但其核心在于教育,即通过限制人身自由的方式进行强制教育,从而达到教育挽救卖淫、嫖娼违法人员的目的。因而可以说,收容教育实际上是对卖淫、嫖娼违法行为的矫治,在性质上属于违法行为矫治措施。

四、收容教育的合比例性审视

收容教育是对公民人身自由限制的措施。而要限制公民人身自由,收容教育除了应当遵守法律保留原则、正当法律程序原则等形式合法性要求外,还应当具备实质合法性。而在当代民主宪政国家,评判公权力行为实质正当与否最为基本的准则,乃被称为公法“帝王原则”、“皇冠原则”的“四阶”比例原则。换言之,限制人身自由的公权力行为,必须具有合比例性。

发源于18世纪末期的德国警察行政法的比例原则,如今正在世界上广泛传播。无论是大陆法系,还是英美法系,或其它法系,世界上越来越多的宪法法院已开始将比例原则作为合宪性审查的主要标准。以至于有学者认为:“没有某种形式的比例原则,宪法还可以存在的观点是逻辑不可能的。”在我国,越来越多的法律文本和司法判决书中开始出现比例原则的相关内容,而且我国相关宪法规范中也蕴含了比例原则。因此,评价收容教育的实质正当性,实际上是应当评价收容教育是否符合比例原则。

(一)收容教育的目的正当性原则分析

目的正当性判断属于实质合法性判断,而实质合法性判断是以形式合法性判断为前提的。换言之,如果不具备形式合法性,就无需进一步判断实质合法性了。因此,在探讨收容教育的目的正当性之前,应当先判断收容教育的形式合法性。

1. 收容教育的形式合法性

我国收容教育的实践,是先于收容教育立法的。据历史资料记载,新的北京市政府一举封闭了全市所有的妓院。但执政者很快发现,“暗娼、野妓”成为新的管理难题。一份1952年7月的不完全调查显示,其时北京城有350名“野妓”,其中包括近一半原来的妓女,此外还包括女招待、国民党高级军官的小老婆和被判刑的反革命分子家属、歌女、舞女。据《人民公安》1995年第3 期的一篇文章记载,彼时德胜门外大街一个新机构诞生——北京市生产教养所。仅用了一周时间,教养所就接收了全市109名“野妓、暗娼”。一年之后,教养所对外改称“清河缝纫工厂”,这些教养人员转变为女工身份后,中国迎来了长达二十多年没有娼妓的历史。直到上世纪80年代初,娼妓重新出现。1984年9月,经上海市政府批准,上海市就正式成立了上海市妇女教养所。1987年,上海、北京、武汉、大连、西安等城市尝试开办卖淫嫖娼人员收容教育所,把原来只对卖淫妇女进行收容教育的做法,扩大到了嫖客,在一定期限内实行边教育、边劳动、边治疗性病的办法。在1988年公安部召开的收容教育工作座谈会上,上述5城市经验被加以推广,公安部要求各地积极筹建收容教育所。凡是劳教场所比较空闲的地方,要主动与司法部门协商,充分利用现有场所,开辟收容教育所。座谈会还要求“一个省、自治区要重点建设好一、二个所”。此后,收容教育所的范围被扩大到“每个大一点的地级市都有一所”。到80年代末,为适应当时的政治社会形势,公安机关更是提出:卖淫嫖娼不够劳动教养的,“发现一个收容一个。”截至1992年6月,全国建立了111个收容教育所,收容2万多人。

