谦抑主义:指引香港基本法中多重权力关系处理的政治哲学
作者:朱世海  
    摘要:  针对目前香港基本法研究理论探讨相对贫瘠的现状,谦抑主义作为一种学说主张,试图从中央与香港,以及香港内部宪制结构这两个维度来分析香港基本法中涉及的权力关系及相关问题。谦抑主义认为,在“一国两制”之下,基于香港法治的核心价值以及国家主权的决断性,使得“一国”与“两制”具有互相谦抑的空间。同时,就香港的宪制结构而言,立法、行政与司法之间也具有谦抑维度。谦抑主义无疑已超越了传统的三权分立、司法独立、国家主权等理论体系,为香港基本法的理论研究提供了一个新的范式。基于谦抑主义的理论架构,本文则进一步提出,香港基本法中的权力关系的处理应该坚持授权性原则、辅助性原则、相互配合原则和合宪性推定原则。其中,授权性原则和辅助性原则适用于中央与香港特别行政区之间权力关系的处理,而相互配合原则和合宪性推定原则适用于香港本地行政、立法和司法宪制机关之间权力关系的处理。
    关键词:  谦抑主义;香港基本法;权力关系;“一国两制”

本文的写作缘于拜读《谦抑主义与香港宪制转型——“一国两制”的视角》一书,针对目前香港基本法研究理论探讨相对贫瘠的现状,该书作者提出谦抑主义理论(A Theory of Deference)。谦抑主义作为一种学说主张,试图从中央与香港,以及香港内部宪制结构这两个维度来分析香港基本法中涉及的权力关系及相关问题。谦抑主义认为,在“一国两制”之下,基于香港法治的核心价值以及国家主权的决断性,使得“一国”与“两制”具有互相谦抑的空间。同时,就香港的宪制结构而言,立法、行政与司法之间也具有谦抑维度。谦抑主义无疑已超越了传统的三权分立、司法独立、国家主权等理论体系,为香港基本法的理论研究提供了一个新的范式。基于谦抑主义的理论架构,本文则进一步提出,香港基本法中的权力关系的处理应该坚持授权性原则、辅助性原则、相互配合原则和合宪性推定原则。其中,授权性原则和辅助性原则适用于中央与香港特别行政区之间权力关系的处理,而相互配合原则和合宪性推定原则适用于香港本地行政、立法和司法等宪制机关之间权力关系的处理。

一、谦抑主义及相关宪制原则

(一)谦抑主义

谦抑一词,在刑事法学中经常出现,即刑法谦抑、刑法谦抑主义或刑法谦抑原则。“刑法的谦抑原则,为宫本英修博士所特别强调,然而作为源流, 本来作为‘法官不拘泥小事’(Minima non curat praetor)的思想, 是在罗马法中表达的, 进而在近世英国思想家边沁与米尔的刑罚理论中清楚地表现出来。”本文中的谦抑主义与刑法中的谦抑主义具体内涵不同,但精神实质一致,即“谦让抑制”。王书成认为,谦抑主义作为一种学说,肇始于1803年“马伯里诉麦迪逊案”的普通法院进行的宪法审查,被学者称为“反民主悖论”。他此处所说的谦抑主义,应是司法谦抑主义。王书成还认为,早在1893年,著名法学家詹姆斯•赛耶就指出,司法谦抑主义学说的提出在很大程度上已经疏解了民主社会中出现的司法“反民主悖论”。当然,后来随着人权的发展以及国家形态的演变,司法谦抑主义学说又有了进一步的发展,且在行政法领域也有了相关的独特内容。司法保持谦抑的原因不仅在于司法机关基于分权原则要尊重立法机关和行政机关,而且在于立法机关和行政机关比司法机关针对某问题拥有更多的专业知识。

谦抑主义作为一种政治哲学,其应用领域已经超出了司法领域,既可适用于行政、立法和司法之间这些横向的权力关系,又可应用于中央与地方之间这纵向的权力关系。关于中央与香港特别行政区之间的权力关系和香港本地行政、立法和司法等机关之间的权力关系,在香港基本法文本上或在实践中都体现了谦抑主义精神。

