2019年度论坛 香港基本法前沿理论研讨会综述
作者:刘海林  

2019年12月28日,香港基本法前沿理论研讨会暨中国人民大学“一国两制”法律研究所2019年度论坛在北京成功召开。本次研讨会由中国人民大学“一国两制”法律研究所主办。中国人民大学法学院教授、全国人大常委会香港基本法委员会委员、中国人民大学“一国两制”法律研究所所长韩大元,清华大学法学院教授、香港基本法澳门基本法研究会会长王振民,北京大学法学院教授、中国法学会宪法学研究会副会长王磊,香港城市大学法律学院教授朱国斌,中国社会科学院法学研究所研究员、香港基本法澳门基本法研究会副会长陈欣新,中国人民大学法学院教授、中国法学会宪法学研究会秘书长张翔,武汉大学法学院副教授、中国人民大学“一国两制”法律研究所副所长兼秘书长黄明涛等来自内地或香港的相关领域的20多位专家、学者参加了本次研讨会。研讨会共分为四个单元,主题分别为“一国两制”方针与中国宪制秩序的发展,香港基本法解释:权力、机制与方法,香港立法会:新情况与旧问题,以及重新审视香港回归前后的房屋政策:一个政治网络及政治经济学个案研究。诸位专家学者围绕各个主题各抒己见,气氛热烈。

研讨会开幕式由中国人民大学法学院教授、中国法学会宪法学研究会秘书长张翔主持。中国人民大学法学院教授、全国人大常委会香港基本法委员会委员、中国人民大学“一国两制”法律研究所所长韩大元致欢迎辞。

韩大元教授在致辞中指出,2019年12月20日,习近平主席在庆祝澳门回归祖国20周年大会暨澳门特别行政区第五届政府就职典礼上发表了重要讲话。习近平主席在讲话中指出,澳门回归祖国20年来取得的成就举世瞩目。澳门地方虽小,但在“一国两制”实践中作用独特。习近平主席在澳门“一国两制”成功实践的基础上总结出4点重要经验:第一,始终坚定“一国两制”制度自信。第二,始终准确把握“一国两制”正确方向。第三,始终强化“一国两制”使命担当。第四,始终筑牢“一国两制”社会政治基础。韩大元教授强调,学界要认真学习和领会习近平主席重要讲话精神,准确把握“一国两制”的要义,增强对“一国两制”制度体系的自信,维护好宪法权威,维护好基本法的稳定性,不轻言修改基本法,要从基本法文本出发作出规范阐释,以应对“一国两制”在港澳的实践中出现的新情况、新问题。我们应当认识到,22年来“一国两制”在香港和澳门都获得了成功实践,而实践过程中也出现了不少新情况、新问题,特别是在香港面临着严峻的考验,但不能由此否定“一国两制”在香港的成功实践。

 

一、“一国两制”方针与中国宪制秩序的发展

在中国人民大学法学院张翔教授的主持下,武汉大学法学院副教授黄明涛作题为“‘一国两制’方针与中国宪制秩序的发展”的报告。

报告伊始,黄明涛副教授对宪制秩序这个概念进行了定义。他认为,宪制秩序是指以宪制法(实质意义的宪法)而构成的特定政治共同体的基本法律秩序。中国宪制秩序是包容了香港、澳门两个特区在内的中华人民共和国的宪制秩序。在此基础上,黄明涛副教授对报告内容进行了具体展开。

首先,在“八二制宪与中国宪制”部分,黄明涛副教授指出,1982年的宪法修改,通过了“八二宪法”,以这一份形式意义的宪法为基础和起点,逐渐塑造了一套“宪制秩序”,可称之为“中国宪制秩序”,简称“中国宪制”;八二宪法经过了5次文本修改;此外,中国宪制也持续不断地发生变迁。在多方共同作用之下,才形成当前的“宪制秩序”;1982年修宪纳入了“一国两制”政策,后来两个特区相继成立,成为中国宪制的组成部分。对于“中国宪制”的定义、阐释,必须能够包容对于现有特区的定义或阐释。

其次,在“‘一国两制’与香港宪制”部分,黄明涛副教授指出,“一国两制”政策的目标是,在中国宪制之内建立“独特宪制”,并且与内地的基本法律秩序相区别、相区隔。这一目标已经实现。特区宪制由来自八二宪法的规范、特区基本法以及其他规范共同组成。对香港而言,可称为“香港宪制”,以方便区别于澳门宪制、内地宪制。香港宪制包含对于“若干中央国家机关”的授权,也包含对于内地有关机关(如第22条)的规定。中央与特区的关系,在法律的意义上,是香港宪制中的关系,两者之间相关地位、权力与职责,应当依法确定。从八二宪法的文本出发,其既是中国宪制的基础文件,也是内地宪制的基础文件。在没有“一国两制”政策的情况下,两者是没有区别的,或者说,“内地宪制”这个概念是不存在的。因为特区宪制的高度可识别性、与内地法律秩序的区隔性,所以,“内地宪制”这个概念是有用的,是可以存在的。

再次,在“中国宪制变迁中的香港问题”部分,黄明涛副教授首先举例说明因处理香港事务而引发的中国宪制变迁,和内地宪制变迁及其与香港互动的现象。接着,黄明涛副教授从宪法监督的概念和制度的变迁反思了内地宪法学的发展。他指出,内地宪法学的发展在香港问题上的运用集中体现在,香港法院的基本法司法复核权之争议。从普通法传统来看,第一,司法机关的法律解释权无需另行授权,可以从司法权直接包括或引申出来;第二,宪制法(实质意义的宪法,下同)的适用与解释无需特别授权,因宪制“法”的概念已经承认了宪制文件的法律属性;第三,高级法的确立是多方因素共同地、历史性地形成的,司法机关在审判中处理法律冲突的同时,也就适用了高级法。从内地宪法学理来分析香港法院的基本法司法复核,存在分歧认识的是:第一,审查权是否需要专门授权;第二,基本法解释权是否需要专门授权;第三,抽象审查通过之后的法例(本地法)是否可以在后续被审查。