正是在此背景下,为了打击社会上日益泛滥的卖淫嫖娼行为,全国人大常委会于1991年发布了《关于严禁卖淫嫖娼的决定》。该《决定》第4条规定:“对卖淫、嫖娼的,可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动,使之改掉恶习。期限为六个月至二年。具体办法由国务院规定。”基于此规定,1993年国务院发布了《卖淫嫖娼人员收容教育办法》,对收容教育作出了具体规定。2000年4月,公安部出台了《收容教育所管理办法》,对收容教育所的硬件及软件设施都具体地加以规范。2000年11月27日,公安部发布了《收容教育所等级评定办法》,将收容教育所等级化,具体划分为一、二、三级和不达标级。2001年2月,公安部监管局印发了《关于收容教育所事故、重大事件分类和报告制度的规定》、《被收容教育人员行为规范》和《收容教育所建设规范》。2011年,国务院又对《卖淫嫖娼人员收容教育办法》进行了修改,第7条规定:“对卖淫、嫖娼人员,除依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条的规定处罚外,对尚不够实行劳动教养的,可以由公安机关决定收容教育。对有下列情形之一的卖淫、嫖娼人员,可以不予收容教育:(一)年龄不满14周岁的;(二)患有性病以外其他急性传染病的;(三)怀孕或者哺乳本人所生1周岁以内婴儿的;(四)被拐骗、强迫卖淫的。”

虽然我国收容教育制度有法可依,但由此也引发了收容教育的形式合法性争议。一些观点认为,收容教育的设定违反了法律保留原则,不具有形式合法性。例如,有观点认为,我国宪法性法律《立法法》第八条明确规定:“对公民政治权利的剥夺,限制人身自由的强制措施和处罚,只能制定法律。”第九条规定:“全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”这些规定充分体现了我国对人身自由提供充分保护的意图,从而明确把限制人身自由的手段列为法律绝对保留事项,《行政处罚法》和《行政强制法》的相关立法规定也均体现了这一精神和要求。然而,现行收容教育制度却是通过《严禁卖淫嫖娼决定》而确立,其关键性制度是通过该决定授权国务院制定行政法规得以建立,明显与《立法法》不协调。还有观点认为,《卖淫嫖娼人员收容教育办法》与立法法相冲突。

实际上,收容教育的设定并没有违反法律保留原则。正如何海波教授认为,《严禁卖淫嫖娼的决定》应当视为《立法法》关于法律保留的“法律”,理由有三:首先,《严禁卖淫嫖娼的决定》的制定符合立法程序;其次,“有关法律问题的决定”可以作为法律的一种名称;第三,《严禁卖淫嫖娼的决定》在法律中也是被承认为“法律”的。因此,何海波教授进一步认为,如果全国人大常委会没有通过法律,而是笼统地授权国务院来设定收容教育,那确实是不符合《立法法》第9条有关授权立法的规定的。但事实的情况是,全国人大常委会《严禁卖淫嫖娼的决定》直接规定了收容教育制度的主要内容(包括收容教育的对象、措施、期限、实施机关和目的),国务院只是制定“具体办法”。也就是说,收容教育制度是《严禁卖淫嫖娼的决定》设定的,而不是授权国务院来设定的;国务院所从事的不是特别授权立法,而是执行性的立法。所以,它不违反(准确地说是“不适用”)《立法法》第9条的规定。

因此,1991年全国人大常委会发布的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》属于法律,1993年国务院发布的《卖淫嫖娼人员收容教育办法》属于依据法律所制定的具体办法,收容教育的设定没有违反法律保留原则。

然而,《中华人民共和国宪法》第37条规定:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。”依据此规定,限制公民人身自由的,只能经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,但我国目前的收容教育却只是由公安机关单独决定的,所以在程序上不具有形式合法性。

2. 收容教育的立法目的分析

除了应当具备形式合法外,收容教育还必须具备实质合法性。因此,应当首先判断收容教育的目的正当性。“政府是公共利益的代言人,政府的任何行为都必须是出于正当目的。由于公民权利并不是绝对的,公权力行为者出于某种目的,可以对公民权利进行限制,但是这种限制首先必须是出于正当的目的。”那么,收容教育的目的是否正当呢?