(二)相关宪制原则

谦抑主义作为一种政治哲学,对处理香港基本法中多重权力关系具有指引作用,由此衍生数项处理香港基本法中多重权力关系的宪制原则。香港基本法内的权力关系可以分为纵横两个维度,纵的维度就是中央与香港特别行政区的权力关系,横的维度就是香港特别行政区内部行政、立法和司法这等宪制机关之间的权力关系。体现谦抑主义、处理央港权力关系的宪制原则有授权性原则和辅助性原则;而体现谦抑主义、处理香港宪制机构之间权力关系的宪制原则有相互配合原则和合宪性推定原则。

1.授权性原则

依据香港基本法第2条的规定,全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治,享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。“由于我国是单一制国家,它的各组成部分不具有象联邦制的成员国那样所固有的权力, 因为联邦制的形成一般都是由成员国转让一部分权力而组成,而单一制国家的各组成部分的权力则是中央授予的……香港特别行政区虽然享有高度自治权, 其权力也是中央授予, 而不是它本身固有的。”也有学者对此指出,特别行政区享有的权力确实不是其固有的,但我们也应认识到特别行政区之所以享有如此之多的授权,一重要原因是这些权力大多是香港在港英时期就拥有的(外事权、终审权等除外)。中国政府以最大的诚意坚持以和平的方式处理历史遗留问题,“一国两制”其实就是以维持香港现状为前提。中国政府在《联合声明》中明确的“除外交和国防事务属中央人民政府管理外,香港特别行政区享有高度的自治权”、“香港特别行政区享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权”等对港的方针政策,“基本上是以国际条约的形式确认当时香港已有的自治权(当然香港在回归前不具有外事、终审等权力),并把这些权力延伸到回归以后。”中央与香港特别行政区之间无疑是授权与被授权关系,但这种授权中也存在中央与特别行政区之间的分权。其实,即使在单一制国家, 主权已不再是不可以分割或不可让渡的,主权已不构成分权的理论障碍。中央与特别行政区之间存在一定的分权,如特别行政区就自治范围事务行使权力,而中央政府就非自治范围内事务行使权力,但这是在授权框架之内的权力划分,与联邦制下联邦与州权力划分存在实质区别,即使特别行政区拥有的权力比联邦制国家的州还多。“事实上,中国对香港特别行政区的授权更接近于英国对北爱尔兰、苏格兰和威尔士的权力下放( devolution) ,而非美、加或印度联邦与各州或省之间的分权。”联邦制下联邦与联邦主体之间的分权存在“剩余权力”,在美国该“剩余权力”归于各个州,其分权原则是“联邦列举、各州保留”。而“一国两制”下中央与香港特别行政区之间的分权,不存在所谓的“剩余权力”,特别行政区获得多少授权就有多少权力。

授权性原则要求特别行政区对中央宪制机关予以尊重,中央政府与特别行政区政府不是平等关系,而是上级与下级的关系。香港基本法第12条明确规定,“香港特别行政区是中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域,直辖于中央人民政府。”香港回归,就进入全新的宪制秩序。特别行政区在行使权力的时候得注意到国家的宪政体制,不能僭越自己在国家宪政体制架构内的位置。法院的司法审查对象限于特别行政区宪制机关的行为,不能审查全国人大及其常委会等中央宪制机关的行为,更不能宣布它们的行为违法或违宪。在此问题上,香港法院曾经在“吴嘉玲案”的判词中出现不正确的言辞,即“特区法院当然具有管辖权去审查全国人大或其常委会的立法行为是否符合《基本法》,以及在发现与《基本法》相抵触时,可以宣布其无效。”但那只是特例,此后没有再出现类此的事例,香港法院能够自觉尊重国家宪制。香港2018年发生的“一地两检”的诉讼,法官在判决书中就指出,香港法院无权判定全国人大常委会作出的《关于批准〈内地与香港特别行政区关于在广深港高铁西九龙站设立口岸实施“一地两检”的合作安排〉的决定》(以下简称《决定》)在香港法律下是否有效。

