行政程序地方先行立法的主体、模式与规范
作者:杨登峰  
    摘要:  行政程序地方先行立法具有试验性。作为试验立法,需探讨立法主体、模式和运作规范三个问题。行政程序应该属于中央立法事项,按照“试验立法权逐级下放”原则,应由地方性法规先行立法,地方政府规章先行立法有越权之嫌。试验立法的对象是实体与程序法律规范,不是法的表达形式,选择立法模式应综合考虑可操作性、立法效率与评估可能性等因素。据此,“法典模式”虽备受关注,但未必是最妥帖的方式,行政程序地方先行立法的恰当模式应当是“类行为法模式”。行政程序地方先行立法的自主、自发性在一定程度上导致了无序性,将来可在鼓励地方自主自发立法的基础上,围绕立法计划,由全国人大及其常委会和国务院有计划地安排和推进,并建立相应的运作规范。
    关键词:  行政程序 地方先行试验立法 立法主体 立法模式 运作规范

一、行政程序地方先行立法实践及问题

我国统一行政程序法的制定,在立法难度比较大、短时期内难以如愿的情况下,有些地方先行开展了地方立法,走上了地方先行的立法路径。正是在这一立法过程中,行政法学界明确提出了“先地方后中央”的这一概念。追本溯源,我国行政程序的地方先行立法可以追溯至1989年制定的《四川省行政执法程序暂行规定》。为学界广泛关注的《湖南省行政程序规定》(2008年4月9日湖南省人民政府第4次常务会议通过,2008年10月1日起施行)不过是法典式立法的开始,是行政程序地方先行立法的转型和升级。截至2019年底,全国各地总共制定了“行政执法程序规定”32部、“规范性文件制定程序规定”100多部、“重大行政决策程序决定”170多部、“政府信息公开规定”90部、“行政程序规定”16部。这些法律文件包括地方性法规、地方政府规章和行政规范性文件,它们构成我国当前行政程序地方先行立法的基本图景。

本质上,我国行政程序的地方先行立法是一种试验立法。换言之,这类立法不但是为满足地方行政法制建设的需要,而且是为国家制定统一的行政程序法典探索路径、积累经验、创造条件。这使它区别于地方立法中的实施性立法和创制性立法。根据我国《立法法》73条第1款和第82条第2款,实施性立法是为执行上位法的规定,根据本地情况而作的具体性规定;创制性立法是针对“属于地方性事务需要制定地方性法规的事项”或者“属于本行政区域内的具体行政管理事项”制定的新法律规范。行政程序的地方先行立法虽然也具有创制性,但其调整对象不完全属于“地方性事务”或者“本行政区域的具体行政管理事项”,其最终目的在于促进国家制定统一的行政程序法典。在这个意义上,可以将行政程序的地方先行立法称为地方先行试验立法。考察行政程序的地方先行试验立法实践,可以发现其具有以下三个特点。

第一,立法主体的多元性。所谓主体的多元性,即从主体(或法律渊源)看,既有地方人大及其常委会制定的地方性法规,也有地方人民政府制定的地方政府规章,还有不享有立法权的地方人民政府制定的规范性文件。单就“行政程序规定”而言,省级人大常委会制定的地方性法规有《福建省行政执法程序规定》, 省级人民政府和设区的市的人民政府制定的政府规章有《湖南省行政程序规定》《江苏省行政程序规定》《西安市行政程序规定》《海口市行政程序规定》等,不享有立法权的市、县制定的规范性文件有《凉山州行政程序规定(试行)》《永平县行政程序暂行办法》《兴安盟行政程序规定(试行)》等。从“行政执法程序规定”、“规范性文件制定程序规定”、“政府信息公开规定”和“重大行政决策程序规定”看,这种现象也同样存在。总体上看,规范载体以地方政府规章和规范性文件居多。

第二,立法模式的多样性。我国行政程序立法模式总共有“单行为法模式”、“类行为法模式”和“法典模式”等三种形态。“单行为法模式”不等同于“单行法模式”。“单行法模式”是以法律关系为分类依据,分别就调整子法律关系的法律规范分步立法。我国《民法典》的制定所采用的便是这种模式。“单行为法模式”则是在对行政行为进行分类的基础上,分别就不同行政行为分步立法。全国人大及其常委会制定的我国《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》是这种模式的典型。“类行为法模式”,顾名思义,就是针对一类行政行为制定一部法律文本,“行政执法程序规定”、“规范性文件制定程序规定”、“重大行政决策程序规定”、“政府信息公开规定”均属这一模式。“法典模式”是将所有的行政行为纳入一部法律文本之中,《湖南省行政程序规定》等“行政程序规定”是其代表。这三种模式中,除了“单行为法模式”,其他两种模式均为地方先行立法所采用。

第三,立法过程的自发性。考察我国行政程序的地方先行立法可以看出,不论是哪个层级主体的立法,也不论是哪一个地方的立法,都不是由中央部署、组织的,而是自主自发的,且在立法过程中,缺乏必要的组织、统筹和立法评估,在我国《立法法》等规范立法行为的法律文件中,也缺乏关于规范地方先行立法的具体规定(我国《立法法》仅规定地方性法规和地方政府规章可以进行立法,但未规定具体如何立法)。

上述三个特点引出了三个问题:第一,行政程序的地方先行试验立法应由哪个主体承担;第二,行政程序的地方先行试验立法应当选择什么模式,行政程序法典的地方先行试验模式是否合适;第三,将来的行政程序地方试验立法如何推进,且应遵循哪些基本规范。这三个问题其实可以转化为思考其他地方先行试验立法的三个一般性问题:第一,地方先行试验立法应由哪个主体进行,权限如何划分;第二,地方先行试验立法可采用哪些模式,不同模式如何选择;第三,地方先行试验立法如何开展,应遵循哪些基本规范。迄今为止,我国行政程序的地方先行立法已经持续了整整三十年,即便从2008年出台的《湖南省行政程序规定》起算,行政程序的立法试验也已持续了十多年。虽然有学者认为,我国制定统一行政程序法典的条件已经具备或者成熟,但2018年9月十三届全国人大常委会制定的立法规划仍将“行政程序”列为“立法条件尚不完全具备、需要继续研究论证的立法项目”。可见,全国统一行政程序法的制定还需等待较长时间,行政程序的地方先行立法还将持续。这就表明,依次回答前述三个问题对行政程序地方先行试验立法实践仍有助益。并且,地方先行立法不但存在于行政程序立法实践中,而且在其他立法实践中普遍存在。因此,笔者于本文中的研究对于地方其他先行试验立法也有价值。

