中国台湾司法院释字690号(强制隔离与人身自由)
 

司法院 令

發文日期:2011年9月30日

發文字號:院台大二字第1000024564號

公布本院大法官議決釋字第六九○號解釋

附釋字第六九○號解釋

院長 賴 浩 敏


司法院釋字第六九○號解釋

解释争点:

2002.01.30传染病防治法第37条第1项所定“必要之处置”包含强制隔离在内,违宪?

解 釋 文

二零零二年一月三十日修正公布之傳染病防治法第三十七條第一項規定:「曾與傳染病病人接觸或疑似被傳染者,得由該管主管機關予以留驗;必要時,得令遷入指定之處所檢查,或施行預防接種等必要之處置。」關於必要之處置應包含強制隔離在內之部分,對人身自由之限制,尚不違反法律明確性原則,亦未牴觸憲法第二十三條之比例原則,與憲法第八條依正當法律程序之意旨尚無違背。

曾與傳染病病人接觸或疑似被傳染者,於受強制隔離處置時,人身自由即遭受剝奪,為使其受隔離之期間能合理而不過長,仍宜明確規範強制隔離應有合理之最長期限,及決定施行強制隔離處置相關之組織、程序等辦法以資依循,並建立受隔離者或其親屬不服得及時請求法院救濟,暨對前述受強制隔離者予以合理補償之機制,相關機關宜儘速通盤檢討傳染病防治法制。

解釋理由書

人民身體之自由應予保障,為憲法第八條所明定。惟國家以法律明確規定限制人民之身體自由者,倘與憲法第二十三條之比例原則無違,並踐行必要之司法程序或其他正當法律程序,即難謂其牴觸憲法第八條之規定(本院釋字第六0二號及第六七七號解釋參照)。而於人身自由之限制達到剝奪之情形,則應按其實際剝奪之方式、目的與造成之影響,在審查上定相當之標準(本院釋字第三九二號、第五八八號、第六三六號及第六六四號解釋參照)。

鑒於各種傳染病之發生、傳染及蔓延,危害人民生命與身體之健康,政府自應採行適當之防治措施以為因應。為杜絕傳染病之傳染及蔓延,二零零二年一月三十日修正公布之傳染病防治法(下稱舊傳染病防治法)第三十七條第一項規定:「曾與傳染病病人接觸或疑似被傳染者,得由該管主管機關予以留驗;必要時,得令遷入指定之處所檢查,或施行預防接種等必要之處置。」(下稱系爭規定)。所謂必要之處置,係指為控制各種不同法定、指定傳染病之傳染及蔓延所施行之必要防疫處置,而不以系爭規定所例示之留驗、令遷入指定之處所檢查及施行預防接種為限。二零零三年五月二日制定公布溯自同年三月一日施行之嚴重急性呼吸道症候群防治及紓困暫行條例(已于二零零四年十二月三十一日廢止)第五條第一項明定:「各級政府機關為防疫工作之迅速有效執行,得指定特定防疫區域實施管制;必要時,並得強制隔離、撤離居民或實施各項防疫措施。」可認立法者有意以此措施性法律溯及補強舊傳染病防治法,明認強制隔離屬系爭規定之必要處置。又行政院衛生署二零零三年五月八日衛署法字第0九二一七000二二號公告之「政府所為嚴重急性呼吸道症候群防疫措施之法源依據」,亦明示系爭規定所謂必要處置之防疫措施,包括集中隔離。而強制隔離使人民在一定期間內負有停留於一定處所,不與外人接觸之義務,否則應受一定之制裁,已屬人身自由之剝奪。

法律明確性之要求,非僅指法律文義具體詳盡之體例而言,立法者於立法定制時,仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性,從立法上適當運用不確定法律概念而為相應之規定。如法律規定之意義,自立法目的與法體系整體關聯性觀點非難以理解,且個案事實是否屬於法律所欲規範之對象,為一般受規範者所得預見,並可經由司法審查加以認定及判斷者,即無違反法律明確性原則(本院釋字第四三二號、第五二一號、第五九四號及第六0二號解釋參照)。又依憲法第八條之規定,國家公權力對人民身體自由之限制,若涉及嚴重拘束人民身體自由而與刑罰無異之法律規定,其法定要件是否符合法律明確性原則,固應受較為嚴格之審查(本院釋字第六三六號解釋參照),惟強制隔離雖拘束人身自由於一定處所,因其乃以保護人民生命安全與身體健康為目的,與刑事處罰之本質不同,且事涉醫療及公共衛生專業,其明確性之審查自得採一般之標準,毋須如刑事處罰拘束人民身體自由之採嚴格審查標準。又系爭規定雖未將強制隔離予以明文例示,惟系爭規定已有令遷入指定處所之明文,則將曾與傳染病病人接觸或疑似被傳染者令遷入一定處所,使其不能與外界接觸之強制隔離,係屬系爭規定之必要處置,自法條文義及立法目的,並非受法律規範之人民所不能預見,亦可憑社會通念加以判斷,並得經司法審查予以確認,與法律明確性原則尚無違背。

系爭規定必要處置所包含之強制隔離,旨在使主管機關得將曾與傳染病病人接觸或疑似被傳染者留置於指定之處所,使與外界隔離,並進而為必要之檢查、治療等處置,以阻絕傳染病之傳染蔓延,維護國民生命與身體健康,其立法目的洵屬正當。雖強制隔離將使受隔離者人身自由遭受剝奪,其是否違反比例原則,仍應採嚴格標準予以審查。惟系爭規定之強制隔離,其目的並非直接出於拘束上開受隔離者之人身自由,而面對新型傳染病之突然爆發,或各種法定、指定傳染病之快速蔓延,已(或將)造成全國各地多人受感染死亡或重大傷害之嚴重疫情(例如二零零三年三月間爆發之嚴重急性呼吸道症候群,Severe Acute RespiratorySyndrome,以下簡稱 SARS),為阻絕疫情之蔓延,使疫情迅速獲得控制,降低社會之恐懼不安等重大公共利益,將曾與傳染病病人接觸或疑似被傳染者令遷入指定之處所施行適當期間之必要強制隔離處置,進而予以觀察、檢查、預防接種及治療,除可維護受隔離者個人之生命與身體健康外,且因無其他侵害較小之方法,自屬必要且有效控制疫情之手段。又雖系爭規定並未就強制隔離之期間詳為規定,惟必要處置期間之長短,事涉傳染病之病源、傳染途徑、潛伏期及其傷害之嚴重性,自應由該管主管機關衡酌各種情況,並參酌世界衛生組織(World Health Organization,WHO)之意見而為符合比例原則之決定(以前述 SARS 疫情為例,該管主管機關臺北市政府於衡量當時世界各國對該疫情尚無處理之經驗、醫界處理之方法亦無定論,及該疫情已造成國內外民眾嚴重之傷亡等情況,暨參酌世界衛生組織之意見,因而決定受隔離處分者之隔離期間為十四日,見臺北市政府衛生局二零一一年一月十八日北市衛疾字第0九九四五六八六四00號函)。且自人身自由所受侵害角度觀之,系爭規定必要處置所包含之強制隔離,雖使受隔離者人身自由受剝奪,但除可維護其生命與身體健康外,並無如拘禁處分對受拘禁者人格權之重大影響。綜上,強制隔離乃為保護重大公益所採之合理必要手段,對受隔離者尚未造成過度之負擔,並未牴觸憲法第二十三條之比例原則。

人身自由為重要之基本人權,應受充分之保護,對人身自由之剝奪或限制尤應遵循正當法律程序之意旨,惟相關程序規範是否正當、合理,除考量憲法有無特別規定及所涉基本權之種類外,尚須視案件涉及之事物領域、侵害基本權之強度與範圍、所欲追求之公共利益、有無替代程序及各項可能程序之成本等因素,綜合判斷而為認定(本院釋字第六三九號解釋參照)。強制隔離既以保障人民生命與身體健康為目的,而與刑事處罰之本質不同,已如前述,故其所須踐行之正當法律程序,自毋須與刑事處罰之限制被告人身自由所須踐行之程序相類。強制隔離與其他防疫之決定,應由專業主管機關基於醫療與公共衛生之知識,通過嚴謹之組織程序,衡酌傳染病疫情之嚴重性及其他各種情況,作成客觀之決定,以確保其正確性,與必須由中立、公正第三者之法院就是否拘禁加以審問作成決定之情形有別。且疫情之防治貴在迅速採行正確之措施,方得以克竟其功。傳染病防治之中央主管機關須訂定傳染病防治政策及計畫,包括預防接種、傳染病預防、疫情監視、通報、調查、檢驗、處理及訓練等措施;地方主管機關須依據中央主管機關訂定之傳染病防治政策、計畫及轄區特殊防疫需要,擬訂執行計畫,並付諸實施(舊傳染病防治法第四條第一項第一款第一目、第二款第一目規定參照)。是對傳染病相關防治措施,自以主管機關較為專業,由專業之主管機關衡酌傳染病疫情之嚴重性及其他各種情況,決定施行必要之強制隔離處置,自較由法院決定能收迅速防治之功。另就法制面而言,該管主管機關作成前述處分時,亦應依行政程序法及其他法律所規定之相關程序而為之。受令遷入指定之處所強制隔離者如不服該管主管機關之處分,仍得依行政爭訟程序訴求救濟。是系爭規定之強制隔離處置雖非由法院決定,與憲法第八條正當法律程序保障人民身體自由之意旨尚無違背。

系爭規定未就強制隔離之期間予以規範,及非由法院決定施行強制隔離處置,固不影響其合憲性,惟曾與傳染病病人接觸或疑似被傳染者,於受強制隔離處置時,人身自由即遭受剝奪,為使其受隔離之期間能合理而不過長,仍宜明確規範強制隔離應有合理之最長期限,及決定施行強制隔離處置相關之組織、程序等辦法以資依循,並建立受隔離者或其親屬不服得及時請求法院救濟,暨對前述受強制隔離者予以合理補償之機制,相關機關宜儘速通盤檢討傳染病防治法制。

至聲請人認舊傳染病防治法第十一條、第二十四條第一項第二款、第三十四條第一項,違反憲法第八條、第二十三條規定,聲請解釋憲法部分,均係以個人主觀見解爭執法院認事用法之當否,並未具體指摘該等規定於客觀上究有何牴觸憲法之處,核與司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定不合,依同條第三項規定,應不受理,併此指明。

大法官會議主席 大法官 賴浩敏

大法官 蘇永欽

徐璧湖

林子儀

許宗力

許玉秀

林錫堯

池啟明

李震山

蔡清遊

黃茂榮

陳 敏

葉百修

陳春生

陳新民


協同意見書  大法官 蘇永欽

本件解釋以舊傳染病防治法第三十七條第一項(下稱系爭規定)對人民身體自由的剝奪,尚未違反明確性原則、比例原則及正當程序,與憲法第八條保障人民身體自由的意旨並無牴觸,本席敬表贊同。惟對於明確性原則的審查,在論述上仍有不夠精確之處,唯恐誤導,特簡單補充如下:

一、人身自由的剝奪本身與可予剝奪的法定要件,其明確性的要求未必相同。

本院關於法律明確性原則的闡釋,向來強調的是限制基本權的法律必須夠清楚,使被規範者得以預見限制的後果,而免於誤觸法網,或投入過度的趨避成本。此處須要明確的,當然包括限制本身,和發生限制效果的所有前提,理論上,限制本身更先決於其前提要件,後者的不夠明確,只會使被規範者疏於避免,或防備過度。前者的不夠明確,會使被規範者在全無警覺的情況下受到限制。此所以兩者在明確性的審查上,未必可用相同的標準。

又因立法不能不求其涵納廣泛,始能回應社會幾近無窮的變化,故本院在明確性原則的審查,原則上皆採寬鬆的原則,只在涉及重大法益的保護時,例外改採嚴格原則,而人身自由的剝奪即為迄今僅見之例(本院釋字第六三六號解釋可參)。惟誠如本件解釋理由書第三段所論:「強制隔離雖拘束人身自由於一定處所,因其乃以保護人民生命安全與身體健康為目的,與刑事處罰之本質不同,且事涉醫療及公共衛生專業,其明確性之審查自得採一般之標準。」此處所做的先例區辨(distinguish),對照釋字第六三六號解釋即知,應僅限於剝奪自由的「法定要件」,並不及於人身自由的剝奪本身。換言之,因事涉專業知識而無法高度明確的只是強制隔離的法定要件,強制隔離本身卻沒有這個問題。系爭規定對於人身自由剝奪本身所為規定是否已臻明確,以免人民在完全不知道有失去自由可能性的情形下,突然失去自由,這裡恐怕仍然要採嚴格的審查標準。

二、系爭規定本身對強制隔離的規定未臻應有的明確,所以才有嗣後的補強。

理由書第三段末認為系爭規定「雖未將強制隔離予以明文例示,惟系爭規定已有令遷入指定處所之明文,則將曾與傳染病病人接觸或疑似被傳染者令遷入一定處所,使其不能與外界接觸之強制隔離,係屬系爭規定之必要處置,自法條文義及立法目的,並非受法律規範之人民所不能預見,亦可憑社會通念加以判斷,並得經司法審查予以確認」,從而即與法律明確性原則尚無違背。按寬鬆標準所為審 查,自可合理得出此一結論。但如認為自由剝奪本身是否明確應採嚴格標準,則被規範的人民必須從文義即可直接認知自由剝奪的可能性,否則仍屬不夠明確。以此標準來看,未有隻字提到隔離的系爭規定,只說:「曾與傳染病病人接觸或疑似被傳染者,得由該管主管機關予以留驗;必要時,得令遷入指定之處所檢查,或施行預防接種等必要之處置。」其中所例示的留驗、遷入指定處所檢查及施行預防接種三者,只有前二者可能構成人身自由的限制,但都還無法讓被規範的人民直接認知自由剝奪的可能性,留驗固然只是以檢驗為目的的短暫留人,遷入指定處所檢查,一般理解也是以檢查為目的的遷入,只構成行動自由的限制,與「隔離」還有相當距離。至於以「等」來涵納比例示的行動自由限制升高的人身自由剝奪,至少從嚴格標準來審查,恐怕無法達到足夠明確的程度。

此一直接認知的嚴格標準,自然以當時已有足供認知的概念為前提,就此我們從舊傳染病防治法第三十五條對於傳染病病人的處置,明確規定對於「第一類、第二類甲種傳染病病人,應強制移送指定醫院施行隔離治療」,然於緊接著的第三十七條(即系爭規定)有關與傳染病病人接觸者和疑似被傳染者的處置規定中,立法者未使用相同概念,一般人恐怕真的無法清楚認知有隔離可能性的存在。參酌美國已為三十八州及哥倫比亞特區採行的 Model StateEmergency Health Powers Act,其有關人員保護的第六章,也是明確區分檢查、接種等,另有專條規定升高等級的「隔離」(isolation)和「隔離檢疫」(quarantine),亦可印證。系爭規定在本案所以可涵蓋文義上所不及的強制隔離,是因為一個多月後(即二零零三年五月二日)緊急通過「嚴重急性呼吸道症候群防治及紓困暫行條例」(下稱暫行條例),而在相關條文加上強制隔離的明文,並使其溯及適用於舊傳染病防治法(暫行條例第十九條),才使先前法律規定不夠明確之處得到補強。二零零七年七月十八日修正的傳染病防治法更在同一規定上(條次改為第四十八條)加上「隔離」的處置例示,說明原始的系爭規定在明確性上確有不足。


協同意見書  大法官 黃茂榮

本號解釋文認為:「二零零二年一月三十日修正公布之傳染病防治法第三十七條第一項規定:『曾與傳染病病人接觸或疑似被傳染者,得由該管主管機關予以留驗;必要時,得令遷入指定之處所檢查,或施行預防接種等必要之處置。』關於必要之處置應包含強制隔離在內之部分,對人身自由之限制,尚不違反法律明確性原則,亦未牴觸憲法第二十三條之比例原則,與憲法第八條依正當法律程序之意旨尚無違背。」本席雖敬表贊同,惟鑑於相關問題有關論據尚有補充的意義,爰提出協同意見書如下,敬供參酌:

壹、防治傳染病之強制隔離涉及之問題

二零零二年一月三十日修正公布之傳染病防治法第三十七條第一項規定:「曾與傳染病病人接觸或疑似被傳染者,得由該管主管機關予以留驗;必要時,得令遷入指定之處所檢查,或施行預防接種等必要之處置。」(下稱系爭規定)在 SARS 爆發流行,導致醫務人員及病人多起死亡事件,而一時尚無可靠之治療方法時,衛生主管機關依據系爭規定,命將曾與傳染病病人接觸或疑似被傳染者,強制隔離。於是引起二個疑問:(1)強制隔離是否為系爭規定明文規定所及,此為法律規定之明確性的問題;(2)縱其為系爭規定明文所及,是否有憲法第八條關於法官保留之適用,此為憲法第八條之適用範圍的問題。

貳、明確性原則的問題

按二零零二年一月三十日修正公布之傳染病防治法第三十七條第一項就其法律效力規定:「得令遷入指定之處所檢查,或施行預防接種等必要之處置。」首先是其語法是否屬於由例示到概括,其概括的規範意涵來自「等」,或來自「等必要」之處置?按例示後之「等處置」與例示後之「其他處置」的語法,在概括上的意旨,清楚的程度仍有差異。此外,「令遷入指定之處所檢查,或施行預防接種」所定之處置的共相如在於:檢查,以確認是否感染;接種,以預防發病,則其規範範圍即不含超出檢查及接種所必要以外之人身自由的限制。

一時之檢查尚不足以確認是否受感染,則為釐清「疑似被傳染」與「確實被傳染」或「確實未被感染」的疑問,在釐清前,自尚不能讓該疑似被感染者離開指定之處所,從而發生強制隔離之必要,以便在確認其受感染時,得給予必要之治療,並防止其傳染他人;或在確認其確實未被感染時,可讓其即時離開。依上開意旨,強制隔離自尚為「令遷入指定之處所檢查」之規範範圍所及。是故,按系爭規定所當具備之功能,解釋該項規定中關於「令遷入指定之處所檢查」的規定內容包含「強制隔離」,尚無法律規定內容不明確的情事。

關於法律規定內容是否明確的認定標準,本號解釋理由書第三段表示:「法律明確性之要求,非僅指法律文義具體詳盡之體例而言,立法者於立法定制時,仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性,從立法上適當運用不確定法律概念而為相應之規定。如法律規定之意義,自立法目的與法體系整體關聯性觀點非難以理解,且個案事實是否屬於法律所欲規範之對象,為一般受規範者所得預見,並可經由司法審查加以認定及判斷者,即無違反法律明確性原則(本院釋字第四三二號、第五二一號、第五九四號及第六0二號解釋參照)。⋯⋯又系爭規定雖未將強制隔離予以明文例示,惟系爭規定已有令遷入指定處所之明文,則將曾與傳染病病人接觸或疑似被傳染者令遷入一定處所,使其不能與外界接觸之強制隔離,係屬系爭規定之必要處置,自法條文義及立法目的,並非受法律規範之人民所不能預見,亦可憑社會通念加以判斷,並得經司法審查予以確認,與法律明確性原則尚無違背。」其意旨為:參酌法律規定之立法目的與法體系,其文義及「個案事實是否屬於法律所欲規範之對象」,如「非受法律規範之人民所不能預見,亦可憑社會通念加以判斷」,即與「法律明確性原則尚無違背」。至於其規範內容「可經由司法審查加以認定及判斷」或「得經司法審查予以確認」,應非法律規定之內容是否與「法律明確性原則」相符的認定標準,而是關於系爭法律規定之規範內容,人民與系爭法律之該管主管機關的認知如有不同,應以「司法審查加以認定及判斷」後,予以確認之規範內容為準。經司法審查確認之內容即是現行法之規範內容。因此,法律規定是否符合明確性原則,應含司法審查確認之內容,是否為一般受法律規範之人民所得預見,亦可憑社會通念加以判斷為準。