2.辅助性原则

陈建仁教授认为,辅助性原则强调地方应在不受外力的干预下自行处理地方事务以维护地方自主性和自律性。中央政府只有在地方自治团体无法处理时才接手处理其公共事务,当地方能够自行处理时,中央则不介入。由此观之,辅助性的涵义主要是中央的角色应该是“辅佐与扶助”而非“主导与指挥”。香港基本法关于中央与特别行政区的权力关系的制度设计体现了辅助性原则,这是落实高度自治原则的要求。香港基本法第2条规定,全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治,享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。但高度自治不是完全自治,国防、外交、重要官员任免、立法备案、基本法解释等事务中央政府还是要管的。邓小平说:“香港有时候会不会出现非北京出头就不能解决的问题呢?过去香港遇到问题总还有个英国出头嘛!总有一些事情没有中央出头你们是难以解决的。”“邓小平主张的中央不干预香港具体事务、只管香港管不了的事情的思想在香港基本法得到落实。从中央与香港特别行政区的权力监督关系也可看出, 香港基本法在很大程度上体现了欧盟法中的‘辅助性原则’(Subsidiarity principle),顺应了地方自治的时代潮流。”王书成提出全国人大常委会对香港基本法的解释应遵循必要性原则,即除非却有必要,一般不解释基本法。这里的必要性原则,其实就是辅助性原则在释法问题上的具体落实。

3.相互配合原则

“行政与立法既要互相制约,又要互相配合,而且重点在配合,这是起草香港基本法时的一个重要精神。”“行政主导的原则是可以与行政立法互相配合和制衡及司法独立并行不悖的,三者均为特区政制设计背后的原则。”香港宪制机关的配合最初认为是行政与立法之间的配合,当然鉴于司法机关对行政、立法行使违“宪”(基本法)审查权,司法机关也应配合行政和立法。不同宪制机关的相互配合,未必是积极配合,主要体现为消极地不给对方行使职权制造障碍。不同宪制机关的配合不是香港的“专利”,外国也有。俄罗斯宪法第80第2款规定,总统依照宪法为了维护俄罗斯联邦主权、独立和国家完整而采取措施,保证国家宪制机关协调地行使职能并相互配合。德国宪法法院有时判决立法机关制定的法律违宪,但并不宣布无效。在立法机关被要求修正法律以前的过渡期,该法律仍然有效,防止出现政府管治无法可依的状况。这生动体现了德国宪法法院与政府的配合。这些制度设计体现了谦抑主义,即使行使监督权也能够自我谦抑,故可理解为一种相互的配合。香港本地行政、立法和司法等机关之间也应相互配合。强调不同宪制机关的配合并非否定它们之间的相互监督。公权力是一种“必要的恶”,相互监督是非常必要的,基本法的制度设计也要求不同宪制机构之间相互监督,特别是立法会对政府的监督。但这种监督的初衷是出于维护公众利益,不是为了某一政党或政治派别的私利。立法会议员反对政府政策是履行对政府监督的重要方式,但反对不应是“为了反对而反对”。在谦抑主义哲学指引下,香港行政、立法和司法等宪制机关的制约与配合应结合起来,即制约以配合为目的。

4.合宪性推定原则

上述的相互配合原则适用于香港行政、立法和司法等机关之间的权力关系处理,而合宪性推定原则仅适用于司法机关与行政机关、立法机关的关系。该原则可视为相互配合原则的子原则,直接体现了谦抑主义精神。

所谓的合宪性推定,“任何一个违宪审查机关的权力都是相对的, 特定机关行使违宪审查权时应考虑审查对象涉及的各种因素, 要在合理的范围内有节制地行使违宪审查权, 以减少可能引起的社会矛盾与社会震动。当判断某一项法律或行为是否违宪时, 如没有十分确实、有效的依据认定其违宪则应尽可能推定其合宪, 做出合宪性判断, 避免违宪判决。”“从内容来说,瑞士学者坎皮休(Campische)和穆勒(N.Muller)将合宪性解释分为三个规则:一是单纯的解释规则,指宪法相关规定应在法律解释时直接发生一定影响;二是冲突规则,指在数种可能的法律解释中应优先选择与宪法内容相符者;三是保全规则,指当法律有违宪疑虑而有数种解释可能时,应选择不违宪的解释。”合宪性推定起源于美国,在1876年的“穆恩诉伊利诺伊州案”中法院明确提出了合宪性推定原则。1893年,塞耶在理论上对合宪性推定的原理进行了阐释,指出法院宣称立法机关的行为无效,不能仅仅因为它是错误的,而且还要是一个明显的错误——如此明显以至于没有合理性的空间。遵循合宪性推定的逻辑,对于“一般违宪”情形的处理在审查技术上表现为“回避宪法原则”,即对审查对象只要存在合宪解释,就不作出违宪解释。香港的法院在审查立法行为和政府行为时多次运用合宪性推定原则,代表性的案例是“郑家纯案”。