二、行政程序地方先行立法的适格主体

我国《立法法》对地方先行立法主体及其权限已经作了一些规定,关于行政程序的地方先行试验立法的主体及其权限,可从以下规定来分析。

(一)确定行政程序地方先行立法主体的关键

我国《立法法》关于地方先行立法的规定有两处。一是地方性法规的先行立法权。我国《立法法》73条第2款规定:“除本法第八条规定的事项外,其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的,省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地方的具体情况和实际需要,可以先制定地方性法规。”据此可以看出,地方先行试验立法的主体首先是省、自治区、直辖市和设区的市、自治州人大及其常委会,其立法权限限于法律保留范围之外的中央立法事项,即只要不属于法律保留的事项,且国家尚未制定法律或者行政法规的,省、自治区、直辖市和设区的市、自治州就可以先制定地方性法规,即先进行试验。不过,省级人大及其常委会的先行立法权与设区的市的人大及其常委会的先行立法权稍有不同。按照我国《立法法》73条第3款的规定,由于设区的市的人大及其常委会的立法权限于“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”,其先行立法权也只能限于这些事项。概言之,省级地方性法规的先行立法权限等于中央立法事项减去法律保留事项。设区的市的地方性法规的先行立法权限则在这一等式基础上,依据其正式立法事权的范围作进一步限定。二是地方政府规章的先行立法权。我国《立法法》82条第5款规定:“应当制定地方性法规但条件尚不成熟的,因行政管理迫切需要,可以先制定地方政府规章。”根据这一条并结合该法第73条第2款的规定可以看出,省级人民政府、设区的市人民政府也可以先行立法,但只能就“应当制定地方性法规但条件尚不成熟的”事项,在“行政管理迫切需要”的情况下先行制定规章,予以试验。

这样一来,确定行政程序的地方先行试验立法主体就须解决以下两个问题。第一,行政程序事项是中央立法事项还是地方立法事项。如果属于中央立法事项,就属于地方性法规的先行立法权限范围;如果属于地方立法事项,就属于地方政府规章的先行立法权限范围。第二,我国《立法法》82条第5款中的“应当制定地方性法规但条件尚不成熟”应作何解释。提出这一问题的根源在于,地方性法规的权限包括我国《立法法》73条第1款所规定的正式立法权限与第73条第2款所规定的试验立法权限两个方面。那么,“应当制定地方性法规的但条件尚不成熟的”是仅指其中的正式立法权限,还是包括其中的试验立法权限。一种可能的猜测或者解释是,既然地方性法规的立法事权包括正式立法权和试验立法权两个方面,则“应当制定地方性法规的”所指向的立法事项就应包括先行试验立法权在内。如果这种看法成立,基于地方性法规的试验立法权限包括“法律保留”之外的“其他中央立法事项”,则地方政府规章的试验立法权限就延伸到中央立法事项上,从而取得了对中央立法事项进行地方试验的资格和权力。

(二)从央地立法权限看行政程序先行立法主体

对于“中央立法事项”和“地方立法事项”的界分及其标准,我国《立法法》及其它法律并未加以界定,遂成为学界长期讨论的问题。学界的看法尽管见仁见智,但梳理这些观点,也不难发现其中的一致性。

总体来看,学界提出的界分标准可以概括为三项。第一,立法所调整事项的性质。如果其性质具有统一性或者需要全国保持一致的,就属于中央立法事项,如货币、度量衡、生产安全标准、最低社会保障等。如果其性质可以具有多样性或者差异性,需要各地因地制宜或视特定情况作特别处理的,就属于地方立法事项,如市政设施建设、农林水利建设、风景名胜保护等。第二,立法所调整事项的重要程度。如果是事关全局、影响国计民生的重要事项,就属于中央立法事务,如涉及国家主权、国家机关组织、民族区域自治与基层群众自治制度、特别行政区的设立、犯罪与刑罚、税收制度、基本民事与经济制度等。如果其重要程度相对比较低,那么就属于地方立法事务。第三,立法所调整事项的影响范围。如果事项所产生的利益或者影响涉及全国或者中央,或者在全国范围内实施,则该事务属于中央事务,例如期货、外汇、银行、关税等制度的建立,以及国道、铁路、航道等基础设施的建设。如果其仅涉及某地区公民的权益,或者仅在某一地方实施,则该事务属地方事务,例如地方道路、公园、市场(早市、夜市、超市等)以及省内道路、省内水域的防污等。

学界提出的上述标准不无道理。其中,就立法事项的性质标准而言,对相同的事项做相同的处理,不同的事项作区别处理,是立法平等和统一性原则的基本要求。就立法事项的重要程度标准而言,将重要事项交由上位法制定,将次要事项交由下位法特别是地方立法来制定,是立法“重要性原理”的基本要求。就立法事项的影响范围标准而言,事关全国的由全国人大及其常委会或者中央人民政府来规定,事关地方的由地方人大及其常委会或者地方人民政府来规定,符合立法民主原理和人民代表大会制度的基本要求。因此,这些标准可以成为评判行政程序之立法权属的基本理论依据。

