分享经济平台的社会公平问题与规制重构
作者:刘晗  
    摘要:  分享经济是互联网经济从虚拟物品向实体物品转型的产物。分享经济对传统等级制结构的经济模式具有极大的冲击力,其带有极强的分散化和扁平化倾向。然而,在发展过程中,分享经济也呈现出一种新的集中化和再等级化倾向。政府规制要明晰分享经济所呈现出的权力架构,在确立维护新产业发展的目标的同时,更要兼顾公平的规制目标。在此基础上,监管者可以采取更为灵活、技术化和助推型的方式更新规制模式。
    关键词:  分享经济 基础架构 规制 大数据

当滴滴出行等新兴平台日益成为城市生活常态的一部分时,我们也随之进入了“分享经济”时代。分享经济既是一种模式,也是一种口号。作为一种模式,它具有推动经济增长的优势,也日益暴露出一系列的社会隐忧。作为一种口号,它具有修辞效果,能够影响社会印象和公众观感,从而影响监管的方式和范围。

目前学界已经从法律地位、法律关系和法律适用等方面对共享经济进行了大量探讨。 从基于工业经济形态的法律体制角度来看,分享经济无疑是一种“非法兴起”, 但由于其满足了新兴经济发展的需要和人们实际的消费需求,它反而给法律规制提出了新的命题。从历史上看,任何新经济形式和新技术形态的社会应用往往都会带来一段“监管缺位”的时间差。 在我国,“监管缺位”源于“让子弹飞一会”的治理哲学。然而,必须明确的是,“让子弹飞一会”,必须同时看清楚“子弹”飞的方向。

本文试图在既有研究的基础上,重点关注分享经济形态所带来的社会公平隐忧,并初步思考法律上的应对之道。从目前的趋势来看,分享经济在重塑现代生活的同时,也卸下了其温情脉脉的面纱,凸显了社会公平方面亟待解决的问题。

为此,学术分析有必要透过分享经济表面的繁荣与乱象,去揭示其特定的基础架构(architecture),剖析其商业修辞,进而探究其社会实质。在此基础上,探索一体化、跨越法律部门的分享经济规制体系,实乃下一步制度建设的重中之重。对互联网特定产业来说,架构本身是规则形成的基础,其背后隐含的是各种支配权力的重构。规制体系因而须从基础架构的分析出发,进而通过更为动态和灵活的方式,塑造更能够促进社会公平的法律规则。

一、从去中心化到再中心化:分享经济的基础架构

(一)分享经济的旧与新

分享经济虽然是新兴信息技术的社会应用新形式,但其核心的社会理念和社会交往模式却并非史无前例。早在前互联网时代,国人已经在长期的群体生活中出现了红白喜事“凑份子”的方法,这其实在某种意义上即是一种原初形态的分享经济模式。而在互联网出现后,各种知识共享的创新,如Linux、维基百科和百度百科,也是一种分享经济模式,只不过它们更多采取免费模式,而非付费模式。

新兴的分享经济之所以有创新之处,是在于将互联网分享的范围扩充到更大的社会领域,将分享的对象从无形的信息和知识扩展到实物和服务。其要点有二:

首先,分享经济利用移动互联网和大数据算法技术,将熟人社会的分享经济雏形塑造成为大规模陌生人社会的共享模式。新技术解决了大规模陌生人社会的信任和信用问题,塑造了市场主体之间相对稳定的联结方式,并且极大地降低了交易成本。 因此,其新颖之处并不在于分享,而在于分享的范围和方式:由熟人社会转向陌生人社会;由身份转向契约。通过信息和数据手段,平台可以解决塑造社会信任和降低交易成本的目标。 正如人肉搜索只不过是电子化的“内查外调”一样, 9 分享经济平台是大数据化的“中介”,只不过它过于快速、廉价而隐形,以至于人们经常忘记它是“中介”。于是,通过新兴技术和组织方式,分享经济可以有效防止公共道路滥用、鼓励闲置资源利用,从而给社会生活带来便捷;也可以促进信息传播,个人可以便捷而近乎零成本地向大量公众发布供给和需求。 正是智能手机和4G通讯技术的出现,使得分享经济能够得以产生和发展, 带动社会效率的极大增进。

其次,不同于之前已经存在的信息和知识共享模式,分享经济的要害在于将分享的对象从虚拟物扩展到了实物,从而彻底融合了网络空间和现实空间。形象地说,这就是从百度百科到滴滴出行的转变,从互联网到物联网的进步。以前,人们分享的是电子书和代码;现在,人们分享的是汽车(如优步或滴滴)和房屋(如爱彼迎或途家)。从知识分享到服务分享,从专业知识到生活信息,再到个人信息与财产权利的分享,分享内容的范围扩展构成了分享经济发展的基本脉络。