二、央港之间权力关系的处理

(一)央港在行政方面的权力关系

香港特别行政区享有的行政管理权极为广泛,涵盖经济、教育、科学、文化、体育、宗教、社会服务、社会治安、出入境管理等领域。此外,根据的授基本法的授权,特别行政区还享有一定的外事权。香港基本法第151条规定,香港特别行政区可在经济、贸易、金融、航运、通讯等领域以“中国香港”的名义,单独地同世界各国、各地区及有关国际组织保持和发展关系,签订和履行有关协议。此外,根据香港基本法154条,香港特区政府可以给香港永久性居民签发中国香港特区护照,给在港的其他合法拘留者签发其他旅行证件,还可对世界各国或各地区的人入境、逗留和离境实行出入境管制。香港特别行政区在行政方面的自治权,中央政府通常不会干预。

香港基本法关于中央与香港特别行政区在行政方面关系的规定,体现了辅助性原则,即特别行政区能够自己处理的,中央政府通常不再过问。即使是中央政府负责管理的事项,也充分尊重特别行政区的意见。依据香港基本法第14条,中央人民政府负责管理香港特别行政区的防务,中央政府在香港有驻军,但驻军不干预香港特别行政区的地方事务。只有在香港特别行政区政府认为有必要时,并由其向中央人民政府请求,驻军才协助其维持社会治安和救助灾害。香港基本法的上述规定,鲜明体现了中央保持谦抑的精神。此外,驻军在香港特别行政区的活动还受到驻军法的规制。根据香港基本法第135条,中央政府缔结的国际协议,可根据香港特别行政区的情况和需要,在征询香港特别行政区政府的意见后,决定是否适用于香港特别行政区。香港基本法第48条第9款规定,行政长官执行中央人民政府就本法规定的有关事务发出的指令。中央政府可以向行政长官发出指令,但仅限于就基本法规定的有关事务发出指令。

(二)央港在立法方面的权力关系

在立法方面,辅助性原则也得到很好的体现。香港特别行政区的立法权,与联邦制国家的州或共和国的立法权有相同之处,即其“所制定之法律皆属于形式意义之法律,从而可以规范法律保留事项”。本地立法会的就民事、刑事、商事和诉讼等事务进行立法。除了列入香港基本法附件三的关系国防、外交等事项的法律,全国人大及其常委会制定的刑事、民事、商事和诉讼程序等法律均不在香港实施。除非出现了香港基本法第18条规定的情况,即全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因香港境内发生特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定香港进入紧急状态,中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在香港实施。

根据香港基本法第17条,全国人大常委会对香港特别行政区立法机关制定的法律予以备案审查。备案不影响该法律的生效。全国人民代表大会常务委员会在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会后,如认为香港特别行政区立法机关制定的任何法律不符合本法关于中央管理的事务及中央与香港特别行政区的关系的条款,可将有关法律发回,但不作修改。经全国人民代表大会常务委员会发回的法律立即失效。该条文体现了全国人大常委会对特别行政区立法的监督,但监督对象局限于是否符合基本法关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区的关系的条款,言外之意,即使全国人大常委会认为立法不符合基本法关于自治范围内事务也不能发回。该条款要求全国人大常委会尊重特别行政区就自治范围内事务的立法权,生动体现了辅助原则。

(三)央港在司法方面的权力关系

就司法权而言,香港特别行政区在司法方面享有的自治水平超过美国的州,香港基本法赋予香港司法机构的司法权几乎是完全的,唯一的限制是全国人大常委会有权解释基本法,而且该种解释是最终解释。