最后,在“‘一国两制’政策在‘央地关系’框架下的法律风险”部分,黄明涛副教授首先讨论了谁来监督中央机关是否遵守基本法,以及如何保持香港宪制的“区隔性”的问题。关于中国宪制中的“一国”部分的规范建构,他认为,在进一步强调“国家认同”、强调宪法在处理香港问题上的作用的背景下,宪法本身是否能提供足够的规范资源,目前仍然存疑。第一,国家认同不等于内地认同,对于民族、历史、文化的认同,是应当保持,也是具备进一步建构的可能性的,但基于内地与香港在政治制度、某些普遍价值观上的差异,难以强求增加内地认同。第二,中央机关在“中国宪制”与“内地宪制”之间的机构合一、角色有时混同,是区分国家认同与内地认同时的固有困难。

在中国人民大学法学院张翔教授的主持下,北京大学法学院教授王磊、香港城市大学法律学院教授朱国斌、中国社会科学院法学研究所研究员陈新欣以及深圳大学法学院教授叶海波分别发表评议。

王磊教授评议指出,针对黄明涛副教授提出的谁来监督中央机关是否遵守基本法的问题,他认为应当在中央和特别行政区之间设立一个居中的仲裁机构,以在中央和特别行政区就各自的权力范围形成争议时定分止争。另外,《香港基本法》第18条第4款规定,全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因香港特别行政区内发生香港特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定香港特别行政区进入紧急状态。他指出,一旦全国人大常委会决定特别行政区进入紧急状态,国家主席即可根据《宪法》第80条的规定宣布特别行政区进入紧急状态。此时,国家主席依据宪法行使职权的行为可以被视为国家主席在特别行政区发挥作用的表现。

朱国斌教授评议指出,黄明涛副教授报告的内容客观、公允。接着,朱国斌教授表示,“一国两制”应该从一种政治原则和理论上升到决定未来国家前途和统一的重要宪法原则。“一国两制”是一种精神,在实践中已被演化为一种复合的国家结构。“一国两制”下中国国家结构已不再是传统意义上的单一制,更不是联邦制,而是一种结合了单一制和联邦制内涵的“复合制”。其后,朱国斌教授认为,全国人大常委会在《关于批准<内地与香港特别行政区关于在广深港高铁西九龙站设立口岸实施“一地两检”的合作安排>的决定》中不仅作出了有关批准的决定,还针对其他事项作出规范,而这基本法上是否有明确的规定?人们可能有不同的看法。朱国斌教授还认为,香港法院在回归之初的判例中已明确,回归后香港的宪制秩序是一种以基本法为基础的新宪制秩序,区别于英国殖民时期的旧宪制秩序。最后,朱国斌教授指出,在吴嘉玲案中,香港终审法院在“澄清判词”中承认,全国人大及常委会依据《基本法》的条文和《基本法》所规定的程序行使任何权力,都不受质疑。如果全国人大常委会对《基本法》作出解释时,特区法院必须要以此为依归,全国人大常委会的解释权也是不能质疑的。实际上这种立场比内地的主流学术立场“走得更远”,全国人大常委会的权力和权威获得了香港法院的充分尊重。

陈新欣研究员评议指出,韩大元教授在致辞中明确表示,不同意当前社会中存在的“一国两制”在香港失败的观点。他完全赞同韩教授的观点。“一国两制”政策构想和基本法的制度设计是上一辈人在上个世纪80年代结合当时的香港和澳门的实际情况作出的,随着港澳和内地的经济社会发展,“一国两制”遇到一些新情况、新问题是很正常的,不能因此断定“一国两制”在香港的实践已经失败了。“一国两制”的发展的确面临很多挑战,而面对挑战,迎难而上,对症施策,挑战完全可能被克服。

叶海波教授评议指出,不赞同区隔香港宪制秩序和中国整体宪制秩序的主张,因为两种宪制秩序无法截然两分,并且一旦将两种秩序割裂开来,统一的宪制秩序将被破坏。针对宪法和基本法共同构成特别行政区的宪制基础这个命题,叶海波教授认为,如何共同构成是一个待解的问题,并且这个问题可能存在两种解答:要么宪法和基本法作为宪制基础并列存在,要么宪法居于基本法之上。

二、香港基本法解释:权力、机制与方法

在中国人民大学法学院张翔教授的主持下,大连海事大学法学院教授杨晓楠作题为“香港基本法解释:权力、机制与方法”的报告。

杨晓楠教授首先说明,在思考拟定报告主题时,她主要考虑两个问题,一是要回归基本法文本,另一个是要回归基础理论。她同时指出,黄明涛教授报告的主题具有国家意义性质,所不一样的是,她报告的内容具有具体性和技术性的特点。

杨晓楠教授表示,如果大家一直在研究香港基本法,则会发现有几个明显变化。在香港回归初期,中央希望用制度来说服港人,比如在1999年释法之时,中央派出4位非常受香港人承认和尊重的重量级法学家参与学术辩论,香港人在文章里也都会引用他们的观点。当时我们试图说服港人的过程,充分体现了我们的制度自信。但是,随着老先生们逐渐退休和逝世,我们的制度自信也随着我们对基本法了解的减少在渐渐削弱。再到后来,这一现象则发展成为,听取港人意见的途径狭小。后来又发展为港人的游行示威,大家关注中央对香港的全面管治权,希望通过全面管治权解决面临问题。在“一国两制”白皮书发表之后,国家对香港的政策指向发生了比较明显的变化。在修例风波不断发酵之时,内地一直在讨论是否启动基本法第18条有关紧急状态的规定。虽然大家都知道第18条是不会被轻易动用的,但是这引起了大家的关注。中国是包含了中国内地、香港、澳门和台湾的中国,因此我们不能割裂双方。香港在国家中的地位以及对国家发展的重要性仍然存在,而且香港对台湾始终具有示范意义,这一点是在经济上比香港强大的内地城市深圳所无法比拟的。这种重要性体现在香港的语言、文化(西方文化与东亚儒家文化的对撞)等方面。所以应该回归对一些基本问题的研究,如果人们反复在一些政治问题上相争不下,最后的结果还是对基本问题的忽视。