(二)分享经济的优势修辞

正是由于分享经济的创新特征,提供分享经济服务的商业平台倾向于高扬超越盈利模式的社会共享理想,强调新技术能够突破物权的独占性和排他性,在不改变所有权的基础上最大程度地将使用权进行精准分享。 正因为如此,分享经济公司乐意自称“平台”,只提供撮合作用,而不负担传统企业对雇员和消费者的法律责任。分享经济因而制造了一个既熟悉又新潮的故事:熟悉是为了让人更好接受;新潮是因为可以规避监管。

然而,就其实质而言,分享经济是一种市场经济背景下高科技形态的商业模式。 传统的商业模式依赖于特定商业场所(无论是店铺、商场还是具有特定标识的出租车内)的各种社会条件的预先设置,从而能够在各种法律、法规和社会规范的保障下,从事安全而高效的市场交易行为。 与之不同的是,在分享经济中,平台可以“依靠一个强大的算法,依靠你自己过去的使用数据和类似的用户使用数据推算出你可能需要的商品或服务”,来实现买方和卖方的相互匹配,因而“平台是一种信息中介,不仅使交易更为便利,也推动了互联网的中心化趋势。”

(三)分享经济的实质隐忧

培根曾经说过,“知识就是力量”。而今天我们可以说,“数据就是权力”。这一点,任何生活在数字经济之中的人都会感同身受。平台可以通过移动互联网来调动社会闲置资源和设备,将其变为平台公司事实上的“生产资料”。 例如,网约车平台——特别是专车模式——即可以调动社会车辆、劳动力和个人数据,从而为不特定的用户提供特定的用车服务,也为特定的车辆及其使用者提供“就业”机会。从更深的层面来说,分享经济App只是平台公司所提供的一种非物质产品,甚至从严格意义上来讲,它并非分享经济平台的真正产品。 在这个意义上,分享经济首先是互联网公司将其平台开放出来以供分享,其次才是社会通过该平台实现信息和服务分享。

但是,同时也必须看到是,分享经济也并非简单的非物质生产。通过细致的分析我们会发现,诸如“滴滴出行”一类的App其实只是一个虚相,而并非分享经济公司真正用于盈利的产品。毋宁说,App更类似于一块巨大的磁铁,平台可以通过它调动很多不属于它的资源,并制造其独特的产品。而其独特的产品,恰恰是服务提供者和用户本身 ——他/她们本身蕴藏的巨大交换价值,如关注度(可用于平台投放广告)和大数据(经过分析可成为平台公司的资产)。简单地说,当你用平台的服务而不付费的时候,你就同意他们用你的数据去赚钱。在这个过程中,用户本身已经被平台商品化了。

当然,以免费提供信息服务而间接谋利的商业模式,在分享经济出现之前已经非常普遍,甚至在前互联网时代就已发展起来,如免费电视节目加收费广告模式。但需要注意的是,此种模式在付费的分享经济中会变得非常隐蔽,因为App用户会觉得自己是付费使用服务(比如打车付款,虽然钱款最终进入车主的口袋,但用户是直接向平台支付的),会感到自己仍是消费者,因而没有感受到平台在将其作为产品进行隐秘的生产。[ 20]

诚然,分享经济让人们在不获取所有权的基础上拥有对某种东西或者服务的使用权,但与此同时,我们也必须发现其隐秘的发展趋势:平台逐渐开始获得凌驾于服务提供者和服务享受者之上的控制权,甚至宰制权。以滴滴出行为例,专车司机仍然拥有其劳动力的“所有权”,但使用权受到平台的调动;顺风车司机仍然拥有车辆的所有权,但使用权受到平台的调控;用户仍然拥有个人数据和信息的“所有权”,但是其使用权却交给了平台处置。在这个意义上,分享经济平台并非经济学里面所说的“公地”(the commons)。 说到底,分享经济平台掌握在私人主体(公司)手中。或许在未来分享经济平台能演化为电网或自来水之类的公共设施, 然而目前它们还并不是,至少在中国还不是。

分享经济独特的生产力和生产方式造就了新的权力结构。一方面,分享经济的确改变了传统的等级制分配和管理结构。集中化、等级化的结构——如传统合法出租车行业相对于非法的“黑车”——被扁平化、平等化的结构所取代。去中心化是这一变化的核心关键词。毫无疑问,这对生产力的提高和闲置资源的利用具有巨大的正面价值。在这一点上,分享经济和知识共享具有同样的趋势,即互联网本身将世界“碾平”的特性。