叁、人民身體自由之保障:法官保留原則及司法救濟制度

一、身體自由之保障的憲法基礎

按人民基本權利之保障的規範設計,憲法按涉及之基本權利的種類、對於基本權利可能之侵害的態樣或強度,分別規劃。目前憲法首先按是否屬於以刑事處分限制人身自由,區分為二類:(1)人民身體之自由因「逮捕、拘禁、審問、處罰」等刑事處分而受有限制或剝奪(以下簡稱刑事處分),為憲法第八條所明定;(2)刑事處分以外之其他限制處分。其他限制處分之概括規定包含有對於人民人身自由之非刑事處分性的限制。此種處分與刑事處分之差異存在於其限制之理由與目的,而不在於其限制之程度;而與其他限制處分之重要差異為:限制之內容是否為人身自由。

人民身體之自由因「逮捕、拘禁、審問、處罰」而受限制,亦即受刑事處分的情形,應受憲法第八條之保障,其主要的意旨在於:限制或剝奪人民身體之自由的處罰,採法官保留,非由法院依法定程序,不得審問處罰。然非對於人民課以刑事處分,而因其他事由限制人民之身體自由者,依憲法第二十三條,仍應有明確之法律依據,且符合比例原則。此外,並應保障身體自由受限制之人民,依憲法第十六條保障之訴訟權,得向法院請求司法救濟。憲法第十六條所定之訴訟權保障之司法救濟與憲法第八條所採之法官保留的終極目的,雖同在於保障身體自由受限制者受法院裁判的機會。但在時序上,略有不同:法官保留具有事前審查之性質;而一般的司法救濟則屬於事後救濟。

刑事處分依憲法第八條採法官保留,亦即其處分應先經法院(法官)之裁判,始得為之。此為司法之事前審查的態樣。其他限制處分依憲法第二十三條,採法律保留。在人民的基本權利受侵害時,依憲法第十六條所定之訴訟權的保障,始因人民之起訴,由法官事後審查該處分之合法性。此為司法之事後審查的態樣。可定性為配合法律保留之司法救濟制度。

二、本案有無憲法第八條關於法官保留之適用

關於憲法第八條所定法官保留原則之適用範圍,本院歷年之釋憲解釋,將憲法第八條所規定有限制或剝奪人民身體之自由的「刑事處分」,延伸至依檢肅流氓條例所課之「感訓處分」(司法院釋字第三八四號解釋參照),而後再延伸至其拘束可等同於拘禁之管收(司法院釋字第五八八號解釋參照)等具有處罰意義,拘束人民身體之自由的情形。上述情形基本上皆尚未逸出憲法第八條本來規定之核心案型的特徵:為處罰之目的而拘束人民身體之自由。而強制隔離,其對於人民身體自由之拘束的強度雖接近於憲法第八條所定之拘禁,但並無處罰之意涵。所以,應尚非可以與刑事處分等同而論,認為係該條本來規範之對象。所以,就強制隔離此種與非刑事處分之人身自由的限制有關之保障,原則上應另從憲法第二十三條及第十六條尋求依據。惟也因此產生,此種非刑事處分之人身自由的限制究竟是:(1)應目的性擴張憲法第八條之適用範圍,使之及於一切對於人身自由之限制處分,使非刑事處分之人身自由的限制同受法官保留之保障;或(2)是否應建立第三類型,依憲法第二十三條提供接近於憲法第八條所定之保障,使非刑事處分之人身自由的限制依憲法第二十三條及第十六條雖僅受司法救濟之保障,但透過訴訟救濟之時程及其他配套的設計,使人民以其人格權因強制隔離而受侵害為理由,而依民法第十八條第一項,請求法院除去其侵害時,法院在其保障之時效上能接近於法官保留。解釋文第二段的意旨當在於此。

第一個方法涉及的問題為:本院是否適合對於憲法第八條為憲法補充。依此方法必須克服的是配套之鑑定協助。第二個方法涉及的問題為:如何提高對於此類案件之司法救濟的時程及其配套之自動通報及鑑定協助。

三、價值決定之一貫性

法律是一種價值邏輯系統,在多元價值中之價值的選擇或權衡,或在實踐技術之多重可能性的選擇上,相關機關固得循民主原則,為政策上之取捨,但其取捨結果仍應維持其價值與邏輯之一貫性,不應有矛盾的情事。按解釋文所稱正當法律程序,現行法對於刑事處分及非刑事處分,本來有明確之不同法律程序的規定。其法律程序之不同主要在於其救濟:刑事處分,採法官保留;非刑事處分,透過訴訟權之保障,採一般司法救濟。假設要將非屬刑事處分之強制隔離納入憲法第八條之正當法律程序的保障範圍內,則對於強制隔離的正當法律程序應符合法官保留的要求。

本號解釋文第一段末雖謂:「二零零二年一月三十日修正公布之傳染病防治法第三十七條第一項規定⋯與憲法第八條依正當法律程序之意旨尚無違背。」但其實該項規定並無關於該項所定情形,應適用之正當法律程序的規範信息,因此也不能就該項規定評價其是否「與憲法第八條依正當法律程序之意旨尚無違背」。其應適用之正當法律程序的規範信息最後只能間接來自是否將該項所定之強制隔離,定性為憲法第八條所定之「人民身體之自由」的限制態樣之一。


協同意見書  大法官 陳新民

任何人的死亡,對我都是一個損失。因為我與所有人都休戚與共。所以千萬不要去探聽喪鐘是為誰而敲;每一聲喪鐘都是為你而鳴。

美國作家‧海明威《戰地鐘聲》‧卷首語

本號解釋多數意見確認:傳染病防治法(舊法)第三十七條第一項規定:「曾與傳染病病人接觸或疑似被傳染者,得由該管主管機關予以留驗;必要時,得令遷入指定之處所檢查,或施行預防接種等必要之處置。」(以下簡稱系爭規定),並未違憲之見解,本席敬表贊同。惟究竟主管機關對於感染危險者,施予之強制隔離,應否適用憲法第八條的嚴格法官保留?當是本號解釋最易引起仁智互見之處。也甚涉及到憲法人身自由保障之範圍與審查標準的重要議題。

本席淺見以為我國憲法第八條的人身自由條款,迭經釋憲的擴張其適用範疇,已產生「良性質變」的發展。但在攸關全民健康安全的公權力措施、防止傳染病之強制隔離處置,過去一貫認為保障人身自由條款應實行的嚴格法官保留原則,並不應該僵硬地強套在此處置之上!

本號解釋應當宣示這種新型式限制、甚或暫時剝奪人身自由的隔離措施,並非有任何懲罰或貶視人格與人性尊嚴之意味,乃為公共利益所必要之舉。本號解釋應繼本院釋字第五八八號解釋之後續,承認此種侵犯人身自由之公權力措施,可有不同的法定程序及授權明確性的審查標準。且防疫任務乃典型高度專業之事務,尤不應置法官於醫療專業的決定之上。嚴格且僵硬的法官保留原則,即不得一昧盲目的適用之。

另外,本號解釋多數意見為了調適不採用嚴格法官保留原則可能帶來公權力恣意行使強制隔離權力,本席亦贊成多數意見之建議,立法者應從速建立一套可行的救濟及補償法制。但其具體內容,雖尚待立法者決定,然本席亦認為應有若干可採行之處,以兼顧國家履行防疫責任與人身自由保障的雙重利益,爰提出協同意見於次:

一、系爭規定所侵犯之基本權利種類—人身自由保障範圍與審查標準

(一)隔離處置的多樣性

本號解釋檢驗系爭規定對於與傳染病病人接觸或疑似被傳染者,由主管機關所施予的留驗、令遷入指定處所檢查及施行預防接種等措施,是否合憲之爭議,這些都被本號解釋概括地認定包括在隔離措施之內。實則,此單純的隔離措施之制度,雖未在系爭規定(第三十七條)明確許可主管機關實施,但同法第三十五條第一項已明白規定:「各級主管機關對於傳染病病人之處置,應採行下列措施︰一、第一類、第二類甲種傳染病病人,應強制移送指定醫院施行隔離治療;第二類乙種傳染病病人,應勸告其住院,必要時並得強制其住院。二、第三類、第四類傳染病病人,應視其病況採取適當之防治措施。必要時,得比照第一類傳染病病人處置。」(新法改列於第四十四條)。

故隔離措施及附帶的公權力防疫措施,皆應當整體視為醫療公權力所可為之強制措施—隔離處置,而成為本號解釋檢驗之對象。由該隔離處置所可能涉及的多樣性—主要是主管機關為了防疫目的,所採行的各種措施,即可能侵犯人民的各種基本人權,之所以必須理解其可能侵犯哪些基本權利,並非只是純粹學理探究的價值,而涉及到「檢驗標準」的問題。質言之,如果牽涉到剝奪人身自由的程度,原則應適用嚴格的審查標準;反之,如僅牽涉到遷徙自由,則僅是一般法律保留,而適用一般審查標準(註一)。至於行動自由,則可能視其受侵害的程度結果,而有不同的審查標準。故要挑戰系爭規定的合憲性,首先要決定其是否納入憲法第八條的保障範圍之內為前提。

隔離處置的多樣性,可以表現在:

a.處置的法律手段多樣性:主管機關對於採行隔離的公權力處置,可能作成行政處分、一般處分或是頒布行政命令的方式。採行行政處分者,主要是針對具體的感染病人或是疑似感染或高危險群者。這種對於個人所施予的公權力處分,是對個人產生最大、且最具體明確之拘束;採行一般處分者,則是對不特定,但可以確定的相對人所為之規範(行政程序法第九十二條第二項)。這在隔離處置上經常可見,例如:主管機關宣布某一地區為疫區,不准人民自由出入。則在疫區內人民,固然不得離開疫區,外人亦不得進入,此即為一般處分之隔離措施。反之,對少數染病者或感染之虞者,所為之隔離於一定處所之處分,即為行政處分。而主管機關同時宣布該一定處所為隔離區,即宣示不特定其他人民皆不可進入該隔離區,即具有一般處分之性質。

而在行政命令方面,主管機關可訂定各種辦法,例如對有關地區農漁、畜牧、游泳或飲用水發布限制或禁止使用之命令(同法第二十五條);對於進入隔離區或在隔離區周遭,實施一定的防疫措施。例如為撲滅由動物傳染之病菌,規定隔離區所在整個行政區禁止飼養該種動物⋯⋯;如病菌由空氣傳染時,可規定隔離區外禁止公眾集會(同法第二十四條),都是具有行政命令的性質。

b.侵犯權利的多樣性:由上述隔離處置可以侵犯甚多的人權。以隔離處分受拘束者而言,涉及人身自由與行動自由。憲法第八條所規定之人身自由權,固然包括了傳統意義的不受到任意逮捕、拘禁的身體自由權,同時,也包括了得以自由前往他處的行動自由(註二)。而在前述的身體自由權方面,尚且包括了身體不受干擾、非法侵入的權利。這也是所謂的「身體完整權」(Körperliche Integrität)(註三),例如不得強迫注射、抽血或施以醫療或強制灌食等侵入身體的行為。系爭規定等明白地許可主管機關實施預防接種或其他必要之醫療行為,顯然許可侵入病人的身體,已侵犯了其人身完整權。而受隔離者既然喪失了行動自由,則其意欲遷居他處,即不可能,喪失遷徙自由即不在話下。

而在屬於一般處分的隔離措施時,受拘束者之權利—例如任何管制區外之他人,只有行動自由受到限  制(否准其能自由進入該管制地區之權利)。如果受隔離地區不是一個小地區(如醫院),而是一個較大的地區,如村莊或城市時,則受限制之人權,可能由單純的行動自由,增加到遷徙自由與住居自由(不許可他人遷居該處)。

至若屬於行政命令的層次者,則該侵犯之種類,因為人數更多與抽象,而變得更多樣,例如工作權及財產權等⋯⋯,都可能包括在內。由上述隔離處置的公權力法律屬性不同,所侵犯的權利可隨受規範者的不同,而異其權利種類。如果光以權利保障之角度而論,任何人的各種權利一旦受到公權力侵犯,都可以訴請法院救濟時,則法院勢必面對來自各方不同權利受損的訴訟。隔離處置所引發的權利救濟之複雜性,可見一斑。

幸而本號解釋僅針對所有隔離處置中,所涉及人數最少的一群,也就是受隔離處分者的權利受損問題,其所受到的侵犯的人權種類,也可集中到人身安全、行動自由之上。

(二)人身自由的剝奪與限制之區別

將人民隔離於一定的處所,固然限制其人身自由權為最明顯之特徵。然而,仔細分析隔離的措施,又可以分為三種情形:

第一種最嚴重的隔離:這是類似刑罰性質(拘禁)的隔離措施。例如對於已經感染傳染病之病人,必須將其隔絕在一定密閉之空間,禁止其與外界接觸,這便是類同監獄之處置。此類的隔離處分,已不再屬於人身自由的限制,而係進一步地屬於人身自由的剝奪(Entziehung;Entzug)。德國基本法第一百零四條第二項所實施的法官保留制度,即針對這種人身自由的剝奪而為之特別規定。為此,德國「家事事件及法院非訟事件程序法」(Gesetz über das Verfahren in Familiensachenund in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit)第一百四十五條第二項,對於這種屬於特別保障的「人身自由之剝奪」,即規定為:係指當違反個人意志或處於無意識狀態,特別是將之置於封閉之設施之中,例如監禁空間或是醫院封閉部分,而喪失其自由權之謂。

為 此 , 德 國 「 人 類 傳 染 病 預 防 及 對 抗 法 」(Infektionsschutzgesetz)第三十條第一項雖規定主管機關對於傳染病患得安置適當醫院,來隔離之。第二項規定這些受隔離者只要在醫院封閉場所者,則應適用上述德國家事事件及法院非訟事件程序法第一百四十五條第二項之規定。

這類的隔離病患,受到類似拘禁的效果,其違憲審查之基準採取如此嚴格的標準,如德國法制,吾人可以理解。但也令人納悶,有無必要採行如德國如此般的嚴重對待,必須交由法官在二十四小時內決定是否應當接受隔離治療?恐怕有待商榷(註四)。德國這種即連傳染病的隔離處分都要交由醫療專業外行的法官予以審查,是德國基於慘痛的納粹恐怖統治的特殊經驗所致,這也是「一朝被蛇咬,十年怕草繩」的過度反應也!而在法官判斷的時效而論:任何病菌的培養與檢驗,往往需要兩天或三天時間。一天內即要法官作出有無隔離治療必要之判斷,未免失諸急切,且法官豈可能有正確之判斷乎?

第二種為有限度的自由:在隔離區內,除了明白發病被認定為具有散播病菌者外,被隔離者仍享有相當程度的行動自由。在隔離區內可能仍可維持一定的活動。如在更大的隔離區內,例如市區,日常生活仍照常進行。就以本號解釋原因案件為例,聲請人在醫院內仍可自由行動,與外界聯繫。而在同一隔離的醫院內,還有整個醫療團隊入駐,研究疫苗並協助醫療人員進行救助(註五)。

這種有限度的自由,可能完全沒有對於人身自由進行束縛式之拘束(即無物理上的限制),也沒有類似拘禁式的拘束在封閉式的病房內,故可稱為是屬於人身自由的限制(註六)。

故人身自由的限制與行動自由之限制,可能產生競合的狀態。但無論如何,這種行動自由之限制在一定空間內實施,如果該空間甚小,形同「軟禁」,即可能造成類似上述第一種剝奪人身自由的後果,此時即應採取嚴格的審查標準。

第三種則為最寬鬆的隔離:這是指隔離管制區夠大,則人民權利所受到的侵犯僅是行動自由與遷徙自由的限制時,不能屬於人身自由受剝奪的案例,而是人身自由的限制。該立法許可的審查標準,即可由一般標準予以認定。

然而,如何界定上述第二種與第三種情形?特別是如何由限制人身(行動)自由晉升到剝奪人身自由的層次?瑞士法院所採之標準可提供吾人參考:端視「程度論」而定。亦即由:「限制人民行動自由種類、時間長短以及效果」,來判斷這種對人民行動自由是否已經嚴重的侵擾到人民「日常生活」(Normaler Alltag)的狀況而論(註七)。

這種較為彈性、且依被拘束者受限制的侵權嚴重性來予以判斷,堪稱允當,這也是我國釋憲實務對人身自由保障與限制的發展趨勢一致。本號解釋理由書(第一段)所提到:「⋯⋯則應按其實際剝奪人身自由之方式、目的與造成之影響,而在審查上定相當之標準⋯⋯」,便是採行這種見解。

由本案原因案件可知,隔離區為一中型醫院。聲請人雖未被隔離於病房內,而在隔離區內仍有相當程度的行動自由,但此活動空間顯然過於狹小,當然不符合其一般工作與生活之自由程度,而幾乎可達剝奪的效果。本席亦贊成由保障其人身自由之角度來予以檢驗其合憲性。

然而,即使吾人承認隔離措施已達剝奪人身自由之程度,立法雖可許可此制度,且應採取嚴格檢驗標準,則唯有在「立法公益的優勢性」確實存在,及符合比例原則,方可獲得合憲性,即「立法從嚴」也!從而其合憲審查的密度也趨嚴格也!