按照上述标准来判断,则行政程序法应当属于中央立法事项,而非地方性事务。首先,从行政程序之本质属性看,行政程序应当具有全国统一性,不应因地区差别而有差异。行政程序的差异性,不是取决于地区经济文化的差异,而是取决于行政事务的繁简差异。重要的、复杂的行政事务宜采用复杂的行政程序,次要的、简单的行政事务宜采用简易的行政程序。然而,不论是复杂的行政程序还是简易的行政程序,在同一国家的不同经济文化区域应是统一的。其次,从行政程序的重要程度看,它是行政机关做出行政决定、处理行政事务应当遵循的基本程序,关涉人民的基本程序权利与义务,与立法程序、司法程序具有同等重要的地位。尤其是,行政程序法不仅包括“程序法”,还包括有关行政行为效力的“实体法”,如无效、撤销、废止、变更等制度,是行政复议与行政诉讼等救济法律制度的逻辑基础。最后,从行政程序的影响范围看,不同于实体法,行政程序应当是全国各地所有行政机关都应一体遵循的,在制定上不能因地区差别而有差异,在执行上也不能因地区差别而做区别对待。这可以从其他国家和地区统一行政程序法的制定和实施中体现出来。

一旦认定行政程序的制定属于中央立法事项,那就意味着,如果它不属于法律保留的事项,则其地方先行立法权属于地方性法规,不属于地方政府规章。当然,这个结论的最终确定还有赖于对第二个问题的回答。

(三)从我国《立法法》82条第5款看行政程序先行立法主体

要确定我国《立法法》82条第5款中“应当制定地方性法规的”这一表述是否包含试验立法事项权限,必须回答另外一个基础性问题,即中央立法事项的地方先行立法权可否越级下放。对此我国立法法》也没有明确规定,只能从我国《立法法》相关规定进行解读。

我国《立法法》关于试验立法的规定总共有四条。一是授权国务院进行试验立法。我国《立法法》9条规定,对于法律保留的事项,“全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规”。二是地方人大及其常委会自主先行试验立法。如前所述,我国《立法法》73条第2款规定,对于法律保留之外的事项,国家尚未制定法律或者行政法规的,省级地方人大及其常委会可根据本地具体情况和实际需要先制定地方性法规。三是授权经济特区所在地的省、市人大及其常委会进行试验立法。我国《立法法》74条规定:“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定,制定法规,在经济特区范围内实施。”四是地方政府自主先行试验立法。我国《立法法》82条第5款规定:“应当制定地方性法规但条件尚不成熟的,因行政管理迫切需要,可以先制定地方政府规章”。这四个条文中,除了授权经济特区的试验立法之外,其他三条都基本明确了试验立法事项范围,可基于这三条规定对《立法法》配置试验立法权限的内在逻辑和规律进行分析。分析这三条规定可以看出,我国《立法法》对试验立法权的配置与正式立法权的配置紧密结合,但做了不同处理。

正式立法权的配置基本上体现了“全国性事项归中央、地方性事项归地方;重要的事项归上位法、次要的事项归下位法;综合性事项归代议机关、行政管理事项归行政机关”的原则。按照这一原则,我国《立法法》将立法事项分为中央立法事项与地方立法事项两大类,然后将中央立法事项再分为绝对法律保留事项、一般法律保留事项、非法律保留事项三小类,将地方立法事项分为综合性地方性事项和具体行政管理事项两小类,从而形成绝对法律保留事项、一般法律保留事项、非法律保留的中央立法事项、综合性地方立法事项和具体行政管理地方立法事项五个位次,并将其按位阶依次分配给法律、行政法规、地方性法规和地方政府规章,即由法律规定绝对和一般法律保留事项,行政法规规定非法律保留的全国性行政管理事项,地方性法规规定综合性地方性事项,地方政府规章规定地方性具体行政管理事项。然而,在试验立法框架下,这五个位阶的立法事项被依次错位地分配给下位阶的行政法规、地方性法规和地方政府规章。不过,必须强调的是,这种错位的权力配置是有限的和有序的,是依次逐级降位的,换言之,绝对保留事项不能交由其他主体先行试验,一般法律保留事项可下放由行政法规先行试验,非法律保留中央立法事项可下放由地方性法规先行试验,综合性地方立法事项可下放由政府规章先行试验。可以说,这便是包含于我国《立法法》中的试验立法权配置的基本逻辑或规律,可将其简称为“试验立法权逐级下放”原则。

应该说,“试验立法权逐级下放”有其正当性,它是对我国立法权配置与实施的一般原则的有限调整和变通。试验立法的最大特点在于,立法权的行使主体与立法权的享有主体发生了暂时的分离。这种分离是立法的权威性、科学性、稳定性和社会实践对于法律规范的亟需性共同作用的结果,是通过牺牲下位法的权威性、科学性、稳定性来维护上位法的权威性、科学性、稳定性,以及暂时满足社会实践对于法律规范的紧迫需求性。这与“上位法的权威性、科学性、稳定性应高于下位法的权威性、科学性、稳定性”的社会期盼相适应。然而,如果将上位法的立法事项不加限制地向下位立法主体配置,又可能会过分危及立法的权威性、科学性和稳定性。这是因为,立法权限是根据立法事项的普遍性、重要性、专业性与立法主体的政治地位、立法能力、权力属性相匹配的原则来分配的。立法主体的位阶越高,其代表的社会利益越广泛,越具有权威性,其立法程序也越周全,其执掌的立法事项相应地就应当越重要、越普遍、越复杂。这既是立法权配置的基本规律,也是我国《立法法》划分立法权的基本原则。如果将上位阶的立法事项不加限制地越级或者跳级交给下位阶的立法主体来行使,势必难以保证试验立法的质量,试验效果也难以保障,最终自然会影响整个立法的权威性、科学性和稳定性,也难以满足社会实践对于法律供给的紧迫需求。因此,我国《立法法》所体现的“试验立法权逐级下放”原则总体是合理的,应当加以维护。

然而,坚持“试验立法权逐级下放”原则就意味着,我国《立法法》82条第5款中的“应当制定地方性法规的”一词不可能包括试验立法事项,地方政府规章只能对地方性法规调整的地方性事务进行试验,不能对法律和行政法规所调整的中央立法事项进行立法试验。换言之,省级人民政府和设区的市的人民政府不能成为中央立法事项的先行试验立法主体,更不用说不享有立法权的市、县人民政府了。这样一来,我国地方政府制定的“行政程序规定”就有越权之嫌。当然,这一判断是以2015年修改后的我国《立法法》为评价依据的。2000年我国《立法法》对地方政府规章的先行立法未作规定。《湖南省行政程序规定》等地方行政程序规定的制定和实施是否超越当时我国《立法法》所设定的试验立法权限姑且不论,但2015年我国《立法法》修改后,规章继续制定“地方行政程序规定”肯定会超越其先行试验立法权。