另一方面,在打破旧时等级制结构的同时,分享经济平台也在塑造新的等级制和中心化结构。例如,随着“烧钱”、“圈地盘”阶段的终结,网约车市场日益呈现出新的问题。在专车平台发展初期车越来越好打,现在却出现了车越来越难打的状况,甚至有些时候用户还会遭遇高峰期加价也打不到车的体验。分享经济平台不但可以单方对于司机的服务进行派单和定价,也可以获取并使用用户数据。由此可见,分享经济平台的独特性在于,它不仅可以针对需求方(如乘客)进行操控,甚至也可以针对供应方(如零工司机)进行操控。 平台可以通过算法和激励措施使得用户能够以有利于平台的方式来使用平台,平台本身不再只是中立的信息中介服务提供者。

从这个角度来看,分享经济平台在碾平传统经济产业等级制结构之后,在不长的时间内即重新建立了等级制结构。平台及其背后的金融资本因此获得了针对于服务提供者和用户(乃至于无法接入平台的普通用户)的新金字塔体系。分享经济平台不同于知识分享平台之处正在于它塑造了新的中心化架构。在这个体系中,最终的权力掌握在投资人和管理层手中,而工程师和管理人员则具体负责算法和操控,普通乘客的人身财产安全及服务提供者的劳动保障都处于不确定的状态。不但如此,特定平台公司还在特定行业中获得了事实上的垄断地位,从而事实上排除了市场竞争。因而,无论在平台内部还是在行业内部,新等级制都已经日益明显地建立起来,并为社会公众所感知。

那么,问题在于:为什么知识共享造就了去中心化架构,而分享经济却造就了再中心化的架构?一个重要的原因莫过于:实际物品和人身肉体被分享经济重新带回,而二者正是传统权力运作的核心对象。相比于思想来说,肉体和实物更容易为权力所控制。互联网平台把既有社会组织打散为原子化个体,以契约的形式重新连接起来。传统市场经济建立在“无知”的基础上, 而数字市场经济建立在“全知”的基础上。分享经济平台在碾平传统的中心控制结构之后,塑造了新的、更为隐秘的、技术化的控制结构。所谓“算法歧视”,只不过是新“利维坦”的冰山一角。因为带入了人的肉身,分享经济牵涉到很多人的生计问题。 这跟知识分享平台完全不一样。

正是由于此种集中化的生产形态,分享经济的社会公平风险才日益凸显出来。新的中心化控制模式使得投资人和管理团队相对于普通司机、用户和社会大众产生了某种巨大的优势权力地位。这不仅是说网约车平台相对于传统出租车公司具有优势——如可以在上下班高峰的时候上调价格,更为明显的是,平台可以抽取服务费用,免费获得用户个人数据,且不承担数据泄露的风险。

在某种意义上,整个互联网产业都在“滴滴化”。正如哲学家奈格里(Antonio Negri)和哈特(Michael Hart)所言:“新的通讯技术提出了新民主和新社会平等的承诺,事实上却已创造出不平等与排外的新路线……” 在其他国家和地区,分享经济所带来的社会公平问题已经被提上议事日程,平台甚至已经被要求承担社会责任。

二、从发展到公平:规制目标的重新定位

(一)传统规制模式与实质公平问题

从现有模式来看,政府规制在遇到互联网创新的经济形式时,往往采取的思路是法律形式主义模式。具体而言,此种模式采取一种较为直观的二分法:要么将分享经济纳入传统经济模式中进行规制,要么对法律适用上较为棘手的问题采取放任态度,由此造成既有的监管框架在退回到过去和徘徊于现在之间游走。 正是由于这种规制模式,使得实质的社会公平维度很难被纳入考量范围。

以网约车行业为例。传统静态的监管模式使得关于网约车的合法性疑问成为规制的关注重点。具体而言,现行法律规定小客车客运服务有三种模式:代驾、租车、出租车或包车。在代驾业务中,代驾公司无需特殊资质,驾驶员除驾驶资格之外也无从业资格限制;租车业务则主要受地方规则约束,但规制也相对宽松;相比之下,出租车业务则必须获得行政许可,即车辆和司机都必须获得专项资格,否则即为无照经营。为此,网约车公司为规避出租车业务限制,采取车辆租赁加司机代驾的复合法律关系。

实际上,熟悉合规业务的法律人都可以看出,此乃法律服务机构为分享经济平台量身定做的法律解决方案。此种方案是在不突破既定法律法规、也不修改既有法律法规的情况下,通过各种法律关系的组合结构,达成合规目的,为新型的商业模式提供合法性基础。因此,此种法律策略也集中体现了一种法律形式主义的进路。