(三)憲法人身自由條款的良性質變過程

按憲法第八條保障人身自由之條款,原本只是針對刑事犯罪之逮捕事宜所為的規定,但此較為狹義的制憲意旨,已迭經數則釋憲而擴張其適用之範圍。此一「質變過程」效果就人權保障的周延度而言,堪值許。此一良性發展軌跡,俾使我國憲法條文成為一個「活的憲法」。在此使舊條文「活化」過程,也應當勇敢面對新的情勢挑戰,毅然作出不同決定,以因應此種前所未見的新型案例。亦即:憲法第八條條文以及所適用的嚴格法官保留原則,並不應當適用在維護重大公益的傳染病隔離措施之上。

首先,在論及憲法第八條解釋產生質變之過程,尤其是擴張其適用範圍的過程,可分述如下:

1.公權力的種類:按憲法第八條的原本制度設計,乃是防止刑事公權力濫用,恣意、非法的將人民視為犯罪嫌疑人,予以逮捕拘禁。綜觀該條文所提到的現行犯之逮捕、法官的審問與處罰合法性⋯⋯,都強調了法院的任務與職權。但這種執行刑事公權力的適用範疇,已經不足以保障國家除執行刑事公權力以外,仍有其他事實上及法律上都可能侵犯人身自由的公權力。這個發展的軌跡如下:

a.本院釋字第三八四號解釋:已經將憲法第八條之適用範圍,明白指明「不限於刑事被告」(「⋯⋯係指凡限制人民身體自由之處置,在一定限度內為憲法保留之範圍,不問是否屬於刑事被告身分,均受上開規定之保障。」⋯⋯)。

b.釋字第三九二號解釋:該號解釋理由書則進一步認為,任何實際剝奪「人身(行動)自由」皆屬於憲法第八條適用範圍(「所謂「逮捕」,係指以強制力將人之身體自由予以拘束之意;而「拘禁」則指拘束人身之自由使其難於脫離一定空間之謂,均屬剝奪人身自由態樣之一種。至於刑事訴訟法上所規定之「拘提」云者,乃於一定期間內拘束被告(犯罪嫌疑人)之自由,強制其到場之處分;而「羈押」則係以確保訴訟程序順利進行為目的之一種保全措置,即拘束被告(犯罪嫌疑人)身體自由之強制處分,並將之收押於一定之處所(看守所)。故就剝奪人身之自由言,拘提與逮捕無殊,羈押與拘禁無異;且拘提與羈押亦僅目的、方法、時間之久暫有所不同而已,其他所謂「拘留」「收容」「留置」「管收」等亦無礙於其為「拘禁」之一種,當應就其實際剝奪人身(行動)自由之如何予以觀察,未可以辭害意)。

c.釋字第六三六號解釋:對於任何涉及人民身體自由之限制,如達一定之限度而與刑罰無異,即應適用嚴格的法律明確性原則(「⋯⋯考其意旨,係指國家行使公權力限制人民身體自由,必須遵循法定程序,在一定限度內為憲法保留之範圍。所謂法定程序,依本院歷來之解釋,凡拘束人民身體自由於特定處所,而與剝奪人民身體自由之刑罰無異者,不問其限制人民身體自由出於何種名義,除須有法律之依據外,尚須分別踐行正當法律程序,且所踐行之程序,應與限制刑事被告人身自由所踐行之正當法律程序相類。⋯⋯」)。

2.行使公權力的機關:行使逮捕與拘禁的公權力機關,依憲法第八條之規定,僅許可司法或警察機關。但釋字第五八八號解釋,已將此公權力採行廣義解釋, 任何可行使強制性公權力之機關,皆屬之(「⋯⋯憲法第八條第一項所稱「非經司法或警察機關依法定程序,不得逮捕、拘禁」之「警察機關」,並非僅指組織法上之形式「警察」之意,凡法律規定,以維持社會秩序或增進公共利益為目的,賦予其機關或人員得使用干預、取締之手段者均屬之,是以行政執行法第十九條第一項關於拘提、管收交由行政執行處派執行員執行之規定,核與憲法前開規定之意旨尚無違背。」)。

(四)人身自由保障擴張趨勢的「新發展」—「不同基準論」

憲法第八條人身自由保障之範圍的一再擴充,對人權進步的助力無庸置疑。然而是否一切對於人身自由限制,是否皆要實施如此嚴格法官保留不可,以及完全依循憲法第八條的程序,方屬「合憲與正當」之法律程序(註八)?如此一來,是否大幅度簡化了國家公權力所要面對不同社會秩序的種類與複雜性?大法官在釋字第五八八號解釋已經預見這種謬誤,而提出了「不同基準論」:

「⋯⋯人身自由乃人民行使其憲法上各項自由權利所不可或缺之前提,憲法第八條第一項規定所稱「法定程序」,係指凡限制人民身體自由之處置,不問其是否屬於刑事被告之身分,除須有法律之依據外,尚須分別踐行必要之司法程序或其他正當法律程序,始得為之。此項程序固屬憲法保留之範疇,縱係立法機關亦不得制定法律而遽予剝奪;惟刑事被告與非刑事被告之人身自由限制,畢竟有其本質上之差異,是其必須踐行之司法程序或其他正當法律程序,自非均須同一不可。⋯⋯」

上開本院釋字第五八八號解釋實已開啟了人身自由保障機制「新發展」的另一扇門。誠然,由大法官擴充憲法第八條規定的適用範圍,都是環繞在刑事司法、治安行政或是公法債務的管收。這些公權力之所以侵犯人身自由的屬性,主要具有濃厚的制裁性質,也是完全為了維護公共利益,而不在維護被侵犯者的利益。

至於例外的照顧到被人身自由拘束者利益的案例,可見諸於本院釋字第六六四號解釋。該號解釋針對於少年事件處理法對於經常逃學或逃家之少年,依其性格、成長環境而有觸犯刑罰法律之虞者,可由少年法院依法處理。該號解釋認為該法乃是保障少年人格權正常發展之法律,即使有侵犯少年虞犯人身自由部分,只要不違反比例原則,即不違憲。該號解釋也明白指出,對少年虞犯強制收容於少年觀護所,屬於憲法第八條的「拘禁」,其限制應符合憲法第二十三條之規定,而以嚴格標準審查之。故對於少年事件處理法「就限制經常逃學或逃家虞犯少年人身自由部分,不符憲法第二十三條之比例原則,亦與憲法第二十二條保障少年人格權,國家應以其最佳利益採取必要保護措施,使其身心健全發展之意旨有違」。釋字第六六四號解釋所涉及的,對少年虞犯之強制收容,即屬於「預防性收容」,乃避免少年虞犯會有觸犯刑罰之危險產生。是屬於既對少年的權利、也有助於公共利益的維護。這種預防性的限制人身措施,以及兼顧私益與公益的立法目的,與本號解釋原因案件之「預防感染與散播傳染病」所為之隔離處分,都有極大的類似性。然而,本院釋字第六六四號解釋,仍是將決定收容權限交付予少年法院決定,所以仍屬於法官保留。

此外,釋字第六六四號解釋雖強調少年虞犯的強制收容措施,屬於憲法第八條的拘禁,應以嚴格的比例原則予以審查,但並不一定需要完全遵循第八條程序不可。由該號解釋所宣示部分合憲與部分違憲的兩種結果可知,造成違憲後果的主因,並非嚴格法律程序的欠缺所致,而係種因於比例原則的審查未能過關,特別是不合乎目的性—「使經常逃學或逃家而未觸犯刑罰法律之虞犯少年,收容於司法執行機構或受司法矯治之感化教育,與保護少年最佳利益之意旨已有未符」;以及並非為最後手段—「同條第二款雖明定收容處置須為不能責付或責付顯不適當者之最後手段,惟縱須對不能責付或責付顯不適當之經常逃學逃家少年為拘束人身自由之強制處置,亦尚有其他可資選擇之手段,如命交付安置於適當之福利或教養機構,使少年人身自由之拘束,維持在保護少年人身安全,並使法官調查審理得以進行之必要範圍內,實更能提供少年必要之教育輔導及相關福利措施,以維少年之身心健全發展」。

雖然都是預防性強制措施,但本號解釋原因案件與本院釋字第六六四號解釋最大不同之處,乃是強制公權力的出發點不同。釋字第六六四號解釋雖然兼具保護公益與私益的功能,但剝奪人身自由之公權力措施,乃出於懲罰性質,對剝奪人身自由者有價值貶抑的負面評判,則和過去幾號解釋所涉及人身自由之剝奪無異!

但本號解釋對於有受傳染病之虞者,加以隔離處置之出發點,並沒有上述各種剝奪人身自由公權力的制裁或懲罰因素在內。此種情形,頗類似於行政執行法第三十七條關於「及時強制」中的「對人管束」。特別是該條文第一項第一款之出於瘋狂或酗酒泥醉,而為救護其生、身體之危險及預防他人生命、身體之危險;以及第二款為防止意圖自殺者,警察管束其身體,以維護其生命及身體之安全。都是出於保護私人,而無任何懲罰性質在內的拘束人身自由之案例。

本號解釋實則創設一個人身自由遭到剝奪的新審查基準,也是一個具有里程碑的案例。在行憲超過六十年的釋憲實務中,大法官對於憲法第八條的意義擴張,都是「一路開綠燈」,而現已到了應檢討的分岔口。過去釋憲盡力防護人身自由,避免被剝奪之案例,都反應了憲法第八條之本意:「在維護人民的人性尊嚴為最高指標」。從而產生出的法官保留、正當法律程序、嚴格審查基準、嚴格比例原則⋯⋯,都意使人性尊嚴獲得實踐。但本號解釋原因案件正是未侵犯被剝奪自由者之人性尊嚴。反而藉著對其自由的剝奪與限制,使其本人及更多國人的人性尊嚴獲得實踐。因此,本案具有「領頭羊」的指標價值(註九)。不過,釋字第六六四號解釋將拘束人身自由之公權力措施是否違憲,繫於比例原則之上,應同樣在強制隔離的公權力上適用之。是釋字第六六四號解釋可成為本號解釋立論的依據。

(五)強制隔離措施之審查實效性—淪為「橡皮章化」的法官保留

誠然,法官保留原則對於維護人權的積極功能,是不容否認者。然而此一原則之實施,更有待於法官護衛人權功能的「實質實現」,而非「形式實現」。憲法第八條原本將保障人身自由的對象,針對刑事司法事務之逮捕與拘禁,而必定要交由法官予以裁決,即主因於事涉法官的職務範圍之內,且更重要的是「為法官嫻熟之事務」。故於專業知識方面,法官具有足以勝任審查公權力是否濫權、人民是否被冤枉的判斷能力。法官保留即代表了法官「專業保留」,不僅僅能夠形式上、更具關鍵意義的,能在實質上判斷每一個公權力處分的合法性。

本院過去在所有涉及人身自由剝奪的案例,以及釋字第六六四號解釋所涉及的審查少年的強制收容措施,雖然都是公權力之專業,並不逸出法院的判斷能力範圍之外。至於本號解釋所涉及的強制隔離,係高度專業的醫療衛生行政。如依本院釋字第五八八號解釋,自應當可以另定一個正當法律程序,不必一定依循釋字第六六四號解釋的意旨,特別是法官保留的原則。

在遏止傳染病的公權力措施上,法官絕對處於外行的地位。傳染病的主管機關,對於這種高度專業的醫療行政,本應即有權威的判斷力,在行政法上,這種專業裁量權,正是司法審查應當「退縮」(或稱為「司法自制」)的領域。對一般已知的嚴重的傳染病的醫療裁量權如此,對於來勢洶洶的不明傳染病,更是應當尊重主管機關的專業判斷、權威處置,讓主管機關能夠盡快想出遏止疫情傳播,以及撲滅傳染病的辦法(註十)。

如果這種「目的性」的優先性不被重視時,可由完全外行的法官來審查與限制主管機關的裁量處置,無異使法官成為衛生行政機關的指導者,試問:行政法院法官能承擔此一重責乎?而以法律專業領導醫療專業,豈非典型的「外行領導內行」?

其次,對於醫療行為必要性的審查方面,儘管比例原則要求必須為最後手段,否則難逃違憲宣告之後果。但這種司法審查一個公權力措施是否絕對符合必要性,也必須能判斷同樣領域的公權力所採行之手段能否真正達成目的。而審查者必須具備專業能力方可,前述本院釋字第六六四號解釋違憲宣告便是一例。法院(包括司法院大法官)能否審查一個隔離措施是否絕對必要?法院能否決定醫療行政機關決定隔離的對象、範圍是否絕對必要,而沒有「錯關一人」?須知:傳染病只要有帶原者一人,即可散布而成為幾何式的倍數發展。「錯放一人,可能使整個防疫戰役毀於一旦」,恐是任何防疫機關的心頭標語。為保險起見,寧可擴大防疫區域、增列可能感染的源頭、推定更多的潛在帶原者⋯⋯,這些屬於對抗傳染疾病之公權力機關「專業推斷與預測」,也可能是屬於他們所認定的「必要之舉」(醫學之比例原則),但能否一定通得過法律人由司法實務與公法學理所灌輸較為傳統的「法學式之比例原則」—寧可錯放百人,也不要冤枉一人—的檢驗乎?恐怕答案並不樂觀也!

況且,如果非要實施法官保留制度不可,則每當惡性傳染病侵襲時,往往造成社會驚弓之鳥般的恐慌。民眾要求對少數帶菌者及高危險群者,必須採行最嚴苛的隔離措施之聲浪,一定不會薄弱。面對此一波濤洶湧的民意,法官豈可能逆勢操作,而不贊同主管機關所提出之措施(註十一)?且如果法官自覺對醫療行政外行,而對主管機關之決定一律配合,則法官的審查功能形成「橡皮章化」,法官保留原則僅剩下形式意義,而喪失其實質護衛人權之功能矣!實施此制度又有何功效?

堅持一定要將法官保留原則付諸實踐者,恐將造成國家防疫制度的崩潰。這種危險性是以犧牲成千上百國人生命為代價,是否也連帶地宣告了法官保留原則成為「幫兇」乎?

本席認為本號解釋的重要價值之一,不在於消極地宣示法官保留原則在審查隔離處分事件的「不適格性」,而係積極地督促立法者要評估此種醫療專業事件之特性,以及法官審查專業能力的嚴重不足,而必須重新設置一個以「目的導向」為主的醫療處分審查與救濟機制。這不是一種浪漫或單一面向的理想主義之選項,也不是盲目樂觀地將法官保留原則作為同時可抗疫與保障人權的靈藥仙丹。而係將保障廣大多數人民的生命與健康置於首位(目的性之優先),法律救濟只不過具有「善後式」補救性質,且必須退居第二順之地位。

二、法律明確性的可行性與幻覺?

本號解釋的聲請釋憲意旨之一,亦指摘系爭規定違反了法律明確性原則—未明白規定可對曾與傳染病病人接觸或疑似被感染者,實施強制隔離之措施。同時也未就強制隔離的期間予以規範。

對於上述兩項法律不明確的指摘,對於前者(措施種類不明確方面),本號解釋多數意見的立論,兵分三途:

第一,仍依循本院過去相關解釋的成例(例如本院解釋釋字第四三二號、第五二一號、第五九四號及第六○二號解釋),認定系爭規定之必要處置,如為法律所欲規範之對象,自法條文義與立法目的,即可憑社會通念予以判斷,且得經司法審查予以確認。這種因應強制措施的欠缺法律明確規定之質疑,認為只要經由整體法條的文義架構與一般社會通念,即可推論出行政機關可能採取的措施,即可符合法律明確性的要求。

第二,也援引本院釋字第六三六號解釋之「不同基準論」,降低審查的標準:此觀諸本號解釋理由書(第三段)認為如果公權力對人民身體自由之限制已達到嚴重程度,而與刑罰無異時,其法定要件是否符合法律明確性,應採嚴格的審查標準。但隨即又提及強制隔離之拘束處分:「乃以保護人民生命安全與身體健康為目的,與刑事處罰之本質  不同,且事涉醫療專業,其明確性之審查自得採一般之標準,毋須如刑事處罰拘束人民身體自由之採嚴格審查標準」。

第三,援引一則行政機關事後的解釋令(註十二),證明系爭規定在解釋上許可採行此種措施。這三種立論,第一點尚佳外,第二、第三點則可有可無。正如同本席在上文第一段(一、(一)處)已指明系爭規定雖未提到主管機關可施行的隔離措施,但同法第三十五條對已感染之病人即已明定應實施隔離措施。故此一隔離措施,即為主管機關處置染病者的應行步驟,且法條緊接在系爭規定之前,故有感染傳染疾病之虞者,當可預測出主管機關將採行此種防疫措施。此即典型的不違反「可預見性原則」之實例!

因此根本不必捨近求遠,只要綜觀系爭規定的前三條條文,即可整體判斷出此一措施的合憲性也。本席認為儘管對法律明確性審查採取嚴格標準,系爭規定也能通過此一審查門檻,而無違憲之虞。至於「不同基準論」,亦可以用在排斥嚴格法官保留的論理之上也。但對次一個隔離期限未規定之質疑,本號解釋多數意見(見理由書第六段)雖未認為系爭規定違憲,但也沒有提及其合憲的立論。反而認為立法者應明定「合理而不過長」的強制隔離期限,似乎即肯認釋憲有理,只是其程度未達到違憲之程度,而作出此「修法建議」的輕度檢討改進而已。

在此本席認為這種修法建議頗有強人所難之憾!上述修法建議乃要求立法者能夠事先對於重大、惡性之法定傳染病的隔離措施,能事先在法律上明定主管機關的實行隔離措施的合法期限,以實踐法律的明確性(註十三)。醫療主管機關對於法定傳染病所採行的隔離措施,一定是針對不同傳染病種類。而應考慮的因素,包括傳染的範圍、途徑、時間、醫療資源的足夠與否⋯⋯,而有不同的應變措施。對於已知的傳染病,醫療主管機關所要考量之處,已甚為複雜,更何況面對不知名的疫疾時,不論是採行對抗的方式或是期限,一切都屬「未知數」之列。立法者事先所規定的法定隔離期限,恐怕將淪為「紙上期限」,沒有實質上的功能—當也無助於防止醫療主管機關的可能濫權—。這種期待立法者扮演「事前諸葛亮角色」來滿足法律明確性之要求,立法者果真神人乎?豈不是一種對法律明確性的重要性寄予厚望的幻覺乎?

無怪乎面臨國家遭受到癘疫的襲擊,尤其是不明且嚴重的傳染病襲擊時,國家承平時代的法制總有措手不及之可能,此時唯有「目的取向」為對策。這也是我國憲法授予總統行使緊急權制度的主因(憲法第四十三條之要件)也。傳染病的神秘面紗、病毒的千變萬化,都是一個最殘忍、最多變的敵人,來挑戰國家醫療水準與醫療主管機關之智識與效率!

三、檢討改進的斟酌—「捆仙索」或是「有以待之」的抗疫法制?

對付惡性傳染病的確是一個棘手的任務,充滿了高度不確定性,很難事先用數個僵硬的法條勾勒出衛生主管機關可以實施撲滅傳染病的權限空間。這種「捆仙索」式「防範」的法律,唯一的好處,只是滿足若干國人心理上對國家可能造成濫權的安全感。

(一)假藉隔離,以行濫行拘捕異己的危險性?—杞人憂天的過慮

誠然,外國曾出現不少專制政權,將異議人士指控為精神障礙,而將之囚禁的案例。但利用傳染病為由而拘禁異議人士者,恐乏其例。吾人應當可以很放心的認為:在我國日後可預見的民主政治體制下,幾乎不可能需擔心政府會利用傳染病流行之際,濫權將個別或一群異議人士予以隔絕,以實施白色恐怖、整肅異己。這種危險性,幾乎無存在的可能性!而國家必須對國民實施隔離後,須知此時國家已經承擔起極沈重的救助義務。對於已經罹患傳染病患者,同法第三十五條第二項(新法改列為第四十四條第三項)已經特別提及國家對於受隔離措施之病人,應給予必要之治療,其費用由中央主管機關編列預算支應之。對於尚未感染者,本條文雖未提及可適用,但未感染前,也無此規定之必要,因為一旦在隔離狀態中感染,自然成為此條文的規範對象矣!

因此,國家實施隔離政策,反而是一個重擔,隔離越多人民,表示其承擔對病患之救治任務的範圍擴大,所必須耗費的醫療人力、資源及預算也隨之加重。國家豈會給自己增加沒有必要的重擔乎?

另外,莫忽視輿論媒體之力量!大凡傳染病蔓延之時,泰半關於抗疫的措施,皆成為輿論關注的焦點!對真有無必要隔離而遭隔離者、沒有積極成效的抗疫措施⋯⋯,無不可能遭到媒體的抨擊。此時,相關機關斷然不會漠視之。這也是國家實施民主政治與責任 政治之體制,行政與民意機關可以承擔起政治責任的良好機制也(註十四)。

本席因此相信,對抗傳染病所採取的公權力措施,客觀上不會造成政府濫權,以隔離之名、行拘捕之實侵犯國民憲法上所保障之自由。有持懷疑論者,毋乃過於杞人憂天乎?如果偶而有過失性處置,相信透過輿論媒體的發揮監督力量,即可以有效制止之。此時若還要寄望法官保留原則,期待法官來充作「安心劑」,未免淪為空想矣!