对于收容教育的目的来说,应当区分两种目的:立法目的与执法目的。立法目的是有关收容教育法律所追求的目的,执法目的是执法机关即公安机关执行收容教育的目的,也可称为行政目的。只有立法目的是正当的,执法目的符合立法目的,收容教育才是正当的。

对于收容教育的立法目的来说,根据全国人大常委会于1991年发布的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第4条规定:“对卖淫、嫖娼的,可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动,使之改掉恶习。”由此可知,收容教育的立法目的为“使之改掉恶习”,即通过强制集中进行法律、道德教育和生产劳动,使卖淫、嫖娼人员改掉恶习。1993年国务院发布的《卖淫嫖娼人员收容教育办法》第1条对收容教育的目的又作了具体规定:“为了教育、挽救卖淫、嫖娼人员,制止性病蔓延,根据《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》,制定本办法。”乍一看,作为国务院的行政法规对收容教育目的的表述,好像不同于前述目的。但实际上是相同的:通过收容教育,“使之改掉恶习”,当然可以“教育、挽救卖淫、嫖娼人员,制止性病蔓延”。因此,至少从表面上看,收容教育的立法目的并没有违背宪法条文与宪法精神,是正当的。

但是,“使之改掉恶习”是否为“臆想”目的?“在判断目的正当性时,应当辨别‘臆想’目的,即判断公权力行为者所宣称的目的是否真的存在。如果某个目的没有目的性事实支撑,那么该目的就是一个‘臆想’目的。”因而,要进一步判断收容教育的立法目的是否正当,就应当考察其产生的历史背景。根据1992年中央办公厅、国务院办公厅和中央军委办公厅联合发布的《关于加强党政军机关所属旅馆管理严禁卖淫嫖娼活动的通知》显示,近年来,卖淫嫖娼等社会丑恶现象沉渣泛起,虽经不断打击和取缔,但发展蔓延的趋势仍未得到有效遏制。据不完全统计,1982年至1991年全国查获卖淫嫖娼人员68.2万余人,仅1991年就查获20.1万余人,比1990年上升46.1%,其中在旅馆查获的占47.2%。由此可知,支撑收容教育立法目的的目的性事实是存在的,立法者当时所追求的目的并不是“臆想”的,即使是时至今日,卖淫嫖娼活动依然猖獗,所以收容教育的立法目的即“使之改掉恶习”,是具有正当性的,符合目的正当性原则的要求。

3. 收容教育的执法目的异化

作为负责执行收容教育的公安机关来说,其本应严格按照相关法律,对卖淫、嫖娼人员,进行强制集中法律、道德教育和生产劳动,使之改掉恶习。但现实却是,执法机关经常背离收容教育的立法目的,而去追求不正当的目的。

由于收容教育的适用条件没有明确统一的标准,执法机关拥有很大的自由裁量权。公安机关在决定是否进行收容教育时,容易滥用权力,存在权钱交易。公安机关“往往借助性工作者不想被收容的心理,索要高额的贿赂。……公安与性产业之间形成了复杂的利益链条。而性工作者,成为负责这一链条的最底端、也是被剥削最重的一环。她们不仅要付给警察费用,还要承担中间人的贿赂。”

而且,在收容教育决定作出后的具体执行阶段,也存在追求不正当目的的可能性。收容教育的初衷在于教育,但据某调查报告显示,被收容教育人员大部分时间都在劳动,而且还要经常加班。“被收容者所从事的劳动,都来自收容所承接的任务。收容所把承接来的任务直接转嫁给被收容者,利用他们的劳动力来为收容所创造收入”。至于劳动内容,据一位被采访者透露,“装外面吃饭用的一次性筷子,剥饺子馆用的大蒜,剪补车胎用的胶条……,这哪是什么收容教育,简直就是强迫劳动”,更为糟糕的是,据另一位被采访者透露,“干活是不给工资的。但是干活干得多了就可以减天数。我干得可认真了,就盼着能早点出去。最后我干活减了3天。”由此可以窥见,收容教育在具体执行阶段,执法目的很容易异化,收容人员容易被收容所当作谋利的工具,而且容易滋生腐败。