随后,杨晓楠教授开始正式从香港基本法解释权的权力性质分析、香港基本法解释的具体实施机制、方法以及问题和未来四个方面展开阐述。

在香港基本法解释权的权力性质分析这一部分,杨晓楠教授分别从全国人大常委会和香港法院的解释权性质分析两部分展开。

一方面,全国人大常委会的解释权具有以下性质:首先,全国人大常委会是香港基本法的解释主体,并不是全国人大或其他的中央机构。其次,全国人大常委会是行使香港基本法解释权的中央机关,其基本法解释权是一项中央管治权。再者,全国人大常委会的基本法解释权是概况性的、一般性的、不受限制的中央权力。然后,香港基本法解释权既与其在内地的职权相关联,又应有所区分。最后,香港基本法解释权是全国人大常委会拥有的职权之一,也是与香港基本法其他条款相联系的中央权力一部分。

另一方面,香港法院的解释权具有以下性质:首先,香港基本法对特区法院的授权解释并不是概况性的,而且采取分类授权的方式。其次,香港特区法院的基本法解释权由全国人大常委会授予,同时,授权的方式是通过香港基本法进行授权,无需全国人大常委会制定其他的规范性文件或者具体的授权决定。再者,香港特区法院被授权“在审理案件时”解释基本法,也就是说这种解释权并非一种抽象性解释权,而是一种具体的解释权。最后,香港特区法院的基本法解释权与司法权、基本法效力优先性之间具有紧密关系。

在香港基本法解释的具体实施机制这一部分,杨晓楠教授也区分了香港特区法院提请解释基本法的具体机制和全国人大常委会解释基本法的现有机制。一方面,就香港特区法院提请解释基本法的具体机制问题,杨晓楠教授指出,首先香港所有法院普遍享有基本法解释权,这种解释权的授权方式是分散的,但这一机制的设计仅将特区终审法院作为沟通机制,理论上存在下级法院作出对两类条款的解释却未能上诉或提请的可能。但在过去二十二年的实践中,并未实际出现过这种情况。其次,对这一提请条款的核心问题,提请解释的主动权是在法院手中的。终审法院强调提交全国人大常委会解释的问题只能是案件中特定的争议问题(主要条款测试),因为终审法院所享有的解释权是附随于司法审判权,而审判权的核心在于解决争议。最后,终审法院在吴嘉玲案和庄丰源案等案件中拒绝提请带来了很大的争议,终审法院在刚果(金)案第一次提请全国人大常委会解释基本法。另外,针对全国人大常委会解释基本法的现有机制,《香港基本法》在第158条第1款的授权条款中并未作明确规定,但全国人大常委会在过去的解释实践中主要存在三种类型:全国人大常委会主动作出解释,由特区政府通过国务院提请或直接提请全国人大常委会进行基本法解释,以及由特区法院提请全国人大常委会解释。

在香港基本法解释的方法论发展这一部分,杨晓楠教授同样区分了香港特区法院解释基本法方法论的发展和全国人大常委会解释基本法方法论的发展。她认为,如果比较终审法院与全国人大常委会在解释时所使用的依据,并不能说两者存在主观主义与客观主义的区别,两者的差异主要是对立法原意的理解以及依据材料的正当性理解不同。相对而言,终审法院的方法是更为文义主义和保守的,而全国人大常委会的解释方法则较为开放。

最后,杨晓楠教授总结了香港基本法解释领域有待继续研究的几个问题:全国人大常委会的基本法解释是否可以弥补漏洞?全国人大常委会的基本法解释的时间效力?全国人大常委会和香港法院的解释方法上是否有分歧?如何完善基本法解释程序机制?以及提请机制?如何界定自治条款和其他条款?

在中国人民大学法学院张翔教授的主持下,南开大学法学院副教授李蕊佚、《政治与法律》专职编辑姚魏、深圳大学港澳基本法研究中心助理教授孙成分别发表评议。

李蕊佚副教授评议指出,基本法第158条已经明确规定了一种司法程序上的操作,中央完全可以积极运用基本法第158条的解释机制。她认为,全国人大常委会对香港司法判决的回应方式有时具有高度政治性。内地的基本法研究者需要与香港学者进行交流对话,建立更多的对话交流平台。

关于香港法院的司法审查权,李蕊佚副教授表示,香港法院在司法实践中一直在运用这一权力,而且从香港法院的司法审查权起源于港英时期香港人权法案的制定,司法审查权已经成为香港普通法的传统。她认为,应当在现有机制下,运用一些法理,达成克制香港法院过于能动地行使司法审查权的目的。

姚魏编辑评议指出,香港法院外籍法官制度不会影响中央对香港的管治权。他认为,基本法的规定是比较完善的。基本法第13条和第158条作为授权条款,在逻辑结构上具有高度一致性。第13条第1款首先规定,中央人民政府负责管理与香港特别行政区有关的外交事务。第2款其后规定,中央人民政府授权香港特别行政区依照本法自行处理有关的对外事务。与此类似,基本法第158条第1款规定,基本法解释权归属于全国人大常委会,然后规定全国人大常委会授权香港法院行使基本法解释权。上述两个条文非常清晰地体现了授权理念。法理上来说的话,授权至少有三种:一是把法权的所有权授给某一方主体;二是是把权力的行使权授予某一个主体;第三是民法上的授权代理。基本法第13条和158条的授权属于上述第二种授权。也就是说,权力的所有权始终属于全国人大常委会,全国人大常委会只是暂时地把权力行使权授予给了香港法院。作为一个授权者,全国人大常委会享有监督权。香港法院在审理刘港榕案件的时候已经认可了全国人大常委会的这种权力。