实际上,对这种复合法律关系的合规策略,中央和地方的规制态度不一,但从法学的角度来看,中央和地方的规制态度却在追求形式合法性这一点上存在高度共识。对中央政府的相关部门而言,互联网专车平台是一种与传统出租车业务不同的创新服务模式,应根据实际需求与其他传统客运行业平行对待;而北京、广州等地方的交通部门则倾向于认为,平台控制的车辆和司机须获得与出租车类似的许可资格。 在司法实践中,法院倾向于回避专车的合法性问题。比如,在“专车第一案”中,法院并未讨论专车合法性的问题,而是从传统民事权利义务关系——包括服务合同和居间合同——角度来进行处理,这种恪守规则之治德的做法诚然无可厚非,但也无法解决专车发展的实质问题。

显然,法律形式主义进路在短时期内解决分享经济合法性问题的同时,也为长期范围内互联网创新经济的发展带来了隐忧,它使得相对于平台的弱势方的权利无法得到保证。具体来说,如果仅仅为了契合现有法律制度,依靠传统法律关系进行拼凑,平台就会成为运用互联网技术的出租车公司,而不是新兴的“互联网+”产业。然而,反过来说,倘若实行放任管制的态度,那么正如上文所述,平台就会成为新的资本“利维坦”。为此,必须探索一种新型的规制模式,以实现二者的平衡。

(二)实质公平视野下的法律问题

一般说来,互联网规制的特性在于,必须结合具体产业的技术基础架构和社会应用模式来进行规制目标和规制手段的设置。必须明确的是,虽然分享经济本身已经日渐出现各种社会问题(如安全赤字),对其的规制却并不是回到前互联网时代的模式,或将新型的平台纳入传统产业进行管理,而是必须明确规制的新目标,并专门为其创造新的概念和范畴。 正如上文所分析的,分享经济一方面促进了经济模式的更新和生产力的提升,另一方面也在生产关系和社会关系方面引发了安全、公平和不平等的隐忧,必须设法在法律和政策层面予以应对, 特别是要在促进发展的同时,通过适度监管,尽可能削弱分享经济模式再等级化的趋势,减少数字鸿沟在新兴经济模式中对“沉默的大多数”的权利侵害。

要而言之,社会公平应当列入分享经济的规制目标。从其产生的具体法律问题角度来看,目前分享经济所催生的公平赤字已经日益明显。

首先,从劳动法的角度来看,由于分享经济消除了传统劳动法中雇主和雇员之间的严格区分,转而将每一位劳动者以及服务提供者理解为创业者,传统劳动法的很多规则必须随之适应新的变化。就目前的司法实践来说,法院主要以原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系事项的通知》为依据,认为服务提供者没有固定的工作时间,具有决定接单与否的自由,且并非从平台直接领取劳动报酬,因而不存在传统劳动者与用人单位之间的支配和从属关系,也即法律中的劳动关系。 基于这一判断,法院事实上将平台视为“交易市场”而非传统的出租车公司,因此并不需要按照劳动法的要求为专车司机提供最低工资标准、社保等社会法上的保护。

更进一步地说,由于专车司机不是平台的雇员,如果按照《消费者权益保护法》,平台像传统电子商务平台一样,只要能够提供卖家真实姓名就可免责的话,风险就自动转嫁给用户和服务提供者。同时,专车业务本身属于“零工经济”,其工作机会必须依赖于平台撮合,但却承担所有生产资料费用和劳动成本,这无疑让这种不平等关系进一步拉大。

第二,从用户角度来看,享受服务的用户与平台之间存在极大的不对等。这一点又可以从两个方面来看。

首先,用户的个人信息和数据存在被侵犯的可能。由于服务提供者分享其物品的使用权(社会付费使用),平台所有者分享其平台的使用权(用户免费使用),用户则不但“成为免费的劳动力,……同时还通过点击‘同意’贡献了作为生产资料的个人信息……” 由此,平台掌握了用户大量有可能涉及个人隐私的数据(包括但不限于手机号、家庭和工作地址、出行记录、通话记录、车内交谈记录甚至姓名和肖像等等),而现行法律对数据泄露或违法使用的风险并无及时、有效的回应。相比于传统分享和交易模式,现行的分享经济之深度、广度、积累及传播速度均大幅增加,平台获得了信息传播和使用的巨大权力,而用户本身并无任何与之对抗的意识和力量。在这种情况下,倘若将用户的数据视作产品,则可以借用产品责任法的法理进行下一步的制度建构——打个不恰当的比方来说,法律不能让数据泄露和违法使用破坏网络生态,因为数据的确就像石油,一旦泄露,就会污染环境。