(二)收容教育的适当性原则分析

由上分析可知,收容教育的立法目的是正当的,但负责收容教育的执法机关在决定与执行收容教育时,往往会发生目的偏离,滥用职权,追求不正当目的。但这并不能成为立即废除收容教育的充足理由。接下来应当分析收容教育的适当性。

由于缺乏足够的准确的数据,对于究竟有多少被收容者经教育后能“改掉恶习”,无从准确得知。据某报告对30名性工作者的访谈得知,这30人中有24人有过半年到一年的收容教育经历,也就是说根据这个调查,可以发现经收容教育“改掉恶习”的人员只占很小的比例。当然这个数据只能做参考,但经收容教育能够“改掉恶习”的真实比例应该不会很高。正如何海波教授所言:“被收容教育的卖淫人员总体上文化程度很低。她们没有一技之长,在劳动力市场上没有竞争优势,除了出卖身体找不到更好的挣钱途径”,而且,由于“收容教育所面临警力不足,文化素质整体偏低,缺乏专业对口民警等问题”,另外由于目前的收容教育存在轻教育、重劳动的情形,所以试图通过收容教育,使被收容者“改掉恶习”的效果不会很好。甚至还有观点认为,“由于被收容者在收容期间只做工(没有报酬的工作),没有受到什么教育,出去之后绝大多数人重操旧业,除了让他们损失一些钱和受一段身心折磨之外,几乎起不到任何值得一提的正面效用。”

然而,这并不表明收容教育不符合适当性原则。因为适当性原则,又称为妥当性原则,它是指公权力行为的手段必须具有适当性,能够促进所追求的目的的实现。所以适当性原则并不要求手段一定能完全实现目的,只要手段有助于目的的实现即可。收容教育是对被收容者强制集中进行的法律、道德教育,虽然不能使所有被收容者都“改掉恶习”,但至少可以使一些人“改掉恶习”,所以收容教育手段是存在有效性的,只不过这种有效性程度很低而已。换言之,收容教育并非完全无助于“改掉恶习”这一目的的实现,它是有助于“改掉恶习”目的的实现的,它们二者之间存在实质关联性。因此,收容教育符合适当性原则。

(三)收容教育的必要性原则分析

必要性原则充分体现了权利本位思想,它要求公权力的行使,如果对权利的限制是不可避免的,那么只能选择最小损害的手段,否则这种权利限制便是不正当的。那么,收容教育是否符合必要性原则呢?换言之,收容教育手段是否是最小损害的手段呢?

根据《卖淫嫖娼人员收容教育办法》第7条规定:“对卖淫、嫖娼人员,除依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条的规定处罚外,对尚不够实行劳动教养的,可以由公安机关决定收容教育。”第9条规定:“收容教育期限为六个月至二年。”而《治安管理处罚法》第66条规定:“卖淫、嫖娼的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处五千元下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”由此可知,对卖淫、嫖娼人员最长可以先行政拘留15天,然后还可以再给予6个月至2年的收容教育。也就是说,卖淫、嫖娼人员的一次违法行为,其代价可能是最短10日、最长2年15天的人身自由限制。单纯就收容教育来说,其明显过于严厉,对于“使之改掉恶习”的目的来说,收容教育明显不是最小损害的。“客观上,这比因犯罪而判处的某些刑罚还要严厉,惩罚过重,不成比例。”

在教育时间上,最短的收容期限也长达6个月,最长的长达2年,这明显过长,对被收容者会造成过大的损害。如果教育高效,6个月、1年、2年会学到很多知识。因此,在教育时间上,原教育期限是明显过长的,可以缩短最低教育期限,5日、10日、15日都是可以的,降低对被收容者的损害。