姚魏编辑认为,学界没有将特别行政区制度和特别行政区的制度做一个合理的区分。基本法第一章和第二章是关于中央的权力以及中央和特区之间关系的条款,其所规定的是特别行政区制度。而第三章至第六章所规定的是,宪法第31条规定的全国人大以法律规定的特别行政区的制度。针对有些学者所认为的基本法第七章也属于有关规定特区自治范围内事务的条款,他认为这是不对的。特别行政区制度和特别行政区的制度可以据此被合理区分。特别行政区制度完全依据宪法形成,而非基本法对一些主权机构例如全国人大的权力作出了重新配置。而特别行政区的制度完全可以作为例外以区别于内地而存在,宪法允许它不同于宪法的规范。当然,基本法也存有一些瑕疵,比如在理解全国性法律的时候,基本法第18条规定,只有纳入基本法附件三的全国性法律才可以在特区实施。那么就存在两种情况,一种是不在特区实施的全国性法律,另外一部分就是在特区实施的全国性法律。那么,不在特区实施的全国性法律也成为全国性法律,是否就意味着香港和澳门不是国家的一部分,这在逻辑上是值得推敲的。

关于基本法解释的问题,姚魏编辑认为,《立法法》可间接地适用于特别行政区。比如1999年人大释法就运用了《立法法》第45条关于法律解释的规定。他认为,香港司法制度应该和《立法法》规定的法律制度结合起来。

孙成助理教授评议指出,杨晓楠教授的研究内容很细致,特别是关于香港法院判决的分析,有助于人们从法律的角度,而非政治的角度,更好地理解香港法院的判决,特别它对基本法的解释的方式。

孙成助理教授表示,面对主题“香港基本法解释:权力、机制和方法”,其思考的逻辑起点在于,香港基本法解释的核心争议到底是什么。相对于基本法解释的方法,更为关键的问题在于由基本法解释权衍生出来的基本法审查权,用通俗的话说,之所以全国人大常委会与香港法院会在基本法解释权上“较劲”,不是因为香港法院在案件中对基本法进行了解释,而在于香港法院通过解释权引申出来的基本法审查权,在一定程度上与全国人大常委会的基本法审查权形成了对峙,这种对峙是全国人大常委会关注基本法解释的动力所在,也是引发二者冲突的问题所在。在明确了逻辑起点后,孙成助理教授关心两个问题,香港法院的基本法解释权是否必然产生基本法审查权、香港法院与全国人大常委会在基本法审查权上为什么会存在冲突?

对于第一个问题,他认为从理论层面看,香港法院拥有基本法解释权,的确并不能当然推导出它拥有基本法解释权,二者之间存在理论空隙,但是基于“一国两制”为香港创设的特殊宪制结构,以及普通法的特点,应指出,香港法院拥有基本法审查权是制度运行的结果。对此,中央政府是予以承认的。1999年吴嘉玲案,以及最近关于禁止蒙面法的判决均是同时满足上述两个因素的情况下,才引发中央高度关注,庄丰源案对1999年人大释法的片面理解虽然也涉及中央权威,但未造成重大政治后果。

对于第二个问题,他认为从宪制结构的角度看,一套宪制秩序中两个机构同时拥有依据一部宪制性法律审查下位法的权力,而这两个机构之间又不存在明确的隶属关系。孙成助理教授指出,香港的问题在于,香港法院与全国人大常委会在行使基本法审查权上秉持着两种不同的逻辑,对于香港法院来说,普通法的知识底色、三权分立的定位、人权优先的价值使其基本法审查权的运行逻辑,这难免会与全国人大常委会的判断产生抵触,这一点在李国能法院使其表现得十分明显,马道立法院时期则要表现的和缓许多。与之相较,澳门终审法院之所以与全国人大常委会在这个问题上达成了共识,问题也主要不在于他们二者在法律知识上存在一致性,而在于二者对于基本法审查的制度目标达成的一致。

黄明涛副教授回应,朱国斌教授提到了关于新宪制的问题,即香港司法机关在哪种意义上体现了新宪制?他认为,回归初期司法机关把基本法当作一个很典型的近似于美国宪法的成文宪法的方式来解读,包括对于权力分立的强调,这是从港英时代到特别行政区时代的一种断然的改变。而后来随着关涉基本权利的司法复核案件的发展和比例原则的使用,司法实践越来越多地体现了欧洲人权法院对香港法院的影响。从76年开始逐步探索新的局面到78年再到82年,这中间的变化确实存在很大的反复,如果缺乏对这段历史的理解和认识,人们很难解释清楚八二宪法。

杨晓楠教授对相关问题做回应,认为如果中央想把香港法院的审查权拿走,香港可以用别的方式,比如说香港法院可以对本地立法进行合宪(基本法)性解释,然而中央却没有权力解释本地立法,因此中央表面上拿走是香港的权力,实际上拿走的却是自己的权力。所以,她建议中央和香港都可以进行审查,香港的审查权行使得不恰当,中央有权进行变更。

三、香港立法会:新情况与旧问题

在武汉大学法学院黄明涛副教授的主持下,中国政法大学人权研究院副教授王理万作题为“香港立法会:新情况与旧问题”的报告。

王理万副教授首先区分了理想状态的地方议会、香港立法会的特殊因素,并讨论了这些特殊因素导致的结果。他认为,理想状态的地方议会有以下特点:(1)在“市民-议会”维度上,地方议会应充分代表和吸纳本地民意,具有政策形成能力;(2)在“立法-行政”维度上,地方议会应监督并支持地方行政,促成良好的政府运作;(3)在“中央-地方”维度上,地方议会应与中央政府(特别是中央议会)保持良性互动,一方面旨在确保地方法制的合宪性,另一方面在中央层面上争取和维护本地利益。

而香港立法会由于存在一些特殊变量,使其并未达至前述理想状态:(1)在“市民-议会”维度上,香港独特的政治经济结构,客观上需要保持工商界的均衡参与,因而延续和强化了功能界别制度;(2)在“立法-行政”维度上,《基本法》确立了行政主导制,这原本是都市地方政府的常态模式,但最终异化为“缺乏政党支持的行政长官”+“不能产生执政党的立法会”相结合的独特政治体制;(3)在“中央-地方”维度上,全国人大常委会对香港本地法律的审查并未实质展开。

王理万副教授认为,这些特殊因素带来的以下几个方面的结果:(1)尽管功能界别制度(以及基于此的分组点票制度)饱受诟病,但又缺少有效的替代机制;(2)行政主导缺乏实质权威,政府管治面临困难;(3)立法会难以成为中央政府管治香港的抓手,央地议会之间缺少必要信任和互动。这些都是香港立法会面临的“旧问题”,回归以来未能得到全面清理和及时解决。旧问题和新情况叠加,形成目前观察到的以立法会为主场的香港代议政治。

