任建宇案:言论自由与劳动教养
作者:柳建龙  
    摘要:  言论自由和人身自由的限制均有议会保留,在法律未就言论自由及劳动教养进行规范的情形下,作为部门规章的劳动教养试行办法第10条第1项并第13条规定得对罪刑轻微、不够刑事处分的反革命、反党反社会主义行为进行1-3年的劳动教养,已然构成了法律保留原则的违反,97年刑法修订以危害国家安全罪取代反革命罪后,其与刑法也存在冲突,违反法律优先性原则;就其目的而言,系争规范经由劳动教养的特别预防、报应以及一般预防功能保护国家安全免受侵害,具有正当性,所设置处罚有助于该目的的实现,但较之《刑法》(1979)对反革命煽动罪的处罚以及《刑法》(1997)对煽动颠覆国家政权罪的处罚,其对言论自由的干预强度更高,不符合最小侵害原则,构成比例原则的违反。基于上述原因,系争规范违宪无效,重庆市劳教委基于此而作成的处任建宇以2年劳动教养的决定也无效。
    关键词:  言论自由 人身自由 法律保留 议会保留 比例原则

一、案件事实

任建宇,重庆万州人,2009年7月大学毕业后,获重庆市选派,到彭水县郁山镇担任村主任助理,后被录用为公务员。2011年4月至8月期间,他在腾讯微博转发他人微博和在QQ空间里复制、点评“一百多条负面信息”。2011年8月17日,彭水警方将他带走讯问;讯问一直持续到8月18日凌晨。讯问结束后,任建宇回到家中,遵照警方的建议删掉了自己所转发的一些微博和帖子、 QQ空间里的一些文章。然而,警方当日再次将其带走,以“涉嫌煽动颠覆国家政权罪”立案并予刑拘。9月17日,重庆市公安局提请重庆市人民检察院第一分院批准逮捕任建宇。9月23日,后者经审查后作出不批准逮捕决定书,指出:任建宇犯罪情节轻微,不构成犯罪,故不批准逮捕。在接到这一决定后,重庆市公安局随之告知任建宇:拟处他以劳动教养一年并告知他有聆询的权利;任建宇(因故)未申请聆询。但是,当日重庆市人民政府劳动教养管理委员会批准了对任建宇的劳动教养决定书,并将劳动养期限变更为2年,且未按有关规定告知任建宇有申请聆询的权利。

2012年8月15日,任建宇向重庆市第三中级人民法院提起行政诉讼。11月19日,重庆市劳教委以处理不当为由撤销了对他的劳动教养决定,并解除了限制其人身自由的强制措施。翌日,重庆市第三中级人民法院公开宣判原告任建宇诉被告重庆市人民政府劳动教养管理委员会劳动教养一案,经审理后,当庭作出裁定驳回任建宇的起诉,理由是

《中华人民共和国行政诉讼法》第39条规定:“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律、法规另有规定的除外”;《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第43条规定:“因人身自由受到限制而不能提起诉讼的,被限制人身自由的时间不计算在起诉期限内。”从本案查明的法律事实看,任建宇在劳动教养期间虽然人身自由受到限制,但其会见、通信、通电话的权利得到保障,任建宇在此期间亦曾委托其父及其女友代为提起诉讼或申请行政复议,应当认定任建宇在被限制人身自由期间能够提起诉讼,其主张人身自由受到限制的时间均不应计入起诉期间的诉讼理由不成立。任建宇2011年9月24日签收重庆市劳教委作出的渝劳教审(2011)字第3954号劳动教养决定书后,于2012年8月15日向法院提起的诉讼,已超过法定起诉期限。

任建宇不服该裁定,遂向重庆市高级人民法院提出上诉,请求重审此案。2012年12月28日,重庆市高级人民法院公开开庭审理此案。经审理,重庆市高级人民法院认为任建宇的起诉超过法定起诉期限,一审裁定认定事实清楚、适用法律正确、诉讼程序合法,为此维持原裁定。

二、系争问题

从司法实践来看,要解决任建宇案,应先确定他是否实施了所指控的行为以及这些行为是否落入刑法中煽动颠覆国家政权罪调整的范畴,只因情节轻微、不够刑事处分,从而应当由有权机关予以行政处罚。不过,这并非本文要讨论的重点,虽然个人认为重庆当局对任建宇案的定性及处理均存在问题。本文将搁置上述争议,径直围绕潜在的宪法问题展开:

(一)言论自由的保障范围。本部分涉及两个问题:1、人的范围。所要解决的是任建宇是否为言论自由的基本权主体,即,任建宇得否主张言论自由,需要分别对任建宇是否具有言论自由的基本权权利能力和行为能力加以讨论;2、事项的保障范围,要确定是言论自由的事项保障范围及任建宇的行为是否落入该范围之中,由此其得以主张他的言论自由受到了干预,而要求法院对其言论是否受到干预以及如果受到了干预,就干预是否存在宪法上的正当理由进行审查,以获得宪法救济。

(二)任建宇的言论自由是否受到了干预?本部分要讨论的是基本权干预的概念以及重庆市劳动教养委员会处任建宇以2年劳动教养是否构成对任建宇言论自由的干预,即使其在行使言论自由承担了不利的后果。

(三)如果受到了干预,那么,这些干预是否存在宪法上的正当理由。本部分要检讨的是重庆市劳动教养委员会据以作成对任建宇的劳动教养决定的《劳动教养试行办法》第10条第1项和第13条规定的合宪性。——尽管重庆市劳动教养管理委员会的有关负责人在不少场合下提出,对任建宇进行处罚的依据还包括《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》和《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》。其中《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》第2条第1款之规定,利用互联网造谣、诽谤或者发表、传播其他有害信息,煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度,以及利用互联网侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的,依照刑法有关规定追究刑事责任。利用互联网实施违法行为,违反其他法律、行政法规,尚不构成犯罪的,由有关行政管理部门依法给予行政处罚。《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》规定,任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的信息。不过,由于这两部“法律”虽然对互联网上的言论内容作了限制但并未规定处罚措施,为此,重庆市劳动教养委员会对任建宇作出处罚的主要法律依据仍是前述《劳动教养试行办法》的规定,故本文将焦点集中于系争《劳动教养试行办法》的规定。——于此,又可以分为两个问题:一是言论自由和人身自由的限制是否存在法律保留,如果存在法律保留,那么,以《劳动教养试行办法》对上述自由限制是否具备形式上的合宪性?二是《劳动教养试行办法》之对罪行轻微、不够刑事处分的煽动颠覆国家政权行为处以劳动教养是否合乎比例原则。

下文将按照上述框架展开讨论,不过,在此之前有必要先对言论自由保障的宪法基础,即言论自由的概念及其功能作下简单的介绍。

三、言论自由保障的宪法基础

(一)言论自由的概念

宪法(1982)第35条规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”虽然学界一般将上述各项自由抽象地概称为“表现自由”或者“表达自由”,即,人们通过一定的方式将自己内心的精神作用公诸外部的精神活动的自由;不过,该条其实涵盖多项不同的具体基本权,言论自由便是其中之一。它系指公民享有宪法赋予的通过口头、书面、著作及电影、戏剧、音乐、广播、电视等手段发表自己意见的权利。作为人民所享有的最重要的基本权之一,新中国此前各部宪法,宪法(1954)第87条、宪法(1975)第13条以及宪法(1978)第45条,也都确认了该项基本权。

(二)言论自由的功能

言论自由何以是一项基本权,或者言论自由具有怎样的宪法意义,乃在于它的重要性或者根本性,而对此所作之诠释莫有出于托马斯·埃莫森(Thomas Irwin Emerson,1907-1991)之右的。

1、有助于人格的形成与发展。言论是人的个性或者人格的外在表现之一,言论自由是个人人格赖以形成和发展的重要手段之一,它“能够促进个性发展,养成自由独立的人格,有利于铸成‘健全的个人’,进而推动社会进步”。正如吴庚大法官在“正传公司案”(释407)的协同意见书中指出

民主社会之存续及发展有赖于组成社会成员的健全,一国国民只有于尊重表现自由之社会生活中,始能培养其理性及成熟之人格,而免教条式或压抑式言论之灌输,致成为所谓单面向人(one-dimensional man)。

2、有助于发现真理。关于言论自由的价值,最为经典的论述应当是约翰·弥尔顿(John Milton)和约翰·斯图尔特·穆勒(John Stuart Mill)提出的。早在1664年,针对英国当局的出版审查,约翰·弥尔顿便在“论出版自由——关于未经许可的出版的自由”(Areopagitica—A Speech for the Liberthy of Unlicensed Printing)一文中指出:

虽然各种学说流派可以随便在大地上传播,然而真理却已经亲自上阵;我们如果怀疑她的力量而实行许可制和查禁制,那就是伤害了她。让她和谬误交手吧。谁又看见过真理在放胆地交手时吃过败仗呢?