三、行政程序地方先行立法的模式选择

在我国行政程序的三种试验立法模式中,“单行为法模式”是在中央立法层面进行的,由全国人大及其常委会主导。迄今为止,我国仅制定了《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》,形成了行政程序单行试验立法三部曲。目前“类行为法模式”与“法典模式”都是在地方立法层面进行的,它们才属于地方先行立法。因此,关于行政程序地方先行立法的模式问题,笔者主要结合“单行为法模式”,对“类行为法模式”与“法典模式”予以评说。

(一)行政程序地方先行立法模式分类

“类行为法模式”是在将行政行为分为行政执法、规范性文件制定、政府信息公开以及重大行政决策四类行为的基础上,分别为其制定相应的程序。从调整范围来看,“类行为法模式”是“单行为法模式”的升级版,在时间上却早于“单行为法模式”。1989年四川省人民政府就制定了《四川省行政执法程序规定》, 1993年昆明市人民政府制定了《昆明市行政规章和规范性文件制定程序》。从“北大法宝”检索的结果看,至2019年底,各地共制定以“行政执法程序规定”命名的地方性法规1部,地方政府规章7部,规范性文件24部;各地共制定以“规范性文件制定程序”命名的政府规章14部,规范性文件90多部;各地共制定以“政府信息公开规定”命名的政府规章35部,规范性文件60多部;各地共制定以“重大行政决策程序规定”命名的政府规章30部,规范性文件140多部。综合看,各地参与立法的程度不尽一致,有些地方仅制定了其中的一部或者两部,有些地方则制定了其中的两部甚至三部,如广西壮族自治区先后制定了《广西壮族自治区行政执法程序规定》(1997年)、《广西壮族自治区规范性文件制定程序规定》(2005年)和《广西壮族自治区重大行政决策程序规定》(2013年)。

如果说“类行为法模式”是“单行为法模式”的升级版,则“法典模式”就属于“类行为法模式”的升级版。“法典模式”不再满足于为某一种甚至某一类行政行为设定程序,而是要为所有的行政行为建构统一的程序,或者说要将所有行政行为的程序纳入一部统一的法典,从而实现行政程序的全面法治化。溯本求源,统一法典的地方先行立法肇始于2003年《重庆市行政程序暂行条例(试拟稿)》的起草,只不过这次努力未能如愿。后来,于2008年由湖南省人民政府制定的《湖南省行政程序规定》是这一地方先行立法模式的真正实践与开启。截至2019年底,全国共有16个地方制定了以“行政程序规定”命名的法律文件,其中,地方政府规章10部,地方政府规范性文件6部。

上述两类地方先行立法模式,在立法数量上,以“类行为模式”为多;在学术影响上,以“法典模式”为大。不过,除了“类行为模式”和“法典模式”这一分类之外,我国行政程序立法的地方先行试验立法还可以以是否在题目中标明“试行性”或者“暂时性”为标准,进一步分为“试行法模式”与“正式模式”两类。“试行法模式”,即以“暂行”或者“试行”命名的立法,如《四川省行政执法程序暂行规定》(1989年)、《贵阳市行政规范性文件制定程序暂行办法》(2010年)、《浙江省政府信息公开暂行办法》(2015年)、《上海市重大行政决策暂行规定》(2017年)、《兴安盟行政程序规定(试行)》(2015年)等。在“正式模式”下,相关法律文件名称中则不包含“试行”或者“暂行”的概念。面对如此多样的试验模式,对其如何选择的问题作进一步理论探讨就很有必要。

(二)地方先行立法模式选择的决定因素

如前所述,地方先行立法本质上属于试验立法。因此,地方先行立法模式选择问题的解决应从这一立法目的出发。立足于这一目的,则须确定试验立法的内容,即搞清楚法律文件中的哪些要素是可试的,哪些是不可试的。可以明确的是,内容应当决定模式,而非相反。

一部法律文件所包含的要素主要有以下几个方面。第一,法律文件的形成性要素。任何一部法律文件都是由享有相应立法职权的立法主体经过一系列立法程序完成的,从而包含立法主体、立法职权和立法程序等形成性要素。第二,法律文件的规范性要素。所有的法律文件都由一系列法律规范构成。这些法律规范,依据功能关系可分为实体规范、程序规范、解释规范或者适用规范等。当然,现代成文法中也包括许多非规范性要素。例如,对立法目的、立法依据的说明,对专门概念和术语的解释,对制定的主体和时间、批准的主体和时间、公布的主体和时间的标记,对授权有关机关制定变通、补充规定或者制定实施细则的规定,等等。第三,法律文件的表达性要素。它是指法律规范在法律文本中得以表达的语言文字及其逻辑、结构、顺序关系,包括法律文件的名称、章节序号与章节标题、条文序号与条文内容,以及章、节、条、款、项、目编排结构与顺序等。第四,法律文件的效力要素。它是指法律文件所包含的法律规范对社会主体及其行为所具有的约束作用及其时间和空间范围。在这四种要素中,第二种和第三种要素是通过法律文件表现出来的,第一种和第四种要素则不能通过法律文件表现出来,因而是不可见但客观存在的。

上述要素中只有可试的才能成为立法试验的对象。“可试性”应当成为选择试验对象的一条基本标准,而试验对象若要具有“可试性”就须具备三个条件。

第一,可视性。所谓可视性,即试验对象或试验内容可通过一定的形式表现出来,能够被试验主体以及其他主体观察到。如果试验对象或者试验内容不能自我呈现,不能被试验主体以及其他主体观察到,就不具备科学试验的基础条件。这种可视性,不是着眼于法的制定,而是着眼于法的实施,包括实施的过程和效果。换言之,它不是指法律文件或者法律规范本身的可视性(所有的法律文件或者法律规则都是可视的),而是指法律规范在调整社会关系过程中,能够转化为调整对象的看得见的行为或行为过程,不只是一种内在思想或者内在情绪。可视性应当是确定试验对象的基础性标准。