随后,王理万副教授从立法会内部政治的变化、立法与其他权力分支关系以及立法会与中央政府的关系这三个方面分析了香港立法会面临的新情况。

首先,立法会内部政治的变化体现在:(1)在议席分布上,本土力量的兴起,立法会中的非建制政治光谱更加复杂,传统温和泛民、传统激进泛民和青年本土力量三分天下,并且由于2019年区议会议席的重大变化,预测2020年立法会选举结果也将受到一定程度的影响;(2)从制度运作上,由于立法会议席的变化,将导致立法会内各委员会(特别是政制事务委员会、财务委员会和政府账目委员会)主席的选战更加激烈,非建制派设定和控制议程的能力将得到加强。(3)从议事规则上,若立法会议席分布出现较大变化,2018年为防止拉布而修订议事规则将产生“反噬效应”。

其次,在立法与其他权力分支关系方面:(1)立法会与行政长官的关系持续紧张,比如弹劾行政长官议案获得地区直选通过(后被功能界别否决),行政长官以录像方式(而非面对立法会议员)发表《施政报告》;(2)建制派与行政长官的关系趋于恶化,区议会选举后,双方的政治信任更加脆弱,中央政府团结二者的压力增大;(3)立法与司法的关系仍在调适之中,香港法院在多起案件中审查立法会内部运作,这引发出议会自律的范围、不干预原则的适用条件、以及司法对议会行为的审查深度等问题。

最后,王理万副教授从三个方面总结了香港立法会运行中需要关注的三个问题,而这三个问题是贯穿于旧问题和新情况中的症结所在。(1)在功能方面,立法会的反对能力与建构能力失衡,其具备反对和延滞议程的能力,但并不具有充分的政策形成能力,出现了严重的泛政治化倾向,与“市民议会”的状态渐行渐远。(2)在权力方面,行政与立法的票权失衡,行政长官有权无票,立法会有票无权,良性的立法-行政关系难以维系,“否决政治”大行其道,行政长官流失的权威并未转移到立法会,二者实质上不是零和博弈,而将会导致“双输困局”。(3)在结构方面,“一国两制”下央地议会在选举、立法和具体工作方面均缺乏直接的有效联系,2019年全国人大常委会法工委备案审查工作情况报告首次把特区本地法律纳入其中,这或许是一个很重要的信号。

在武汉大学法学院黄明涛副教授的主持下,清华大学法学院教授王振民、广东省社会主义学院教学部教授林伟、厦门大学台湾研究院法律研究所助理教授刘文戈以及中南财经政法大学法学院讲师付婧分别发表评议。

王振民教授评议指出,王理万副教授的报告主题选择得比较好,他基本都同意王理万老师的观点。

王振民教授表示,香港立法会的构成,包括地区直选和功能组别两种类型。在香港回归以前,当时的立法局还存在港督的委任议席,但委任议席在97年之后被取消。彭定康上台以后,于1992年开始推动立法会议员的直接选举。香港立法会的构成主要依据香港基本法,在上世纪80年代基本法起草过程中,起草委员会参考了港英当局的立法机构设置模式。王振民教授认为,立法会是一种市民议会的表现,是一种常态化的安排。当前立法会的功能组别议席基本上都是民选产生的,将来即便要实现立法会议员的全部直接选举,功能组别议席还是要保留。英国统治香港150多年,也没有把发展民主作为一个政制改革方向,直到回归前夕才提出立法机构的改革。

针对报告人在“立法-行政”维度上提出的“市长-议会”模式这种说法,他认为,目前行政主导在立法机关里和在立法程序中表现得非常不明显,未来如果研究得再深入下去,在行政长官和立法会之间的关系上,行政长官是否应该更加超脱一些?当时基本法起草过程中,理论研究水平相对比较落后,从而给予立法实践的理论支撑不足够。比如对于立法、司法、行政之间的关系,基本法的制度设计也有一些不足,反映出基本法起草时期我们的理论研究水平的不足。所以,他认为,行政长官具有政党背景没有什么问题,这反而更加有利于巩固行政长官的地位,因为行政长官超脱以后就避免被问责了。“行政主导”中“行政”实际上是指行政长官,行政长官领导下的立法、行政的监督和制衡,而不是行政机关,行政机关与立法机关之间它应该是平行关系。

关于中央和地方的关系研究,王振民教授认为需要深化中央国家立法机关和特别行政区立法机关之间的关系。全国人大常委会要果断行使对香港立法的备案审查权,使对特区本地立法的备案审查的方式要区别于内地备案审查的通行模式,真正改变只有备案而没有退回的现象,真正树立起全国人大常委会对特区本地立法的监督职权的权威。这样以后,香港立法会在立法过程中就要慎重考虑制定出来的法律能否在全国人大常委会获得通过。另外,全国人大常委会在1997年2月23日通过的《关于根据<中华人民共和国香港特别行政区基本法>第一百六十条处理香港原有法律的决定》中规定,采用为香港特别行政区法律的香港原有法律,如以后发现与《基本法》相抵触者,可依照《基本法》规定的程序修改或停止生效。这里的“香港原有法律”包括普通法中的判例,即如果发现司法判例违反基本法,全国人大常委会也可以进行审查。如果制度足够健全,将来即使反对派控制立法会,也不用担心,完全可以通过全国人大常委会对特区本地立法的备案审查制度中发回机制,对立法会制定的法律作发回处理。

林伟教授评议指出,王理万老师在报告中提到的地方议会的理想状态确实只是理想的市民议会。但港英政府时代,尤其是彭定康时代,设置议会制度的主要目标是要把香港交到民选的香港政府手上,而不是要交到中央政府的手上,所以立法局的功能是非常明确的。如果现在希望把立法会扭回到市民议会,可能跟当前的政治现实相违背。