其次,如同其他平台的用户一样,面对分享经济平台强大的派单权、定价权和调配权,仅仅凭借格式合同已经无法真正落实“平等主体”的民法结构。用户经常面临着“要么一键同意,要么彻底退出”的局面。

第三,对于用户之外的其他社会公众,尤其是特定人群(如弱势群体)而言,现行的分享经济模式很可能造成新的数字鸿沟。在分享经济大行其道的今天,传统的商业模式正在逐渐萎缩,抑或被迫接入分享经济的商业网络,这使得许多与社会公众生活息息相关的服务都必须通过分享经济才能提供和获得。那些无法使用、或者难于使用移动互联网及其相关手机应用的群体——无论是出于年龄原因还是身体原因——本身很可能被排除出分享经济的范围,而没有受到现行法律和社会对其进行的特殊保障。 与之相对的是,传统出租车行业在盈利之外,同时承担了某种公益服务的责任,而目前无论从法律法规还是从社会规范的角度而言,专车平台尚无此种责任。

综上所述,分享经济业态的迅猛发展,及其日益形成的新型隐秘权力支配结构,导致了现行规制手段明显无法应对现状,并滋生了新一轮社会不平等的症结。

三、技术化与助推式:规制模式的重塑

互联网从其大规模商业化运用开始,就打破了传统政府通过法律法规和行政手段进行规制的单一化模式。美国著名网络法学家莱西格(Lawrence Lessig)在《代码2.0》中指出,互联网领域规制呈现出了多样化的形态:法律、社会规范、市场和技术架构都在事实上承担了规制的功能。 法律自不待言,代表着国家强制性规则对互联网行为的规范和控制。社会规范则是互联网社区内部形成的软性规则。市场则通过供应和价格等因素来实际影响人们的行为。技术架构作为互联网的连通基础,也处在治理网络空间,在某种意义上甚至“代码就是法律”。

从目前中国分享经济的发展状况来看,无论是市场结构还是社会规范,都在应对社会公平问题方面助力不多。例如,在网约车领域,特定公司呈现出高度垄断的形式,使得通过行业内多个主体自由竞争来规范平台、从而间接保护弱势群体的方法无法发挥效果;在短期之内,如若贸然动用反垄断法来予以应对,又会对该行业造成不可测知的风险。相应的社会规范则由于分享经济平台中的参与者多为陌生人而很难短时间内形成。因此,法律和技术架构的力量就是目前看来可以依赖的途径。

然而,我们又必须看到的是,在应对新兴互联网经济业态方面,法律由于其天然的保守性而显得缓不济急。正如上文所分析的,分享经济所产生的一系列社会公平问题,需要基于私法内部规则的复杂适用(例如分享经济平台中的格式合同问题), 以及社会法和经济法内部规则的调整(如劳动法和消费者权益保护法),在某些领域甚至还要期待新的立法(如个人信息保护法)。而且,随着5G和物联网技术即将开始全面社会化应用,分享经济的发展范围必然进一步扩大,极有可能需要整合以上部门法规则之后形成一整套的法律体系以匹配规制的需要。长远来看,分享经济所塑造的全新社会经济关系,必然要求传统法律部门之间内部融通,从而重塑一种适应新兴经济社会形态的规则体系。我们无法期待在如此复杂的法律发展过程完成之后,才解决分享经济所带来的种种社会问题。

尽管相对于数字经济的发展,法律规则的更新速度自然存在一定的滞后性,但是这并不妨碍规制部门在法定自由裁量权的范围内主动探索有效的规制模式。在市场、社会规范、法律等因素的作用力度尚需要加强的状况下,规制应当发挥其灵活和针对性强的优势,通过新颖的手段、形式和技术来实现。比如,在法律的整体化解决方案尚未完全成型的情况下,通过定向回应的方式,来尽力确保分享经济所带来的社会公平问题得以解决或者缓解,从而保证分享经济的长远平稳发展,充分发挥其对于总体经济的正面效应。因此,基于新兴科技和监管技术的规制模式迭代必然是不二选择。

首先,政府部门应该在观念上调整事前监管的思维,更多采取事中和事后监管相结合的数据化、技术化监管体系。传统的规制模式主要是准入机制和事前监管,原因在于其理论基础认为政府对市场中的信息无法完全掌握,社会上存在很多默会知识,相比于政府而言,市场主体更清楚行业发展的内在规律。然而,在大数据时代,市场信息从私密化走向公开化,只要掌握了数据,就可以明晰市场交易信息的实时变化,事前监管所基于的“信息鸿沟”难题能够很大程度得到化解。