第二,实效性。所谓实效性,即试验行为能够产生一定的社会效果。首先,这种社会效果可体现在规范对象的权益增减上:要么增加了某些社会主体的权益,要么减损了某些社会主体的权益,例如,个人所得税的征税标准修改后,一部分人的所得税增加了,另一部分人的所得税减少了。其次,这种社会效果可体现在调整对象的存在与发展状态上:要么某种状态明显改善,要么某种状态持续恶化,例如,我国《行政许可法》颁布实施后,行政审批事项是否减少,行政审批效率是否提高,人民办事是否更加便捷,办事成本是否降低。这种实效性应当是客观的和可量化的。有了客观的和可量化的实效性,才能对试验效果加以评估,才能使评估具有客观性和科学性。

第三,直接性。所谓直接性,即上述可视性与实效性之间应当具有直接的关联性。原则上,法律文件中没有“闲言碎语”。不论是目的条款、适用条款、解释条款、效力条款还是规则条款,也不论是法律文件的形成性要素、规范性要素、表达性要素还是效力性要素等,都会对法律文件的实施效果产生或多或少的影响。然而,有些条款或者因素的作用是直接、显性的,从而是可捕捉和把握的,有些条款或者因素的作用是间接、隐性的,从而难以捕捉和把握。立法试验与其他社会试验一样,其试验环境原本就不可控或难以控制,从而给评价带来极大困难。如果将试验内容过分放大,将会进一步加剧这种评估的失真性。

上述三个条件是试验对象应当同时具备的。将这一标准用于分析前述法律文件的各种要素,则可以得出这样的结论:只有实体法规范和程序法规范才具有可试性,才能成为试验的对象。这是因为,只有它们才能转化为规范对象的可视性行为,只有它们才能对规范对象的权益产生实质性影响,并进而对社会秩序发生作用,也只有这些实质性效果或者实质性变化才可以为人们所评价。换言之,其他要素都不能成为试验的对象。

(三)“试行法模式”与“类行为法模式”的优势

只有实体法规范和程序法规范才具有可试性的说法,仅意味着它们是试验目标或者对象所在,其他要素应朝着这一目标的实现而展开,尤其是模式的选择应有利于实体法律规范和程序法律规范的试验开展,但这并不意味着试验立法可以剥离形成要素、表达要素或者效力要素而存在。试验立法与正式立法一样,若脱离了形成要素,就不可能产生;脱离了表达要素,就不能传达规范意志;脱离了效力要素,就不能发生实际作用。行政程序地方先行立法模式的选择也应立足于这一认识基础之上。

总体来讲,行政程序地方先行立法在模式选择上面临两个问题:一是采用“单行为法模式”还是法典模式”,二是采用“试行法模式”还是“正式模式”。对于第二个问题,笔者一贯的立场是,如果一部立法是为着试验的目的而制定的,属于试验立法,就应亮明自己的试验身份,以“试行”法命名。以“试行”法命名,就可以名正言顺地按照试行法的要求立法,可以按照试行法的要求加以规范,即所谓“名正言顺”。行政程序的地方先行立法也应当如此,即命名为“试行”法。下面主要讨论第一个问题。

对于推动国家行政程序法典的制定而言,“类行为法模式”和“法典模式”各有利弊。“类行为法模式”的优点可概括为三点。第一,试验内容少。“类行为法模式”仅调整一类行政行为,“法典模式”同时调整各类行政行为,前者的调整内容自然比后者的调整内容要少得多。调整内容少,可以使立法主体在有限的时间内集中精力办好一件事,避免四面出击,分散立法资源和社会关注力。第二,立法难度小。“类行为法模式”是在对行政行为进行合理分类的基础上,针对某一类行政行为进行的立法。由于仅涉及一类行政行为,其法律性质单一,调整的社会关系单一,立法技术难度就比较小;相应地,一部法律文件调整一类行政行为,其规范密度较高,相关规定就会更具体。第三,评估难度低。“类行为法模式”立法的规范单一、范围有限,也方便了立法评估。这一方面有利于在有限的时间内完成评估任务,另一方面也有利于更好地把握和分析影响立法效果的各种因素,使评估结果更加客观。

“法典模式”的优缺点与“类行为法模式”的优缺点大致相对应。虽然它具有立法速度快、重复少、试验成本低等优点,但它具有调整范围广、立法难度大、立法评估难等缺点。这些优点是从行政行为形态的角度看的。如果从不同地方的立法情况看,各地制定的“行政程序规定”(法典)也存在大量重复立法的问题,而这又是难以避免的。如果从为全国制定统一行政程序法典积累经验的角度看,行政程序地方先行试验立法选择“类行为法模式”更为适宜。

四、行政程序地方先行立法的运作规范

在明确了行政程序地方先行立法的主体、模式之后,还需要探讨其有序推进的问题。

(一)行政程序地方先行立法的自发性与无序性

考察我国行政程序地方先行立法实践就会发现,不论是“类行为法模式”,还是“法典模式”,都是由地方立法主体自主、自发推动的。整个试验过程,因其自主、自发性,也体现出一定的无序性。这种无序性带来的结果如下。

第一,地域分布不平衡。在我国行政程序的“类行为法模式”地方先行立法实践中,7个省级行政区域始终未参与任何类型的立法。参与的27个省级行政区域中,除重大行政决策程序立法地域分布相对比较均衡外,其他都明显不均匀。以“行政执法程序规定”的制定为例,在全国制定的11部地方立法中,西南地区制定了4部,东北地区制定了3部,其余地区仅制定了4部。这与中央主导下的政策试验分布状况相比,有明显差别。例如,在党中央和国务院部署、全国人大常委会授权推行的“农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点”过程中,一次性选取了33个市县参与试点,基本形成了一个省级行政区域选择一个市县参与试点的平衡布点格局。这些地区的土地行政执法程序显然不是该11部地方“行政执法程序规定”可以覆盖的。