约莫2个世纪之后,约翰·斯图尔特·穆勒在其《论自由》(On Liberty)一书中以“观念市场理论”为言论自由提供了自由主义的论证。他认为,无论意见真假,压制意见本身就是错的,因为:如果意见是真的,压制意见则意味着社会在拒绝真理;如果意见是错的,压制压制则将令我们无法全面理解真理,因为真理来自于与谬误的斗争;如果我们所得到的意见真假参杂,唯有让意见自由竞争,才能掌握全部真理。正如霍尔姆斯所指出的:检验一个观念是否是真理的最好的试金石便是,它能否以它的力量在竞争市场中为人民接受,并且惟有竟由此而发现的真理才能稳固地达成它们的愿望。

3、有助于促进民主。对于民主社会而言,言论自由是不可或缺的要素。一方面,在采代表制的情形下,唯有对表达自由予以充分保障,人民才能够对候选人有充分的了解从而做出正确的选择,而也唯有通过各种言论,人民代表才能够真实了解他所代表的人民的真实意志;另一方面,人民也通过各种言论影响政府的决策过程,监督和制约公权力的滥用。早在一百多年前,面对欧陆各国政治生活的激烈转型,格奥尔格·耶利内克(Georg Jellinek)便指出:“以议会作为影响政府惟一有效渠道的时代早已一去不复返了。在过去十年里传媒获得了巨大发展,它们对公共过失的强烈批评常常和议会的批评一样卓具成效;在一定情形下,它们和议会中的执政党一样可以对立法进程产生决定性影响。即使不是一如既往的以有序的法律形式出现,但很清楚的是,一种新型的政府责任形得以形成,政府处于人民之前,人民的多元意见通过传媒得以表达。政府新闻署,官办报刊的出现,以不容反驳的证据表明,今天已经出现政府和人民之间的直接对话。除向议会承担国家法和政治上的责任外,也发展出了政府的社会责任,未来属于它。”

4、有助于促成一个更具适应性,因而也更具稳定性的社会,同时,也有助于在正常的分歧和必要的共识之间达成平衡。相反,压制争论(或者讨论)妨碍理性判断的形成,削减理性的力量;导致僵化和教条,阻碍社会进行调整以适应变化的环境或者发展的观念;掩盖社会面临的真正问题,将人们的注意力引向细枝末节的事项上。与之相比,放开争论能够在社会中形成更强的凝聚力,因为人们更愿意接受他们所参与而作成的决定,即便这些决定对他们本人不利;更何况,毕竟在绝大多数情形下,国家都有能力通过武力压制言论而实现所谓的“一致性”。就此而言,言论自由提供了这样一种机制,在这种机制中存在冲突,这种冲突乃是社会发展所必须的而且它会对之构成损害。换言之,言论自由乃是维持稳定性和变化之间平衡的重要机制。

四、言论自由的保障范围

(一)主体范围

基本权主体,系指基本权的保护对象,即基本权享有者。作为主观公权利,基本权通常赋予其权利主体要求义务主体为、容忍或者不为一定行为的法律力量(Rechtsmacht)或者请求权。就此而言,探讨基本权主体问题,其实探讨的是到底谁是作为主观公权理的基本权的请求权人。那么,任建宇是否是言论自由的主体呢?这一问题应从以下两个方面来回答:

1、基本权权利能力

基本权权利能力(Grundrechtsfähigkeit)是权利能力的特别类型之一,它系指谁有资格享有基本权。换言之,这里需要解决的问题是:任建宇是否有资格享有言论自由?

首先,宪法第35条规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”学界一般认为该条所涉各项基本权属于政治权利,故而其基本权主体只能是中国公民。然而,将言论自由与出版、集会、结社、游行、示威各项自由一样视为政治权利未必妥当,这是因为:虽然在早期的宪法理论和实践中,言论自由之保护标的为政治性言论,然而,随着宪法理论和实践的发展,其保护范围已有相当的拓展,如商业性言论,已不限于政治性言论,为此,将言论自由局限于“政治和社会问题”,进而将其主体限于中国公民未免过于偏狭。不过,就本案而言,由于任建宇是中国公民,故而无论第35条各项基本权之性质究竟为公民权抑或是人权都不会对他是否有资格享有言论自由产生影响。

其次,即便作为中国公民也不当然享有某些基本权,因为宪法和法律也可能对某些基本权权利能力设置年龄上的限制。比较宪法第35条和第34条,可以发现二者存在明显差异,第34条对选举权与被选举权的主体作了年龄限制,而第35条未对言论自由的主体作年龄上的限制;换言之,言论自由基本权能力不受年龄限制。

最后,基本权权利能利还可能受到其他限制。除国籍和年龄的限制外,法律还对宪法第35条各项政治权利的享有设置了其他的限制。依照刑法规定,一旦被剥夺政治权利则在法定期限内不享有这些基本权。不过,就本案而言,任建宇此前并无被剥夺政治权利的情形。

2、基本权行为能力

与区分权利能力和行为能力一样,就基本权而言,也区分基本权权利能力和行为能力,虽然对某些基本权而言,探讨基本权行为能力并无意义。所谓基本权行为能力(Grundrechtsmündigkeit),或译为基本权主张能力或者行使能力,系指基本权主体本人或者通过其代理人以自己的名义实现基本权的能力。此时,民法总则上区分为无、限制及完全行为能力人;但是,公法上的通说,认为是不以民法或诉讼法上所规定的这写年龄为标准,而是以能够否理解与实现的辨认能力来判断。所以,此时必须依个案而定,以当事人的精神状态、辨认能力,并且还以个别基本权的内容做判断标准。如果当事人在个案上无辨别能力,即无基本权行为能力,此时需要由其法定代理人代理。

就言论自由而言,宪法第35条并未对该项基本权主体的基本权行为能力作进一步界定,宜应认为该项基本权主体为所有中国公民,不仅成年人,也包括未成年人,不仅包括完全行为能力人,也包括无行为能力人和限制行为能力人,

综上,任建宇不仅具有言论自由的基本权权利能力,也具有言论自由的行为能力,故其为言论自由的基本权主体,得主张宪法第35条所保障之言论自由。

(二)事项范围

一般而言,言论自由保障的事项范围包括通过各种途径搜集、获取、了解各种事实和意见的自由以及以文字、声音、图像等方式传播某种事实和意见的自由。换言之,言论自由的保障包括以下三方面内容:1、知情权;2、言论的内容;3、言论传播的方式和途径。

1、知情权。所谓知情权部分是从言论自由推衍而来的。它包含两层意义:一是公众从政府、宣传媒体及其他信息来源不受妨害地获取各种信息的权利,即“信息的领受权”;二是公众对政府掌握的信息要求公开的“信息公开请求权”。前者一般称为“知的自由”,后者则称为“知的权利”。学者认为,随着现代社会的信息化进程日益加剧,包括言论自由在内的表达自由必须在其观念中加入知情权而予重构。

2、言论的内容。言论自由所保护的言论最重要的是意见。“意见”系指一个人将其主观上对事物的各种思想、见解、看法、价值判断对外而予以表达。

我国传统宪法学理论否认存在所谓绝对的自由和权利,主张自由和权利是相对的,有限度的,只有在法律规定的范围内行使自由和权利,才是法律所允许的,一旦超出法律界限,就是违反法律的行为。宪法第51条则为自由和权利划定了一般界限。基于这一理由,多数学者主张,从我国和其他国家的宪法和法律规定来看,言论自由大致存在以下两个方面的限制:一方面、公民不得利用言论自由进行煽动、反对政府或者败坏社会公德,危害国家和社会安宁;另一方面,公民不得利用言论自由侮辱、诽谤其他公民的人格。

然而,需要指出的是上述观点并未明确,上述限制究竟是言论自由的内在限制抑或是向外在的限制;虽然从相对主义的立场出发,它无疑更倾向于内在限制的立场。

(1)内在限制说。郑贤君教授认为,和其他基本权一样,表达自由也存在其自身内在的界限,因为表达自由属于外部性精神自由权,它所伴随的表达行为往往超越了思想和良心的范畴,是一种将内心的精神作用或其结果公诸外部的活动,因而存在着与他人的自由和权利或社会公共利益发生冲突的可能性,为此,必然具有一定的界限。正因为如此,在现实中,表达自由的内容、场所、方法以及状态方面不可避免地要受到限制。作为表达自由之一种,言论自由当然也存在内在的界限,具体而言,言论自由的行使不得:反对宪法确定的基本原则;危害国家统一、主权和领土完整;泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益;煽动民族仇恨、民族歧视,破坏民族团结,或者侵害民族风俗、习惯;宣扬邪教、迷信;扰乱社会秩序,破坏社会稳定;宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪;侮辱或者诽谤他人,侵害他人合法权益;危害社会公德或者民族优秀文化传统;有法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容。