在香港基本法解释权分配上,香港法院主要负责解释自治范围内事项,关于全国人大常委会可否解释自治范围内事项,学界、实务界存在争议。强世功教授认为,“既然人大常委会将其对特区自治范围内条款的解释权授予了特区法院,那么只要没有修改基本法,这种权力就不应当收回, 人大常委会自然要尊重特区法院的权力,而不应当解释‘自治范围内条款’,否则授权就丧失了应有的意义”。终审法院的梅师贤法官在香港的“刘港榕案”的判决书中指出,依据在Yash Ghai(佳日思)教授在《香港新宪制秩序》一书中提出的观点,全国人大常委会具有解释基本法的一般权力,可以解释基本法的所有条款。傅华伶教授认为,就在香港特区自治范围内的事项,第158条第1款规定的由全国人大常委会享有的全面的不受限制的权力,实际上受第158条第2款和第3款的限制和约束,而第158条第2款和第3款是对宪法第67条第4款的“修订”。宪法与基本法同时规定了人大常委会的法律解释权。但宪法规定的立法解释和基本法规定的立法解释之间有重要区别。宪法规定的立法解释权是全面的、无限制的。而基本法确立的解释权在人大常委会和香港终审法院之间有功能上的合作分工。基本法第158条在确立人大常委会的全面解释权之后,又对基本法的解释权,按照自治范围内条款和自治法范围外条款的分类,进行了功能上的划分。该条第2款和第3款对香港法院的授权是有其独特的宪法意义的,并不因为158条第1款的普遍解释权而变得无关紧要。这种对自治范围内的条文的解释而制定制度设计是对158条第1款的制度约束,也是宪法第67条第4款的修订。在起草基本法时,就曾讨论过此问题。有意见主张把全国人大常委会这种“自律”的指导原则在基本法里予以明文规定。全国人大常委会原则上只解释自治范围外条款,这也符合谦抑主义的要求。

根据香港基本法第158条,全国人大常委会对特别行政区法院的释法监督权限于涉及“中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款”,同时这种监督对香港法院已经做出的判决不具有追溯力。从基本法第158条的立法原意来看,香港法院对基本法的解释无疑应是常态,故那种认为全国人大常委会释法保持常态化的观点是需要商榷的。

以上表明,在基本法解释方面的制度设计体现了谦抑主义。谦抑主义在处理央港权力关系方面主要是对中央政府的约束,但香港特区并非不用遵循谦抑主义。香港法院有权解释基本法,但香港法院在对涉及非自治事项的案件作出不可上诉的终局判决前,应请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。此外,“遵循谦抑主义的路径,在法治原则下,如果在与国家层面相关或可能相关的问题上存在两种或以上的解释结果,且中央具有鲜明的立场时,那么,香港特区法院在解释方法可选择的范围内,应该对中央所持的立场采取谦抑的态度,从而在政治上更为妥当地处理其中涉及的相关问题。”香港终审法院在处理“刚果金案”问题上体现了谦抑主义,主动提请全国人大常委会释法,这是值得肯定的。无独有偶,如前所述,在“一地两检”案中,针对入禀方请求审查全国人大常委会作出《决定》的申请,法官在判词中指出香港法院无权判定全国人大常委会《决定》在香港法律下是否有效,法官的做法无疑也体现了谦抑主义。

三、香港宪制机关之间权力关系的处理

(一)香港行政与立法的权力关系

从香港基本法设计者的初衷来看,香港的立法与行政既相互制约又相互配合,但两者的关系在实践中更多体现为制约,尤其是立法会对政府的制约。“事实是,行政及立法机关基本上分别由不同背景及理念的人士出任,行政与立法机关每每只能互相制衡,但不能做到充分互相配合的情况,加上在现行制度下,行政长官在立法会中没有固定的支持,以致对行政主导及施政效率造成不良影响。”立法会有些议员曾经权力膨胀,行使没有基本法依据的对政府官员提不信任案权力,形成对政府官员的极大威慑。