本席雖贊成本號解釋多數意見之修法建議,立法者應建立一套新的防疫救濟與補償法制。其具體立法方向仍有待立法者行使形成權,本席認為可朝下列幾個方向著手:

(二)建立全新、合乎抗疫需要的救濟體制

這種新的傳染病措施之救濟法制,必須打破現有救濟法制的思維,從新出發。多數意見在理由書(第五段)已經提及主管機關作出抗疫措施後,被限制者仍得依行政爭訟程序聲請救濟。縱不論此承平時代實施的行政救濟是否時間過長,而喪失儘速救濟之實益(註十五)。但更重要的致命傷,這種救濟模式,除了訴願程 序外,在訴訟階段,仍然是操之在對醫學外行的行政法院法官手中,呈現出本席一再抨擊的「外行領導內行」之法官保留原則之弊害。

跨出一個全新救濟體制的大腳步,就必須有魄力的實現下面數點的改革:

a.迅速的行政救濟程序:救濟的程序應當捨棄冗長的一般訴願程序,改採迅速與簡易的異議程序。因為健康者如果處於被封閉的隔離區內,可能增加感染風險。提起救濟成為一種時間競賽,必須盡快處理此救濟事宜。

本席以為:任何隔離處置必須提高作出決定機關的層次,不得由現行的縣、市政府即可作出隔離決定(新法第二條之規定)。但實際上,地方政府的衛生局即可以作出實質的判斷。

為了使作出隔離處置決定更為慎重與權威性,縣、市政府只能為暫時隔離處分,而需報由中央主管機關(衛生署)儘速,例如三日內作成正式決定,方可繼續實施隔離。對於上述隔離處分不服之救濟,應向中央主管機關聲明不服,中央主管機關即應儘速審查,並作出審查決定。

b.建立專家參審的審判體制:為補強法官專業不足之憾,應建立醫療專家參審,以及一審級的行政訴訟體制。對衛生署審查決定不服,應向最高行政法院所成立的特別審查庭起訴。該特別庭法官應當召開由衛生署、相關衛生醫療專家學者等專業人士組成之聽證會,聽取其建議。但最好是建立專家參審的新型法院組織體系,由承審法官組成的合議庭中增列半數以上為具有醫療背景人士充任,徹底解決法官欠缺醫療專業之弊病。

c.建立一套迅速可行的訴訟程序:由於傳染病的疑似帶原者,可能不宜接觸公眾,因此訴訟程序必要時不必舉行言詞辯論,採行書面審理即可(註十六)。此外,訴訟程序可採簡化、合併審理,並應在最短時間內審結。

d.隔離時間是否應有一定的「合理期限」?本號解釋多數意見雖期盼能立法規定合理期限。此立意雖佳,但可能成為無實益的修法建議,本席雖予以批評,如果真要落實此一「書面文字上的正義」理念,最多也只能訂立「週期審查制」。立法者可規定:中央主管機關每次作成隔離處分期限,最長不得逾二月,如有延長之必要,應主動向前述建議修法成立之最高行政法院特別法庭聲請延長之。當然立法政策上也可以彈性決定週期:例如第一次隔離處分期限不能逾三月;之後每次延長以一月為限。皆可由立法機關決定之。

(三)建立合理的補償法制

這是本號解釋最值得重視之建議。對於未感染傳染病者,僅因其具有高度危險性,而被預防式的隔離而喪失其人身自由者,這種損失是為公共利益所為之「特別犧牲」(Sonderopfer),理應給予一定的補償。我國大法官已於釋字第六○七號解釋中明白承認:此乃超過人民一般容忍程度之特別犧牲,即使不造成財產損失,而係人身自由之損失,也應給予適當之補償。對於上述未染病而被隔離者,舊法本未有任何補償之規定。但事後立法院通過的「嚴重急性呼吸道症候群防治及紓困暫行條例」(民國九十三年十二月三十一日廢止)第八條第三項已明文規定:「接受強制隔離者,經診斷證實未感染嚴重急性呼吸道症候群,政府得給予合理之補償」。隨著該條例於九十三年十二月三十一日廢止後,傳染病防治法遂將此條文精神,於九十六年七月十八日修正時列入該法第五十三條第二項規定,對於接受隔離檢疫者所受之損失,應給予相當之補償。而衛生署隨後於九十七年一月二十七日修正之「指定徵用檢疫隔離場所及徵調相關人員作業程序與補償辦法」第十條便規定,該隔離者自隔離日起至結束為止,每日補償薪資損失新臺幣六百元。但衛生署又於九十九年二月三日修正該補償辦法,將第十條對隔離者補償規定刪除,其理由為:依本法(第四十四條第三項)對於未在隔離中染病者,國家雖未負起醫療照顧責任,但也會支付膳食費,國家並非未有任何支出。故對於幸運而未染病者,不應給予補償,以維護公平。

顯而易見者,這種對於喪失人身自由者,先前僅給象徵性、以最低工資為補償基準的補償費,已顯然過低,根本不能符合合理、適當補償的基本原則;而在隔離期間,雖然獲得三餐的膳食供給,但比起受隔離人被剝奪自由的利益相較,顯然更不合比例:試問,如以受刑人三餐的牢飯價值,可否抵得起一天的自由價值乎?這種所謂的「公平論」似乎應當被時代所淘汰。

本席以為:任何在隔離前未有感染傳染病徵兆,而在隔離後之後,方被證實感染者,和在隔離後始終皆未感染者,都應當被視為「為公益犧牲者」,都應當列入全額補償的對象。本席以為至少應當比照冤獄賠償標準,才符合法治國家對人身自由與平等權,提供最大保障的基本精神。

四、結論:永恆的天敵與喪鐘的啟示

戰爭、天災及癘疫,是威脅人類生存的三大殺手。其中癘疫,也就是聖經啟示錄中提到「騎著灰馬的騎士」,更是對人類永恆的夢魘。

惡性傳染病來來去去,人類往往以血淚迎接這種宿命的抗爭。來時可悲,去時也不足以喜。一九五七年諾貝爾文學獎得主的法國卡繆,曾在著名的「黑死病」一書的結語中提到:當整個城市隔離數月後,黑死病終於被撲滅後,全城騰歡。作者語重心長地說出了:「興奮若狂的群眾,並不知道一個事實,但卻應當從書本中瞭解到:黑死病的桿狀菌永遠不會完全消失或死亡,它們能夠躺著冬眠,在未來的許多、許多年之中,它們隱藏在臥室、地窖、衣箱或書架上,等候它的時機來到。而說不一定哪一天,當人類的毒性又啟發了,黑死病便會再度以老鼠為先驅,而降臨在一個快樂和平的都市之中」(註十七)。

的確,人類永恆地天敵—癘疫,如本號解釋的原因案件所涉及的 SARS 疫疾風波,正是「來無影,去無蹤」。可想而知今後一定還會有許多知名與不知名的惡性傳染病侵襲臺灣。而我國在法制上如何能提供最有效的方法,來對抗此一來勢洶洶的天敵?可能唯有事先建立一套可行、有效的防疫應變法制—一個「有以待之」的先進法制,才是最理智的決定。

但更重要的是全民的「抗疫心態」:此「有以待之」的抗疫法制,必須將其可行與有效性,置於最重要的地位。, , , , , 萬, 事莫急如遏止疫情擴染,以及為國家醫療單位爭取寶貴時間以籌研出對策。全國上下應衷心肯認隔離處置係一種對於可能散播傳染疾病之國民,所為不得已之人權限制。政府為此決定時,也不能為維護個人之「小益」而畏首畏尾,這也是任何一個負責任的政府,應當「義無反顧」作出維護「大義」的時刻!當然,國家應從速對這些為抗疫政策而犧牲自由者,制訂一個公平的補償法制,也是顯現實踐「大義」的表現。

本席願再次強調:臺灣是一個封閉的島嶼,地小人稠,人口密度之大,居世界前茅。加上長年氣候溫暖濕熱,多重因素都適合細菌滋長及傳染病蔓延。國家對於惡性傳染疾病的防制,無疑的是具有最大的公共利益。在此「抗疫與防疫第一」的時, , 刻,吾人似乎更不應該盲目迷信絕對的法官保留原則,並將此原則削足適履地移植到我國,並作為對抗惡性傳染病戰役的萬靈丹!

既然所有國人都同坐一條船上,呼吸同樣的空氣,每個人不應當堅決抗拒個人的犧牲與不便。同樣也是諾貝爾文學獎得主美國文學家海明威,曾在著名的小說「戰地鐘聲」(For whom the bell tolls)卷首語提到令人省思的詩句:任何人的死亡,對我都是一個損失。因為我與所有人都休戚與共。所以千萬不要去探聽喪鐘是為誰而敲;每一聲喪鐘都是為你而鳴。

的確,對於我們全體國人而言,在惡性傳染病肆虐的時刻,教堂每一聲喪鐘,豈不是為你我而敲起的警鐘與喪鐘乎?

註一:我國憲法第十條對於人民居住及遷徙自由,沒有訂定特別的限制條款。而不似德國基本法第十一條採取所謂的「限制中的限制」(Schranken-Schranken),明白規定人民的遷徙自由權,雖可依法律來予以限制,但卻明白指明:只有下列五種情形,方得予以限制:因為生活條件不足,而會給公益帶來特別的重擔;為避免國家及各邦自由民主體制遭到重大危害;防止癘疫、天然災害及重大災害;為了保障青少年權益或預防犯罪所必須等公共利益所必要者為限。故德國的遷徙自由不是一般法律保留,而可以劃歸到「加重保留」(Qualifizierter Vorbehalt),見Epping, Grundrechte, 3. Aufl., Rdnr.666.

註二:但在本院釋字第六八九號解釋則認為:人民隨時任意前往他方或停留一定處所之行動自由,自在一般行為自由保障範圍內。易言之,行動自由列為人民依其意志作為或不作為之一般行為自由,受到憲法第二十二條之保障。這種見解,無疑將人民行動自由不源於憲法第八條之規定,從而不能享受憲法第八條較嚴格的憲法保留,而是第二十二條的一般保留。另外,行動自由也可能與遷徙自由產生重疊,但無論如何,其與遷徙自由之關連也高過憲法第二十二條之關連。若論我國憲法制憲者於制憲之初,未曾想到人民擁有行動自由,而需依賴憲法第二十二條日後增納之,恐怕不可思議也!參見陳新民,憲法學釋論,第七版,民國一00年九月,第二四二頁。

註 三 : W. Haller, Menschenwürde, Recht auf Leben und persönlicheFreiheit,in:Merten/Papier(Hg.), Handbuch der Grundrechte Bd.VII/2,2007, Rdnr.25. zum §209.

註四:就以前註三所提及的「身體完整權」為論,如果對人民強迫注射傳染病疫苗,是屬於對身體完整權的侵犯,也屬於侵入人身自由。但這種侵犯是否只要遵守法律保留為已足,或是必須認為已屬剝奪人身自由而需獲得法官之許可?顯然世界各國—即連德國,都為採此嚴格之法官保留制度。故可劃歸在人身自由的限制方面。

註五:例如當時 SARS 專家中研院研究員林美香博士也進駐在隔離區內,率領團隊進行疫苗之效用研究,因此其被限制者,恐怕僅有自由出入隔離區的權利。至於其言論、通訊自由⋯⋯,都未受到任何限制。見:陳愛娥,疾病控制的憲法問題—以我國政府在 SARS 事件中的應變措施作為反省基礎,月旦法學,第一○五期,元照出版公司,二00四年二月,第三十三頁以下。李建良,從正當法律程序觀點透析 SARS 防疫相關措施,臺灣本土法學雜誌,第四十九期,二00三年八月,第八十八頁以下。

註六:瑞士學界也認為,如果人民被指定暫時居住在一定的空間內,不能自由出入(須事先獲得許可),只能夠算是行動自由的限制,算不上剝奪人身自由的程度。例如軍人必須住宿營區,或某些訓練採取封閉式居住的管理模式,都屬於此例。見:W.Haller, aaO., Rdnr.31.

註七:W. Haller, aaO.,Rdnr.31 zum §209.

註八:可參見前註四之強制注射疫苗之例。

註九:W. Haller, aaO.,Rdnr.28.zum §209.

註十:類似的思考也可見諸德國聯邦憲法法院在一九七八年作出的「快滋生反應器核電廠」案判決,這也是著名的 Kalkar 電廠判決,德國聯邦憲法法院認為:對於快滋生反應器核電廠的設置與否,涉及到極為專業的核能科技。究竟能夠給國家帶來實益或是損害,只有待日後未來才能證明,故一個必然受制於不確定的情況下,則首先應由立法者與政府所擔負的責任政治,分別在其範圍內承擔起責任來作出目的性考量之判斷。而非屬於法院的任務,來代政府與立法者的責任政治之角色。見:蔡宗珍譯,德國聯邦憲法法院選輯(八),民國八十八年六月,第五七0頁以下參照。

註十一:猶記得當 SARS 在臺灣流行時,社會人人自危,甚至中研院某位研究員違反居家隔離的禁令時,不僅引來社會大加撻伐,甚至社會地位崇高者如中研院院長,也指稱該高級知識份子,乃「學位高級,人品不一定高級」。這可以說明社會人心普遍都處於不一定絕對理性的氛圍之中。參見:顏厥安,疫情法域,收錄於氏著:鼠肝與蟲臂的管制—法理學與生命倫理論文集,二00四年九月,元照出版公司,第二一六頁,註五處。

註十二:行政院衛生署於民國九十二年五月所發布之公告:「政府所為嚴重急性呼吸道症候群措施之法源依據」中,所明定系爭規定所謂必要處置之防疫措施,尚包括集中隔離。作為佐證系爭規定的明確性規定。

註十三:類似的法律明確性原則案例,例如:釋字第六六四號解釋所涉及少年的感化教育的六個月至三年期限。

註十四:參見前註十德國聯邦憲法法院在 Kalkar 電廠判決中所闡釋之見解。

註十五:依訴願法第八十五條之規定,訴願之決定自收受訴願書三個月內為之,延長以一次為限,最長不得逾兩個月。故光是訴願程序即可能長達五個月之久。

註十六:例如德國家事事件及法院非訟事件程序法第五百二十條第二項,即規定對遭受傳染病之當事人,得不必舉行聽證。

註十七:卡繆的黑死病,諾貝爾文學編譯委員會,環華館出版,二00二年,第三五二頁。


部分不同意見書  大法官 李震山  大法官 林子儀

本件解釋係審查二零零二年一月三十日修正公布之傳染病防治法第三十七條第一項規定:「曾與傳染病病人接觸或疑似被傳染者,得由該管主管機關予以留驗;必要時,得令遷入指定之處所檢查,或施行預防接種等必要之處置。」(下稱系爭規定)之合憲性。就其中有關已構成「人身自由剝奪」之「強制隔離」措施,程序上應否設置「事前或事中立即由法院介入審問」之「法官保留」機制問題,多數意見既未依循本院歷來相關解釋之意旨,且未提出具說服力的憲法理由,更未順應國際人權規範之潮流,就一概認為「系爭規定之強制隔離處置雖非由法院決定,與憲法第八條正當法律程序保障人民身體自由之意旨尚無違背。」大手筆地免除憲法第八條賦予法官於傳染病防治領域中人民之人身自由遭剝奪時,應預防公權力恣意的憲法義務。此是在「非刑事被告」人身自由剝奪領域,由大法官正式發出免除「法官保留」的第一聲號令,可能會逆轉本院大法官過去解釋一貫的方向,而與憲法第八條精神漸行漸遠,本席等實難贊同,爰僅就正當法律程序部分提出不同意見書。

壹、本件解釋將審查重心置於「防疫貴在迅速有效」,未真誠面對「人身自由剝奪」即應予人民憲法層次完整程序保障的憲法價值,以致本件解釋中,所闡發的憲政理念與運用的解釋方法有頗多模稜、隱晦之處,有待辨明與商榷。本件解釋的理路與邏輯大致如下:即疫情防治貴在迅速,應尊重醫療與公共衛生專業,而強制隔離既以保障人民生命與身體健康為目的,並與刑事處罰之本質不同,自毋需與刑事處罰之限制被告人身自由所須踐行之正當法律程序相類;若允許法官介入「強制隔離」之人身自由剝奪決定,恐貽誤防疫時機,並多次舉 SARS(係傳染病防治法所規定第一類傳染病中「嚴重急性呼吸道症候群」之英文縮寫)案例為據,隱喻有形成重大災難之可能。復以人民若不服強制隔離處分,「仍得依行政爭訟程序訴求救濟」,從而認為「系爭規定之強制隔離處置雖非由法院決定,與憲法第八條正當法律程序保障人民身體自由之意旨尚無違背。」理由之鋪陳似合乎邏輯,內容狀似四平八穩,但其所闡發的憲政理念與解釋方法有頗多模稜、隱晦之處,亟待辨明與商榷。

一、有關醫療與公共衛生專業應受尊重之問題

法院不能也不必取代醫療與公共衛生專業,當然必須尊重依專業裁量或判斷所作成之決定,但此並不能保證專業就不會恣意濫權而侵害人身自由。而法官經由審問,能監督制衡的著力點,並非醫療與公共衛生專業,而是行政措施與決定是否合乎正當程序。譬如就認定是否為「曾與傳染病病人接觸或類似被傳染者」?或衛生主管機關選定必要之處置,是否已踐行醫療相關法規所定之程序?其行政裁量是否有顯然濫用、逾越或未行使之虞?其行政判斷是否明顯受非專業因素之影響?若特別法就程序漏未規定,其行政措施是否合乎行政程序法所要求公正、公開、參與的最低程序保障?除法律規定外,是否已遵守憲法第八條告知義務、二十四小時之時限等規定?凡此皆與剝奪人身自由措施之正當性有密切關係,而憲法是明文將把關工作交給法官,若釜底抽薪地將「提請法院審問之程序」根本排除在外,憲法第八條賦予司法立即監督與制衡的功能在「非刑事被告」領域,幾乎是被掏空而形同具文。人身自由之剝奪有不可復原,以及同時伴隨喪失其他諸多自由權利的特質,非常忌諱由行政高權單獨作主決定。

德國就人身自由剝奪之所以採取最嚴格之「法官保留」制度,咸信應與曾歷經希特勒納粹政權濫用醫療與公共衛生專業之公權力大量剝奪人身自由之歷史慘痛教訓,反思後所形成的一種憲法價值之確信與堅持具有密切關係。反觀我國,也有不尊重人身自由的歷史陰暗面,自尚無將人身自由剝奪事宜完全由行政機關自行決定之客觀環境。如果將法院於傳染病防治案件中介入有關人身自由剝奪許可與延續的審問,評價為司法不尊重專業或阻礙行政效能之表現,除輕忽立憲主義法治國家藉由權力分立相互制衡以保障人權的意旨外,亦將受到缺乏憲政歷史觀的譏評。如果此種想法是出自法官本身,且是為自己卸責或減輕負擔,從憲法立場而言,就更令人難以索解。

二、有關防疫急迫性的問題

「危害急迫」(Gefahr im Verzuge)結合「緊急即無誡命」(Not hat kein Gebot)的法諺,正是程序恣意的最佳藉口與溫床,而此時更需中立、客觀的第三者介入把關。不分情況地強調國家利己主義而對內往往將人民工具化的國家理性(Staatsraison)時代,已經遠颺;隨時細心呵護人權,方有助於提昇緊急情況時保障人權之應變能力,甚至可避免引發嚴重殘害人權的戰爭,反早被認為方是人類共同努力的重要目標。(註一)本院釋字第五六七號解釋曾語重心長地指出:「我國於動員戡亂時期與戒嚴時期,係處於非常時期之國家體制,國家權力與人民權利之保障固與平時不可同日而語。但人民身體自由享有充分保障,乃行使其憲法上所保障其他權利之前提,為重要之基本人權,縱於非常時期,對人民身體自由之處罰仍須合於憲法第八條及第二十三條之規定。」若以「防疫如作戰」比擬之,疫情急迫時,法官之審問並非不可移至事中或事後。基於傳染病特性,法院也非不能有別於一般法庭程序而另為特別程序之安排;例如不必提審當事人,只需聽取醫師鑑定人之意見等(詳見下述參中有關比較法之介述)。舉例而言,檢察官於危害急迫狀態下所為之不要式搜索,就有嗣後陳報法官之制度(刑事訴訟法第一百三十條、第一百三十一條規定參照)。就搜索措施而言,檢察官應較法院更為專業,由其決定應合乎功能最適原則,滿足所謂急迫之需求,即依本件解釋之推理,「自較由法院決定更能收速效」。惟就憲法而言,並不會因此於保障人民重要基本權利時放棄「法官保留」之制度設計,更何況人身自由剝奪之程序是屬於「憲法保留」,立法形成空間恐怕有限。若一遇急迫狀況,就棄守人權保障的防線,這往往是人權記錄不佳或不文明國家的表現。本件解釋以 SARS 事件自我恫嚇,壓縮釋憲空間,自陷泥淖,實屬不智。