更为糟糕的是,不仅被收容者在收容所里的合法权益得不到有效保障,而且还经常会受到不当侵害。根据《卖淫嫖娼人员收容教育办法》第14条:“被收容教育人员在收容教育期间的生活费用一般由本人或者家属负担。”但收容所里的东西比外面卖得贵,据一位被采访者透露,“里面可贵了,一个洗洁精10元,其实外面就3元左右。我每次买东西都要花300元、500元呢。”被收容者还要缴纳一些强制检查、治疗的费用。另外,被收容者的通信权、会见权也会受到不当侵害。

在教育场所上,并不一定要强制收容到固定物理场所教育。在如今的互联网时代,网络技术高度发达,完全可以通过网络现场视频、录播视频等更小损害的方式,对卖淫嫖娼人员进行教育。

因此,对卖淫、嫖娼的,由公安机关会同有关部门强制集中到固定物理场所,进行长达6个月至2年的法律、道德教育和生产劳动,对被收容者造成了过大的损害,不具有最小损害性,不符合必要性原则。

(四)收容教育的均衡性原则分析

既然收容教育不符合必要性原则,据此就可以判定收容教育不具有合比例性。然而,为了更深入全面地认识收容教育的实质合法性问题,有必要继续判定收容教育是否符合比例原则的第四个子原则即均衡性原则。

均衡性原则,又称为狭义比例原则,它要求公权力行为的手段所增进的公共利益与其所造成的损害成比例。比例原则以权利为本位,并不是要求权利至上,它并没有否定权利的相对性,而只是坚持权利的初显优先性,即一般情形下不得随意限制公民个人权利,但如果经过审慎地权衡公共利益与权利之后,认为侵害手段合比例,则可以限制权利。

权利与公共利益需要被权衡。个人权利是公共利益的基础,公共利益的实现最终可以转化为个人利益,就此点来说,个人权利与公共利益具有一致性。然而,很多时候为了实现公共利益,就必须限制个人权利,此时公共利益与个人权利就发生了冲突。由于权利不具有绝对性,公共利益也具有非至上性,所以过度偏袒任何一方都是不正确的。正如德国19世纪著名法学家鲁道夫•冯•耶林(Rudolf von Jhering)所认为:“正义女神一手持有衡量权利的天平,另一只手握有为主张权利而准备的宝剑。无天平的宝剑是赤裸裸的暴力,无宝剑的天平则意味着法的软弱可欺。天平与宝剑相互依存,正义女神挥舞宝剑的力量与操作天平的技巧得以均衡之处,恰恰是健全的法律状态之所在。要解决权利与公共利益的冲突,使天平达到均衡之处,从而实现法律的健全状态,公平地权衡必不可少。通过权衡,对相互冲突的权利与公共利益作出孰轻孰重的分析,并进行综合比较判断,进而最终可能作出一个达致均衡的决定。

对于收容教育来说,一方面是被收容者的人身自由权,另一方面是公共利益。如果经权衡认为,对卖淫嫖娼违法人员进行收容教育,能有效“使之改掉恶习”,从而能有效促进社会公共利益,维护社会主流道德价值,那么设立收容教育就是符合均衡性原则的;反之则否在21世纪的今天,我国改革开放取得了巨大成就,人们不仅解决了温饱问题,而且还正在迈向小康生活,公民权利意识高涨。公民越来越难以接受和容忍来自公权力的任何不当或正当侵害,即使是再轻微的侵害,公民也会觉得自己的利益与价值受到了很大的损害。对于收容教育来说,卖淫、嫖娼人员失去的是短则6个月、长达2年的人身自由,由此而造成的有形的利益损害和无形的精神损害,都是很大的。

然而,由此而带来的收益,却是相对很小的。“从行为的社会危害性程度来看,卖淫、嫖娼作为私下自愿进行的性交易行为,主要是一种不道德的行为,所侵害的是社会的良好风尚,并无直接的受害人,不直接侵害他人的合法权益,对社会秩序的破坏较轻,社会危害性总体较小。”具体来说,收容教育的收益可分为直接收益与间接收益。收容教育的直接收益是使卖淫、嫖娼人员“改掉恶习”,但这种收益上文已述,实际上是非常有限的,即收容教育的有效性是是很差的;收容教育的间接收益是被设想为威慑即将卖淫、嫖娼的人员,净化社会风气,从而维护社会主流道德价值,但这种收益究竟有多大也是值得怀疑的。

