《民法典》的颁行对中国行政法创新发展的温柔鞭策与积极影响
————新疆大学天山法治论坛之“《民法典》的颁行对行政法的影响”讲座与谈发言
作者:莫于川  

感谢新疆大学法学院和熊伟院长、张建江常务副院长邀请参会!感谢张院长给我发言机会、对我美誉介绍!感谢湛中乐院长精彩演讲带来很大启发!祝贺新疆大学恢复法学学科40周年!祝愿新大作为西北边疆唯一双一流大学的法学教育科研人才发展有更美好未来!

颁行《民法典》的重大意义,不仅需要大力宣传,还需要通过学习研究不断深化认识。“天山法学论坛”举办系列讲座,从多学科、跨学科、交叉学科、学科交叉的视角来关注和解读《民法典》,很有学术眼光、符合新疆实际。论坛第一场讲座就选择讨论“《民法典》的颁行对行政法的影响”,也即对“流动宪法”的影响,并由北京大学教授、石河子大学院长湛中乐先生主讲,这非常恰当、很有意义、值得点赞。下面我就《民法典》颁行对行政法制创新发展的影响略谈4点与谈意见。

1.我作为与谈人先与大家分享下聆听研究会老同事湛老师演讲后的感想。

以激情为常态的湛老师今天用一个半小时冷静分析娓娓道来,获益匪浅,印象有五:

(1)依法治疆、合作治疆、教育治疆,特别重要,当下是机遇必须抓紧,且视野要宽。

(2)民法典有诸多意义:编纂,宣言,法治现代性(降低交易成本),确有好多创新。

(3)民法与行政法的关联:公私法二元论式微,权利权力交织、行为方式新增与交叉。

(4)民法典颁行对行政法的影响:明边界、约束,改进过程论,倒逼行政法制健全。

(5)反之,行政法制健全了,有助透过行政法的特殊作用力促进民法典更有效实施。

2.《民法典》的颁行是对行政法学人以及整个中国公法学界的温柔鞭策。全国人大通过了1260条的《民法典》,这意味着民法进入了新时代,令我们公法学人特别羡慕。在人大法学院电梯间张贴着一幅民法典讲座的宣传画,上面有一句话:在民法典慈母般的温柔目光中,每一个人就是整个的世界!真的是非常温馨、包容!令我非常感动、感佩!幸而在制定《民法典》的背景下,中国法学会行政法学研究会在名誉会长应松年终身教授、会长马怀德教授带领下,也着手开始搞《行政法总则(专家建议稿)》,我自己承担了建议稿第一、三章部分条款的撰稿任务。我在想,由研究会牵头一批行政法学者动手撰稿积极推动制定《行政法总则》,也算是前进了一步吧?当然,与民法已搞出《民法典》的前行速度和程度相比,行政法肯定还有距离;但是,即便我们进不了新时代,也不至于落在旧时代,好歹可以做一个正在跨越新旧时代的进步人士,对得起包容发展的多元时代吧?所以,行政法学者、公法学者应当向民法学者学习,向一切有长处者学习,更富有创新精神地做好行政法治体系建设。