这一见解显然与美国联邦最高法院之将某类言论归为不受或者较不受保护言论(Unprotected and less protected speech)有异曲同工之效。美国最高法院认为,不受保护言论系指煽动违法行为、挑衅、淫秽等言论,政府可以禁止此类言论并惩罚行为人;至于较不受保护的言论,系指在双重审查基准下,较之一般情形下对旨在限制言论内容的法律是否合宪采取严格审查,假定系争法律违宪而言,在审查限制较不受保护的言论法律的合宪性时,则采取较为宽松的基准(如合理性基准),倾向于假定系争法律合宪。

内在限制说与不受或者较不受保护言论说一样,主张将某些言论排除在言论自由事项保障范围之外。倘若将之置于基本权保障范围-基本权侵害-宪法正当化之三阶层基本权侵害的审查模式下,可以发现,它试图通过确定系争言论或者行为是否值得保护,从而在法律的合宪性审查的一开始就排除某些宪法争议。

然而,无论是内在限制说还是不受或者较不受保护言论说都存在一定问题:首先,它缩小了言论自由的事项保障范围的外延,而且使之变得更加不具确定性,换言之,就其结果而言,一项言论是否属于言论自由事项保障范围,或许可能会在更大程度上受到法官的主观认知的影响,这会削弱言论自由的保障力度;其次,承认言论自由存在内在限制,也就意味着言论自由的行使存在固有的限制,而这无疑为言论的事前抑制提供了基础,这将使得言论自由处于危险之中;最后,需要特别指出的是,即便在采取事前审查的情形下,这种的主张也毫无意义,因为只要言论触及法律所禁止的主题,无论其是内在限制范围之外的言论抑或是受保护的言论都要接受审查。为此,个人以为应当拒绝所谓的内在限制说,而承认外在限制说。

(2)外在限制说。该说同样认为言论自由的行使存在限制,为保护他人权利和公共利益可以对个人的言论进行限制。与内在限制说不同的是,它反对基于言论的内容而将言论区分为受保护和不受保护的言论,换言之,无论言论的内容为何,它都落入言论自由的事项保障范围中。就此而言,一旦个人认为其言论自由受到了干预,法官有义务对其提出的争议作进一步审查,换言之,法官应就个人的言论自由与所要保护的他人权利和公共利益进行衡量以确定个人的言论自由是否受到了侵害,或者对其言论自由的干预是否存在正当的理由。这不仅可以在相当程度上克服法官的恣意性,也为反对言论的事先审查提供了理论基础,从而使得言论自由保护范围和力度得以扩张。

3、言论传播的方式和途径。言论传播的方式和途径是将个人内心的精神作用和结果公诸外部的媒介,是言论自由实现的载体,舍却言论传播的方式和途径,言论自由不过是水中月、镜中花,为此,保障言论自由传播的方式和途径是言论自由应有之义。不过,由于言论传播的方式和途径存在多样性,为此,采取双重或者三重审查基准的国家对对言论传播的方式和途径的限制的审查通常较为缓和,而对对言论内容的限制则采严格审查。至于概括地排除某项言论的传播方式和途径,其效果相当于对言论内容的控制,为此一般予以严格审查。

一般而言,言论传播的方式和途径,包括演讲、报纸杂志及其他印刷物、广播、电视、绘画、摄影、电影、音乐、戏剧等;而随着科学技术的发展,固定电话、移动电话(尤其是所谓智能手机)和互联网作为言论传播的途径和方式日益受到人们和政府的关注。根据中国互联网信息中心《第32次中国互联网络发展状况统计报告》对2005年至2012年我国互联网的发展状况所作统计,其间我国互联网的普及率稳步增长,2005年我国网民数量约为1.11亿,截止2013年6月底,我国网民数量已经达到5.91亿;相比之下,手机网民的增长数量更为迅速,2007年我国手机网民数量约为0.5依,而截止2013年6月底则已经将近4.64亿(工信部的报告则认为截止2013年5月底,我国手机网民有7.83亿)。相比之传统平台,互联网已经日益成为民众获得资讯,表达意见,参与国家事务、经济和文化事业以及社会事务管理的以及行使监督权的重要途径。

从以上论述看,任建宇于2011年4月至8月期间在腾讯微博转发他人微博和在QQ空间里复制、点评“一百多条负面信息”系属通过互联网行使宪法第35条所保障之言论自由的结果,并且由于其中部分言论主要是批评、“攻击”政府的言论,为此,又有宪法第2条第3款“人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务”的规定以及第41条“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利,但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”的规定的适用。为此,任建宇可以主张其言论受宪法第35条言论自由的保护,而要求就国家对其言论自由受到干预以及如果受到干预,干预是否合宪进行审查。

五、言论自由的干预

言论自由的干预,系指通过法律行为而作出的直接妨碍或者限制言论自由基本权主体之落于言论自由保障范围内的行为、使其根本无法为该行为或者限缩言论自由的保障范围,即,使言论自由基本权主体的基本权的实质受到不利侵害、克减或者违反,并可通过命令和强制予以执行的有目的的国家处分。一般而言,言论自由的立法规制可以分为四类:1、检阅、事前抑制;2、浑然不明确或过度广泛的规制;3、表达内容的规制;4、表达内容中立的规制。系争《劳动教养试行办法》第10条第1项属于对表达内容的规制。

就本案而言,任建宇受宪法第35条和第41条保障的言论自由受到了国家的干预。重庆市劳动教养委员会以其实施了《劳动教养试行办法》所禁止的罪刑轻微、不够刑事处分的反革命、反党反社会主义行为,依据该办法第10条第1项和第13条规规定作成决定对处以劳动教养2年;换言之,任建宇因行使言论自由而遭受了不利负担。

六、阻却违宪事由

(一)法律保留原则

法律保留原则,系指国家对基本权的限制只有得到形式意义上的法律的授权方能为之。该原则系从民主原则、法治国原则及基本权(规范)中推导而来。那么,《劳动教养试行办法》以劳动教养(限制人身自由)方式而限制公民言论自由(煽动颠覆国家政权的行为)是否合乎法律保留原则的规定呢?对这一问题的回答,分别检讨言论自由的限制和人身自由的限制是否有法律保留的限制,如果有,那么《劳动教养试行办法》对它们的限制是否合乎法律保留原则的要求。具体展开如下:

1、言论自由的限制

较之宪法第10条、第13条、第34条、第38条、第39条及第40条而言,宪法第35条对言论自由的限制未作法律保留。对此,一般认为,宪法既然未授权国家以法律或者根据法律而对言论自由进行限制,辄意味着宪法禁止国家以法律或者根据法律而对而论自由进行限制,于此,其涵义与美国宪法第1修正案“联邦议会不得制定法律……限制言论和出版社自由、人民之和平集会以及向政府请愿之权利”的规定相同。

不过,倘依通说将言论自由视为政治权利的组成部分,则或有《宪法》(1982)第34条后半段“但是依照法律被剥夺政治权利的人除外”的规定的适用,换言之,言论自由的限制存在法律保留,其剥夺须“依照法律”为之。不过,即便认为第34条中的“政治权利”只能置于该条语境下、不能扩大其适用范围以至于将其视为一独立条款而予以解释,其内涵仅限于“选举权和被选举权”,而不能及于第35条的各项权利和自由,排除从第34条后半段规定推导出言论自由的限制存在法律保留的可能性。不过,这也并非意味着言论自由的限制不存在法律保留,因为对言论自由的限制作法律保留乃是民主原则和法治国原则的要求。前者要求所有重要事项的调整应由立法机关予以保留,所有重要决定和措施的做成惟有以法律或者依据法律而为之;后者则要求,行政和司法的高权行为需要从形式意义的法律中获得其正当性或者合法性。何况这一原则也由之后施行的立法法巩固并细化。后者对政治权利的限制作了严格的法律保留——议会保留。其中,第8条规定:“下列事项只能制定法律:……(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;……”第9条进一步强调“有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项”,即便全国人大及其常委会未制定法律的,也不得授权国务院制定行政法规。

既然言论自由的限制应适用议会保留,那么,劳动教养试行办法第10条第1项能否规定对罪刑轻微、不够刑事处分的“煽动颠覆国家政权”的政治性言论进行行政处罚呢?换言之,公安部是否有权制定规制公民言论自由的规范呢?这个问题的答案取决于劳动教养试行办法的法律性质或者位阶。对此,杨建顺教授在“劳动教养法律规范的缺陷与辨析”一文中指出

劳动教养不是行政处罚,而是强制性教育改造的行政措施,故不能为了否定现行劳动教养法律规范的合法性,而直接援引《行政处罚法》有关修订的规定;并且,《关于劳动教养问题的决定》和《关于劳动教养的补充规定》都是经过全国人大常委会批准的,虽然在形式上不是正式的法律,但其效力基本可以等同于法律,或者称之为准法律。