因此,相对于对被收容者所造成的损害,收容教育所取得的收益是明显过小的。换言之,收容教育所造成的损害与其所带来的收益是不成比例的。所以收容教育不符合均衡性原则。

五、破解收容教育困境的可能路径

通过审视收容教育的实质合法性,可以发现收容教育违反了比例原则。根据“四阶”比例原则,具体来说可以分为以下几个方面:首先,尽管实践中执法机关经常背离收容教育的立法目的,而去追求不正当的目的,但收容教育的立法目的“使之改掉恶习”具有正当性,符合目的正当性原则的要求;第二,收容教育并非完全无助于“使之改掉恶习”这一立法目的的实现,它是有助于“使之改掉恶习”目的的实现的,它们二者之间存在实质关联性,所以收容教育符合适当性原则;第三,对卖淫嫖娼人员实行长达6个月至2年的法律、道德教育和生产劳动,对被收容者造成了过大的人身自由、精神痛苦等损害,不具有最小损害性,不符合必要性原则;第四,收容教育对卖淫嫖娼人员所造成的损害与其所带来的收益是不成比例的,不符合均衡性原则。

那么,既然收容教育存在实质合法性问题,我们该如何对待收容教育呢?对于收容教育的态度,目前存在两种立场:废除论与改良论。

持废除论的观点认为,应当尽快废除收容教育。例如,何海波教授认为,收容教育适用范围宽泛无边、实施程序缺乏保障、事后救济软弱无力、日常管理简单粗暴,使它同样沦为中国法律体系中的一个畸形物。在实践中,收容教育蜕变为主要针对卖淫嫖娼下层人员的一项严厉惩罚。它实际的教育改造功能不足,对遏制卖淫嫖娼的作用不明显,反而滋生出腐败,映照着社会的不公。这使它从根本上丧失了正当性,应当予以取消。废除收容教育,是全面贯彻依法治国基本方略、践行“尊重和保障人权”的宪法承诺的必然要求和大势所趋,期望有关部门顺应民意和法治、文明的时代潮流,早日废除收容教育。收容教育的未来走向应当是废止而不是改良,并且完全可以一步到位直接从法律上废止。

持改良论的观点认为,收容教育具有一定的历史价值,应当对其进行改良,而非直接废除。例如,李婕妤认为,从实然角度出发,基于现有立法状况和计划,在目前整个制度框架难以调整和变革的情况下,应从公安机关内部制约和程序控制上进行规制:建立收容教育的裁量基准、严格收容教育的实施程序、树立比例原则的执法理念。该学者进而认为,伴随着公众观念、国家政策和法治水平的提高,将收容教育定位于违法矫治措施并加以改造,是合理的变革方向。

废除收容教育,或许是革除收容教育各种弊端与缺陷的最直接办法。然而,任何一项法律制度的变革不仅仅只是一个法律问题,其背后有众多的政治、经济、文化、道德等因素制肘。短期来看,如果一时废除不了收容教育,那么就应当对其予以完善,回归收容教育的本质功能,强化其教育属性。除了改良收容教育作为权宜之计外,对卖淫实行限制主义,使卖淫合法化,或许也是一个值得认真考虑的选项。

结语:迈向能保障人性尊严的宪法监督机制

宪法是治国安邦的总章程,是人权的保障书。任何违宪行为,都是不可接受的,都应当予以纠正。然而,尽管我国1982年宪法已生效30余年,但由于缺乏健全的宪法解释程序,缺乏独立的、专门的违宪审查机关,我国现行的宪法监督制度作用极其有限,实效性很差。换言之,我国宪法缺乏锋利的“牙齿”。因而,对于很多违宪行为,无法得到制度化的及时纠正,而是通过一些偶然的事件才得以矫正。例如,孙志刚案推动了长期违宪的收容遣送的废除,唐慧案推动了长期违宪的劳动教养的废除。