三、有關「剝奪人身自由」係以保障大多數人民生命與身體健康為目的之問題

行使公權力之良善動機,並不能證立其手段或程序必然正當,此已屬公法學之 ABC,毋需辭費。人身自由剝奪要件之一即是「違反當事人意願」,除非經正當程序,當事人才有可能心悅誠服地認可主管機關「以照顧為名」的正當性。觀諸現代法治國限制人民自由與權利的法律,何者不是先以憲法第二十三條的公益原則為依據,其當然亦包括保障人民的自由與權利。然本件解釋以原因案件所涉之 SARS 為由,有意營造人民生命、身體重大傷亡的氛圍,暗示犧牲小我,完成大我的倫理必要性;此種無須為少數或弱勢設身處地,且容易流於「犧牲的最好不是我」的不具同理心之過時團體主義,以及「一切都是為人民好」的父權思維所引起的流弊,除作為驗證「國權是人權天敵」命題的良好素材外,也可能助長民粹式的人權觀。從人權演進的史觀,對團體主義或父權思想的反思與反制,正是催生憲法以保障少數人或弱勢人權為中心的驅動力。本件解釋若不慎以過時的國家觀作為釋憲核心依據,僅「問你能為國家(社會)做什麼」,將基本權利置於功利主義或家長主義的權衡天平上,一端是受限制個人之人身自由,一端是社會國家安全或人民之生命身體健康,就恐已步上保障人權的回頭路而不自知。於本件解釋後,主管機關在傳染病防治事件中,是否會制式揮舞「保障大多數人民生命與身體健康」大纛而剝奪少數人之人身自由,有待觀察。

四、有關以「一般訴訟權」淡化「法官保留」必要性之問題

本件解釋指出:「受令遷入指定之場所強制隔離者如不服該管主管機關之處分,仍得依行政爭訟程序訴求救濟。是系爭規定之強制隔離處置雖非由法院決定,與憲法第八條正當法律程序保障人民身體自由之意旨尚無違背。」此種「既有嗣後司法救濟」就無需「法官保留」的思考模式,似有「傳染蔓延」(註二)或定型化的趨勢,亟待扭轉。殊 不知,法官於嗣後救濟方介入為裁判,是先「推定」行政措施為合法,並容許人民提反證予以推翻,法官乃居於第三者之地位就人民與公權紛爭為裁判。縱然行政爭訟設有「停止執行」之機制,但係以「不停止執行為原則」,並不影響其係嗣後救濟之本質。而「法官保留」是重在事前或事中介入,藉審問而由法官行使同意權或認可權之預防恣意機制。由於憲法已預設人身自由剝奪時公權力必須立即受節制的命題,因此需由剝奪人身自由之公權力機關主動詳附理由與證據提請法院審問,此時,法官係以監督的立場直接面對該公權力機關。法官之核可性質接近家庭暴力防治法之「保護令」,法官之不予許可,猶如核發命令以為暫時規範之「禁制令」,就時間點、法官角色性質、制度設計之本意及人權保障意義皆與「有權利即有救濟」的訴訟權有所不同,豈能逕自置換、移花接木,馴至「法官保留」原則消逝而不自知。

除人身自由剝奪由憲法明定外,搜索、監聽等對人民權利重大影響之措施亦由法律設置類似程序。如果一般訴訟權就可充分保障人民權利,何以「監聽」、「搜索」尚需採法官保留?可見立法者並不拘泥於「明示其一排除其外」的法理,在憲法明文外還萌生「法官保留」之問題意識,創設法律層次之上必須嚴格遵守的「法官保留」,是舉輕以明重,制憲者所明定的「法官保留」更應加倍受到尊重,本件解釋卻一頭栽進「防疫效能」,失焦而錯估「憲法保留」之預防恣意剝奪人身自由的深意。多數意見更進一步地試圖以「訴訟權」取代「法官保留」,並作為合乎正當法律程序原則之重要理由,使本件解釋中之人身自由,猶如被盜取靈魂的軀體,任人擺佈。

五、有關增加程序是否即等同影響行政效能之問題

傳統行政行為之特徵為「欠公正」、「不公開」、「不民主」(單方、高權),並以「事後救濟制度」之設置作為人民權利保障之機制。行政程序法要求現代之行政行為過程,應力求「公正」、「公開」、「民主」(含對等及參與),並藉「事前、事中程序上之制約」,提高行政決定內容之品質,減少瑕疵行政行為,並以預防重於治療的理念,增加一層對人民權利之保障。凡此,皆合乎基本權利之實現應透過程序(Grundrechtsverwirklichung durch Verfahren)之潮流,若因此對所謂行政效能帶來相對之負擔與不便,基於國民主權之理念,並非不可忍受。至於引進「法官保留」之機制,即是更進一步地讓法官特別於人身自由剝奪程序中,即早透過審問,監督行政行為是否合乎正當程序,縱然產生程序正義之追求與行政效能之維繫間的緊張關係,但並非就等同於阻礙行政效能或法官就應「束手無策」。簡單的憲政理念是,放棄程序制約的結果,行政缺乏審慎的警惕心,反易因「行政便宜」衍生違法或瑕疵,肇致事後無窮盡的抗爭及爭訟,這才是影響政府聲譽,浪費司法與社會資源,而真正無法達到「提高行政效能」之原因。就以本件解釋原因案件為例,若法官於事件中之合理時點介入為合法決定,並不當然影響多數人之生命身體安全,若取得當事人的信服,至少可避免後續冗長的訴訟與聲請釋憲。若一直浮面地僅強調節約司法資源,當失去人民信賴時,司法存在的正當性又將何在?

六、有關合憲解釋的空間問題

只要揭開本件解釋「檢討改進」的面紗,就知道本件合憲宣告的空間其實極其有限。本件解釋要求主管機關檢討改進的內容為:「曾與傳染病病人接觸或疑似被傳染者,於受強制隔離處置時,人身自由即遭受剝奪,為使其受隔離之期間能合理而不過長,仍宜明確規範強制隔離應有合理之最長期限,及決定施行強制隔離處置相關之組織、程序等辦法以資依循,並建立受隔離者或其親屬不服得及時請求法院救濟,暨對前述受強制隔離者予以合理補償之機制,相關機關宜儘速通盤檢討傳染病防治法制。」該內容正是昭告,本件「非刑事被告」人身自由剝奪相關之法院程序,幾乎一片空白,也因為付之闕如,才需另訂規範或建立即時請求法院救濟之機制等。而該「建議」正是違憲主張之根本理由。既然宣告系爭規定合憲,又有何種立場要求主管機關「儘速」依據違憲主張的理由檢討改進?既然以違憲主張要求「儘速」檢討,為何又不逕行宣告系爭規定「違憲」以收迅速「健全法制」之效?既然稱頌主管機關「⋯⋯採取必要強制隔離措施,自較法院決定更能收迅速防制之效」,且肯認其已有完備行政程序而合憲,又令其「宜」強化司法程序並通盤檢討,豈不既矛盾又多此一舉?釋憲使用此種兩面手法,確將「重國權輕人權」的態度表露無遺。試問各級法院法官,在主管機關未「儘速」修法或一直未通盤檢討時,應採取何種使人民甘服之審判立場?

另值得一提者,本件解釋一再鎖定傳染病防治法第一類傳染病之 SARS 案例,偏離系爭規定之「抽象規範審查」 ,未均衡顧及其他各類不同性質的傳染病,似有將「強制隔離」措施強加於較不嚴重的傳染病防治上,並恐致法官保留原則之棄守擴散,亦是一種以偏概全的解釋疏失。(註 三)

七、小結

綜上而言,本件解釋採直線性思考,認為:「以有效防疫保護包括當事人在內的多數人生命、身體安全為由,既經專業考量強制採取隔離措施即屬必要,而不採法官保留之程序,何錯之有?」本席等對此種思維模式有強烈不安的感覺,已如前述。議論盈庭後,又復還原點,系爭規定之人身自由好比是一塊海棉,由人搓捏型塑後,又回復到原來的樣貌,好似什麼事情都沒發生。此種缺乏深刻憲法觀點反省的分析,恐不符人民對釋憲者之高度期待。然本席等更不解的是,本件解釋無意賡續本院之前有關人身自由釋憲的傲人成果,除使釋憲成果正面累積轉為負面抵銷外,實質規避重要而可聯結的必要解釋內容,確實給人「先射箭再畫靶」的合理懷疑空間,得不償失。

貳、本院歷來有關人身自由保障之解釋,舉凡涉及違反當事人意願而將之置於一定封閉處所之人身自由剝奪,大法官皆竭盡心智儘可能納入憲法第八條適用範圍,以求保障周延,奮力追趕國際人權保障潮流,尤其是在行政威權時期的人權保障上刻劃出動人的時代容顏,惜未受本件解釋之青睞。而本件解釋未來可能的負面影響,不容小覷,應正視之!

本院歷來針對人身自由保障解釋所採周延審慎的態度,特別是揭櫫「憲法第八條保障之對象不限以犯罪嫌疑人或刑事被告為限」,逐案所累積的成果,已有效營造我國人身自由保障的友善環境。該等關鍵且耀眼的重要解釋至少有:釋字第一六六號、第二五一號、第三八四號、第三九二號、第五二三號、第五八八號、第六三六號、第六六四號解釋等,然皆未稍受本件解釋之青睞;縱有引用(理由書第一段末),亦僅是作為支持「防疫效能」之理由,且純屬儀式性的客套用語,因為冠冕堂皇地指出:「在人身自由之限制達到剝奪之情形,則應按其實際剝奪之方式、目的與造成之影響,而在審查上定相當之標準(本院釋字第三九二號、第五八八號、第六三六號及第六六四號解釋參照)。」之後,各該解釋的重要內容即未出現,實僅具裝飾門面作用。

一般人對大法官前揭解釋或有「擴大」憲法第八條之適用範圍,從而指摘大法官「擴權」或不理性地崇尚司法積極主義之異聲。實質上,該等解釋只是跟進一二一五年自由大憲章(Magna Charta Libertatum)第三十九條、一六七九年人身保護法(Habeas Corpus Act)、當今國際人權規範,以及憲政先進國家憲法之普世價值,與時俱進而未僵化地奉行憲法文本主義,朝向還原我國憲法第八條「憲法保留」之本來面貌,穩健前進。試想,若堅持依憲法第八條第二項之文義,如今可能仍停滯在僅保障「犯罪嫌疑人」之人身自由,我國的人權紀錄將淪落於何種境地,不難想像。

一、司法院大法官歷來關鍵性的解釋與憲法第八條正當法律程序制約或保障範圍之歸納

1.就主體而言:行使剝奪人身自由措施之公權力主體之「司法機關」,指的不僅是法院還包含檢察機關。所稱之「警察」則不限於組織法意義的形式警察,尚及於法務部行政執行處等實質意義的警察(本院釋字第三九二號及第五八八號解釋參照)。(註四)

2.就對象而言:憲法第八條保障之對象不以犯罪嫌疑人或刑事被告為限,尚及於非刑事案件之關係人,例如違警人、流氓、被管收之人、虞犯少年等(本院釋字第一六六號、第三八四號、第五二三號、第五八八號、第六三六號、第六六四號解釋參照)。

3.就措施而言:剝奪人身自由之措施不以憲法第八條所稱的逮捕、拘禁為限,只要是構成人身自由受剝奪者皆屬之,例如拘提、羈押、拘留、收容、留置、管收等,因而未可以辭害意(本院釋字第三九二號解釋參照)。(註五)

4.就目的而言:未問公權力措施發動之目的或動機是否良善,且不以「合法」與「非法」逮捕拘禁之分,作為得否向該管法院聲請提審之別(本院釋字第三九二號解釋參照)。(註六)

5.就程序而言:法院介入人身自由之保障,是指干預措施之前或之中,藉由中立、公正第三者之法院審問,使關係人能獲合法聽審,由法院作成事前同意或事中認可,以防止行政恣意濫權之「法官保留」,並非指嗣後一般訴願或行政訴訟權行使之司法審查而言。本於前述分析以及「憲法並非靜止之概念,其規定需從整體法秩序中為價值判斷」之理解,(註七)憲法第八條第二項應可解為:「人民因人身自由受剝奪時,主管機關應將剝奪原因,以書面告知本人及其本人指定之親友,並至遲於二十四小時內移送該管法院審問。本人或他人亦得聲請該管法院,於二十四小時內向主管機關提審。」凡此,皆指向只要涉及人身自由之剝奪,皆需慎重考慮核心事項之「憲法保留」的「法官保留」。有論者試圖將憲法第八條各項切割思考及適用,以利行政效率同時減輕法院負擔,或將人身自由之個別實體或程序要件打上「馬賽克」使其模糊不清,終將因違反人身自由剝奪應合乎正當法律程序的普世價值而事倍功半。

二、本件解釋為達到合憲之結果,刻意與前揭解釋保持距離,已產生名不正、言不順的效果

專就本件解釋而言,剝奪人身自由的公權力「主體」係衛生主管機關,其係行使廣義的警察權;可能被剝奪人身自由之「對象」,是適用傳染病防治法之「非刑事被告」;剝奪人身自由之「措施」,特別是指違反當事人意願而強將其置於醫院封閉處所之「強制隔離」。人身自由剝奪的實體要件皆已齊備,卻在程序上堅持不採「法官保留」。所餘的理由僅剩「行政措施與刑事處罰之本質不同」一節,就此,或許多數意見尚寄情於釋字第五八八號解釋所釋放出的耐人尋味訊息;其謂憲法第八條第一項所稱「依法定程序」:「固屬憲法保留之範疇,縱係立法機關亦不得制定法律而遽予剝奪;惟刑事被告與非刑事被告之人身自由限制,畢竟有其本質上之差異,是其必須踐行之司法程序或其他正當法律程序,自非均須同一不可。」若憲法第八條第一項之「法定程序」不能排除同條第二項「法官保留」之程序,就前揭解釋內容中既稱「不得制定法律而遽以  剝奪」,又稱「自非均須同一不可」,其合理的解釋應該是;人身自由剝奪的本質並不會因採取措施的目的是刑罰、照料、教育或懲戒等而有所不同,(註八)應不能制定法律遽以剝奪「法官保留」之機制,至於本質不同的是刑事或行政事件,因此該兩事件中「法官保留」相關程序設計之寬嚴、繁簡容有不同之空間。至於應有如何之空間,以及何以對侵害法益較嚴重的「刑事被告」設了完善的人身自由保障機制,卻對於僅違反行政義務而侵害法益較輕的「非刑事被告」之人身自由保障,就如此殘缺而不成比例,此正是本件解釋亟待釐清與突破之處。然本件解釋既未承接或善用本院先前得來不易之正確解釋,又於此關鍵之時刻,逕自棄甲曳兵而遁,繳交了白卷。人民在此方面好不容易建立對司法的信賴基礎,恐將逐漸流失,代價不可謂不小。

三、大法官應無權免除法院或法官應踐行的憲法義務,反之應敦促法官遵守並適用憲法

我國憲法就人身自由剝奪措施設有雙重監控機制,首先是憲法第二十三條,係憲法對立法權於限制自由權利之基本要求,包括應遵守法律保留原則及比例原則等,重點在制約立法,至於法律合憲與否則由大法官把關。其次,是憲法第八條針對人身自由之特別程序要求,重在制約行政,並課法院立即把關之責。從第八條相對於其他人權條款的言簡意賅,大費周章所花費的極多文字中,一點也推敲不出,行政權得依其專業或自律自為決定剝奪人身自由,而不需受司法立即監督之端倪。否則憲法就無須著墨於人身自由之「雙重限制或管制」,只要保留第二十三條,將人身自由的程序保障,如同其他憲法人權條款,僅委由特別法律或行政程序法補白即可。由上可知,憲法第八條所賦予法官的權責,並非大法官得透過憲法解釋權限,逕自將之消弭於無形。何況「憲法效力既高於法律,法官有優先遵守之義務。」(釋字第三七一號解釋參照)大法官知之甚稔,豈有協助法官卸除憲法責任之理。若以德國為例,德國基本法於第二條第二項第二句概括宣稱「人身自由不受侵害」(Die Freiheit der Person ist unverletzlich)之後,就劍及履及地將類似我國憲法第八條之內容,規定在「司法」一章之下,挑明就是要課予法官把關之憲法義務,確有其遠見。

四、未來應如何看待有關「非刑事被告」人身自由剝奪或限制之案件,充滿變數

除多數意見所強調非刑事被告之 SARS 傳染病之強制隔離外,現今值得側目者,尚有普受國際關注針對愛滋病患、傳染病以外之精神病患、上癮者(酒或毒)、遊民、青少年、外國人等之強制隔離、強制收容、安置等剝奪人身自由之措施。僅以我國基於公共安全與社會秩序而剝奪或限制違反行政義務者之人身自由的規定,就已不勝枚舉,例如:社會秩序維護法之留置(第四十七條)、強制到場(第四十二條);行政執行法之管束(第三十七條);臺灣地區與大陸地區人民關係條例之收容(第十八條第二項);入出國及移民法之收容(第三十六條、第三十七條);警察職權行使法將受查證身分人攜往勤務處所(第七條第二項),對人管束(第十九條);行政罰法之「同行」(第三十四條第一項第四款)等。在這一大塊亟待人身自由保障的黑森林中,傳染病防治僅是其中一小區塊,本件解釋雖是在該小區塊中不接受「非刑事被告」人身自由剝奪事件之提審聲請,然魔鬼就藏身其中,伺機而動,若不審慎因應,使本件解釋之結果不當「傳染蔓延」,擴及所有「非刑事被告」,屆時噬臍莫及。

針對以上問題,國際人權規定中之公民與政治權利公約第九條第三項及第四項,以及歐洲人權公約第五條第一項第四款及第四項等,皆針對法官事前、事中或事後迅速介入審查人身自由剝奪之合法性,分別有一般性或具體規定(見後肆之二),歐洲人權法院甚且作出諸多極具參考價值之裁判。(註九)反觀我國,若從原因案件出發,現行傳染病防治法也僅止於第四十四條第二項規定:「主管機關對傳染病病人施行隔離治療時,應於強制隔離治療之日起三日內作成隔離治療通知書,送達本人或其家屬,並副知隔離治療機構。」至於本件解釋列為關鍵理由的一段話:「傳染病防治之中央主管機關須訂定傳染病防治政策及計畫,包括預防接種、傳染病預防、疫情監視、通報、調查、檢驗、處理及訓練等措施;地方主管機關須根據中央主管機關訂定之傳染病防治政策、計畫及轄區特殊防疫需要,擬訂執行計畫,並付諸實施(舊傳染病防治法第四條第一項第一款第一目、第二款第一目規定參照)。是對傳染病相關防治措施,自以主管機關較為專業,由專業之主管機關衡酌傳染病疫情之嚴重性及其他各種情況,採取必要之強制隔離處置,自較由法院決定能收迅速防治之功。」其推理與結果固然無誤,但只是針對「防疫之速效」而為論述,對人身自由剝奪之法院程序卻未置一詞,將行政計畫程序凌駕於憲法第八條程序之上,法位階秩序紊亂,實難接受。