立法会对政府官员进行监督是十分必要的,但香港立法会对行政的监督是过分了。香港立法会中的乱象很大程度上是立法会被政治化的结果,但与基本法的制度设计也有一定关系,即立法会中的分组计票制度是立法会议员、特别是大多由直选产生的反对派议员成事不足、结果就是败事有余的重要原因。分组计票制度是一种防御性制度,通过分组计票的做法使一院制的立法会很大程度上具有两院制议会的加强内部制衡的功能。反对派议员主要是由分区直选产生,功能组别产生的议员主要来自建制派,根据这个分组计票机制,建制派议员可以否定反对派议员个人提出的议案、法案和对政府法案的修正案,从而最大限度减少反对派议员对政府的制约,促进行政主导的实现。基本法的制度设计目的是抑制议员、特别是反对派议员的权力,本来是为了让议员保持谦抑,结果因对议员权力限制尺度超出寻常,反而成为引致部分议员行为激进的重要因素。

在现有法律制度难以及时修正的情况下,保持良性的行政、立法关系,需要议员、特别是反对派议员的自我谦抑,不滥用职权,不再“为了反对而反对”。当然立法会议员、特别是反对派议员的自我谦抑是有条件的,可能需要政府、特别是行政长官采取改善与反对派议员的关系,推行政治学家阿伦·利普哈特所说的“共识民主”。从政府体制及行政与立法关系的角度来说,香港发展共识民主的一重要内容是行政长官在职务任命、政策制定等方面加强与立法会中重要政党、尤其是反对派政党的关系,以增强政府构成的民主性及公共政策的正当性。现任行政长官在改善与反对派政党关系方面积极作为,对缓解一直紧张的行政立法关系有一定成效。

(二)香港行政与司法的权力关系

法院对包括行政长官在内的政府行为的司法审查权,审查的依据不仅有立法会立法,还有基本法,故这种司法审查有时带有宪法审查的性质,或者说是一种特殊的宪法审查。该做法并非基于基本法的明确规定,而是基于普通法的传统及基本法第158条赋予了香港法院解释基本法的权力。香港基本法从法官的产生、法官履行职责等方面对司法独立都做出具体规定,香港的司法机构,其独立性与强度事实上要远远高于美国的联邦最高法院。司法的独立性也为法官行使审查政府行为的权力免去后顾之忧。

在“吴嘉玲案”中,当事人对《入境条例》表示质疑,认为与该条例的规定违反香港基本法。终审法院裁定《入境条例》违反香港基本法的相关规定而无效,并裁定撤销政府有关部门所作的相关决定。基于违“宪”审查的权能,香港司法机构审理了多起影响政府管治权的案件。这些案件都涉及对政府政策的挑战。所作判决往往只考虑维护具体案件中当事人个体的权利,对所作判决对整个社会的负面影响估计不足。正如有学者指出的:“由于香港司法机关在裁决案件时趋向于采取一种形式主义的思路,忽视法律政策的效果,因此,许多判决虽然看似维护了法条,但是却留给政府和社会一系列棘手的社会问题。”

近年来香港司法机关在审查政府行为方面有所调整,例如在最新的“一地两检案”中,高等法院法官采用“活的宪法”理论解释基本法有关条款,认定《广深港高铁(一地两检) 条例》符合基本法。因为该条例是特区政府落实全国人大常委会的《决定》而启动的立法,所以香港高等法院认定条例符合基本法实质上就是支持特区政府推动的“一地两检”。

(三)香港立法与司法的权力关系

在回归前的1996年,香港法院通过“李妙玲案”,建立起有权审查香港法律是否违反《英皇制诰》的权力,并在有关《危险品条例》的数个案件中判处立法违“宪”而无效。香港回归以后,由于香港基本法赋予了法院独立的司法权和终审权并保留了普通法,以及中方同意英国提出的就主动提出香港法院在1997年后继续行使违“宪”审查权的意见,所以香港法院能够继续行使违“宪”审查。通过1999年的“吴嘉玲案”,香港终审法院把法院的司法审查权以更明确的方式表述出来。

对于香港特区法院的违“宪”审查权,“香港特区政府对此事实的默许态度和特区社会(尤其是法律界)的普遍赞成立场”。“郑家纯案”引致法院对立法会行为审查范围的争论,香港法院认为,法院不能干涉立法机关自身的事务,除非有特殊例外情况,即立法会自身的事务已经明显与香港基本法抵触,此时法院才有管辖权。在对立法会调查权是否可以审查问题上,香港法院既积极履行捍卫人权的宪制责任,又保持了谦抑主义态度。