2014年10月23日,中国共产党第十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,明确提出“维护宪法法律权威就是维护党和人民共同意志的权威,捍卫宪法法律尊严就是捍卫党和人民共同意志的尊严”、“坚持依法治国首先要坚持依宪治国,坚持依法执政首先要坚持依宪执政”、“将每年十二月四日定为国家宪法日”、“建立宪法宣誓制度”。由此可知,宪法在当今中国被提到了前所未有的新高度。

保障宪法实施,确立宪法权威,从而有效实现宪法尊重与保障人权的历史使命,完善的宪法监督机制不可或缺。然而,我们既不应过度迷恋专门法院型的违宪司法审查机制,也不能单纯死磕人大至上的教条,而应当以功能最适主义为视角,建立能有效保障人性尊严的符合中国国情的违宪监督机制。而这种违宪监督机制的确立,不是一蹴而就的,需要我们这一代人,甚至好几代人的共同持续努力。

注释:
2014年6月10日,媒体爆料警方通报的“接到群众举报”中的“群众”是黄海波的私人司机,同时爆料称事件女主角也是那个司机替黄海波找来的。但黄海波公司的相关负责人对此未做任何回应。
参见郑厚勇:《论收容教育的行政处罚属性》,载《武汉大学学报(社会科学版)》2003年第5期,第608-611页。
胡建淼:《关于<行政强制法>意义上的“行政强制措施”之认定——对20种特殊行为是否属于“行政强制措施”的评判和甄别》,载《政治与法律》2012年第12期,第12页。
参见詹伟、李楠:《新时期我国收容教育制度改革创新研究》,载《中国人民公安大学学报》2005年第3期,第90页。
参见何海波:《论收容教育》,载《中外法学》2015年第2期,第445页。
黄华生:《收容教育的合法性审视与未来走向》,载《甘肃社会科学》2015年第3期,第102页。
胡建淼:《关于<行政强制法>意义上的“行政强制措施”之认定——对20种特殊行为是否属于“行政强制措施”的评判和甄别》,载《政治与法律》2012年第12期,第3页。
参见何海波:《论收容教育》,载《中外法学》2015年第2期,第445页。
早在2005年3月,在第十届全国人民代表大会第三次会议上,《违法行为矫治法》已被列入全国人大常委会的立法计划。2009年3月,部分第十一届全国人大代表再提关于制定违法行为矫治法的议案。2010年3月,原委员长吴邦国继续提出,要将“研究制定违法行为教育矫治法”列入今后一年的工作任务,原全国人大常委会法工委副主任李飞也表态,违法行为矫治法是对原来中国实行的劳动教养制度进行的改革和规范,已列入当年立法计划,立法速度会加快。2013年3月9日,在全国“两会”新闻中心举行的记者会上,全国人大常委会法工委副主任郎胜在回答新京报记者关于《违法行为矫治法》在新的立法规划中的安排时表示,这部法律的立法规划,要结合整个社会的实际需要和法制建设的发展情况统筹考虑。
David M. Beatty. The Ultimate Rule of Law. New York: Oxford University Press,163, 2004.
可参见门中敬:《比例原则的宪法地位与规范依据——以宪法意义上的宽容理念为分析视角》,载《法学论坛》2014年第5期;翟翌:《比例原则的中国宪法规范基础新论——以宪法第33条为中心》,载《新疆社会科学》2012年第5期。
王峰:《收容所的前世今生》,载《21世纪经济报道》,2014年6月11日,第002版。
《公安部关于在全国开展扫除卖淫嫖娼等“六害”统一行动的方案》,[89]公发24号,1989年11月21日。
王峰:《收容所的前世今生》,载《21世纪经济报道》,2014年6月11日,第002版。
2014年5月4日,一封由108位学者和律师联名的建议信《关于废止收容教育制度的建议书》被寄望全国人大。