林伟教授认为,当前功能界别存在的意义,主要在于保证中央政府以及香港管治团队对香港的管治,而非为了保持工商界的均衡的参与。在必要的时候,不需要通过议会的大多数的同意来获得有利于政府的议案的通过,这和西方社会的上议院可以具有相似之处。特别是到今天尤其是2010年的政改之后,功能组别在回归前的那种保证工商界均衡参与的意义已经被极大的削弱。因此,通过功能界别的设置来保障工商界的均衡参与这个观亟待更新。

林伟教授认为,从当前的选举形势看,2020年立法会选举建制派面临一些挑战。可能如刚刚结束的区议会选举一样,反对派有可能在立法会地区直选中获得大胜,再加上在功能组别选举中握有多个传统的优势界别,在加强运用选举策略的背景下,反对派获得超过半数立法会议席的可能性非常大,但不至于达到2/3绝对多数优势。如果功能组别再进行改革,那么中央政府对香港的管治权将根本没有办法获得保证。所以,基本法研究不能只停留在基本法本身,还要深入特别行政区内部进行研究。

林伟教授指出,在政治制度不够完善、选举工作不尽如人意以及中央政府缺乏对特首及问责官员以下的特区政府官员的人事任命权的大背景下,如何保证中央对香港的管治权应该成为人们要思考的一个非常重要的议题。

林伟教授也同意王理万副教授提出的变更议事规则的主张。她认为在未来立法会反对派议员人数占优势的情况之下,变更立法会议事规则更是有必要的。另外,她也建议,可以考虑适时启动基本法第52条有关行政长官解散立法会的规定。

刘文戈助理教授评议指出,王理万副教授的研究很深入,但他有一些不同的意见或者自己的思考。针对报告所提出的理想的地方议会,他认为首先要界定议会的概念和范围,在香港立法会、区议会、港区人大、港区政协以及其他一些功能界别组织都具有一定的民意基础,所以在讨论香港的代议机关,立法会可能只是其中的一部分,其他具有民意基础的机构也可以被纳入到地方代议机关的范围。在实际的制度建构中,以明确区分处于地方代议机关的范围内的各组织机构为前提,再去思考如何使其更好地获得衔接和配合。

刘文戈助理教授非常赞同王理万副教授所作的关于理想状态下地方议会的三个维度的区分。但是他也指出,在“中央—地方”维度上,在一个地方的制度特别是地方政权的设计里,除了要考虑它的良好的治理功能外,还要考虑防止地方分离的需要,这是一个大国在处理国家结构问题时必须要考虑的问题。

刘文戈助理教授表示,在未来的香港立法会选举中如果建制派输,现在就要开始考虑全国人大常委会对特区本地立法的备案审查这个问题,这时中央与主导立法会的政治势力之间就会形成非常大的分歧和对立,或者说政治对抗。全国人大及其常委会在内地享有的很高的权威建基于国家宪法,那么如何使其权威在特别行政区也能深入人心,其实还有很多技巧需要去铺陈的。在当全国人大常委会进行备案审查时面对政治对抗,可以先做一些不那么敏感的或者说可以取得人心的事情去积累威信,一段时间之后,再去做影响比较大的事情,这样香港社会也会自然而然地面对和接受。

刘文戈助理教授还指出,一般认为“一国两制”在港澳的实践对台湾具有示范意义。但是,彭真委员长在1982年宪法过程中所作的《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》中提及在台湾设立特别行政区,实行后来的所称的“一国两制”政策,但并没有提及港澳。而且港澳自身的情况,以及港澳在整个国家发展大局中的角色和定位,与台湾的情况都是非常不一样的。因此,我们须考虑一个港澳台各自的差异性。

付婧讲师评议指出,从整体上看,她基本都赞同王理万副教授的观点,包括王理万副教授对立法会现状的一些描述,以及理论上的一些解释。随后,她就特别行政区立法会的相关制度发表了一些看法。

付婧讲师首先从学科研究的方式上谈了她对于特区立法会的认知。她认为,对于基本法第4章第3节所规定的特别行政区的立法机关的职权和制度,内地学界已经非常充分地从传统的规范宪法学或者宪法教义学的角度上做出了教义学阐释。而特区的学者更多采取的并不是法理学或者教义学的视角,而是现代政治科学的经验研究的范式。对于特区立法会的制度,他们更多的是从选举制度、选举结果以及特区的行政和立法关系,作经验层面上的描述性研究。同时,特别行政区内的很多智库或机构都针对特区立法和行政的关系发表经验性的调查报告。所以这方面的研究是非常多的,可以说非常详实地展现了特区行政跟立法关系的现状。对于特区行政和立法关系的阐释,两个非常通俗的表述是“特首有权无票,立法会有票无权”和“配合不足,制衡有余”。

关于特区宪制秩序的延续性,付婧讲师指出,在香港回归之前,港英政府的管治也曾出现过危机,从民主发展的视角来看,这种管治危机就是认受性的危机,但港英政府采取了很多方法和手段去克服认受性不足的危机,这些方法和手段最后通过基本法延续了下来,包括了很多重要的制度,如港督联同行政局,回归后即表现为特首联合行政会议,还有通过“行政吸纳政治”的方式,也就是说建立非常广泛的咨询性机构,以及对立法会的功能组别构成等等。这些制度的保留都体现了特区宪制的延续性。但是她认为,特别行政区在框架上做到了对一些基本制度的路径依赖或者说一种复制,但是实质上对于管治技术的细节或具体方式,却并未复制、模仿。所以,香港回归前后,在同样的一个社会,可能面临同样的认受性危机以及一些社会暴乱或动乱的冲击,但是政府在应对危机的处理模式上却是不一样的。比如面对“67暴动”,港英政府动用紧急法有应对了危机,但是在面对反修例运动时,特区政府再动用紧急法去处理,则面临着很重要的合法性和合宪性的争议和危机了。

根据基本法规范的制度设计,特别行政区要维持立法与行政分权基础之上的行政主导的政治体制,同时也要避免在立法会内部出现某一个党派或者说某一支政治力量独大的局面。从实践看,这基本没有受到大的挑战。所以对于特区行政和立法的关系以及特别行政区管治问题,我们应该作出经验层面上的回应,而不是理论上或学理上的解释。如果把基本法理解成一部“活的宪法”,对基本法的解释其实可以相对比较灵活,我们对基本法的认知也不一定说非要采取一种区隔两制的理解,或者说一定要把特区治理完全的摄入中国宪制秩序之下。在一个差异化的宪制秩序之下,可以允许香港特别行政区保留自己的某些宪制上的特色。

付婧讲师提出,关于特区的管治危机的问题,特别行政区的很多学者都会把特区的管治危机和双普选问题联系起来,据此她提出一个疑问,即管治问题和双普选之间具有什么关系? 二者是有一个逻辑上的先后顺序关系,即要解决管治危机,就必须先面对双普选问题?还是如有些学者所说的,特区问题更大程度上是民生问题,而不是一个纯粹的政治问题?