再就行政剝奪人身自由的案件而言,現行除非法律有特別規定,我國人民皆無向法院投訴之通暢管道。此從迄今仍有援引經釋字第三九二號解釋宣告應予變更之本院三十七年院解字第四○三四號解釋:「人民被法院以外之機關依法逮捕拘禁者自不得聲請提審。」作為裁判依據之情形,就可知梗概。(註十)此外,法院亦不乏以「經內政部入出國及移民署依法為收容處分,此與憲法第八條及提審法第一條規定之人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁時之『逮捕』、『拘禁』顯有不同,非屬憲法第八條第二項所規範得聲請提審之範圍」。並據此再推論出:「否則,依其他行政法令得以收容之情形,均得聲請法院提審,應非提審法第一條之立法本旨。」(註十一)或「收容係屬行政處分,適當與否,刑事法院本無置喙之權,受處分人如不服主管機關之處分,可依訴願法所定訴願程序尋求行政救濟。」(註十二)  日後各級法院法官可能會引用本件解釋「非關刑事處罰為由」之意旨作為有力依據,再視案情輔以「非司法專業所能及」、「事涉危害急迫」、「認其他法院才有受理訴訟權限」等理由,而完全放棄或推辭實質審查行政干預人身自由措施之合法性,使該領域成為法外空間,形成憲法第八條保障人身自由之漏洞,再將大法官納入「共同犯錯」之結構中。果真如此,本席等雖已克盡言責,一再強調本件解釋就「非刑事被告」人身自由保障之立場,已為未來相關解釋埋下爭議的種子,再以本意見書證之,否則實難逃良知與道德的自我譴責。

五、小結

本件解釋本有機會在前述釋字所持憲政思維脈絡與基礎宏模下,順著我國制定施行「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」,有心向全世界宣示我國落實保障人權的決心之際,以及人民對人權保障殷切期待之主客觀有利環境下,站在前人肩上,就「刑事被告」以外之人身自由保障的正當法律程序部分,穩健前瞻地再向前邁進一步。具體而言,依憲法意旨,於人身自由剝奪之正當法律程序,明確宣示應建立「法官保留」機制,以防止公權力恣意濫權並衡平公私法益。未料本件解釋卻吹起「到此為止」甚至「倒車」之號角,僅聊備一格地稱由「相關機關通盤檢討」,從主事者之一退居旁觀者,在人身自由保障的未來道路上,若因此披上荊棘或停滯不前,而與憲法第八條精神漸行漸遠,應不符合關心人權保障者之期待。

叁、從比較法觀點,本件解釋不「取法乎上」,自然未能達到「僅得乎中」的高度,甚至在「非刑事被告」人身自由之剝奪,選擇司法不設防的機制,與「人權立國」自許之目標,甚有落差。

在傳染病無國界的狀況下,德國法制及歐洲人權公約之相關規定,在相對完備的程序規定下,仍可兼顧各該國家防疫效能及人身自由保障,以求兩全其美。茲扼要介述,以作為吾國日後落實相關法制之參考。

一、對人身自由保障採取嚴格而周延的德國法制之借鏡從比較法觀點,就人身自由剝奪之法院審理程序言,德國法採嚴格的高標準。德國基本法第一百零四條第二項規定:「人身自由剝奪之許可及延續,僅得由法官決定之。未經法官指令所為之人身自由剝奪,應立即提請法官決定。」前曾述及,德國基本法第二條第二項第二句僅簡略規定;「人身自由不受侵害」,而將相應規定刻意置於第九章司法(第九十二條至第一百零四條)之下,就是要將人身自由剝奪的防弊任務交給法官。至於基本法所謂之人身自由剝奪(Freiheitsentziehung),係指違反當事人意願或當事人陷於無意識狀態時,以公權力將之置於封閉之機構或處所之謂。德國聯邦憲法法院進一步將「人身自由剝奪」具體化為,以國家公權力完全阻絕人民朝各種方向為身體移動自由(körperliche Bewegungsfreiheit)之措施。(註十三)就此,德國曾於一九五0年六月二十九日制定剝奪人身自由法院程序法(Gesetz über das gerichtliche Verfahren beiFreiheitsentziehung),一直施行至二00八年底,之後一次包裹立法將其規定內容化整為零,視需要分別明確規定在個別法律中,特別是將體系性內容重現在「家事事件及非訟事件程序法」(Gesetz über das Verfahren in Familiensachenund in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit,FamFG)第七章(人身自由剝奪事件之程序)。舊法規定雖已功成身退,但仍有其統合的功能且有助概覽,先錄其與本件解釋相關者於次。

該舊法之第二條規定:「自由剝奪,乃指在違背特定人意願或當其無意識之情形下,將此特定人安置於司法執行機構、監獄、封閉之看守機構、封閉的救濟機構、封閉的醫療機構或醫療機構的封閉部分。(第一項)被安置者若仍處於親權管教、監護之下,或因行為能力欠缺而受養護之下,其個人事務之意見表示,原則上由法定代理人行之。(第二項)」第三條:「人身自由之剝奪僅得由主管行政機關聲請,依區法院之指令行之。其程序適用非訟事件法之規定,但本法有特別規定者,不在此限。」第五條:「法院應聽取將被剝奪自由者之意見陳述,其依傳喚仍不到庭者,得令強制到案。(第一項)依醫師鑑定,認為聽審有害被提審者健康狀況,或被提審者罹患傳染病防制法之傳染病者,得不予聽審。於上述情形,被提審人就其個人事務若無法定代理人,亦未延請律師者,由第四條之管轄法院指定程序中之照護人。於為被安置人指定照護人前,即得聲請暫時處分。(第二項)將被剝奪人身自由之人有法定代理人者,應聽取代理人之意見。若其仍在雙親管教權下,應聽取父母雙方之意見。已婚者,若非長期分居,應聽取配偶之意見。若聽審有重大障礙或需過度花費時,得不予聽審。此亦適用於生活伴侶(Lebenspartner)。( 第三項)將特定人安置於封閉式的醫療機構或安置於醫療機構的封閉部分,必須聽取醫事專家的意見。行政機關提出安置之請求時,應附送醫生的鑑定書。(第四項)」第七條第一項:「不服法院決定者,得立即提出抗告。」第十三條:「非依法院指令所為涉及人身自由剝奪之行政措施,主管機關應即送請法院裁定。若依第六條或第十一條之法院裁定,未於剝奪人身自由翌日之末前作成者,應即釋放被安置之人。」由上規定可知,行政機關限制人身自由之際,法官不能置身事外,在盡可能確保當事人權益之前提下,並不得以危害情況急迫,作為不介入審問人身自由剝奪合法性之卸辭。

基上規範意旨,於危害急迫狀況下之法院程序,承接舊法之「德國家事事件及非訟事件程序法」第七章就有如下 之規定:第四百二十條:「依醫師之鑑定意見,考量對當事人健康有重大危害,或遭受傳染病防治法所定傳染性疾病時,得不對當事人本人舉行聽證。(第二項)法院應對其他關係人舉行聽證。當聽證無法避免會造成重大遲延,或是不合比例之費用支出時,得不舉行聽證。(第三項)」第四百二十四條:「法院得停止剝奪自由權之執行。法院得事先對行政機關及機構之主管舉行聽證。一星期以內之停止執行不需要法院之決定。停止執行得附負擔。」第四百二十七條:「有下命剝奪自由權之前提要件存在,並有立即執行之急迫必要,而具備採取措施之迫切事由,法院得以暫時命令下命暫時剝奪自由權。(第一項)於緊急情況下,法院得於對當事人本人之聽證或程序監護人之委任與其聽證前,發布暫時命令;相關程序行為應立即補正。(第二項)」最後並重複舊法第十三條之規定於第四百二十八條第一項明定:「每一個非依據法官下命剝奪自由權之行政措施,主管機關應立即聲請法官作成裁定。如未於應遵守之期限內經法官下命剝奪自由權者,應即釋放當事人。」由上可知,就法官介入之形式,「提審」並非唯一,在一定條件下可免除提訊當事人,但需就所獲資訊(包括從法定代理人、配偶、鑑定人、監護人、行政機關取得)由法院慎重審查,並快速作成決定或糾正不法。法官不應以案牘勞形、工作已無法負荷、或以尊重其他機關之專業判斷為理由,推辭憲法所賦予保障人身自由之神聖任務。

此外,德國尚將人身自由之干預(Eingriff),依其程度之強弱分為前述的「剝奪」以及干預程度較輕之「人身自由之限制」(Freiheitsbeschränkung)。後者係指違反當事人意願以公權力阻止人民前往可得出入的特定地點或暫將之留於一地點之謂,例如警察施行臨檢、盤查等確認身分措施時,將人民「留難」在一定地點,本院釋字第五三五號解釋稱之為「干預、影響人民行動自由」之措施。人身自由之剝奪與限制之首要區別,是空間的觀點,即令停留之地點是否為「封閉空間」。至於人身自由之限制的時間若過長或所採方式被評價為嚴重(als schwereste Form),也會因違反比例原則而被轉換成為人身自由的剝奪。(註十四)至於,人身自由剝奪與限制之區別,遇法律未明定而有爭議時,仍由法院視個別情況作最後決定。兩者區分的實益是在程序保障之寬嚴,人身自由之剝奪需由法官介入審問,人身自由之限制則得免除法官介入程序,而由立法者加強組織與程序的明確規定,例如責由職級較高之行政官決定之「長官保留」制度。就以警察職權行使法第七條第二項規定為例:「依前項第二款、第三款之方法顯然無法查證身分時,警察得將該人民帶往勤務處所查證;帶往時非遇抗拒不得使用強制力,且其時間自攔停起,不得逾三小時,並應即向該管警察勤務指揮中心報告及通知其指定之親友或律師。」警察不得將人民置於「封閉處所」,並應踐履告知與通知義務,且向特定上級機構報告,藉此「長官保留」、「三小時之限制」以及踐行告知義務等,換取法官不介入之空間。至於留置時間之上限,仍需由立法機關視不同狀況為明確規定。由上觀之,本件解釋之系爭規定,就人身自由之拘束,空間係屬封閉,時間又無上限,是人身自由之剝奪昭然若揭,未遵守法官保留原則,能通過合憲性之審查,其實甚為勉強。

德國聯邦憲法法院第一庭第一分庭於今年(二0一一年)三月,曾針對警察為確認人民身分,將人民攜往警所數小時(十九時三十五分至凌晨一時三十分)之管束(Ingewahrsamnahme)措施之憲法訴願案,宣告 Hamburg邦法院之裁定違憲。因為邦法院附和警察機關的主張,認前揭警察措施僅是行政「直接強制措施」(umnittelbarerZwang),無關基本法第一百零四條第二項之人身自由剝奪,亦與刑事訴訟法第一百二十七條第二項之「暫時逮捕」(vorläufige Festnahme)無涉,不必適用「法官保留」原則。因查證身分需要將人民攜往警所之措施(Mitnahmezur Dienststelle),一般皆被定位為人身自由之限制,(註十五)聯邦憲法法院卻於此案予以駁斥,認為該措施的強度與時間持續的長度確已構成人身自由之剝奪,廢棄原判決發回邦法院,責令就該案中法院提審之必要性及相關組織、程序保障要件及措施合比例性等,重為裁判。(註十六)舉以上實例主要欲表明的是,在德國就人身自由剝奪中採「法官保留」是當然的正當程序,作為監督者的法官尚且會以程序理由去規避案件實體審理,何況是行政機關。所幸,該國人民尚得透過「憲法訴願」(Verfassungsbeschwerde)就基本權利保障案件中,指摘法院「認事用法」而得到救濟。兩相對照之下,我國人民在「非刑事被告」人身自由保障區塊,就沒有如此幸運,保障上也顯得相當有限而落伍。

二、作為人身自由最低程度保障的歐洲人權公約第五條規定如前所述國際人權公約中,皆針對法官事前、事中或事後迅速介入審查人身自由干預合法性之一般或具體規定。有關一般性規定者,例如公民政治與權利公約第九條規定:「任何因刑事指控被逮捕或拘禁人,應被迅速移至法官處。(第三項)任何因逮捕或拘禁被剝奪自由之人,有權向法院提起訴訟,由法院不遲延地決定拘禁措施的合法性。(第四項)」有關具體規定者,例如歐洲人權公約第五條第一項揭示:「人人享有人身自由與安全的權利」,其下明定五款(種)得依法定程序剝奪人身自由之情形,其中有三款之規定指涉「非犯罪嫌疑人」,包括第四款:「為實行教育性質監督目的或為送交有權之法定當局而對未成年人合法拘禁。」第五款:「為防止傳染病蔓延之目的,及對精神病患、酗酒者、吸毒者或遊民之合法拘禁。」第六款:「為防止未經許可進入國境或為驅逐出境或需引渡而採取合法逮捕或拘禁。」依同條第三項規定,雖就前揭三款情形未採取如德國法制之嚴格要求公權力機關主動移審,(註十七)退而求其次,適用同條第四項規定:「因逮捕或拘禁而被剝奪人身自由的任何人,有權依司法程序,請法院立即對措施的合法性作出決定,措施若非合法,即應下令釋放。」賦予被剝奪人身自由者,有隨時請求法院儘速就措施合法性為決定之請求提審權。其與我國憲法第八條第二項、第三項及第四項規定,人民得請求該管法院提審,法院不得拒絕或遲延之意旨相符,且該規定與前述我國各級法院針對行政機關剝奪人身自由事件,除法律有特別規定者外,採取形同「一律不許向法院提審」之情況,自有天壤之別。而本件解釋以嗣後行政救濟「權充」法官保留的作法,更是等而下之,其與歐洲人權法院的規定亦是不可同日而語。

尚值得一提的是,歐洲人權法院於審理德國案件時,其認定歐洲人權公約中所稱「依法定序」包括內國程序,因此尊重較嚴格的德國「法定程序」,而將自己標準列為「最低標準」,且著有判決。(註十八)所以德國法採「取法乎上」的標準,在歐洲人權法院之審判實務中,並不會得到「僅得乎中」的結果。如果嚴格信守我國憲法,至少可以達到歐洲人權公約之中等水準,本件解釋卻自行降等,讓我國人民位在國際人身自由保障評比中,成為三等人民,令人遺憾。

肆、結語

良好「法官保留」之程序設計,在緊急防疫工作上,並不會不顧多數人生命、身體的安全,也不會因法官無醫療與公共衛生專業而形成司法保障人身自由之束手無策。本件解釋已出現人身自由保障可能倒退或逆轉的徵兆,實不能任令本件解釋審理有關正當法律程序時,所持合憲論理中之隱晦憲法價值觀「傳染蔓延」,形成「非刑事被告」人身自由保障之滑坡效果!

註一:世界人權宣言序言第二段稱:「鑒於對人權的無視和侮蔑己發展為野蠻暴行,這些暴行玷污了人類的良心,而一個人人享有言論和信仰自由並免予恐懼和匱乏的世界的來臨,已被宣布為普遍人民的最高願望。」聯合國憲章序言第二段指出:「欲免後世再遭今代人類兩度身歷慘不堪言之戰禍,重申基本人權,人格尊嚴與價值,以及男女與大小各國平等權利之信念。」

註二:類此情形已經出現在本院釋字第六八九號解釋有關「新聞採訪者跟追行為處罰」案:「系爭規定授權警察機關就無正當理由之跟追行為經勸阻而不聽者予以裁罰,『立法者雖未採取直接由法官裁罰之方式,然受裁罰處分者如有不服,尚得依社會秩序維護法第五十五條規定,於五日內經原處分之警察機關向該管法院簡易庭聲明異議以為救濟,就此而言,系爭規定尚難謂與正當法律程序原則有違。』」

註三:就此種以聲請人身分或以原因案件事實,自我限制解釋範圍,並非妥當,本席已於釋字第六八四號解釋意見書中表示:「人民聲請『抽象法規範審查』之釋憲制度設計目的,固應考量聲請人自身之人權保障,但尚有架構客觀合憲秩序之深意。即不以聲請人就聲請對象於具體案件中,發生有自身權利受侵害而須予保護之關聯性為限,只須客觀上存有系爭規範合憲性之疑義均可聲請及解釋。⋯⋯吾人若仍欲保留現行釋憲制度,該種解釋風格與方法究係是一項轉機,還是危機?」究係屬於「司法自抑」或「司法恣意」,就留待公評。若以釋字第六八四號解釋就效力之自我認知,本件將原因案件事實連結作為無須法官保留之理由,就解釋效力而言,無須法官保留者應僅侷限於 SARS之類,自是較能避免滑坡效應。惟就法官保留原則,若應強制隔離者無須要求,得強制隔離者反須要求,似難自圓其說。足見強將聲請人身分或原因案件事實與現行抽象解釋之設計兩相結合,解釋易生以偏概全、視野狹隘之缺失。

註四:釋字第三九二號解釋:「憲法第八條第一項所規定之『司法機關』,自非僅指同法第七十七條規定之司法機關而言,而係包括檢察機關在內之廣義司法機關。」釋字第五八八號解釋:「憲法第八條第一項所稱『非經司法或警察機關依法定程序,不得逮捕、拘禁』之『警察機關』,並非僅指組織法上之形式『警察』之意,凡法律規定,以維持社會秩序或增進公共利益為目的,賦予其機關或人員得使用干預、取締之手段者均屬之,是以行政執行法第十九條第一項關於拘提、管收交由行政執行處派執行員執行之規定,核與憲法前開規定之意旨尚無違背。」

註五:釋字第三九二號解釋理由書:「所謂『逮捕』,係指以強制力將人之身體自由予以拘束之意;而『拘禁』則指拘束人身之自由使其難於脫離一定空間之謂,均屬剝奪人身自由態樣之一種。至於刑事訴訟法上所規定之『拘提』云者,乃於一定期間內拘束被告(犯罪嫌疑人)之自由,強制其到場之處分;而『羈押』則係以確保訴訟程序順利進行為目的之一種保全措置,即拘束被告(犯罪嫌疑人)身體自由之強制處分,並將之收押於一定之處所(看守所)。故就剝奪人身之自由言,拘提與逮捕無殊,羈押與拘禁無異;且拘提與羈押亦僅目的、方法、時間之久暫有所不同而已,其他所謂『拘留』『收容』『留置』『管收』等亦無礙於其為『拘禁』之一種,當應就其實際剝奪人身(行動)自由之如何予以觀察,未可以辭害意。」

註六:釋字第三九二號解釋:「憲法第八條第二項規定並未以『非法逮捕拘禁』為聲請提審之前提要件,乃提審法第一條規定:『人民被法院以外之任何機關非法逮捕拘禁時,其本人或他人得向逮捕拘禁地之地方法院或其所隸屬之高等法院聲請提審。』以『非法逮捕拘禁』為聲請提審之條件,與憲法前開之規定有所違背。」

註七:釋字第三九二號解釋理由書於文末指出:「總之,憲法並非靜止之概念,其乃孕育於一持續更新之國家成長過程中,依據抽象憲法條文對於現所存在之狀況而為法的抉擇,當不能排除時代演進而隨之有所變遷之適用上問題。從歷史上探知憲法規範性的意義固有其必要;但憲法規定本身之作用及其所負之使命,則不能不從整體法秩序中為價值之判斷,並藉此為一符合此項價值秩序之決定。人權保障乃我國現在文化體系中最高準則,並亦當今先進文明社會共同之準繩。作為憲法此一規範主體之國民,其在現實生活中所表現之意念,究欲憲法達成何種之任務,於解釋適用時,殊不得不就其所顯示之價值秩序為必要之考量。」

註八:BVerfGE 10,302(322).