而《劳动教养试行办法》虽是公安部制定和发布的,不过,由于已经得到国务院的“原则同意”和转发,故而应视为准行政法规。它是对前述两部准法律的具体化,只要没有违反其上阶位规范,就不当然违法。如果上述论证成立,那么,作为准行政法规劳动教养试行办法第10条第1项规定是对作为准法律的《关于劳动教养问题的决定》第1条第2项规定的具体化,只要其不与后者相抵触,当然不能认为它违反了议会保留的要求。

然而,上述观点恐怕难以成立。就其性质而言,《关于劳动教养问题的决定》和《关于劳动教养的补充规定》是行政法规,《劳动教养试行办法》是部门规章,这是因为:

首先,从程序上看,它们是国务院和公安部分别行使法规和规章制定权按照行政法规和部门规章制定程序制定和公布的,并可以由它们分别予以修改、废止;

其次,虽然它们分别得到了全国人大常委会和国务院的批准,但这不会对它们的性质或位阶产生影响,因为此处全国人大常委会和国务院的批准就其性质相当于授权或者“追认”,而国务院得到全国人大或其常委会的授权,公安部得到国务院的授权而为立法行为,这都不会改变所制定规范的性质或者位阶。否则,尤其是就劳动教养试行办法而言,《国务院关于转发公安部制定的<劳动教养试行办法>的通知》中的“国务院原则同意公安部制定的《劳动教养试行办法》,现转发你们,望结合各地具体情况研究执行,执行中有何意见和问题,希及时告诉公安部。”也将难以得到合理解释;

最后,需要特别指出的是,“国务院制定行政法规,经过全国人大常委会批准以后实施,是在我国法制建设还不完备的情况下做出的特殊安排,该规范本身实质上还是行政法规。只不过当时宪法和法律没有对此做出明确规定, 对法律规范形式的要求不是非常严格。”劳动教养试行办法的制定以及国务院的“原则同意”和转发亦然。

既然《关于劳动教养问题的决定》和《关于劳动教养的补充规定》是行政法规,《劳动教养试行办法》是部门规章,那么,在法律未授权对罪行轻微、不够刑事处分的反革命行为、反党反社会主义行为进行收容劳动教养的情形下,国务院和公安部却以行政法规和规章加以规定,显然已经超越了权限,当然构成了议会保留的违反。

2、人身自由的限制

虽然就本案而言,对任建宇处以2年劳动教养只是一种手段,旨在干预或者限制任建宇言论自由权的行使,不过,它仍构成了对后者人身自由权的干预,故也有必要检讨《劳动教养试行办法》对人身自由的限制是否妥当。于此,仍应先检讨形式合宪性,即是否满足法律保留的要求,而后才有讨论其实质合宪性(是否满足比例原则的规定)的必要。

就人身自由而言,现行宪法第37条规定:

中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。

任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。

禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体。

这沿袭了《宪法》(1954)第89条、《宪法》(1975)第28条第2款、《宪法》(1978)第47条的规定。不过,较之前几部宪法而言,《宪法》(1982)是在吸取了十年动乱的沉痛教训基础上制定的,旨在于更有效地保护公民人身自由。一般认为该条包括以下两层涵义:一,对公民人身自由的剥夺和限制必须依法进行,即必须依照法定的条件和程序进行;二,对公民实施逮捕必须经过法定的机关和程序。换言之,虽然第37条第1款的表述为“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”而非“中华人民共和国公民的人身自由不受非法侵犯”或者“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯,但法律另有规定的除外”,为此,似乎应给予作为公民行使其他一切权利和自由的前提和基础的人身自由以相对其他基本权更为严密的保护;但是,从体系上看,第2款、第3款无疑构成了第1款的但书。这意味着宪法授权在特定情形下以法律或者根据法律限制人身自由。换言之,对人身自由的限制设有法律保留,其中第2款特别规定了逮捕的批准和决定机关以及执行机关,属于特别法律保留,而第3款则属于一般法律保留。于此,人身自由的限制无疑须有形式意义上的法律授权,否则,则可能构成违宪或者违法而无效。

在我国法律体系及其发展过程中,人身自由的限制的法律保留主要从两个层面展开:

(1)至于刑罚意义上人身自由限制的法律保留主要是通过罪刑法定原则的具体化予以贯彻实施的,虽然学界对《刑法》(1979)是否存在罪刑法定原则存在一定争议,并且主流见解认为:由于受“宜粗不宜细”立法思想的影响,我国《刑法》(1979)诸多条文的表述含糊不清,加之刑法典中规定有类推制度以及此后的特别刑法中有个别规定了重法溯及既往的效力等内容,可以说,罪刑法定原则在我国1979年刑法典中并没有得到彻底的贯彻。不过,在《刑法》(1979)施行伊始,学界和实务界就已经进行了回顾和反思,尽管直至1997年刑法修订前,他们也未能直接促成罪刑法定原则的法定化。但是,《刑法》(1997)最终确立了罪刑法定原则作为刑法基本原则的地位。

(2)较之刑罚意义上人身自由的限制而言,行政法意义上人身自由的限制的法律保留原则的确立略微早些。1996年初公布的《行政处罚法》第9条第2款便规定:“限制人身自由的行政处罚,只能由法律设定。”该法第11条至第14条也进一步强调了这一立场。2011年6月30日通过并公布、2012年1月1日开始施行的《行政强制法》第10条2款重申了上述立场,规定:尚未制定法律,且属于国务院行政管理职权事项的,行政法规可以设定除限制公民人身自由,冻结存款、汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。

此外,需特别指出的是,立法法为刑罚和行政法意义上人身自由的限制设定了更严格的法律保留——议会保留。其第8条规定:“下列事项只能制定法律:……(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;……”第9条进一步强调“有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项”,即便全国人大及其常委会未制定法律的,也不得授权国务院制定行政法规。

既然人身自由的限制存在议会保留,那么,就有必要进一步检讨劳动教养制度是否构成对该要求的违反。对此,有些学者主张应先将劳动教养制度的历史分成两个阶段,然后逐步予以探讨。因为从劳动教养制度建立至上世纪80年代,这一时期的劳动教养并非行政处罚,只是“强制性教育改造的行政措施”或者安置措施——似乎时将劳动教养理解为一种授益行政行为,忽略其所具有的强制性;而“自20世纪80年代以后,公安部等部门的一些规范性文件,陆续增加了对摘取节育环、非法姘居、赌博、倒卖票证等违法人员可以进行劳教的规定。‘劳动教养成了一个筐,什么人都可以往里装。’这种扩大适用对象,依据法律以外的规范来限制公民人身自由的做法,违背了法制统一的原则,也违反了法律保留原则,是现代法治国家原理所不能容许的。”不过,基于前述理由而将劳动教养制度的发展史区分为两个阶段的作法未必妥当,因为:即便是在承认这一区分的情形下,仍不应忽视劳动教养所具有强制性。换言之,劳动教养就其性质而言并非授益行为,毋宁是干预行为。国家可以基于劳动教养相关法规规章的规定而以劳动教养决定的方式在一定时间内限制人身自由,并强制进行劳动改造。在某些情形下,它对人身自由的干预强度也高于刑事处罚中的管制、拘役以及有期徒刑,并且实践中它也“显示了它的严厉性,与剥夺自由的狱政管理相比,只是量的差异并无质的不同”,更何况有关法律和司法解释也将被劳教人员与劳改犯等同看待,如《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》就此而言,劳动教养之设置和执行显然应受法律保留的限制。

那么,《劳动教养试行办法》对人身自由所作限制是否合乎法律保留原则呢?对此,正如此前所指出的,有些学者认为,如果《劳动教养试行办法》本身是法律的具体化,则只要没有违反其上阶位规范,就不当然违法。就法律层面而言,有如下规范涉及劳动教养制度:

1)《全国人民代表大会常务委员会批准国务院关于劳动教养问题的决定的决议》

2)《全国人大常委会批准〈国务院关于劳动教养的补充规定〉的决议》

3)《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》

4)《中华人民共和国治安管理处罚条例》第30条第1款和第32条。其中第30条第1款规定:

严厉禁止卖淫、嫖宿暗娼以及介绍或者容留卖淫、嫖宿暗娼,违者处十五日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实行劳动教养,可以并处五千元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第32条规定:

严厉禁止下列行为:

(一)赌博或者为赌博提供条件的;

(二)制作、复制、出售、出租或者传播淫书、淫画、淫秽录像或者其他淫秽物品的。

有上述行为之一的,处十五日以下拘留,可以单处或者并处三千元以下罚款;或者依照规定实行劳动教养;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

5)《全国人大常委会〈关于禁毒的决定〉》第8条第2款规定:

吸食、注射毒品成瘾的,除依照前款规定处罚外,予以强制戒除,进行治疗、教育。强制戒除后又吸食、注射毒品的,可以实行劳动教养,并在劳动教养中强制戒除。

其中前三项在一定意义上都承认劳动教养制度存在的合法性,不过,它们并未改变既有劳动教养规范的法律性质,毋宁说第3项和前两项一样只具有授权功能,即,具有授权国务院或者公安部就劳动教养制定行政法规和规章的法律效果;与之相比,后两项则存在实质性的差别,它们在规定事项的范围内为国家以劳动教养限制人民的人身自由提供了形式意义上的法律根据;而在规定事项以及处罚形式和强度范围内,或许也可以说,它们将相关劳动教养规范转化成为对之进行具体化的规范,从而赋予了其对公民权利和自由进行限制的理由,使之符合议会保留的要求。

不过,虽然上述主张可以成立,但仍需要指出的是,前三项并未能改变相关劳动教养规范的法律性质而使之符合议会保留原则的要求,并且如果将之视为授权性文件,则它们的合宪性也并非不可置疑的:首先,由于人身自由权和政治权利等基本权具有重要的宪法价值,为此,基于民主原则、法治国原则以及人权保障原则的要求宪法和法律为其限制设定了更为严格的法律保留规定——议会保留,立法机关不得宪法委托转委托其他机关,否则,即构成对禁止转委托的违反;其次,即便退一步而承认可以委托国务院或者公安部制定《关于劳动教养问题的决定》、《关于劳动教养的补充规定》以及《劳动教养试行办法》对之进行限制,但由于所涉基本权的重要价值,在授权时亦应明确授权的具体目的、内容及范围,不得为概括授权,否则,则构成对授权明确性原则的违反。而前述三个规范显然不符合这两项要求。

就后两项规范而言,虽然可以认为它们赋予了劳动教养制度在规定范围内存在的正当性基础,但是,仍需要强调的是在2006年施行的《治安管理处罚法》和2008年施行的《禁毒法》均未再提及“劳动教养”,并《行政处罚法》关于行政处罚类型的规定进行解读,宜应认为该两项规范已经不再将劳动教养作为一种行政处罚手段。不过,《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释》第7条却将《治安管理处罚法》第76条的“强制性教育措施”解释为“劳动教养”,指出:

关于强制性教育措施问题。《治安管理处罚法》第76条规定,对有“引诱、容留、介绍他人卖淫”,“制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息”,“以营利为目的,为赌博提供条件的,或者参与赌博赌资较大的”行为,“屡教不改的,可以按照国家规定采取强制性教育措施”。这里的“强制性教育措施”目前是指劳动教养;“按照国家规定”是指按照《治安管理处罚法》和其他有关劳动教养的法律、行政法规的规定;“屡教不改”是指有上述行为被依法判处刑罚执行期满后五年内又实施前述行为之一,或者被依法予以罚款、行政拘留、收容教育、劳动教养执行期满后三年内实施前述行为之一,情节较重,但尚不够刑事处罚的情形。

然而,一旦将《治安管理处罚法》第5条关于治安管理处罚的种类的规定以及《行政处罚法》第8条关于行政处罚的种类的规定和第9条关于限制人身自由的法律保留的规定纳入考量的范围内,则公安部对《治安管理处罚法》第76条所作解释显然与前述规定不一致,它扩张了治安管理处罚类型,引入了劳动教养,这无疑是违法议会保留原则。换言之,在《中华人民共和国治安管理处罚条例》和《全国人大常委会〈关于禁毒的决定〉》废止之后,劳动教养制度再次丧失其存在的法律基础。

不过,即便否认上述两项规范的废止会导致规定范围内的劳动教养制度的存在基础的丧失,也不会影响本案问题的解决,因为前述规范并未授权国家为国家安全而对“反革命分子、反党反社会主义分子”科处劳动教养。换言之,《劳动教养试行办法》第10条第1项规定违反议会保留原则的,应予无效。

3、与《刑法》(1997)相龃龉

需特别指出的是,《劳动教养试行办法》第10条所指可予以收容劳动教养的反革命、反党反社会主义的罪行显然是相对于当时《刑法》(1979)第2编“分则” 第1章“反革命罪”而言的。换言之,只有在行为人实施了符合《刑法》(1979)规定的反革命罪构成要件的行为,但因罪行轻微、不够刑事处分方有《劳动教养试行办法》第10条的适用。不过,早在1997年修订时,刑法就已经取消了反革命罪而代之以危害国家安全罪。虽然学者认为:“现行刑法虽然取消了反革命罪名,但并非将旧刑法规定的具体的反革命罪实行‘非罪化’,也不是将刑法分则第一章的规定全部删除,而是以危害国家安全罪的类罪名取代了反革命罪的类罪名,并对一些具体犯罪的归类进行了调整。”不过,毕竟从“反革命罪”到“危害国家安全罪”,其外延和内涵均已发生重大变化,为此,根据法律优先性原则和法制统一性原则的要求,在刑法修订之时应同时对相关的法律法规作出修改,以免法律的权威和法制统一性受到损害。然而,就劳动教养而言,一方面,其存在已近60年,即便从《劳动教养试行办法》施行时起至今也有30多年,其间,根据国务院新闻办公室《中国的人权状况》(白皮书)指出:中国自实行劳动教养以来至1991年,平均每年新收容被劳动教养人员5万多。2009年有全国被劳动教养人员近26万,即便2012年全国仍有被劳动教养人员近6万。在这种情形下,如果仍主张实践经验不足、立法条件不成熟而不提请全国人大及其常委会立法,恐非妥当,更何况是仍旧沿用一个30多年前试行的部门规章?另一方面,早在1997年刑法就已经完成修订,以“危害国家全罪”取代“反革命罪”,甚至在97年刑法修订之前已经有相当的讨论,但公安部并未因为刑法修订而就《劳动教养试行办法》的有关规定作出相应调整,以使其在实体问题上与《刑法》(1997)保持一致。更为有趣的是,在我们这样一个“重实体、轻程序”的国家里,就劳动教养案件的处理程序问题,早在1998年山东省高级人民法院已经就《国务院关于将强制劳动和收容审查两项措施统一于劳动教养的通知》与新修改的刑事诉讼法有不一致的问题而提前最高人民法院就该通知的效力作出解释。虽不能说后者的做法不当,但恐不能不谓“舍本逐末”。

4、小结

从此前的论证来看,对作为政治权利的言论自由和人身自由的限制,宪法、立法法以及其他相关法律都规定了严格的法律保留——议会保留。系争《劳动教养试行办法》第10条第1项并第13条以干预人身自由的方式——劳动教养——对公民言论自由进行干预,然而,正如此前所指出的,《劳动教养试行办法》仅是公安部制定的行政规章,其对言论自由和人身自由的干预并非法律的具体化,为此,已然构成了对法律保留原则的违反,此外,在1997年刑法修订之后,《劳动教养试行办法》第10条第1项也与刑法存在龃龉,从而构成法律优先原则的违反,为此,应宣告其违宪无效。

(二)比例原则

不过,即便退一步而承认《劳动教养试行办法》得对言论自由加以限制,而非简单地认为其违宪或者违法无效,也并非意味着彭水县对任建宇所作处分具有当然的合法性,它仍须进一步接受比例原则的检验,即,应进一步检讨所设定和实施的行政处罚是否与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当

1、目的正当性原则

比例原则第一步为目的正当性审查。它要求首先确定系争规范的目的,而后对该目的是否具有正当性进行审查:系争规范限制或者干预人民基本权服务于“特定公益目的”,则认为其具有目的正当性;反之,则应认定系争规范不具有目的正当性。具体展开如下:

首先,就所要保护的法益而言,《劳动教养试行办法》第10条第1项规定的目的与相应刑法规定的目的相当:(1)在1997年刑法修订之前,《劳动教养试行办法》指向的是那些罪行轻微而不够刑事处分的反革命、反党反社会主义的行为,即,满足《刑法》分则第一章“反革命罪”的构成要件但因罪行轻微而不够刑事处分的行为。它所要保护的法益为无产阶级专政的政权和社会主义制度;(2)而在1997年刑法修订后,似应肯定前规定业已随着我国法制,尤其是刑法,的变革而发生变迁,换言之,它的文字虽然没有发生改变,但目的和内涵已经发生了改变,即它所要保护法益业已随着刑法上“危害国家安全罪”类罪名之取代“反革命罪”类罪名而调整为国家安全,即国家主权、领土的完整和安全、国家政权和国家的其他根本利益。

其次,为保护上述法益免受侵害,《劳动教养试行办法》第13条第1句乃规定,根据需要劳动教养的人的违法犯罪事实、性质、情节、动机和危害程度,可以对违法行为人课以一至三年的劳动教养。和刑罚和治安管理处罚的功能一样,前述措施的功能大抵也可以从其所具有的特别预防、报应和一般预防的三个方面予以展开讨论:

(1)特别预防的功能。在一定意义上,劳动教养的功能既不同于《刑法》(1979)和《刑法》(1997),也不同于《行政处罚法》(1996)。两部刑法第1条和第2条都带有强烈的报应色彩,规定了用刑罚“惩罚犯罪”和“同一切犯罪行为作斗争”的目的;而《行政处罚法》第5条则倾向于兼顾行政处罚的报应功能和特别预防功能,规定“实施行政处罚,纠正违法行为,应当坚持处罚与教育相结合,教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”而相较之下,劳动教养则更倾向于特别预防。总体来说,劳动教养是行政强制措施的一种特殊形态——强制教育改造措施,遵循重新社会化原则,试图通过“对被劳动教养的人,实行教育、挽救、改造的方针,教育感化第一,生产劳动第二。在严格管理下,通过深入细致的政治思想工作、文化技术教育和劳动锻炼,把他们改造成为遵纪守法,尊重公德,热爱祖国,热爱劳动,具有一定文化知识和生产技能的建设社会主义的有用之材”,进而达到预防个别违法行为人未来再次违法的目的,以保护前述法益;

(2)报应功能。所谓报应目的,系指满足报应感情的功能。它经由对罪行轻微、不够刑事处分的实施“反革命、反党发社会主义”行为人予以处罚,从而在一定程度上缓和一般人对前述违法行为的义愤,恢复被破坏的法秩序和国家安全。虽然,就劳动教养而言,有不少人无视或者忽略劳动教养作为一种制裁手段而具有的强制性,更多地将之视为一种带有强制性的教育措施。不过,自上世纪80年代以来,关于劳动教养的一些规范性文件已经将它定位为介于刑罚与治安管理处罚之间的限制人身自由的行政处罚,甚或有的人将之视为轻刑罚(相当于保安处分),从而强调劳动教养本身所具有的报应功能,即惩戒违法行为人的功能;

(3)一般预防功能。所谓一般预防功能,系指防止社会上一般人陷入违法的功能。这主要表现为两方面:首先,通过在劳动教养试行办法及相关规范中规定对罪行轻微、不够刑事处分的“反革命分子、反党反社会主义分子”将处以劳动教养,预告相应行为可能承担的法律后果而威慑一般人,使其远离反革命、反党反社会主义行为;其次,通过对具体案件的违法行为人科处劳动教养,是一般人远离反革命、反党反社会主义行为。

综上所述,劳动教养试行办法规定对罪行轻微、不够刑事处罚的反革命分子和反党发社会主义分子处以劳动教养的目的旨在通过劳动教养所具有的特别预防、报应以及一般预防功能,从而保障国家安全,具有正当性。

2、适当性原则

适当性原则,又称妥当性原则或者适合性原则。它是指限制人民权利的措施应当有助于达成预期目的。合并《劳动教养试行办法》第10条第1项规定和第13条第1句“劳动教养期限,根据需要劳动教养的人的违法犯罪事实、性质、情节、动机和危害程度,确定为一至三年”进行解读,对“罪行轻微、不够刑事处分的反革命分子、反党反社会主义分子”依其违法犯罪事实、性质、情节、动机和危害程可一处以定1年以上3年以下的劳动教养。在一定程度上,的确有助于实现前述报应、特别预防以及一般预防的目的,从而保护前述法益免受不法侵害。

3、必要性原则

必要性原则,又称最小侵害原则,系指如果存在多种适合于达到目的的措施,则应选择其中对人民权利侵害最小的措施。那么,就本案而言,《劳动教养试行办法》第10条第1项规定并第13条对人民言论自由权利的行使所加之限制是否合乎最小侵害原则的要求呢?这一问题的答案可通过与刑法有关反革命罪和危害公共安全罪的惩罚方式和强度进行比较而得出,因为:它所指向的“罪行轻微、不够刑事处分”的反革命行为或者危害国家安全的行为,较之应受刑法处罚的反革命或者危害国家安全行为,其恶性(Unwert,刑法学界一般将之译为“无价值”)显然要小,故而,根据必要性原则的要求,对它所采取的干预措施的强度应当小于对后者所采取的干预措施的强度,否则,则构成必要性原则的违反。

(1)劳动教养办法对反革命分行为或者反党反社会主义行为干预手段及其强度。根据《劳动教养试行办法》第10条第1项和第13条的规定,可以根据罪行轻微、不够刑事处分的反革命分行为或者反党反社会主义行为的违法犯罪事实、性质、情节、动机和危害程度而科行为人以1-3年的劳动教养;其时间从通知收容之日起计算,通知收容以前先行收容审查或羁押的,一日折抵一日。在规定情形下,可以提前解除或者延长劳动教养,前者一般不超过原劳动教养期限的二分之一,后者累计不得超过一年。虽然学界对劳动教养的性质有着不同的见解,有的人认为它是一种强制性劳动教育改造的行政措施,有的人则认为它是一种行政处罚,不过,至少存在一定程度的共识——都承认劳动教养和行政拘留一样是一种行政措施而非刑罚手段。然而,在效果——对人身自由的干预强度——上,和行政拘留一样,劳动教养与有期徒刑和拘役具有相似性,这可以从《最高人民法院关于劳动教养日期可否折抵刑期问题的批复》得到印证。最高人民法院在该批复中指出:

……关于劳动教养日期可否折抵刑期的问题,经我们研究,并征求了最高人民检察院和公安部的意见,同意你们提出的参照本院1957年9月30日法研字第20358号《关于行政拘留日期应否折抵刑期等问题的批复》办理的意见。即:如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和被劳动教养的行为系同一行为,其被劳动教养的日期可以折抵刑期;至于折抵办法,应以劳动教养一日折抵有期徒刑或拘役的刑期一日,折抵管制的刑期二日。在本批复下达以前,已判处有期徒刑、拘役和管制的罪犯,劳动教养日期没有折抵刑期,现仍在服刑的,可补行折抵;已服刑期满的,即不必再作变动。

而由此可知,就其对人民人身自由的干预效果而言,劳动教养1日相当于有期徒刑或拘役的刑期1日,重于管制,即后一刑期2日。

(2)刑法对反革命罪或者危害国家安全罪的干预措施及其强度。

1)刑法(1979)对反革命罪的干预措施及其强度。

刑法(1979)规定:

①犯勾结外国、阴谋危害祖国罪(第91条),阴谋颠覆政府、分裂国家罪(第92条),策动投敌叛变或叛乱罪(第93条),投敌叛变且情节严重或者率众投敌的(第94条),持械聚众叛乱罪(第95条),聚众劫狱、组织越狱罪(第96条)且为首要分子或者其他罪恶重大的,犯间谍、资敌罪(第97条),反革命破坏罪(第100条),反革命杀人、伤人罪(第101条)的,处无期徒刑或者10年以上有期徒刑;

②对投敌叛变罪,持械聚众叛乱罪(第95条)和聚众劫狱、组织越狱罪(第96条)之首要分子以外的其他积极参加者,情节较轻的间谍、资敌罪(第97条),反革命破坏罪(第100条)或者反革命杀人、伤人罪(第101条),处3年以上7年以下有期徒刑;

③对反革命集团罪(第98条),组织、利用封建迷信、会道门进行反革命活动罪(第99条),反革命煽动罪之首要分子或者其他罪恶重大的(第102条),处5年以上有期徒刑;

④对反革命集团罪的其他积极参加者(第98条),组织、利用封建迷信、会道门进行反革命活动罪但情节较轻的(第99条),反革命煽动罪(第102条),处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。其中管制的刑期为3个月以上2年以下;拘役为15日以上6个月以下;有期徒刑为6个月以上5年以下;剥夺政治权利为1年以上5年以下。[85


对反革命集团罪(第98条),组织、利用封建迷信、会道门进行反革命活动罪(第99条)以及反革命煽动罪(第102条)以外的其他反革命罪,倘若对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的, 可以判处死刑。不过,需要指出的是,对反革命罪应同时附加剥夺政治权利,而且不得适用缓刑。

2)刑法(1997)对危害国家安全罪的干预措施及其强度。

1997年修订时,刑法将反革命罪更名为危害国家罪,同时删除了此类犯罪主观上反革命目的的定义,并按照危害国家安全的性质对此类犯罪作了修改和调整,将该章中实际属于普通刑事犯罪性质的罪刑移入其他罪章。其中规定:

①对背叛国家罪(第102条),间谍罪(第110条),分裂国家罪(第103条第1款)、武装叛乱罪(第104条)和颠覆国家政权罪(第105条第1款)的首要分子或者犯该罪且罪行重大的,情节严重或者带领武装部队人员、人民警察、民兵投敌叛变的投敌叛变罪(第108条)以及情节特别严重的为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪(第111条),处无期徒刑或者10年以上有期徒刑;

②对投敌叛变罪(第108条),分裂国家罪(第103条第1款)、武装叛乱罪(第104条)和颠覆国家政权罪(第105条第1款)的积极参加者,情节较轻的间谍罪(第110条)和资敌罪(第112条),处3年以上10年以下有期徒刑;

③对分裂国家罪(第103条第1款)、武装叛乱罪(第104条)和颠覆国家政权罪(第105条第1款)的其他参加者,处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;