第二,工作缺乏必要组织。在我国各地的行政程序立法及其实施过程中,有相关立法主体在立法过程中自发组织的交流经验活动,但没有资料能够反映出,对于地方先行立法活动,党中央、全国人大及其常委会、国务院有过统筹、组织、指导或者协调的行为。在我国当前党的统一领导和单一制体制下,如果缺乏党中央、全国人大及其常委会、国务院的有效组织、领导、支持和监督,地方先行试验立法就显得缺乏“权威性”,包括地方政府工作部门在内的执法部门的重视程度可能就不够,执行也可能不力。其结果是,虽然投入大量精力进行地方立法,但其不能够得到很好的推进或实施,不能较好地达到积累经验的预期目的。

第三,效果没有正式评估。从1989年制定《四川省行政执法程序暂行规定》至今,行政程序的地方立法已历经三十多年。据笔者有限的了解,对于两类不同地方立法实践所取得的成就以及存在的问题,始终没有见诸公开的官方评估或总结,仅有个别学者对于法典式地方先行立法进行部分的评估调查与研究。由于缺乏全面的正式的调查评估活动,研究者无从了解,30年实践取得的经验是什么,存在的问题有哪些,从而也就不能确定,行政程序“立法条件尚不完全具备、需要继续研究论证”的定位中,到底还缺乏哪些条件,需要继续研究论证哪些事项。这种情况持续下去,势必会影响行政程序地方先行立法的深入推进。

上述情况表明,要使地方试验立法有效、有序开展,地方先行试验立法就应当有一些基本的制度性要求和保障。

(二)建构地方先行试验立法运行规范的要点

笔者认为,建构地方先行立法规范须关注以下几个方面。

第一,正确处理自发性与有序性之间的关系。如前所述,我国目前的地方先行立法基本上都是自主、自发进行的,且这种自发性会带来地方先行立法的无序性。事物都有两面性,地方先行立法的自主性、自发性也不完全是坏事。其实,自主性、自发性是社会创新的基本环境。地方立法主体可以基于地方政治、经济、文化等发展的需要,充分发挥自己的创造精神,大胆闯,大胆试,从而形成促进地方乃至全国法治发展的良好局面。我国改革开放四十多年的历史表明,不少推动社会进步的重大改革都是由地方自主自发推动的。不过,与此同时,也应注意到地方先行立法的自主、自发性所具有的先天不足,不能忽视从全国立法的整体规划对地方先行立法加以组织与指导可能带来的优势,从而自觉地加强对于地方先行立法的统筹、安排和指导。因此,设计地方先行立法的运行规范,一方面应在我国《立法法》的基础上保护地方立法主体的自主性、自发性,另一方面应增强中央立法主体对地方先行立法的组织性和指导性,使其有序发展。这样可与改革要加强顶层设计的总体要求相一致。

第二,正确认识地方先行试验运行制度与既有程序制度之间的关系。如前所述,地方先行立法具有试验性。因此,地方先行立法运作制度的构建应当针对其试验性。这里要强调三点。一是试验立法的过程不等于立法过程。试验立法的过程不仅包括立法过程,还包括执法过程,立法的效果只能在执法过程中表现出来。大体来看,地方先行试验立法运行程序应当包括立项程序、制定程序、实施程序与评估程序等四个方面。因此,不能将立法试验运行制度简单地等同于法的制定程序。二是建构试验立法运行制度并不是完全摆脱既有程序另搞一套。不论立法程序还是执法程序,我国现行法均已有详细规定。试验立法运行制度要遵循这些程序,按照这些既有的程序来运作。不过,与此同时,立法试验运行制度应不完全局限于这些既有程序。如果既有制度尚不能保证试验立法目的的实现,则应当在既有制度基础上作必要补充。三是地方先行试验立法运行制度可以借鉴授权试验立法的程序制度。地方先行试验立法仅是试验立法路径中的一种,授权试验立法也属于试验立法。我国《立法法》对授权立法程序作了一些规定,虽然不多,但可以借鉴。

第三,充分认识立法试验过程的复杂性。作为社会试验的一种,立法试验不同于自然科学试验,其试验过程是开放的,影响试验结果的因素不确定、不可控。立法试验也不同于我国广泛存在的政策试点。政策试点虽然也属于社会试验,但政策试点通常针对一项制度展开,而立法试验往往针对多项制度综合展开。基于这些特点,立法试验的效果,既与立法过程紧密相关,也与法的实施过程紧密相关;既与立法、执法等法律行为紧密相关,也与政治、经济、文化等社会环境紧密相关;既与立法的外部因素紧密相关,也与法规范之间的协调性有关。一项制度、一部法律即便制定得很好,但由于政治、经济、文化等其他因素的影响,或者由于其他配套制度的影响,没有得到有效的执行,试验立法的应有效果也就彰显不出来。因此,一部实施效果不好的法律未必就是制定得不好的法律,也未必能够说明立法条件不成熟。反过来,要使一部试验立法真正达到试验的目的,除了确保提高立法质量之外,还需要进行有效的组织,尽可能地排除非正常因素的干扰,使该法得到真正的实施,从而使立法质量的优劣得到检验。

(三)地方先行试验立法规范运作的几点建议

基于上述考虑,对将来行政程序地方先行立法可做如下安排。

第一,在继续支持、鼓励自主、自发的地方先行立法的同时,全国人大及其常委会应当有意识地通过授权的方式组织和安排地方推进行政程序的先行立法。在中央主导试验立法方面,我国《立法法》9条和第74条已经规定,全国人大及其常委会可以授权国务院,全国人大可以授权经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会先行试验立法。尽管该法第74条对经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常委会的授权规定比较简单,但这至少表明,全国人大及其常委会向地方立法主体授权立法是有先例的。与授权先行试验立法权相比,我国《立法法》73条第2款赋予地方性法规的先行试验立法权应该更大、更自由。这种情形下,即便我国《立法法》没有明确规定,中央立法主体通过授权的方式将已经列入立法计划但条件尚不成熟的立法项目主动交由地方人大及其常委会制定地方性法规予以试验,也能够解释得通。这样做,可以更加有序地推进“立法条件尚不完全具备、需要继续研究论证的立法项目”,使“继续研究论证”工作落到实处,使国家立法规划能够得到尽快实现。