在香港特区内部,法院可以审查行政和立法的行为,但对立法会立法的审查更应保持谦抑。因为司法权对立法权的审查若采取一种积极主义姿态,则容易出现比克而(Bickel)所提出的反对数难题(Counter-Majoritarian Difficulty),司法审查对立法的否定在很大程度上便是对民主多数的否定,而且如果司法审查频繁地否定立法,也会阻碍以代议制为依托的民主发展过程,降低人民的政治能力。如果司法权在运作过程中,总是试图改变或废除立法,就会侵蚀立法机关的权威,从而危及法的安定性,进而可能违背宪政背景下的权力架构原理。一般情况下,司法机关对立法机关的行为应予以尊重,这是权力分立的要求。尊重其他权力,就需对自身的权力保持一种谦抑的态度,在这种谦抑主义哲学的作用下,香港司法机关对立法会立法的审查便会采取合宪性推定的论证方法。“合宪性推定所基于的谦抑主义原理很大程度上都是从国家权力的纬度展开,进而在宪政制度的架构下对司法机关、立法机关的角色与功能进行定位,而非简单地遵从律法主义。”采取合宪性推定的论证方法,故裁判结果通常是审查对象没有违反基本法。即使偶尔裁判立法会的立法违反基本法,但也不宣布无效,这种违宪而有效的做法在国际上也是常见的。有学者认为,司法国的宪政院通常尊重立法决定,绝不轻易撤销议会法案。通过“消解性”(neutralizing)或“建设性”(constructive)解释来纠正立法中的缺陷。前者是明确排除对立法条款的违宪解释;后者是为立法文本填补空缺以保证其合宪。德国的宪政法院也可以判决法律违宪,但并非无效,这被称为训诫决定(admonitory decision),即如果法律和基本法相抵触,立法机关将被要求修正法律,但在法律修正以前的过渡期,该法律仍然有效。

结语

谦抑主义学说的提出,把香港基本法的理论研究提升到新的高度,即政治哲学的高度。笔者很赞同王书成把司法领域的谦抑主义上升为“关于香港基本法的一种理论”,谦抑主义应当成为指引香港基本法中多重权力关系处理的政治哲学。这无论是对于正确处理中央与特别行政区之间的权力关系,还是对于正确处理特别行政区内部不同宪制机关之间的权力关系都提供了理论指引,对“一国两制”的实践具有重要参考价值。

注释:

該書由三聯書店(香港)有公司出版,作者為香港城市大學法律學院王書成副教授。該書彙集作者這些年在香港基本法理論方面探索的階段性成果,其中相關研究成果曾以中文或英文發表於《公法評論》(Public Law Review)、《成文法評論》(Statute Law Review)、《法學家》等國內外知名法學學術期刊。
馬克昌:“我國刑法也應以謙抑為原則”,《雲南大學學報(法學版)》2008年第5期,第1頁。
參見王書成:《謙抑主義與香港憲制轉型——“一國兩制”的視角》,三聯書店(香港)出版有限公司,2019年,第5頁。
同上,第5-6頁。
肖蔚雲: “論一國兩制下中央與特別行政區的法律關係”,《北京大學學報》( 哲學社會科學版) 1991 年第4 期,第19頁。
朱世海:“香港基本法中的權力結構探析———以中央與香港特別行政區關係為視角”,《浙江社會科學》2016年第6期,第71頁。
參見張千帆:《國家主權與地方自治———中央與地方關係的法治化》,中國民主法制出版社,2012 年,第55 頁。
程潔:“香港新憲制秩序的法理基礎: 分權還是授權”,《中國法學》2017 年第4 期,第98頁。
See NgKa -Ling and Others v Director of Immigration (No.2)[1999] 1 HKLRD ,at 315.
See Leung Chung Hang, Sixtus (梁頌恒) v President Of Legislative Counsel and Secretary For Justice, HCAL 1160, 1164, 1165,1171 & 1178/2018 ,[2018] HKCFI 2657, at 62.
陳建仁:《從中央支配到地方自主——日本地方分權改革的軌跡與省思》,(臺灣)Airiti Press Inc.,2011年,第17-18頁。
《鄧小平文選》(第三卷),人民出版社,1993年,第221頁。
同前注6,第70頁。
參見同前注3,第10頁
肖蔚雲:“論實施香港基本法的十項關係”,肖蔚雲、饒戈平:《論香港基本法的三年實踐》,法律出版社,2001年,第1頁。
王叔文:《香港特別行政區基本法導論(修訂本)》,中共中央黨校出版社,1997年,第207頁。
Конституция Рoссийской Фeдерации(俄罗斯联邦宪法),http://www.constitution.ru/,2019年10月24日登陸。
德國的憲政法院通過兩種方式去宣判法律之違憲:憲政法院可以判決法律因違憲而無效,並在決定下達時停止效力;它也可以判決法律違憲,但並非無效。後者被稱為訓誡決定(admonitory decision),即如果法律和基本法相抵觸,立法機關將被要求修正法律,但在法律修正以前的過渡期,該法律仍然有效。以上內容參加張千帆著:《法國與德國憲政》,法律出版社,2011年版,第169頁。
韓大元:“論憲法解釋程式中的合憲性推定原則”,《政法論壇(中國政法大學學報)》2003年第2期,第4-5頁。
參見王書成:“論合憲性解釋方法”,《法學研究》2012年第5期,第50頁。
同上。
Thayer B. James. “The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law”, Harvard Law Review1897(7),p.136.轉引自王書成:《謙抑主義與香港憲制轉型——“一國兩制”的視角》,三聯書店(香港)出版有限公司2019年版,第61頁。
同前注3,第61頁。
陳淑芳:《權力劃分與許可權歸屬》,(臺灣)元照出版公司,2011年,第376頁。
強世功:“司法主權之爭———從吳嘉玲案看‘人大釋法’的憲政意涵“,《清華法學》2009 年第5 期,第24 頁。
See Lau Kong Yung and Others v.The Director Of Immigration,FACV 11/1999,at 164.
See note 10,at 57.
參見朱國斌:“香港基本法第158 條與立法解釋”,《法學研究》2008 年第2 期,第6頁。
同前注3,第15頁。
《政制發展專責小組第二號報告:<基本法>中有關於政制發展的原則問題》,www.info.legco.gov.hk,2019年3月15日登陸。
《香港基本法》附件二第二部分第2款規定,政府提出的法案要求獲得出席會議的全體議員的簡單多數票通過,而由立法會成員個人提出的法案包括對政府法案的修改則需要功能團體選舉產生的議員和分區直接選舉、選舉委員會選舉產生的議員(2004年第三屆立法會取消選舉委員會選舉)兩部分出席會議議員分別以簡單多數票通過。
(美)阿倫·利普哈特:《民主的模式——36個國家的政府形式和政府績效》,陳崎譯,北京大學出版社,2006年,第24-27頁。
參見朱世海:《香港行政主導制研究》,法律出版社,2016年,第101-102頁。
程潔:“香港憲制發展與行政主導體制”,《法學》2009年第1期,第50頁。
“活的憲法”,“是隨著時間演進、變化、適應新環境而不需正式修正的憲法。”見(美)大衛•斯特勞斯:《活的憲法》,畢洪海翻譯,中國政法大學出版社,2012年,第1頁。
See note 10,at 4.
陳佐洱:“設立香港終審法院的中英談判”,《縱橫》2012年第8期,第45-46頁。
李樹忠、姚國建:“香港特區法院的違基審查權——兼與董立坤、張淑鈿兩位教授商榷”,《法學研究》2012年第2期,第38頁。
See Cheng Kar Shun and another v Hong Li Fung ying and others HCAL 79/2009, at 69.
Alexander M. Bikel, The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics, New Haven: Yale University Press 1982,p21.轉引自王書成:《謙抑主義與香港憲制轉型——“一國兩制”的視角》,三聯書店(香港)有限公司,2019年,第65頁。
同前注3,第39頁。
王書成:“合憲性推定與塞耶謙抑主義———讀《美國憲法原則的起源和範圍》”,《政法論壇(中國政法大學學報)》2011年第5期,第167頁。
參見張千帆:《法國與德國憲政》,法律出版社,2011年版,第38-39頁。
同上,第169頁。
同前注3,第2頁。
作者简介:朱世海,法学博士,澳门科技大学法学院副教授。
文章来源:《澳门法学》2020年第1期。
发布时间:2020/4/5
 
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