④煽动颠覆国家政权罪(第105条第1款)的首要分子或者犯该罪且罪行重大的和情节严重的资助危害国家安全犯罪活动罪,处5年以上有期徒刑;

⑤对情节严重的叛逃罪(第109条)和为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪(第110条),处5年以上10年以下有期徒刑;

⑥对煽动颠覆国家政权罪(第105条第2款)、资助危害国家安全犯罪活动罪的直接责任人(第107条)以及情节较轻的为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪(第110条),处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。其中:有期徒刑的期限为6个月以上5年以下;管制的期限为3个月以上2年以下,并且“羁押一日抵管制刑期二日”;拘役的期限为1个月以上6个月以下,其间被判处拘役的犯罪分子每月可以回家一至两天。此外,尤须特别指出的是,较之刑法(1979),刑法(1997)年作出一定调整:仅禁止对累犯适用缓刑,换言之,对因危害国家安全而被依法定罪的人也可以适用缓刑。


(3)比较与结论

从前述“(1)劳动教养办法对反革命分行为或者反党反社会主义行为的干预措施及其强度”和“(2)刑法对反革命罪或者危害国家安全罪的干预措施及其强度”的叙述来看,劳动教养试行办法对反革命、反党反社会主义行为的规制是否合乎必要性原则的问题仍需分成两个阶段加以检讨:

1)劳动教养试行办法与刑法(1979)

首先,比照劳动教养试行办法与刑法(1979)年的规定,可以发现,较之(2)之1)之①、②、③两种情形而言,劳动教养试行办法规定的期限要短,即,在此种情形下,劳动教养试行办法比刑法对人民基本权干预的强度要弱些。就此而言,其行为恶性大小与干预措施强弱尚难谓不合乎必要性原则的要求。

其次,就④而言,或许有人会认为法官在量刑上享有广泛的裁量权,可以自由选择5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利之一而对违法行为人予以处罚,不过,即便如此,法官之行使裁量权仍需要遵循罪刑相当原则——虽然刑法(1979)不同于刑法(1997)并未明确规定这一原则,但是,第2章第1节“犯罪与刑事责任”各项规定显然是在该原则的指导下制定的;更何况这也是平等原则的规定。换言之,对那些轻微罪行宜应从轻处罚。而对于那些边际犯罪行为(即刚刚构成犯罪的)则应从干预强度最小的有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利中择其轻者予以处罚。就此而言,劳动教养试行办法规定的1-3年的劳动教养对公民基本权的干预强度显然已经超过了刑法对前述反革命罪的规定,难谓合乎必要性原则,应宣告其违宪而无效。

2)劳动教养试行办法与刑法(1997)

首先,相对于修订后的刑法加诸(2)之2)之①、②、④、⑤四种情形的干预措施和强度而言,劳动教养试行办法对人民基本权的限制较弱,为此,尚难谓不合乎必要性原则的要求。

其次,就③、⑥两种情形而言,对违法行为人分别可以处以3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利或5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。不过,在量刑时,法官裁量权的行使受刑法(1997)第4条之平等原则和第5条之罪责刑相适应原则的拘束,同时,也受宪法第33条第2款的拘束。就此而言,其对边际犯罪行为仍应从干预强度最小的有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利中择其轻者予以处罚。就此而言,劳动教养试行办法规定的1-3年的劳动教养对公民基本权的干预强度已然超越了刑法(1997)对此类危害国家安全罪的干预强度;再者,不同于刑法(1979)之禁止对反革命罪适用缓刑,刑法(1997)允许对被判处拘役、3年以下有期徒刑的危害国家安全罪分子适用缓刑。这在更凸显了劳动教养试行办法的严厉性。就此而言,恐难谓其合乎必要性原则的要求。

3)劳动教养决定与正当法律程序

除以上两点外,或许还应注意的是,虽然就其对人身自由限制而言,正如此前所指出的,劳动教养试行办法对公民言论自由和人身自由的干预程度可能超过刑法的干预强度,然而,较之法律对刑事程序的限制而言,法律对劳动教养的程序限制显然缓和许多,换言之,在后一种情形下,法律赋予公权力机关更多的权力和自由,但为公民提供的保障措施和强度却存在明显不足:一方面,有关劳动教养的法规规章“规定劳动教养的审批机构是省、自治区、直辖市和大中城市的劳动教养管理委员会。劳动教养管理委员会由公安、民政、劳动部门的负责人组成,管理领导劳动教养工作。但由于劳动教养委员会没有健全的组织机构, 没有有效的办事机构, 没有统一的领导机构,所以大部分地方的劳动教养委员会行同虚设”;另一方面,虽然“劳教管理委员会由公安、民政和教育部门等组成,但实际上主要是公安部门操作,没有严格的司法程序,强调了效率,忽略了公平,这就造成了很多问题,反映在唐慧和任建宇的案中得是决定环节出了问题,没有严格按照有关法律的规定和严格的程序允许当事人的申辩或者聘请律师帮他辩护,也没有经过法院的裁决,然后就把一个人判劳教了。所以,这是决定程序上还是不严格的。目前造成问题主要是这个环节出了问题。”就此而言,恐怕也难谓系争规定合乎必要性原则的要求。

4、小结

从以上分析来看,虽然不宜简单地认为劳动教养办法对反革命或者危害国家安全的行为的规制违反比例原则;其中部分情形,有必要作进一步对其是否合乎均衡性原则进行审查,即审查其侵害的法益与其所要保护的法益之间是否处于一种“合理且适度的关系”。不过,就本案而言,其仅涉及劳动教养试行办法对罪行轻微、不够刑事处分的反革命煽动性为或者煽动颠覆国家政权的行为的干预是否违宪的问题,为此,并无纠缠于上述问题的必要。

从上述论证来看,劳动教养试行办法对罪行轻微、不够刑事处分的煽动颠覆国家政权的行为的处罚旨在通过劳动教养的特别预防、报应以及一般预防功能,维护国家安全,具有目的正当性。对煽动颠覆国家政权的行为科处劳动教养在一定程度上有助于上述目的的实现,为此,系争规范也符合适当性原则。不过,从劳动教养试行办法对上述行为的干预强度与刑法(1979)对反革命煽动罪和刑法(1997)对煽动颠覆国家政权罪的干预强度及法律对劳动教养程序和刑事程序的规制强度的比较来看,难谓系争劳动教养试行办法的规定合乎必要性原则,故应认定其违反比例原则而宣告其违宪无效。就此而言,重庆市劳教委在其《答辩状》中所作之辩解——认为“为发泄对我政治制度的不满,任建宇曾鼓吹、丑化妄图改变我政治体制。任建宇已构成煽动颠覆国家政权这一事实。检察机关认为任建宇犯罪情节轻微危害不大,不认为是犯罪,根据国务院《劳动教养试行办法》有关规定,对任建宇做出劳动教养两年的决定是符合法律法规规定的”——并不妥当。

七、结论

言论自由是人民享有的重要基本权之一,它具有有助于促进人格的形成和发展、发现真理、促进民主和促进一个具适应性和稳定性的社会的功能,为此,应受宪法保障。而随着科技的发展,互联网作为言论自由的表达途径也变得日益重要,尤其是随着网民数量持续增长,它已经日益成为人民获得资讯、表达意见、行使参与权和监督权的重要途径之一。不过,和其他权利一样,言论自由的行使也受到了一定限制,国家得为他人利益和公共利益而对其行使进行限制,但其限制必须合乎法律保留原则和比例原则的要求。就本件而言,在宪法和法律对言论自由和人身自由的限制设有严格的法律保留——议会保留——的情形下,在全国人大及其常委会尚未以法律形式规定对罪行轻微言、不够刑事处分的反革命、反党反社会主义行为可以处以劳动教养的情形下,重庆市劳动教养委员会据以对任建宇作出处罚的决定的规范依据,《劳动教养试行办法》(就其性质而言仅仅是公安部制定的行政规章而已)却规定可以对上述行为处以1年以上3年以下的劳动教养,已然违法了法律保留原则,除此之外,在1997年刑法修订之后,《劳动教养试行办法》规定与刑法之间也存在不一致,从而违反法律优原则的要求。就此而言,《劳动教养试行办法》违法法律保留原则的规定,应宣告其违宪无效。

另一方面,系争《劳动教养试行办法》第10条第1项和第13条对罪行轻微言、不够刑事处分的反革命、反党反社会主义行为的规制也违反比例原则的规定。尽管就其目的而言,其规定对罪行轻微言、不够刑事处分的反革命、反党反社会主义行为,尤其是罪行轻微言、不够刑事处分的煽动颠覆国家政权的行为处以1年以上3年以下劳动教养,可以经由劳动教养的特别预防、报应以及一般预防功能而保护国家安全免受侵害,具有正当目的,而且所设置的处罚也有助于上述目的实现,然而,较之《刑法》(1979)对反革命煽动罪的处罚以及《刑法》(1997)对煽动颠覆国家政权罪的处罚,其对言论自由的干预强度更高,就此而言,系争规定已然违反了最小侵害原则。为此,应认为系争规定违反比例原则而宣告其违宪无效。