第二,行政程序地方先行立法应当按“试行”法要求包含必要要素。既然是对于中央立法事项的地方试验,行政程序地方先行立法就应当表明自己的试验身份,以区别于正式立法,即在标题中标明“试行”。然而,在名称中出现“试行”本身并不是目的,真正的目的在于通过“正名”来约束试验立法本身。为此,行政程序的地方先行立法除了在标题中出现“试行”或者“暂行”等名称表明身份外,更重要的是,应当在总则中就试验目的、试验进程、试验方案等基本试验要素加以总体说明。明确了试验目的,也就为人们确立了判断立法试验成败得失的评价依据;设定了试验进程,才能使人们对试验立法的进度有基本的预期与判断;明确了试验方案,才能使人们对整个试验立法有一个整体性理解,才能结合试验目的等因素判断试验的合理性、科学性。如果相关问题比较复杂,难以在总则中用法律条文加以表述,则应在立法说明书中详细阐述,并与试行法一起公布。

第三,行政程序地方先行立法应当有明确的时间限制。作为试行法,就应当有期限的限制,不能有始无终。我国《立法法》对此已经有了两处类似的规定。一是关于授权试验立法期限的规定。该法第10条规定:“授权决定应当明确授权的目的、事项、范围、期限以及被授权机关实施授权决定应当遵循的原则等。授权的期限不得超过五年,但是授权决定另有规定的除外。”二是关于地方政府规章先行试验立法期限的规定。该法第82条第3款规定:“应当制定地方性法规但条件尚不成熟的,因行政管理迫切需要,可以先制定地方政府规章。规章实施满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的,应当提请本级人民代表大会或者其常务委员会制定地方性法规。”我国《立法法》没有对地方性法规先行试验立法的期限作出规定,不能不说是立法上的一个疏漏。考虑到行政程序地方先行立法应当是地方性法规对于中央立法事项的试验立法,与行政法规同属于法规的层面,并且,考虑到全国人大及其常委会没有选择授权国务院先行试验立法,说明立法条件更不成熟,可以将其期限定在5年以上10年以下。

第四,行政程序地方先行立法应当及时评估。既然是地方先行试验立法,就应当对试验效果及时进行正式评估,不能“有试无验”。这方面同样有可资借鉴的立法依据。我国《立法法》10条第3款就授权国务院试验立法的规定和第82条第3款关于地方政府规章先行试验立法的规定,都蕴涵了对试验立法进行适时评估的要求,但对于地方性法规的先行试验立法,我国《立法法》则没有作类似的规定,值得补充完善。可以总结我国目前广泛开展的立法后评估工作经验,制定立法后评估工作规则,将之应用于行政程序以及其他地方先行试验立法评估工作中。

五、结论

笔者于本文中依次讨论了行政程序地方先行立法的主体、模式与运作规范等三个问题,其结论可概括为三点:第一,行政程序地方先行立法应为地方性法规;第二,宜选择“类行为法模式”;第三,在鼓励地方自主立法的同时,全国人大常委会应加强这方面的统筹指导,应更加突出此类立法的试验性并按照试验立法加以规范,包括以试行法命名、限定试验期限和及时评估等。除此之外,还有三点需要进一步说明。第一,在讨论行政程序地方先行立法主体时,笔者于本文中仅论证了行政程序应当属于中央立法事项,但有意回避了一个相关问题,即行政程序立法是否属于法律保留的立法事项。如果行政程序属于法律保留的立法事项,则按照我国《立法法》之“试验立法权逐级下放”的原则,即便地方性法规也无权先行立法。笔者于本文中之所以回避这一问题,一是在理论和规范层面均难以界定行政程序是否属于法律保留事项,二是从实践层面看,地方先行立法对推进行政程序立法利大于弊。第二,笔者于本文中仅讨论了行政程序的地方先行立法,实际上我国的地方先行立法绝不限于行政程序,而是在更加广泛的范围内实践的,也必将在更加广泛的领域开展。对于地方先行立法理论研究而言,仅考察行政程序的地方先行立法是不够的。不过,本文针对行政程序地方先行立法提出的粗浅看法,虽然具有“个法”性,但对于其他地方先行立法在一定程度和范围肯定具有借鉴和参考意义。第三,笔者于本文中讨论了地方先行立法的主体、模式和运作规范,但它所面对的理论与实践问题并不限于这三个方面。要完善地方先行立法,使其有序规范运作,还需要在更加广泛的领域展开考察和研究,并对地方先行立法的一般原理与规范进行全方位思考。从这个意义上说,本文仅仅是这一问题研究的开始,希望笔者撰写本文能够起到抛砖引玉的作用。

注释:
本文系作者主持的国家社科基金重大项目“新时代中国改革创新试验的法治问题研究”(项目编号:18ZDA134)和江苏省“333”高层次人才培养工程项目“我国地方实验性立法规范化研究”(项目编号:BRA2015333)的阶段性成果。

  当时学界提出“先地方后中央”这一概念,主要是针对制定“行政程序法典”而言的。参见江必新、郑传坤、王学辉:《先地方后中央:中国行政程序立法的一种思路》,载《现代法学》2003年第2期;应松年:《中国行政程序立法的路径》,载《湖南社会科学》2008年第6期;章剑生:《从地方到中央:我国行政程序立法的现实与未来》,载《行政法学研究》2017年第2期。