3.《民法典》的颁行提醒行政法法典化要从实际出发,抓住重点、做出特色。与当初《民法总则》的过渡性质不同,行政法研究会正在努力推动制定的《行政法总则》,也许长期只能作为一部兼具指导性和规范性的行政法律使用,还无法在数年间就引导出台《行政法典》(今年两会就有人大代表、政协委员建议立项制定此法典)。这是因为,要制定出实体为主、实操功用、完整配套的《行政法典》,面临着行政法规范量大、面广、层次多、类型多、变动频繁、效力差异大、实体程序交织等诸多制约因素,当今世界尚无完全成功的先例;因而我国行政法规范体系发展总的进路,或许也只能是由分散型立法,到略呈体系型专项立法,再到专项立法加上总则指导规范,最后或能实现特殊编纂的电子版行政法典,最终不断走向类似《民法典》的《行政法典》,这“最后”、“最终”可能是作为不断努力前行长路的美好愿景。但是,经过不懈努力,是否也有可能一不小心就到达“最后”、“最终”的目标呢?例如,相对属于新生不久的环境法,经常被一些行政法学者称之为环境行政法,其法典化进程速度惊人,近闻已有近10个国家有了环境法典或审议中的环境法典草案;而且,与我国民法典的立法进程积极跟进,环境法学界和实务界已下决心、有计划要推出我国环境法典,其实际行动就是先把他山之石悉数翻译进来做准备;特别是以人大法学院为主体的一批80后、90后的年轻学者已将公认为最完备的法国环境法典完整地翻译出来(共7卷,汉字篇幅达90万字),昨天已在法律出版社出版了。因此,法治发展到今天,受现代法治理念和新科技方法的影响,许多过去看似不可能的事情,是否已有按新形态加以现代方式解决的可能性?也因此,解决好我国行政法中近期立法工作重要目标之一的《行政法总则》自身的规范性、权威性、包容性、开放性,可能是当下最重要、最艰巨的工作。换言之,但愿将要推出的我国《行政法总则》,如果能够把各类行政法律关系主体,各类行政管理服务行为,各类行政相关社会关系,各类行政管理服务活动的保障、监督与救济机制,各类判断是非责任的法律原则、规范、标准和惯例,都梳理得体系完整、关系清楚,那就非常不错了,承载功能已经很重了,要形成基本共识就已经很难了。突破这个关口,再谋前行目标,或有别样天地。

4.《民法典》的颁行昭示走向中国特色新行政法的过程中须做出创新努力。中国法学会行政法学研究会正在组织行政法学者草拟推出《行政法总则》专家建议稿,在此过程中,应当如何认识和处理坚守与创新、国内与国际、公法与私法、硬法与软法、规则与习惯的关系呢?这非常重要、非常不易,但必须勇于面对、妥善处理。我提及此点并非偶然,是从《民法典》制定过程中某些争议获得启发的。例如,关于国内立法与国际惯例的关系如何处理,国内立法能否新立规则,就有疑难和争论。根据十三届全国人大本次会议表决通过《民法典(草案)》之前的新闻报道,全国人大代表、华东政法大学副校长陈晶莹教授提出,《民法典(草案)》第835条规定了(规定在草案第十九章运输合同部分)“货物在运输过程中因不可抗力导致灭失,未收取运费的,承运人不得请求支付运费;已经收取运费的,托运人可以请求返还”,但是按照国际惯例,预付运费概不退还;因此,如果发生不可抗力导致货物灭失而且已经收取运费的情形,承运人与托运人的主张相悖如何处理?对此,陈代表提出建议:应当对此做出修改。但立法机关未予采纳。我认为这里就存在如何判断和适应国际贸易环境和文化的问题,可能并没有什么绝对的标准。例如,预付运费是否确是国际惯例和常态?在商业诚信度不同的国家之间、当事方之间在货运实务中经常采用何种平衡做法?如果对此没有完全弄明白,恐怕就会疑虑重重,很难创新前进。换句话说,如果真正弄清楚、想明白、下决心、有方法,中国当可在某些领域、某些事项和某些机制上进行创新立法,也即一个国家的国内立法可以权衡利弊地做出与“国际惯例”不一样的制度规范,这涉及如何认识和处理创新与成规、国内与国际、硬法与软法、规则与习惯的辨证关系。对中国行政法来说,对制定《行政法总则》而言,也必须自信、清醒和巧妙地处理上述辩证关系,否则就难以迈步或寸步难行或莽撞行事或不知所终。自信的底气、创新的勇气来自见识、使命和实力!

谨发表以上与谈意见供参考批判。祝愿“天山法学论坛”系列讲座取得圆满成功!

作者简介:莫于川,法学博士,中国人民大学法学院教授。
文章来源:新疆大学天山法治论坛之“《民法典》的颁行对行政法的影响”讲座与谈发言
发布时间:2020/6/16
 
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