在黄明涛副教授的主持下,会议进入自由发言阶段。

林朝晖理事长发言指出,现在中央政府在特区很多工作主要是围绕维护国家安全去开展,可以考虑改变这种工作思维和工作方式,尽可能平衡各方利益,而非彻底消灭敌对势力在香港的存在以维持有效管治。

叶海波教授发言表示,他曾经的一个研究结论是,发达的地方民主容易导致地方分离主义的倾向,为应对地方分离主义倾向,有两个办法。第一,抑制地方民主;第二,推行国家民主。 

四、重新审视香港回归前后的房屋政策:

一个政治网络及政治经济学个案研究

在武汉大学法学院黄明涛副教授的主持下,北京港澳学人研究中心理事长林朝晖作题为“重新审视香港回归前后的房屋政策:一个政治网络及政治经济学个案研究”的报告。

林朝晖理事长提到,他们曾经开展过一项研究,主题是地产商甚或是香港的整个政经网络在回归以后渐渐渗透进入整个政治和社会体制的运作机制。本次报告的主题即是该研究中的一个章节。本次报告将具体从以下四个方面展开:一是,香港公共政策改变了 (Policy Change)? 二是,回归前后什么驱动香港公共决策?三是,中央政府或对港部门的角色又能够为香港做什么?四是,回归前后香港的政治网络 (Policy network) 发生变化?

林朝晖理事长首先以香港房屋政策这个案例切入回归前后政治网络 (Policy network) 。他指出,造成香港房屋泡沫产生的原因里一般都有人为的因素,内地有政府的宏观调控,但香港没有。在港英政府年代,其实也存在很多的福利政策,以尝试回应市民的一些诉求。但为什么回归20年来,特别行政区的政治体制无法做自我修正。这是问题的起点。他表示,其实policy network 与 issue network不一样,issue network的成员其实就是既得利益者,其成员是不固定的。但在 policy network里面,成员是很固定的,而且会有inner circle跟outer circle。我们所讲的inner circle,就是今天的香港经验,其利益分配是相对平衡的。而回归前的政府具体高度咨询性,通过“行政吸纳政治”,把所有的有影响力的社会人士都吸纳进去,作为一个policy network。回归后,整个policy network不再出现。

林朝晖理事长又比较了1998年和2011年的两次香港房屋泡沫。他指出,从政治网络与政策转变方面来比较1998年和2011年的房屋泡沫可以发现,在全球主要城市购房支付能力比较中,香港高居榜首,但是特区均视而不见,从来没有打算去作出改变。回归以来的房屋泡沫其实是人为造成的。特区政府面对房屋泡沫的回应是不一样的,因此他认为,不能只停留在房屋政策上,而应该在任何政治问题上,去思考商界是如何去控制政治和社会体制的。

据此,林朝晖理事长从三个方面解释了回归后政治网络巩固商界利益的方式:第一,商界假借政府论述。回归前港英政府一直在增加扶贫投入,但回归以后特别行政区一直作茧自缚,比如保持立法会功能组别的构成以及基本法规定的量入为出的财政原则。今天香港有120万人活在贫穷线以下,但是welfare expenditure长期维持在3%多一点,而social investment却一直增加,这是令人难以想象的。第二,商界主导了制度内咨询机构。香港特区政府有三层架构,分别是行政会议、咨询委员会和立法会。回归20年来,商界在香港政府行政会议、咨询委员会以及立法会的成员比例都获得了增长,并且所占比例都非常高,从而能够把持投票权和话语权。此外,绝大多数香港的高级公务员在退休以后都回到商界继续从事工作,工资都是以前的两倍到三倍,高级公务员受笼络,很多高级公务员在任内为商界寻租。第三,商界假借政府论述控制媒体。很多地产公司、银行等的董事名单中都会出现媒体控制人的名字,而传媒依赖广告维生,大部分的广告主就是百家、屈臣氏、万宁等地产商。房地产商一方面控制广告收入来源,另一方面控制引用的来源。

最后,林朝晖理事长提出反思,深层次矛盾问题能指望特区政府自己破局吗?他认为,深层次矛盾问题不要指望特区政府自我解决。中央反复提及如何解决香港深层次矛盾问题,也提出香港很多问题只能通过境外方法去解决。据此,他提出三点建议:第一,境外资源交换。利用内地资源、海外发展机会作为交换条件,逐步稀释香港本地传统财阀在本地占收入比例,减少各大家族对香港政治与经济的把持。第二,回购公共事业。由特区政府主导,逐步回购社会公共事业,例如隧道、港灯等,建立社会生活的基本保障体制。重新思考国营企业或中资在香港的角色和作用。第三,改革提名委员会组成。当经济结构逐步改变,本地财阀不再全盘依赖香港、社会焕发新气象时,应重新思考“8·31”框架下的提名委员会组成,确保能够反映当前香港利益格局的结构。

在武汉大学法学院黄明涛副教授的主持下,浙江大学光华法学院副教授郑磊、香港大学法律学院中国法中心研究员朱含、南开大学法学院副教授李晓兵以及中国人民大学法学院博士生刘海林分别发表评议。

郑磊副教授首先作了题为“基本法研究的宪法学贡献”的评议。他表示,研究中国宪法学不可能不关注基本法,这是因为基本法是中国宪法实施中最活跃的一个板块,这种活跃不是素材意义上的,而是结构意义上的。在这个意义上,基本法研究为宪法学研究中的结构性问题提供了一个“阿基米德支点”。