註九:有關愛滋病患強制隔離之案例,詳參黃昭元、郭思岑譯,〈Enhorn v. Sweden(剝奪 HIV 感染者之人身自由),歐洲人權法院第二庭於 2005/1/25 之裁判,案號:56529/00〉,收錄於《歐洲人權法院裁判選輯(一)》,司法院印行,97 年 11 月,頁 422-49。有關精神病患強制安置之案例,詳參李建良譯,〈Storck v.Germany(違法強制安置精神病患案),歐洲人權法院第三庭於2005/9/16 之裁判,案號:61603/00〉,收錄於同前註,頁 644-73。

註十:所幸亦有法院正確指出,「釋字第三九二號解釋已闡明原提審法以『非法逮捕拘禁』為聲請提審之條件,與憲法第八條第二項之規定有所違背,亦即犯罪嫌疑人一遭法院以外之機關逮捕拘禁時,不問是否有『非法』逮捕拘禁之客觀事實,即得向該管法院聲請提審,無『合法』與『非法』逮捕拘禁之分,因未經該管法院之審問調查,實無從為合法與否之認定。提審法有違憲法規定意旨之部分,均應自該解釋公布之日(八十四年十二月二十二日)起,至遲於屆滿二年時失其效力,該號解釋應予變更;提審法第一條並依上開解釋於八十八年十二月十五日修正公布為:『人民被法院以外之任何機關逮捕拘禁時,其本人或他人得向逮捕拘禁地之地方法院聲請提審』。是聲請提審並不以逮捕拘禁係非法為要件,原裁定誤援引已變更之司法院解釋,認所謂之逮捕拘禁必須係『非法』始得聲請提審,實有誤會。」參見臺灣高等法院高雄分院 92 年度抗字第 18 號、第 36 號等刑事裁定。

註十一:「是以,提審法第一條所稱:人民被法院以外之任何機關逮捕拘禁,依沿革解釋,係指憲法第八條第二項所謂『因犯罪嫌疑被逮捕拘禁』之情形,如非因犯罪嫌疑被逮捕拘禁,依反面解釋,自無提審法第一條之適用。否則,依其他行政法令得以收容之情形,均得聲請法院提審,應非提審法第一條之立法本旨。參見臺灣高等法院 99 年度抗字第 543 號、第 735號、第 1551 號等刑事裁定。

註十二:「福建金門地方法院檢察署檢察官於緩起訴處分後,將受處分人陳00移送大陸地區人民宜蘭處理中心執行『收容』,已非屬『犯罪嫌疑』之逮捕拘禁,而係逕行強制出境之前置作業,故依諸前開說明,即非憲法第八條所定得聲請提審之範圍。至於前項『收容』係屬行政處分,適當與否,刑事法院本無置喙之權,受處分人如不服主管機關之處分,可依訴願法所定訴願程序尋求行政救濟。原審以抗告人聲請提審無理由,而裁定予以駁回,於法並無不合。」參臺灣高等法院 93 年度抗字第 719 號刑事裁定。

註十三:BVerfGE 94, 166(198). 105, 239(248).

註十四:BVerfGE 105, 239(248).亦有學者將人身自由剝奪視為是人身自由限制的一種「加重方式」(die gravierendste Form),Vgl. Jarass, in: Jarass/Pieroth/Bodo: Grundgesetz für die BundesrepublikDeutschland, 10 Aufl., 2009. Art. 104 Rn. 10.

註十五:Vgl. Gusy, in: v. Mangoldt/Klein/Starck: Das Bonner Grundgesetz,Kommentar. 5 Aufl., 2005. Art. 104 Rn. 23; Müller-Franken, inStern/Becker: Grundrechte-Kommentar, 2010 Art 104. Rn. 35.

註十六:Vgl. Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 8. März2011 – 1 BvR 47/05.Europäische Grundrechte Zeitschrift, 31.Aufl., 2011, 38.Jg. Heft 13-15, S.412.這三位參與審判之聯邦憲法法院法官之大名,值得記載於此:Kirchhof(副院長)、Eichberger 及 Masing.

註十七:適用法官保留的是第五條第一項第三款:「當相對人對於過去之犯罪行為存有足夠之犯罪嫌疑,或確有理由足認,必須防止被告為犯罪行為或犯罪後逃逸時,可依據法律將之逮捕或剝奪其自由後交給管轄法院。」其依據是第五條第三項:「任何人依據第一項第三款遭逮捕或剝奪自由時,必須不容遲延的將之送至法官或其他法律規定授權執行法官任務者之面前。該人民有權要求法院在一適當期間內對之判決,或在程序進行時將之釋放。該釋放可於提供其日後會到場之擔保後為之。」

註十八:歐洲人權法院於 Storck v. Germany 一案中指出:「歐洲人權公約第五條第一項 e 款所稱剝奪自由的合法性,係指既要合乎內國法的規定,亦須與歐洲人權公約第五條第一項 e 款所定限制的精神相一致。就合乎內國法規定而言,所謂「合法」,包括程序規範及實體規定,在某程度上,與歐洲人權公約第五條第一項所稱應遵守「法律規定之方式」的一般要求,有所區別。又,依據德國布萊梅(Bremen)邦精神病患、弱智及 上 癮 者 安 置 法 ( Gesetz des Landes Bremen über dieUnterbringung von Geisteskranken, Geistesschwachen undSüchtigen)第三條規定,須有管轄地方法院的命令,始為合法,並無疑義。⋯⋯由於原告被安置於私人醫院未有法院的裁定,故該剝奪自由措施非屬歐洲人權公約第五條第一項第二句所稱合法。在此無須進一步審究,原告所患精神疾病的種類及程度是否經證明而足以正當化強制安置。」詳參李建良譯,同前註九,頁657-58(第111 段及第112 段)。


部分不同意見書  大法官 許宗力

本件解釋以傳染病防治法第三十七條第一項對剝奪人民身體自由之規定,未違反明確性原則與比例原則,本席敬表贊同,但就認定未違反憲法第八條保障人身自由之正當程序部分,則認過於輕忽對人身自由之保障,未敢苟同,爰提部分不同意見書如下:

人身自由是最基本的人權,沒有人身自由,其他基本權的保障都將徒託空言,所以涉及人身自由的剝奪,是否符合正當程序,都應嚴格審查。本院過去曾就涉及刑事程序與非刑事處罰的人身自由剝奪,作成要求法官保留的解釋(釋字第三九二、一六六、二五一、五六七號解釋),對名義上與處罰無涉,但仍具實質處罰色彩的管收,同樣要求法官保留(釋字第五八八號解釋)。其目的無非在彰顯人身自由的重要性,要求行政機關作成剝奪人身自由的決定前,就應得到中立、客觀法官之同意,圖藉由法官的及時介入,以防止行政機關可能的濫權,將不法剝奪人身自由的風險儘可能減至最低。

系爭傳染病防治法規定所涉對曾與傳染病病人接觸或疑似被傳染者人身自由之剝奪,與本院過去解釋涉及人身自由剝奪不同之處,在於不具處罰性,而係以保護人民生命安全與身體健康為目的,因此一般將之歸類為所謂的「照護性人身自由的剝奪」(fürsorgerliche Freiheitsentziehung)類型。精神病患之人身自由的剝奪,亦同此類型。這類型人身自由之剝奪,是否因不具處罰性質,就可以不要求法官保留?這是本件主要爭點所在。

本號解釋多數意見採否定見解,認為系爭規定所涉人身自由的剝奪毋須法官保留。蓋「強制隔離既以保障人民生命與身體健康為目的,而與刑事處罰之本質不同,故其所須踐行之正當法律程序,自毋須與刑事處罰之限制被告人身自由所須踐行之程序相類。」多數意見並進一步鋪陳具體理由大致如下:1.疫情防制貴在迅速,法官保留恐緩不濟急。2.傳染病防治措施,有賴主管機關基於其專業知識,通過嚴謹之組織程序,作成客觀之決定,以確保其正確性,基於功能最適,自不宜由非專業之法官作決定。3.且主管機關作成強制隔離處分時,本就應遵循行政程序法所規定之相關程序,受隔離者如不服主管機關之決定者,仍有依行政爭訟程序尋求救濟之機會,故即使不採法官保留,與正當程序保障人民身體自由之意旨尚無違背。

本席同意,系爭照護型人身自由之剝奪確實與處罰型人身自由之剝奪有別,尤其沒有犯罪嫌疑或違法的烙印加諸身上,原則上不會額外對被隔離者的名譽、人格產生傷害,但畢竟還是人身自由之剝奪!如果人身自由確屬其他自由權保障的基本前提,具無比重要性,而法官保留具有透明、公開、客觀、迅速介入等特性,有防止行政可能濫權的作用,讓人身自由被不法剝奪之機率減至最低,則本席看不出照護型人身自由之剝奪有不適用法官保留的正當理由,除非我們天真認為照護型人身自由之剝奪絕不可能濫權。

當然,如前述,多數意見詳列了若干不採法官保留之理由,以捍衛系爭規定之合憲性。但這些理由,本席認為沒有一項站得住腳,簡單說明如下:

就第一點而言,本席絕不否認疫情防制貴在迅速的真實性。問題是,法官保留與迅速並不必然矛盾,因法官保留有事前、事中(也可說是事後)之分,遇急迫情事,主管機關仍非不得先實施隔離處分,合理時間內再尋求法官的同意即可,故所謂法官保留可能緩不濟急的說法,並不正確。

其次是專業或功能最適的理由。這一點乍視之下似具說服力,但也經不起檢驗。首先指出者,法官保留並不是要求以法官的非專業認知取代主管機關的專業決定,毋寧,法官保留主要功能在於使事件透明化,使行政機關對剝奪人身自由的理由,不得不必須作詳盡說理,公開接受反方的質疑與檢驗,再由未預設立場,居於客觀、公正第三者立場的法官作成決定,法官即使不具專業知識,也非不能藉助其他專家的第二專業意見,審查剝奪人身自由之必要性。而無論法制上允許法官採何種審查密度,比起不採法官保留,而完全任諸行政機關的專業決斷,總較能防杜行政濫權剝奪人身自由的弊端發生。總之,專業絕不是阻擋法官保留的理由,值得進一步討論者只是法官的審查密度,該不該,可不可以由法官審查,根本就不應該是問題,否則一遇專業就只能束手,法院很多業務都要閉門歇業了。

專業有無可能濫權,當然也是我們考察的重點。歷史經驗顯示,當權者以罹患精神病為藉口,以達整肅政治異己目的之事例,屢見不鮮。不談前蘇聯格別烏惡名昭彰之例,即使在當代二十一世紀不同角落的人類社會,也發生過,或正發生同志或異於主流的特定宗教信徒被惡意以精神病患處置的不名譽事例,他們都有一個共通點:是否罹患精神病患,都是由專家參與決定。或許論者認為傳染病疫情防治與精神病有別,不能相提並論。但既然有罹患精神病為名,行整肅異己之實的事例,本席就不得不對涉及傳染病的強制隔離決定同樣生起警戒之心。況文獻另有記載,美國上世紀初的「傷寒瑪麗」(Typhoid Mary),因疑似傷寒帶原,終其一生前後被強制隔離拘禁達二十六年,且從未經過法院審查。學者的研究認為,傷寒瑪麗所受待遇,與因其低下階層愛爾蘭裔移民的出身背景致遭歧視不無關係(註一)。

論者可能認為過去或現在發生在國外的前揭事例,在當代如此先進的臺灣社會,應已無發生的可能,無須杞人憂天。但請小心,臺灣進入自由民主國家之林,還只是十多年前的事,而「好客」的臺灣人民果真沒有絲毫種族偏見或歧視(例如對外籍新娘或外勞),也無須本席多費筆墨推闡。即使我們對臺灣自由民主法治的永續發展,以及臺灣人的寬容、人權素養有信心,認為在當代台灣社會,我們所顧慮的應已不可能發生,但我們仍不能冒這個險,法官保留,就在儘可能防杜即使小到千萬分之一機會才會發生的濫權可能性。何況當代憲政主義不就是建立在對權力悲觀、對權力不信任的哲學基礎上?是針對如此具前提性、重要性的人身自由,只要有遭行政濫權剝奪的可能或紀錄,就應未雨綢繆,或記取歷史教訓,多一道制衡程序,「以小人之心」,予以防堵,或防止再犯。

至於多數意見所持最後一點補充理由,本席則認為最弱、最不具說服力,委實說根本就不應提出。多數意見之所以認為系爭規定不違反正當程序原則,如前述,理由是何況主管機關作成強制隔離處分時,本就應遵循行政程序法所規定之相關程序,且不服主管機關之決定者,仍有依行政爭訟程序尋求救濟之機會。然則,遵循行政程序法之相關程序規定,以及給予尋求司法救濟的機會這兩者,本就是任何基本權的限制所應一體遵循、適用的最低限度程序,而自從本院在釋字第三八四號解釋揭示人身自由「乃行使憲法上所保障其他自由權利之前提,為重要之基本權」的立場以來,剝奪人身自由本就應比限制其他自由權利適用更嚴格的程序,即使不適用最嚴格意義的法官保留,至少也不至於僅僅適用與限制其他自由權利相同的低標程序。今多數意見竟大辣辣以已適用最基本、最起碼程序作為系爭規定與正當程序並不違背的理由,不禁令人搖頭太息。

當然,多數意見也明白指出,強制隔離所須踐行之正當程序,毋須與剝奪刑事被告人身自由之程序相類,而是由主管機關依其專業知識,「通過嚴謹之組織程序」,衡酌疫情之嚴重性及其他狀況,作成客觀之決定。據此,似乎多數意見也認為強制隔離應踐行比一般程序嚴格一點的「嚴謹之組織程序」。所稱「嚴謹之組織程序」為何,多數意見固未多所著墨,但可推測應係指組成多元專家委員會之類的組織程序。姑不論這類委員會之組織程序尚未能提供與法官保留相同的透明、公開、客觀、公正、迅速介入等功能,即使根據這種相對較為寬鬆的標準審查,系爭規定其實亦難滿足其要求。因再怎麼將傳染病防治法從頭讀到尾,根本找不到任何針對強制隔離決定所量身裁製,特別設計之「嚴謹組織程序」規定。多數意見對傳染病防治法這項缺陷其實亦瞭然於心,所以才會在文末另籲請主管關宜明確規範決定施行強制隔離相關之組織、程序等辦法,以資依循。但多數意見既然主張強制隔離之實施應通過「嚴謹之組織程序」,才符合正當程序,就應邏輯一貫地勇敢宣告系爭規定因未設有「嚴謹之組織程序規定」而違憲。不料卻仍捨此不為,寧願對系爭規定之合憲性百般呵護,以籲請主管機關檢討改進為滿足。本席不敢預測主管機關以後會否回報多數意見的真心與多情,但多數意見的曲意與怯懦已充分顯露無遺,對釋憲威信不能說沒有造成打擊。

本席固然主張法官保留,但也絕不是一個法官保留的教條主義者,事實上,本席可以接受刑事被告與非刑事被告之人身自由限制,所須踐行之司法程序或其他正當法律程序,「非均須同一不可」的立場,換言之,只要能有一個可以讓法官及時介入審查的機會,以減少濫權,即使與依職權事前移送法官審查、事後適當合理時間內移送法院追認的嚴格意義法官保留有別,本席也認為可以勉強通過正當程序原則的嚴格審查。例如參酌瑞士憲法第三十一條規定之精神,讓遭強制隔離的人民本身,或其親屬,有隨時(包括在自由被剝奪的當下)請求法官救濟之可能,而法官有義務在最快時間內(so rasch wie möglich)就剝奪人身自由的適法性作成決定(註二)。可惜多數意見連這種溫和、折衷的程序亦不願採納,頂多只同意納為籲請主管機關宜儘速通盤檢討的政策選項,實令人扼腕。

最後,本席對本件多數意見最感到不解的是,即既已提出強制隔離應遵循「嚴謹(行政)組織程序」,才符合正當程序要求,則對未能滿足此一程序要求的系爭規定,為何未作任何理由交代,就任其輕騎過關,而只敢籲請主管機關朝此方向檢討修法?又如果認定系爭法律合憲,又如何能指示「建立受隔離者或其親屬不服得及時請求法院救濟」此一更高標的修法方向?合憲之餘的進一步法律修改,難道不屬政策形成範疇,而須歸政治部門掌理嗎?司法者在此說三道四,難道不會遭致越俎代庖、逾越權限的質疑?本席擔任釋憲工作八年,即將卸任,對本院向來運用自如的「籲請檢討改進」宣告藝術,很遺憾,仍未能掌握其精髓,對其「博大精深」,只能感到嘆服。走筆至此,想到本文是本席八年任內最後一篇意見書,卻只能以不同意見登場,不免感到遺憾,也帶點小感傷。就以這點小小感傷為這篇小短文劃下句點吧!

註一:Gregory P. Campbell, The Global H1N1 Pandemic, Quarantine Law,And The Due Process Conflict, 12 San Diego Int’l L.J.497, at 508(2011).

註二:瑞士所適用之程序,參照陳英鈐,SARS 防治與人權保障---隔離與疫情發佈的憲法界限,憲政時代,29 卷3 期,頁415。


不同意見書  大法官 許玉秀

鄉原(愿),德之賊也。 論語陽貨篇


不是因為器官移植程序必須爭取時間,

多重確認程序即可以打折扣。

而是因為器官移植程序必須爭取時間,

所以要求更精確、更迅速的多重確認。


一個社會的文明程度,

取決於對正當程序的堅持與實踐能力。

緊急危險不能成為正當程序的例外。

愈緊急,愈應該嚴謹有效地遵守正當程序,

因為緊急情況最容易出現致命的悲劇。


為保障人身自由所形成的權力分立原則,

必須透過法官保留原則方能實現,

否則即欠缺外部監督、制衡機制,

緊急情況即容易成為製造致命悲劇的藉口。


本席與多數意見的基本歧異,在於本席認為對於人身自由的剝奪,必須嚴格遵守正當法律程序原則,而且法官保留原則也可以在二零零二年一月三十日制定公布的傳染病防治法第三十七條第一項規定:「曾與傳染病病人接觸或疑似被傳染者,得由該管主管機關予以留驗;必要時,得令遷入指定之處所檢查,或施行預防接種等必要之處置。」(下稱系爭規定)完全實踐;多數意見則認為正當法律程序原則可以打折扣,有些人身自由的剝奪,可以不必遵守法官保留原則。爰提出不同意見書,說明不能認同多數意見的理由。

本件所聲請解釋的正當法律程序原則,應審查法明確性原則與法官保留原則,比例原則沒有審查必要,因為合乎比例原則的必要處置並沒有規定出來,根本無從審查比例原則。

壹、審查法明確性原則

一、留驗、檢查及施行預防接種皆屬暫時性的輕微限制

系爭規定所謂留驗、檢, 查,都只是確, 認有, 無受感, 染或傳染危險的程序,縱使主張確認程序難免相當程度限制人身自由,也只能認為在確認感染與否的程序中,得施予人身自由的限制,不可能極度地擴張,而將確認程序理解為包含施予長期隔離;至於施行預防接種,更只是一種預防手段,使尚未染病之人免於受感染,即便對於人身自由有所拘束,也極為短暫,甚而是一瞬間的程序。

因此留驗、檢查或施行預防接種,所進行的限制自由,受到目的性的限制,都不可能延伸,並變化成「隔離傳染」和「治療」的程序?就如同規定刑事程序的法律,如果只規定應確認被告身分是否涉有其他犯罪嫌疑,或有無受到通緝,則一旦確認完成,目的已經達成,是否要接續拘束該名被告的人身自由,應該依據另, 外的, 規定進一步處理,縱使發現被告是通緝犯,也是一樣。不能將確認犯罪嫌疑人身分的程序,直接解釋成包含全部的犯罪偵查程序,甚而理解成包含如何施予處罰的程序。

二、 受規範者不能預見

系爭規定構成要件屬於列舉規定模式,縱使如多數意見的認知,屬於例示規定的模式,也應該是以典型的情形例示,其他必要處置,則為非典型但類似的情形,這才是人民依據日常生活及語言經驗,能夠理解的法條文義建構邏輯。系爭規定僅是就「有無受感染」或「避免傳染」的調查、保護程序,規定為達成上開目的,得對人民人身自由施以輕微且短暫的干預。對於一般人民而言,「留驗、檢查,或施行預防接種」的內容與意義,絕對不可能等同於人身自由長期遭到剝奪,司法者也不可能循著人民的生活與語言經驗,將「留驗、檢查,或施行預防接種」理解成一種隔離處分。

多數意見卻要求人民要聰明到自行理解,這種對人身自由的短暫拘束,可以包含對人身自由進行較嚴重的長時間拘束。難道是認為我國人民向來生活在比較不重視正當法律程序、立法技術比較落後的環境,所以應該對侵害人民權利的法規範,保有舉輕明重的危機意識?