基于上述理由,应认为重庆市劳动教养委员会据以对任建宇作出处罚决定的规范是违宪无效的,换言之,系争重庆市劳动教养委员会的决定因此也无效。


注释:
苏晓明:“重庆被劳教村官获释”,《京华时报 》2012年12月20日第020版。
“重庆高院驳回被劳教村官任建宇上诉”,http://www.chinanews.com/fz/2012/12-28/4447395.shtml。(2013年8月8日访问)
阙影:“重庆高院驳回被劳教村官任建宇上诉”,http://news.sina.com.cn/c/2012-12-28/190925919573.shtml。(2013年8月8日访问)
“大学生村官被劳教案宣判,重庆法院驳回任建宇起诉”,《新民晚报》2012年11月21日A12版。
“重庆高院驳回任建宇上诉”,《新民晚报》2012年12月29日A2版。
“相关负责人回应任建宇劳教诉讼案焦点问题”,《重庆日报》2012年12月29日第6版。
2000年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过。
公安部制定,1997年12月11日经国务院批准,同年由公安部12月30日公布施行。
“相关负责人回应任建宇劳教诉讼案焦点问题”,《重庆日报》2012年12月29日第6版。
就其形式而言,全国人大常委会作成的决定能否视为法律不无疑问,因为其中多数未按照立法程序由国家主席签署。
韩大元、林来梵、郑贤君著:《宪法学专题研究》,中国人民大学出版社,2008年第2版,第374页。
蒋碧昆主编:《宪法学》,中国政法大学出版社,2007年第6版,第206页。
以下部分文字引自柳建龙:“表达自由及其边界”,《紫光阁》2011年第9期,第16页。
Craig R. Ducat, Constitutional Interpretation, Wadsworth(2009)(9), P.776.
转引自李念祖编著:《案例宪法Ⅲ(上):人权保障的内容》,三民书局,2006年版,第233页。
Kathleen M. Sullivan & Gerald Gunther, Constitutional Law, Foundation Press (2001)(14), p.959-960.
译文引自【英】弥尔顿:《论出版自由》,吴之椿译,商务印书馆1989年版,第46页。
【奥地利】格奥尔格·耶利内克著:《宪法修改与宪法变迁论》,法律出版社,2012年版,第87页。
Craig R. Ducat, Constitutional Interpretation, Wadsworth(2009)(9), P.777.
许育典著:《宪法》,元照出版公司,2011年版,第121页。
Pieroth/Schlink, Grundrechte·Staatsrecht Ⅱ, 24. Aufl., C.F.Müller, 2008, S.27.
如蒋碧昆主编:《宪法学》,中国政法大学出版社,2007年第6版,第206页;胡锦光主编:《宪法学原理与案例教程》,中国人民大学出版社,2006年版,第310页;张千帆主编:《宪法学》,法律出版社,2005年版,第206页。
就其性质而言,言论自由在一定范围内也适用于法人和其他组织,不过,这与本文所要探讨的问题无关,不赘。
马岭著:《宪法权利解读》,中国人民公安大学出版社,2010年版,第251页。
可比较联邦德国基本法第8条。Jarass/ Pieroth, S. 263.
许崇德主编:《中国宪法》,中国人民大学出版社,2010年第4版,第316-317页。
Walter Berka, Grundrechte: Grundfreiheiten und Menschenrechte in Österreich, Springer, 1999, S.94.
许育典,前引书,第124页。
许育典,第124页。
参见李元起主编:《中国宪法学专题研究》,中国人民大学出版社,2009年版,第333页。
刘杰“日本宪法上的知情权与信息公开法”,《法学家》2007年第3期,第148页。
芦部信喜著、高桥和之增订:《宪法(第三版)》,林来梵、凌维慈、龙绚丽译,北京大学出版社,第152-153页。
许育典,前引书,第216页。
如许崇德,前引书,第311页
许崇德,前引书,第312页。
许崇德,前引书,第312页。
许崇德,前引书,第317页。
关于基本权的内在限制,也有学者将之置于干预的宪法正当化一步加以讨论。
韩大元、林来梵、郑贤君,前引书,第375页。
《出版管理条例》第26条。
Erwin Chemerinsky, Constitutional Law: Principles and Policies, Aspen(2006)(3), p.986.
David Kairys(ed.), The Politics of Law: A Progressive Critique, Basic Books (1998), 319.
Jacqueline R. Kanovitz, Constitutional Law,LexisNexis (2010)(12), P.68.
参见芦部信喜著、高桥和之增订:《宪法(第三版)》,林来梵、凌维慈、龙绚丽译,北京大学出版社,第168页。
中国互联网信息中心:《第32次中国互联网络发展状况统计报告》,第11、12页。
芦部信喜著、高桥和之,前引书,第167页。
Schwacke/Schmidt, Staatsrecht, 5. Aufl., Kohlhammer(2007), S.114, 346ff.
杨建顺:“劳动教养法律规范的缺陷与辨析”,《法学》2001年第6期,第18页。
1957年8月1日全国人民代表大会常务委员会第七十八次会议批准,同年8月3日国务院命令公布施行。
1979年11月29日全国人民代表大会常务委员会第十二次会议批准,同年11月29日国务院公布施行。
杨建顺,前引文,第18页。
许兵:“劳动教养制度与行政法治”,《中国司法》2008年第2期,第94页。
宪法(1954)第89条规定:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民,非经人民法院决定或者人民检察院批准,不受逮捕。”
宪法(1975)第28条第2款规定:“公民的人身自由和住宅不受侵犯。任何公民,非经人民法院决定或者公安机关批准,不受逮捕。”
宪法(1978)第47条规定:“公民的人身自由和住宅不受侵犯。
任何公民,非经人民法院决定或者人民检察院批准并由公安机关执行,不受逮捕。”
许安标、刘松山著:《中华人民共和国宪法》,中国法制出版社,2004年版,第135页。
许安标、刘松山著,前引书,第136-137页。
高铭暄著:《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》,北京大学出版社,2012年版,第171页。
1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议通过,同日中华人民共和国主席令第六十三号公布,同年10月1日起施行。
杨建顺:“劳教制度废止当慎重——关于劳动教养制度的四个问题”,《人民论坛》2013年第3期,第73页。
1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过。
胡嘉:“关于劳动教养若干问题的法律思考”,《探索》1992年第5期,第59页。
杨建顺:“劳动教养法律规范的缺陷与辨析”,《法学》2001年第6期,第18页。
1957年8月1日全国人民代表大会常务委员会第七十八次会议通过。
1979年11月29日第五届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过。
1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过。
1986年9月5日中华人民共和国第六届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过,1987年1月1日起施行;2006年3月1日废止。
1990年12月28日第七届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过并施行;2008年6月1日废止。
张明楷著:《刑法学》,法律出版社,2012年第4版,第593页。
行政处罚法(1996,2009修订)第4条第2款。
许育典,前引书,第65页。
刑法(1997)第90条。
周振想编著:《刑法学教程》,北京:中国人民公安大学出版社,1997年第2版,第315页。
杨建顺:“劳教制度废止当慎重——关于劳动教养制度的四个问题”,第72页。
《劳动教养试行办法》第3条。
参见【日】大谷实著:《刑法讲义总论(新版第2版)》,黎宏译,北京:中国人民大学出版社,2008年版,第39页。
杨建顺:“劳教制度废止当慎重——关于劳动教养制度的四个问题”,第72页。
大谷实,前引书,第40页。
大谷实,前引书,,第40页。
劳动教养试行办法第57条。
劳动教养试行办法第58条。
刑法(1979)第33条。
刑法(1979)第37条。
并第40条进行解读。
并第51条进行解读。
刑法(1979)第52条。
刑法(1979)第69条。
刑法(1997)第105条第2款并第45条。
刑法(1997)第40条。
刑法(1997)第41条。
第43条。
第44条。
高铭暄,前引书,第7-8页。
宪法(1982)第33条第2款。不过,需要指出的,宪法(1978)并未明文规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”或者类似的规定,为此,在劳动教养试行办法1982年1月21日施行之后、宪法(1982)1982年12月4日施行之前,恐难谓这是宪法的规定,而只能诉诸法理。
韩丹:“论我国的劳动教养制度”,《法制与经济》2011年第9期,第178页。
“法学专家谈任建宇案:劳教须由劳教法来规范”,http://news.ifeng.com/mainland/detail_2012_11/22/19441685_0.shtml?_from_ralated。(2013年7月29日访问)
李建良等合著:《行政法入门》,元照出版公司,第83页。
作者简介:柳建龙,法学博士,中国社会科学院大学政法学院副教授。
文章来源:胡锦光主编:《2012年中国十大宪法事例评析》,法律出版社2013年12月版,第115-143页。
发布时间:2019/12/31
 
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