  重庆市人大常委会曾试图制定《重庆市行政程序条例》,可惜未能如愿。参见前注,江必新、郑传坤、王学辉文。

  在《湖南省行政程序规定》制定之前,就有行政法学者认为,我国制定行政程序法典的条件已经具备或者成熟。例如,2005年王万华教授就提出,“经过学者20余年的理论研究和程序立法的实践,制定统一法典的条件已经完全具备”, “立法时机已经成熟”。参见王万华:《论我国尽早制定统一行政程序法典的必要性和可行性》,载《中国法学》2005年第3期。类似见解还可参见贺安杰:《关于<湖南省行政程序规定>的几个问题》,载《湖南省社会科学》2008年第5期。2010年,应松年教授再次做出“中国在国家层面制定统一的行政程序立法的时机已经完全成熟”的判断。参见应松年:《行政程序法立法展望》,载《中国法学》2010年第2期。

  参见《十三届全国人大常委会立法规划》, http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2018-09/10/content_2061041.htm.2019年3月7日访问。

  这一规定始自2000年制定的我国《立法法》第64条第2款。现行法上的规定与原规定没有差异。

  这一规定是2015年修改后的我国《立法法》新增加的。2000年制定的我国《立法法》就地方政府规章的立法权限的表述仅于第73条:“省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府,可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章。地方政府规章可以就下列事项作出规定:(一)为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项;(二)属于本行政区域的具体行政管理事项。”该法没有涉及地方政府规章先行试验立法的内容。

  《立法法》第73条第1款规定:“地方性法规可以就下列事项作出规定:(一)为执行法律、行政法规的规定,需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项;(二)属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。”

  参见孙波:《论地方性事务——我国中央与地方关系法治化的新进展》,载《法制与社会发展》2008年第5期;封丽霞:《中央与地方立法事权划分的理念——我国央地立法事权划分法治化的路径》,载《政治与法律》2017年第6期;张千帆:《流浪乞讨与管制——从贫困救助看中央与地方权限的界定》,载《法学研究》2004年第3期。

  参见上注,封丽霞文。

  参见前注,孙波文、封丽霞文。

  立法“重要性原理”即立法“重要性理论”,其指:“于给付行政中,凡涉及人民之基本权利之实现与行使,以及涉及公共利益尤其是影响共同生活之‘重要的基本决定’,应由具有直接民主基础之国会的立法者,自行以法律规定之,而不许委诸行政之行为。”参见翁岳生编:《行政法》(上册),中国法制出版社2002年版,第181-182页。

  持此论的学者不少。如有学者指出:“规范行政活动过程的程序规则,在空间维度上并不具有很大的差异性。”胡啸力:《示范性立法的逻辑与实践展开》,载《行政法学研究》2018年第1期。还有学者认为:“程序法富有科学性和技术性,与实体法比较,少有国家、民族、地方、传统和伦理色彩。”翁岳生:《日本1964年行政程序法草案研究》,载翁岳生:《行政法与现代法治国家》,台湾大学法学丛书编辑委员会1990年版,第329页。

  授权行政法规立法的试验性在我国《立法法》中得到明确反映,该法第11条规定:“授权立法事项,经过实践检验,制定法律的条件成熟时,由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律。法律制定后,相应立法事项的授权终止。”

  经济特区属于我国改革开放的试验区,经济特区立法在过去和将来都承担着试验立法的功能。

  地方政府先行立法,与地方性法规先行立法一样,虽然我国《立法法》没有明确表示其具有试验性或者试验功能,但在功能上也必然发挥试验立法的功能。

  从相关立法资料中,尚不能明确我国《立法法》制定当初为何没有划定授权经济特区试验立法的事项范围,也不能通过其他方法明确其试验立法事项范围,因此关于经济特区试验立法的规定不能作为本文的分析依据。

  我国《立法法》第82条第5款第一句即“应当制定地方性法规但条件尚不成熟的,因行政管理迫切需要,可以先制定地方政府规章”,是2015年我国《立法法》修改时增加的内容。

  其实,在制定“行政三法”之前,我国有关部门已经制定了一些程序性立法,如《取水许可申请审批程序规定》(1994年6月9日中华人民共和国水利部令第4号发布施行)等,但这些程序立法专注于行政管理目标,没有或者很少包含关于行政相对人程序权利的规定,还算不上是真正的或者现代法治意义上的行政程序立法试验。

  参见前注,江必新、郑传坤、王学辉文。

  应松年教授指出:“湖南省的探索仅仅是我国统一行政程序立法进程中‘先地方后中央’路径的开端,其他地方政府的跟进和继续探索显得同样重要。‘一枝独秀不是春,万紫千红春满园。’我们相信,‘湖南经验’会引起很好的示范效应,会有越来越多的地方政府像湖南一样,在统一行政程序立法方面,做出更为积极的探索和努力,为全国性的统一《行政程序法》的出台奠定良好的基础。”同前注,应松年文。

  该10部地方政府规章是《湖南省行政程序规定》(2008年)、《汕头市行政程序规定》(2016年修正)、《山东省行政程序规定》(2011年)、《西安市行政程序规定》(2013)、《海口市行政程序规定》(2019年修正)、《江苏省行政程序规定》(2015年)、《宁夏回族自治区行政程序规定》(2015年)、《兰州市行政程序规定》(2015年)、《浙江省行政程序办法》(2016年)、《蚌埠市行政程序规定》(2017年)。6部规范性文件是《凉山州行政程序规定(试行)》(2009年)、《永平县行政程序暂行办法》(2010年)、《酒泉市行政程序规定(试行)》(2012年)、《邢台市行政程序规定》(2013年)、《海北藏族自治州行政程序规定》(2012年)、《兴安盟行政程序规定(试行)》(2015年)。

  参见周旺生:《立法学》,法律出版社2004年版,第334页。

  参见杨登峰:《我国试验立法的本位回归——以试行法和暂行法为考察对象》,载《法商研究》2017年第6期。

  参见章剑生:《从地方到中央:我国行政程序立法的现实与未来》,载《行政法研究》2017年第2期。

  参见《十三届全国人大常委会立法规划》, http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2018-09/10/content_2061041.htm, 2019年3月7日访问。

  参见前注,杨登峰文。
作者简介:杨登峰,法学博士,南京师范大学法学院教授。
文章来源:《政治与法律》2020年第3期。
发布时间:2020/3/19
 
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