郑磊副教授认为,“基本法研究的宪法学贡献”具有两层含义:一是基本法研究对于整体宪法学研究的贡献,二是宪法学的知识储备对于基本法研究的贡献。他提出,基本法学术研究存在四种进路:一是中国宪法秩序的发展(整合)中的基本法议题;二是具有普遍性宪法意义的基本法议题;三是具体制度(基本法议题)的“一国两制”;四是香港本地宪制议题研究。他还指出了具有普遍性宪法意义的基本法议题:一是国家结构形式;二是中央国家机关之问的权力配置;三是授权理论;四是法律解释;五是合宪性审査、合基本法解释;六是备案审查等等。

朱含研究员评议指出,她本人的研究方向是法律社会学,研究内容跟社会运动有关,所以很高兴能够被主办方安排在这一个学科交叉的环节。林朝晖理事长的报告给了她很大启发,因为林先生提供了一个独特视角,她以前从未尝试从这个视角去切入思考。

围绕林朝晖理事长所提到的香港回归后的政治网络有利于地产商攫取利益,朱含研究员所思考的是,这个问题到底出在哪里?一般认为,“行政吸纳政治”模式,是港英殖民的一个很有效的管治方式。所以应该是维持“行政吸纳政治”模式,还是需要政治改革?因为她观察到的一个很有意思的现象是,占中运动和反修例运动非常不同。参与占中运动的年轻抗争者主要针对地产霸权,抗争者想号召更多的人支持他们一个重要的理据是,香港现行政治制度导致了地产霸权,为了抵制地产霸权,香港需要普选,但在反修例运动中这样的现象并没有被观察到。另外,她还提及香港左派的发展以及香港社会对左派的支持度。

关于香港房价问题,朱含研究员表示,内地很多人会把反修例风波与香港的高房价联系在一起,但实际上在香港并没有多少支持反修例运动的人士批评民生问题。那么香港的房屋问题有多严重?有些人认为香港比深圳严重,但是经过数据对比可知,这种观念是不准确的。香港房屋问题确实存在,但未必比内地的一些大城市严重。

朱含研究员也向林朝晖理事长提出一个问题,即新加坡对香港有什么启示?她认为,一方面,新加坡在居民房屋问题上做得很好,但是香港要处理房屋问题却非常困难,因为新加坡的房屋政策是以服务导向,而不以房地产为主要经济来源,但房地产对香港政府来讲是很重要的财政收入来源之一,所以要彻底解决房屋问题,整个香港的经济运作和香港政府的财政收入模式都要有一个整体性的调整。另一方面,一般认为,新加坡实行半民主、半威权的政治体制,这对香港政治网络的改革有什么启发?

最后朱含研究员认为,从占中运动到反修例运动,人们对普选的要求已经发生了根本变化,并对相关问题作了分析。

南开大学法学院李晓兵副教授评议指出,我们既有的知识体系和知识储备,以及理论上的建构,似乎没有足够针对性地回应和解决香港现存的问题。随后,他分别从香港问题的开放性、挑战性特征,研究基本法和一国两制实践问题需要创造性思维,以及基本法和“一国两制”实践研究的层次性和持续性特征等五个角度展开评议。最后他指出,基本法研究应该拓展宽度、广度、高度和层次。

中国人民大学博士生刘海林评议时表示,林朝晖先生报告的“重新审视香港回归前后的房屋政策:一个政治网络及政治经济学个案研究”这个话题,他感觉比较陌生,因为从研究视角、研究方法和研究内容来说,传统基本法研究和这个题目都存在比较大的距离。因此,他问的问题也是跟基本法有关,因为在林朝晖先生展示的 PPT里提到了基本法第107条,这让他想起了2016年一则媒体报道。该报道说,时任政务司司长的林正月娥曾说,不同意基本法第107条规定的“量入为出”财政原则,林朝晖先生也提到“量入为出”原则可能对于目前的政府的财政支出和收入这样一个财政政策,它产生了一个限制或者阻滞的作用。有人认为,实践中政府的一些财政政策,也可能存在违反基本法第107条的现象。因此有必要从基本法第107条的规范出发去考察这个问题。要从基本法文本出发,特别是基本研究方法上来看,基本法的制定史对于我们做规范研究或者对规范含义的阐释是很重要的。

如果从基本法的制定过程来看,他认为在“量入为出”原则上,政府财政没有不存在违反基本法的可能性。基本法第107条规定,香港特别行政区的财政预算以量入为出为原则,力求收支平衡,避免赤字,并与本地生产总值的增长率相适应。这个条文包含两层意思,第一是指以量入为出为原则,力求收支平衡,避免赤字;第二是指香港特别行政区的财政预算,并与本地总生产总值的增长率相适应。在制定过程中,该条一开始规定,特别行政区的财政预算应保持收支平衡,后来这条被“量入为出”原则所取代,量入为出,以后又增加规定了“力求收支平衡”,应该说这是一个方针条款,在规范内涵上,它事实上可以做出一个非常具有弹性的解释,而且在实践中政府的财政政策也没有太大的问题。目前特区政府已经预测2019年度特区经济将会面临负增长的局面,但政府作出的开支预算却是8%,这样一个比例是不是与本地总生产总值的负增长率相适应?

刘海林认为,不管是黄老师的发言,还是与会专家针对发言的评议,出现最多的词汇应该是“宪制”一词。“宪制”一词目前在内地学界用得比较少,当然也有,比如说像苏力教授的“大国宪制”。按照张翔教授的理解,这里的“宪制”应该是与现代宪法相对的古代宪法,即政制。那么“一国两制”或者基本法的语境下,宪制的概念是什么?大家都在提“宪制”,但是应当要区分一下人们日常使用的“宪制”的不同含义。他认为,宪制至少包含政制、宪法(基本法)制度、宪法等不同层面的意思。

注释:
本文为中国人民大学一国两制研究所2019年年会综述
作者简介:刘海林,中国人民大学法学院博士研究生。
文章来源:中国宪政网
发布时间:2020/3/25
 
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