分享经济作为互联网大数据的产物,政府对它的监管也应该通过互联网大数据技术。因此,政府和企业应该对分享经济所产生的数据进行实时共享,形成公私主体“合作规制”的新格局。这不仅会提高政府监管的能力和效率,而且能够对一些潜在的违法事件进行预防。

实际上,在互联网金融领域,对应新兴的金融科技(FinTech),目前世界范围内已经形成了一种规制科技(RegTech)的探索。在分享经济平台的规制中,规制部门可以考虑类似的方式,结合最新科技手段(如大数据和人工智能)来进行实时规制。例如,有论者倡议采用区块链等新兴科技手段来解决分享经济平台的算法透明问题,这确实具有可以探索和实验的空间。 如果采取适当的方式加以应用,此种规制方式也可以用来应对平台单方派单权、定价权和调配权所带来的“算法歧视”和“价格歧视”等问题。

其次,规制者可以对传统规制模式中的监管导向思维进行更新,在特定问题上转而采取一种“助推型”(Nudge)的规制模式。所谓“助推型”规制,即政府不应该全盘规制,又不能放任市场自由发展,而是通过促进和激励的政策来影响市场主体做出合理选择以实现自我规制。 在这一过程中,政府基于公共利益制定目标对市场主体进行引导,有助于避免市场主体“理性缺失”从而损害社会利益的问题;而且,由于政府并没有直接介入市场内部,它能够最小限度地不干涉新兴经济的发展。因此,助推型规制可以巧妙地解决新兴经济形态“一管就死、一放就乱”的困局,在严格监管和无为放任之间寻求平衡之道。

具体到分享经济而言,政府可以鼓励平台与服务提供者建立有机团结的合作关系,并对平台促进社会公平的相关行为采取奖励或者鼓励措施。

例如,针对网约车平台中的劳资关系问题,丁晓东教授提出,可以针对分享经济平台中的“零工经济”模式,采取助推的方式,来解决目前劳动法之中“劳动关系”和“劳务关系”的二分法所带来的实际问题。 如果法律选择将平台和网约车司机的关系认定为前者,平台必须承担一系列的劳动法责任,从而使得分享经济背负沉重的负担;如果认定为后者,则又会使得实际从事劳动的主体无法得到合法权益的保护。同时,法律如果要确立网约车司机这一介乎于两者之间的新类别,在短时期内又不太现实。在此情况下,“国家可以鼓励平台企业对劳动者进行有效的保护,在不影响劳动力自由流通和市场公平竞争的前提下,国家可以对某些为劳动者提供恰当保护的企业提供一定的奖励措施,鼓励平台企业与其员工建立更为长远和良性的合作关系。”

实际上,助推型规制的适用范围不止于分享经济平台中的劳资关系问题,也可以扩展到其他弱势群体的权利保护之中去。例如,为应对分享经济模式逐渐扩大、传统经济萎缩而导致部分弱势人群既无法享受传统服务也无法适应新兴服务的问题,特别是针对数字经济下无法接入共享经济平台服务的弱势群体(如老人、残障人士等),监管部门不妨通过鼓励的方式, 47 促使平台开发相应的技术方案,有意识地将平台的便利扩展到“跟不上”或者“没法跟上”互联网时代的群体,“助推”其加大社会责任方面的投入。此种方式有助于弥补共享经济平台的“公平赤字”,促进共享经济的普惠化应用。

结论

在新一轮的数据经济发展中,分享经济无疑是其中最具革命性的分支。“有一利必生一弊”。法律和规制的一个重要目标是解决“分享经济”架构中的公平问题,在保障和促进产业发展的同时,解决其社会责任问题,努力使得分享经济真正能够实现普遍共享的理念。在这一背景下,融合劳动法、消费者保护法、个人信息保护法、反垄断法等各部门的总体法律框架,乃是去除分享经济凭条中心化架构,促进其实现扁平化的根本。在此模式尚未成型的状况下,政府规制可以率先更新理念,着眼于平台企业的技术架构和社会效应,以动态模式灵活调配规制形式,使分享经济走上健康发展的道路。