三、偷龍轉鳳的體系解釋方法

多數意見挪用二零零三年五月二日制定公布(溯自同年三月一日施行)的嚴重急性呼吸道症候群防治及紓困暫行條例(已於二零零四年十二月三十一日廢止,以下簡稱SARS 暫行條例)第五條第一項規定:「各級政府機關為防疫工作之迅速有效執行,得指定特定防疫區域實施管制;必要時,並得強制隔離、撤離居民或實施各項防疫措施。」主張系爭規定已經規定強制隔離措施。這個新舊法體系整體觀察解釋方法,存在許多不能支持的瑕疵:

(一)多數意見的解釋方法前所未見,好像認為 SARS 暫行條例第五條第一項規定也是本件確定終局判決所適用的法律,但該規定在確定終局判決中,完全沒有出現,系爭規定是確定終局判決唯一的裁判依據(註一)。縱使 SARS 暫行條例第十九條規定(註二),可回溯適用,但一者,回溯適用的具體範圍,完全不清楚,二者,主管機關及確定終局判決並未加以適用。難道確定終局判決適用了一個幽靈規定,沒有逃過大法官的法眼?

(二)以 SARS 暫行條例第五條第一項補充系爭規定的方法,太過粗糙。因為系爭規定以特定主體為規範對象,所規範的是「曾與傳染病病人接觸或疑似被傳染者」,也就是已經有跡象或明確的證據可以證明是感染傳染病的嫌疑人;而 SARS 暫行條例第五條第一項規定,則是受「指定特定疫區」或被「實施管制」的居民,其實是在整個區域都有受感染的可能之下,在已經受感染者與尚未受感染者之間,建立一個緩衝的區域,被強制隔離的,可能是並沒有被感染的人。這兩個規定所規範的對象,絕大多數並不一致,兩個規範縱使均需要強制隔離手段,對於強制隔離手段的理解與適用也不會一樣。未經細膩思考的補充,猶如偷龍轉鳳。

(三)多數意見引用 SARS 暫行條例第五條第一項規定,正好顯示系爭規定根本沒有針對 SARS 這種情況,預設強制隔離措施。所佐證的是,系爭規定根本不夠明確,不足以處理 SARS 這種重大傳染病的情況。此所以之後二零零四年一月二十日修正公布的傳染病防治法,立法者於第四十六條(二零零七年七月十八日修正公布後,移列為第四十八條)增訂強制隔離措施,所表明的理由:「原條文的規範不夠明確、嚴謹,加上日前防堵 SARS 疫情出現漏洞,因此參酌『嚴重急性呼吸道症候群防治及紓困暫行條例』中之規範,針對特定的區域加以管制,並可對之強制隔離與撤離居民。於此方能建構較為完善的防護網。」而且既然只針對嚴重急性呼吸道症候群增訂強制隔離措施,如果涉及其他傳染病時,則依據系爭規定,豈不是正好不可以採取強制隔離措施?

多數意見顯然因為聲請案件原因事實屬於嚴重急性呼吸道症候群的案例,而挪用 SARS 暫行條例第五條第一項規定補充系爭規定,這樣的解釋建立在個案原因事實之上,而不是針對通案的傳染病防治法所做的解釋。不但反證系爭規定欠缺明確性,也暴露多數意見顯然忘記自己的任務是規範審查。

(四)既然在 SARS 暫行條例公布之前,就強制隔離措施而言,系爭規定已經呈現不清楚的狀態,也就是已經違反法明確性原則,則如何可能經由 SARS 暫行條例第五條第一項的規定,讓曾經存在的不明確猶如溯及既往地明確起來,而自始不違反法明確性原則?

四、審查法明確性原則的標準

(一)拘束人身自由的目的不影響審查密度

多數意見認為拘束人身自由,如果以保護人民生命安全與身體健康為目的,與刑事處罰本質不同,因此審查標準可以較為寬鬆,進而認定系爭規定未違反法明確性原則。姑且不論審查法明確性原則的標準,究竟什麼情況下是寬鬆,什麼情況下是嚴格,在歷來解釋例中,並沒有清楚的軌跡可尋,因為從來似乎不曾存在嚴格的審查操作。而縱使真的有寬嚴不同的標準,也和規範目的無關。(註三)對一個被關閉在一人獨居的房間,為了避免傳染或感染,可能只能從一個小窗戶獲得飲食、飲水或藥物控制的人,甚至對他提供飲食、藥物時,還必須穿厚重隔離衣的人,他的人身自由所遭受到的限制,比起可以定時放封的受刑人,不是更嚴重嗎?

單純客觀觀察人身自由受限制的程度,兩者本質有何差異?再者,從拘束人身自由的目的而論,犯罪人被隔離,也可以認為是為了施予矯治,是為了防止其他人繼續受到傷害,與傳染病患被隔離,是為了被治療,是為了不傳染他人,其實目的也沒有不同。只因為傷寒瑪麗(註四)遭拘束自由的原因,不是犯罪而是感染傷寒,人身自由所遭受的拘束,就比冤獄裡的受刑人不嚴重嗎?

區隔審查標準的依據,不是規範目的,是實現目的的手段。出於保護目的,可以是嚴酷的禁錮;出於處罰目的,可以是受到一定程序保障、符合人道對待的安置。以規範目的是否為刑事處罰,而區隔審查標準,可以說只是空話,而且在解釋理由書中,也看不見具體的操作,唯一看到的,是沒有說服力的合憲結論。

(二)如何操作「得經司法審查」這個判斷標準?

自釋字第四三二號解釋以來(註五),對於法明確性的審查,除了認為只要不是受規範之人難以理解之外,還認為如得經司法予以審查,即可認為與法明確性原則並無違背。所謂「得經司法審查」,究竟如何操作,始終令人疑惑(註六)。如果認為已經長期經 過司法審查確認,並作成判決,即表示明確,則正好表示可以積非成是,凡是法院已經長期適用的法律,即沒有審查法明確性的餘地。

在歷來大法官解釋當中,「非受規範者難以理解,並得經司法審查」都是和不確定法律概念連結論述,所謂不確定法律概念,其實就是有待價值補充的評價性、規範性概念,立法者使用這種概念時,往往會要求主管機關進一步訂定適用標準,則法院對這種概念加以解釋與適用時,可以提出這種概念的具體化依據。如果這樣理解「得經司法審查」,則「得經司法審查」作為一個判斷標準,其實應該審查立法者對於這種規範性概念,是否有授權主管機關進一步加以具體化。如果立法者沒有明確授權主管機關進一步闡明,但主管機關以法規性命令訂定認定準據,而法規性命令是人民可以容易接近的資訊,則應該還是可以通過法明確性的審查。如果還有違憲疑義,則是法律保留的問題,也就是主管機關的闡明權是否逾越立法權的問題,即一般所稱有無逾越母法的問題。

上述這番看法的證據,在於德國聯邦憲法法院這一段論述:「如果無可避免地要以有待補充的規範性概念來描述實體要件,那麼更為重要的問題是,誰決定補充與適用這些概念,以及這個決定的過程如何進行。如果提供一種形式化且可經由法院加以審查的程序,使重要的判決因素受到審查,而且規範所要追求的目的真的會被實現,這些干涉基本權而有待補充的規範性概念,則可以接受。」(註七)其中形式化而可經由法院加以審查的程序,正好是主管機關的立法程序。換言之,判斷標準仍然是受規範的人民能否理解,而規範性概念是否能夠為人民所瞭解,取決於是否有一個符合民主原則的闡明程序,足以提供法院審查(註八)。

本院大法官的解釋先例反覆使用「得經司法審查」這個判斷標準,但是無從查證原始依據,經過釋字第六三六號解釋以來的反覆質疑,本件聲請審查過程,與林子儀大法官對話所受啟發,得出這個結論,特別加以記錄,提供多數意見及本院大法官往後操作法明確性原則時參考。

對於系爭規定,如果解釋為例示規定,且針對「必要處置」,一如上述操作「得經司法審查」這個判斷標準,則顯然欠缺一個立法授權具體化的程序,法院自然無從為司法審查,而有違法明確性原則。

貳、審查正當法律程序中的法官保留原則

一、憲法第八條規定的意涵

(一)剝奪人身自由須經法官審查

憲法第八條針對人身自由的保障,規定兩項憲法保障,一個是嚴格的法律保留,一個是法官保留。關於法官保留部分,本條直接明文規定拘束人身自由的要件,例如非經法院許可,不得限制人身自由超過二十四小時,因此在釋字第四四三號解釋理由書中,直接稱之為憲法保留(註九)。(也被稱為(註十)對人身自由的憲法保留。)

憲法第八條規定法官保留原則部分,依據大法官歷來的解釋,並不認為僅以刑事被告作為適用對象。釋字第三八四號解釋即明白揭示「憲法第八條第一項規定係指凡限制人民身體自由之處置,在一定限度內為憲法保留之範圍,不問是否屬於刑事被告身分,均受上開規定之保障。」而在釋字第五二三號、第五八八號、第六七七號解釋,均一再重覆引述這個解釋意旨。

雖然釋字第五八八號解釋曾經提到,對刑事被告與非刑事被告人身自由的限制,有本質上的差異,必須踐行的司法程序或其他正當法律程序,並非均須同一,但對於舊行政執行法的管收規定,大法官仍要求「管收係於一定期間內拘束人民身體自由於一定之處所,亦屬憲法第八條第一項所規定之『拘禁』,其於決定管收之前,自應踐行必要之程序、即由中立、公正第三者之法院審問」。亦即不問拘束人身自由的處分,性質上有何差異,或者被如何稱呼,只要具有憲法所規範的「拘禁」特性,就不能否決法官保留的審查程序。對於憲法第八條要求正當法律程序的法官保留,以往的大法官解釋並沒有任何退讓。

(二)法官保留的意涵

法官保留(或稱法院保留)原則有兩個面向,一方面在踐行權力分立,一方面保障人民的基本權,包括保障人民的異議權。本件聲請所處理的是第二個面向。憲法第八條透過法官保留原則,所保障的基本權是人身自由。對於人身自由的剝奪和限制,憲法第八條的法官保留有兩種模式。一種是拘束人身自由之前,必須經過法院審理程序;一種是拘束人身自由之後,在最短期限內,應該移送法院審查,補正審查程序。

二、應該區分刑事被告與非刑事被告?

所謂刑事處罰目的與非刑事處罰目的的區分,不能影響法明確性的審查密度,已如前述。那麼可以像多數意見那樣,繼續用來審查正當法律程序原則嗎?如果如多數意見一般,仍然依照目的區分,則答案仍然一樣:不可。因為出於相同目的,可能拘束人身自由的程度不一樣,而出於不同目的,可能拘束人身自由的程度相同。憲法第八條對人身自由的保障,如同釋字第五八八號解釋的決定,關鍵在於拘束人身自由的效果,是否與拘禁相同。

將精神病患綁在床上、關在鐵欄杆後面,完全具備拘禁的形式和效果;為了防治傳染病所採取的隔離,與拘禁在一定空間,也可能完全一樣。釋字第五八八號解釋將管收直接比擬為拘禁,就目前執行場所相同而言,或許已經足夠,但是因為沒有描述拘禁的特質,本件解釋即難以援引該號解釋論述,作為審查依據。多數意見反覆論述剝奪人身自由的概念,但顯然沒有成功定義人身自由的剝奪,因此並沒有對哪一種剝奪或限制人身自由,劃出適用法官保留的界限。

刑事被告與非刑事被告的區隔,其實並非真的沒有意義。作為刑事被告,縱使最後判處免刑、緩刑、罰金或無罪,都必須經過事前的法官保留程序,除非是緊急情況的逮捕、拘禁。理由在於對刑事被告拘束自由的前提是犯罪,犯罪是否被證實,牽涉的不只犯罪人自己,可能是真正犯罪人的逍遙法外,如果並無真正的犯罪人,例如為躲避仇家或逃避飢餓,而自首莫須有的罪名,則涉及司法程序遭濫用,會損傷司法程序的公正與可信賴性。因此凡是對刑事被告人身自由的拘束,不管是自願或非自願,都應該踐行法官保留原則,而且不管是事前的法官保留,或是緊急處分後補正的法官保留。

相對於刑事被告,以對傳染病患的強制隔離為例,縱使利用隔離程序免於死亡,不管是躲避仇家或逃避飢餓,都應該與他人無關,而且醫療防治程序本身,即有救命的目的,縱使濫用隔離程序,不是濫用一個恆常的體制,不會對恆常的體制造成傷害。加上醫療科學的檢驗較為迅速,遭濫用的可能性較低,如果是自願接受隔離,自願放棄人身自由,不需要適用法官保留原則。因此對於非刑事被告人身自由的拘束,只要拘束人身自由的程度,如多數意見所稱達於剝奪的程度,而且是非自願的拘束,則一律應遵循法官保留原則。由於因傳染病而需要強制隔離這種剝奪人身自由的情形,通常出於緊急情況、在對疾病擴散的風險無知的狀況,因此來不及踐行法官保留程序,所以剝奪傳染病患或傳染嫌疑人人身自由時,緊急處分之後的法官保留補正模式,反而是典型的法官保留模式。

三、系爭規定違反法官保留原則

(一)事後救濟的法官保留不能等同憲法第八條的法官保留

多數意見在檢討改進建議中,建議讓遭強制隔離者,能於事後請求法院緊急救濟。雖然法院的救濟,是對人民異議權的保障,也屬於法官保留原則的一環,但是屬於人民人身自由受到違法拘束的救濟,是由遭隔離者或其親屬提出主張;憲法第八條的法官保留,則是由拘束人民人身自由的公權力,主動進行程序。遭隔離的人,通常處於極端脆弱、驚恐的狀態,經常或難免不可能期待遭拘束人身自由的人主動求救,特別在濫用非刑事程序以侵害人身自由的情形,遭拘束人身自由的人,異議的機會必定遭刻意剝奪,只有要求公權力主動踐行法官保留程序,才可能防免這種人身自由遭侵害的危險。多數意見引用憲法第八條作為審查依據,建議的卻是憲法第十六條對訴訟權的保障,張冠李戴事小,拆毀憲法第八條的保障防線,實在令人心驚膽顫!

(二)憲法第八條為違法剝奪人身自由的情形而存在

多數意見自始至終,以對於病患的隔離,不等同於對犯罪被告的拘禁,認為憲法第八條的法官保留原則可以打折扣,其實就是認為對於病患的隔離,不適用憲法第八條規定。

憲法第八條不是為了沒有程序瑕疵的情形而存在,反而特別是為了濫用公權力剝奪或限制人民身體自由的情形而存在。刑事追訴程序可能遭公權力濫用,醫療程序也可能遭公權力濫用,而且在多數意見這種過度樂觀的態度之下,更可能遭公權力濫用。將人送進杜鵑窩、將人打進痲瘋谷、傷寒瑪麗的故事,在在不都是血淚斑斑?系爭規定遭誤用或濫用,而非法剝奪人身自由的情形,多數意見敢保證絕對不會發生嗎?

只要本席所耽憂的狀況,有發生的一點點可能,憲法第八條的法官保留模式,就必須適用,沒有商量打折扣的餘地。系爭規定既然不曾具備正當法律程序的意識,只能宣告違憲,沒有迂迴曲折的餘地。

叁、結語

本席參與的第一號解釋,是釋字第五六七號解釋。該號解釋最值得稱揚之處,在於「縱於非常時期,對人民身體自由之處罰仍須合於憲法第八條及第二十三條之規定。」這一段論述,那是用許多非法剝奪人身自由的血淚史換來的。大法官於八年前,已經勇敢面對歷史,迎頭趕上世界人權浪朝的頂端,如今面對建國百年紀念,所奉獻的禮物,不是百尺竿頭,更進一步,竟然是自甘保障人身自由的 人權末流。時值卸任前夕,回想年來司法的困境,不得不藉這最後一份意見書,發出沈痛的呼籲。

註一:參見最高行政法院 95 年度判字第 1651 號、第 2054 號判決、96年度判字第 43 號判決,以及臺灣高等法院 95 年度重上國字第 9號民事判決(上訴經最高法院 96 年度台上字第 1986 號民事裁定,以上訴不合法,諭知上訴駁回而確定)。

註二:第十九條規定:「本條例施行日期,自二零零三年三月一日至二零零四年十二月三十一日止。本條例施行期限屆滿,得經立法院同意延長之。」

註三:即便認為法規是基於保護目的而設,對於限制基本權的手段,也不會採取寬鬆的審查密度。例如本院釋字第六六四號解釋,針對少年事件處理法第三條第三目規定逃學逃家少年,應依據少年保護事件程序處理,大法官表示「為維護虞犯少年健全自我成長所設之保護制度,尚難逕認其即屬違憲。惟如其中涉及限制少年憲法所保障權利之規定者,仍應分別情形審查其合憲性。」並因而審認「第四十二條第一項規定之保護處分,旨在導正少年之偏差行為,以維護少年健全成長,其目的固屬正當;惟就經常逃學或逃家之虞犯少年而言,如須予以適當之輔導教育,交付安置於適當之福利或教養機構,使其享有一般之學習及家庭環境,即能達成保護經常逃學或逃家少年學習或社會化之目的。是少年事件處理法第二十六條第二款及第四十二條第一項第四款規定,就限制經常逃學或逃家虞犯少年人身自由部分,不符憲法第二十三條之比例原則,亦與憲法第二十二條保障少年人格權,國家應以其最佳利益採取必要保護措施,使其身心健全發展之意旨有違。」「又同法第三條第二款第三目關於『經常逃學或逃家』之規定,易致認定範圍過廣之虞,且逃學或逃家之原因非盡可歸責於少年,或雖有該等行為但未具社會危險性,均須依該目規定由少年法院處理;至「依其性格及環境,而有觸犯刑罰法律之虞」,所指涉之具體行為、性格或環境條件為何,亦有未盡明確之處;規定尚非允當,宜儘速檢討修正之。」

註四:傷寒瑪麗的故事,見:http://en.wikipedia.org/wiki/Typhoid_Mary瀏覽日期 2011.09.30。

註五:之後釋字第四九一號、第五二一號、第五四五號、第五七三號、第五八五號、第五九四號、第六○二號、第六一七號、第六二三號、第六三三號、第六三六號、第六五九號、第六六九號、第六八九號解釋,均一再適用「法規文義非難以理解,可為受規範者所預見,並得為司法者所審查」這一套符合法明確要求與否的審查公式。

註六:釋字第六三六號解釋林子儀、許宗力大法官已於不同意見書中加以質疑。

註七:BVerfGE 33(1972), 303; 110(2004), 37, 63f;許玉秀,論正當法律程序原則(十四),軍法專刊第 57 卷第 4 期,2011.08,頁 17 中的相關論述,應藉此稍作修正與補充。

註八:德國學者 Karl-Peter Sommermann 即認為「立法者必須在這些情形中給予相當的決定空間,並且藉由程序上的形塑或者是組織上安排,例如組成一個特別的多數合議制的機關,來確保其決定的作成具有高度理性。」(Karl-Peter Sommermann, in: v.angoldt/ Klein/ Starck(Hrsg.), GG II, 2010, Art. 20 Abs. 3, Rn.289.)

註九:釋字第四四三號解釋理由書:關於人民身體之自由,憲法第八條規定即較為詳盡,其中內容屬於憲法保留之事項者,縱令立法機關,亦不得制定法律加以限制。

註十:吳庚,憲法的解釋與適用,初版,2003.04,頁 191:「人身自由的保障,本項(指憲法第八條第一項規定)不僅宣示原則,而且對於限制人身自由的條件自行規定,故稱為憲法保留(Verfassungsvorbehalt)。」

文章来源:中国宪政网
发布时间:2020/2/4
 
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