肖荣:《“收容教育”法律依据何在?》,载《检察日报》,2014年6月4日,第001版。
参见何海波:《论收容教育》,载《中外法学》2015年第2期,第441-444页。
刘权:《目的正当性与比例原则的重构》,载《中国法学》2014年第4期,第144页。
刘权:《目的正当性与比例原则的重构》,载《中国法学》2014年第4期,第148页。
《关于加强党政军机关所属旅馆管理严禁卖淫嫖娼活动的通知》,厅字[1992]9号,1992年6月15日。
亚洲促进会:《“收容教育”:中国女性性工作者面临的任意拘禁》,2013年12月,第16页。
参见亚洲促进会:《“收容教育”:中国女性性工作者面临的任意拘禁》,2013年12月,第17-24页。
亚洲促进会:《“收容教育”:中国女性性工作者面临的任意拘禁》,2013年12月,第7页。
何海波:《论收容教育》,载《中外法学》2015年第2期,第459-461页。
李银河:《呼吁尽快废除收容教育制度》,http://blog.sina.com.cn/s/blog_473d53360102fhe5.html,2015年7月25日访问。
王逸吟:《收容教育制度该废止吗?》,载《光明日报》,2014年6月10日,第010版。
亚洲促进会:《“收容教育”:中国女性性工作者面临的任意拘禁》,2013年12月,第21页。
[德]鲁道夫•冯•椰林著:《为权利而斗争》,胡宝海译,中国法制出版社2004年版,第1页。
黄华生:《收容教育的合法性审视与未来走向》,载《甘肃社会科学》2015年第3期,第102页。
参见何海波:《收容教育为什么应当废除?》,载《中国法律评论》2015年第3期。
参见刘武俊:《废止收容教育制度是大势所趋》,载《第一财经日报》,2014年6月12日,第B05版。
黄华生:《收容教育的合法性审视与未来走向》,载《甘肃社会科学》2015年第3期,第102页。对收容教育持废除论的观点还可参见108位学者和律师联名的《关于废止收容教育制度的建议书》。
参见李婕妤:《收容教育制度之检讨与规制——基于<行政强制法>的重新审视》,载《湖北警官学院学报》2012年第6期,第30页。
卖淫合法化是一个国际难题。如果卖淫合法化了,收容教育就没有存在的根基了。世界上绝大多数国家对卖淫实行的都是禁止主义,只有少数国家对卖淫实行的是限制主义。例如,德国2002年颁布了《性交易法》,规定性工作者可以在特定场所持证合法上岗。德国目前约有40万性工作者,约3000到3500所妓院,年营业额高达145亿欧元。荷兰1988年承认色情服务业是一种合法的职业,受劳动法保护。2000年10月1日,荷兰议会又删除了《刑法典》第250条和第432条对于色情服务机构和性中介服务。荷兰目前大约有25000名性工作者。我国实行的是卖淫禁止主义,有一些观点呼吁实行卖淫限制主义,如我国全国人大代表迟夙生连续多年在两会上提出卖淫合法化的建议、性学家李银河认为卖淫应该非罪化,等等。
2014年11月1日,全国人大常委会表决通过了《关于设立国家宪法日的决定》。
2015年7月1日,全国人大常委会表决通过实行宪法宣誓制度的决定,誓词共70字:“我宣誓:忠于中华人民共和国宪法,维护宪法权威,履行法定职责,忠于祖国,忠于人民,恪尽职守、廉洁奉公,接受人民监督,为建设富强、民主、文明、和谐的社会主义国家努力奋斗!”
作者简介:刘权,法学博士,中央财经大学法学院副教授。
文章来源:胡锦光主编:《2014年中国十大宪法事例评析》,法律出版社2016年版。文章原标题为《黄海波被收容教育案——限制人身自由的合比例性控制》。
发布时间:2019/12/25
 
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