注释:
党的十八届五中全会就提出:“实施网络强国战略,实施互联网+行动计划,发展分享经济,实施国家大数据战略。”
参见蒋大兴、王首杰:《共享经济的法律规制》,载《中国社会科学》2017年第9期;王霁霞:《共享经济的法律规制逻辑:以网约车行政案件为切入点的分析》,载《法学杂志》2019年第1期;高秦伟:《分享经济的创新与政府规制的应对》,载《法学家》2017年第4期;齐爱民、张哲:《共享经济发展中的法律问题研究》,载《求是学刊》2018年第2期。
从现有法律适用的角度来看,这一新型经济业态直接挑战传统部门的经济行政立法,其涉及财产用途、市场准入和职业资质等方面,滋生了大量行政法意义上的“非法”活动。参见张效羽:《互联网分享经济对行政法规制的挑战与应对》,载《环球法律研究》2016年第5期。
比如,美国第一部反垄断法《谢尔曼法》(Sherman Antitrust Act)的出台就滞后于“托拉斯”(trust)垄断现象的出现。
例如,网约车平台刚刚出现之时,的确为市民出行带来了很多便利,让打车变得更容易和更方便。然而,现在用户却经常面临高峰时期“打车难”的问题,而近期频繁的乘客遇害事件更是让其安全隐患凸显。
See Youchai Benkler,The Wealth of Networks:How Social Production Transforms Markets and Freedom,New Heaven:Yale University Press,2006.
彭越:《共享经济的法律规制:以互联网专车为例》,载《行政法学研究》2016年第1期。
Ryan Calo and Alex Rosenblat,The Taking Economy:Uber,Information,and Power,Columbia Law Review 2017 (6):1623-1690.
刘晗:《隐私权、言论自由与中国网民文化:人肉搜索的规制困境》,载《中外法学》2011年第4期。
张效羽:《发展分享经济亟待行政监管改革》,载《学习时报》2015年11月19日。
毫无疑问,以实体物质为分享对象的新经济建立在移动互联网基础上,人们很难想象自己抱着一台笔记本电脑去约车。
Perzanowski,A.& Schultz,J.,The End of Ownership:Personal Property in the Digital Economy,Cambridge:The MIT Press,2016,pp.15~33.
Ryan Calo and Alex Rosenblat,The Taking Economy:Uber,Information,and Power,Columbia Law Review 2017 (6):1640.
R.D.Chand,Regulating Sharing:The Sharing Economy as an Alternative Capitalist System,Tulane Law Review 2015 (90):241,254.
比如,在大型商场里面,人们可以不必担心假货,也可以期待良好的售后服务。
胡凌:《如何监管分享经济——以专车为例》,载《探寻网络法的政治经济起源》,上海财经大学出版社2016年版,第313页。
胡凌:《如何监管分享经济——以专车为例》,载《探寻网络法的政治经济起源》,上海财经大学出版社2016年版,第313页。
这就是意大利哲学家奈格里所说的“非物质生产”(immaterial production),参见[意]奈格里、[美]哈特:《帝国:全球化的政治秩序》,杨建国、范一亭译,江苏人民出版社2000年版。
这就应了互联网业界一句著名的话:如果你没有付费,你就是产品。参见 Scott Goodson,“If You’re Not Paying for It,You Become the Product”,Forbes (March 5,2012):152,http://www.forbes.com/sites/marketshare/2012/03/05/if-youre-not-paying-for-it-you-become- the-product/#6bd6ac495d6e,http://perma.cc/XQT4-3SUY,(最后访问时间:2019年3月21日)。
Ryan Calo and Alex Rosenblat,A.,The Taking Economy:Uber,Information,and Power,Columbia Law Review 2017 (6):1652.
因此,或许有必要严格区分“分享经济”和“共享经济”。很多人认为分享经济是对自由市场经济的冲击,但实际是自由市场经济的加强。而真正的“共享经济”,以Linux等开源运动为代表,才是真正创造了“公地”。而真正的共享经济或许要等到物联网大规模普及之后方才能够实现。参见Jeremy Rifkin,Zero Marginal Cost Society,New York:Palgrave Macmillan,2014.
例如打车软件Uber“力图成为地球上交通领域的操作系统。” 参见Miguel Helft,“How Travis Kalanick Is Building the Ultimate Transportation Machine”,Forbes (December.14,2016),http://www.forbes.com/sites/miguelhelft/2016/12/14/ how-travis-kalanick-is-building-the-ultimate-transportation-machine/#26af051856ab,(最后访问时间:2019年3月21日)。
在信息服务方面,web1.0模式本身只是传统业务的新形式,即一对多的发布。在web2.0模式中,消费者和生产者的界限被抹消,分享经济亦是如此。参见[美]托马斯·弗里德曼《世界是平的》,何帆、肖莹莹、郝正非译,湖南科学大学出版社2006年版。
Ryan Calo and Alex Rosenblat,“The Taking Economy:Uber,Information,and Power”,Columbia Law Review 2017 (6) :1653.
爱思想网,http://www.aisixiang.com/data/8681.html,(最后访问时间:2019年3月25日)。
Ryan Calo and Alex Rosenblat,“The Taking Economy:Uber,Information,and Power”,Columbia Law Review 2017 (6) :1652.
[意]奈格里、[美]哈特:《帝国:全球化的政治秩序》,杨建国、范一亭译,江苏人民出版社2000年版,第285页。
参见《欧盟最高法院:Uber就是运输服务,按出租车公司监管》,凤凰网,http://tech.ifeng.com/a/20171220/44813048_0.shtml,(最后访问时间:2019年3月21日)。
有学者将这一现象归结为“全有全无”(all or nothing)模式。参见G.K.Hadfield,Legal Barriers to Innovation:“The Growing Economic Cost of Professional Control over Corporate Legal Markets”,Stanford Law Review,2007 (60):1689,1695.转引自彭岳:《共享经济的法律规制——以互联网专车为例》,载《行政法学研究》2016年第1期。
彭岳:《共享经济的法律规制——以互联网专车为例》,载《行政法学研究》2016年第1期。
彭岳:《共享经济的法律规制——以互联网专车为例》,载《行政法学研究》2016年第1期。
参见刘夏:《专车第一案开庭,没谈专车合法性》,载《新京报》2015年4月16日第A16版。
33[美]布雷耶:《规制及其改革》,李洪雷、宋华琳、苏苗罕、钟瑞华译,北京大学出版社2008年版,第8页。
[美]布雷耶:《规制及其改革》,李洪雷、宋华琳、苏苗罕、钟瑞华译,北京大学出版社2008年版,第314-315页。
王天玉:《基于互联网平台提供劳务的劳动关系认定——以“e代驾”在京、沪、穗三地法院的判决为切入点》,载《法学》2016年第6期。
陈甦、周汉华:《点评〈中华人民共和国电子商务法(草案)〉》,载《工商行政管理》2017年第3期。
胡凌:《“分享经济”的法律规制》,载《文化纵横》2015年第8期。
如未成年人,有意见认为,在传统出租车允许未成年人乘车的情况下,新兴网约车却未能做到。参见:《未成年人能否独乘网约车引争议》,新华公益网,https://www.gsnewsw.com/gygg/910.html,(最后访问时间2019年9月1日)。再如老年人,也因为新兴网约车的普及,反倒面临“打车难”的困境,参见:《‘滴滴’用不来,扬招无人应,老年乘客打车太难!人大代表建议采用电调+站点候客模式》,上观新闻网,https://www.jfdaily.com/wx/detail.do?id=106826.,(最后访问时间:2019年9月1日)。
See Lawrence Lessig,Code:Version 2.0,New York:Basic Books,2009,p.123.
参见[意]圭多·斯莫尔托:《平台经济中的弱势群体保护》,宁萌译,载《环球法律评论》2018年第4期。
例如,在网约车平台撮合的网约车司机与乘客的合同关系中,如果司机本身具有某种专业性,同时又依托平台力量,为保证平等,此种交易行为就不但要符合合同法的相关规定,同时也应该考虑消费者权益保护法的相关规则。参见[意]圭多·斯莫尔托:《平台经济中的弱势群体保护》,宁萌译,载《环球法律评论》2018年第4期。
张效羽:《发展分享经济亟待行政监管改革》,载《学习时报》2015年11月19日。
李帅:《共享经济信息不对称环境下的决策算法规制——以区块链共识模型为规制思路》,《财经法学》2019年第2期。
Richard Thaler & Cass Sunstein,Nudge:Improving Decisions About Health,Wealth and Happiness,New Heaven:Yale University Press,2008,pp.5-6.
丁晓东:《平台革命、零工经济与劳动法的新思维》,载《环球法律评论》2018年第4期。
丁晓东:《平台革命、零工经济与劳动法的新思维》,载《环球法律评论》2018年第4期。
实际上,在传统出租车行业,监管政策已经采取了此种方式。如《北京市出租汽车管理条例》(2003年修订)第7条第2款规定:“对经营管理、营运服务成绩显著和拾金不昧、救死扶伤、见义勇为等方面事迹突出的,由市交通行政主管部门给予表彰和奖励。”实际上,目前有些分享经济平台已经开始推出社会公益性服务的试验。参见:《弘扬社会正能量:首个滴答出租车‘雷锋车队’于南京成立》,环球网,http://hope.huanqiu.com/dongtai/2019-04/14646041.html?agt=15422,(最后访问时间:2019年9月1日)。
作者简介:刘晗,法学博士,清华大学法学院副教授。
文章来源:《行政法学研究》2020年第1期。
发布时间:2020/3/16
 
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